Direktør ikke berettiget til bonus

Dom i sagerne H-91-11, H- 70-12

Brix Holding DK A/S
(Advokat Søren Noringriis)

mod

J. W. Ostendorf GmbH & Co. KG

og

Brifa Maling A/S
(For begge advokat Anders K. Worsøe)

og

H- 70-12 J. W. Ostendorf GmbH & Co. KG

og

Brifa Maling A/S
(For begge advokat Anders K. Worsøe)

mod

Per Præstegaard Brix
(Advokat Søren Noringriis)

Indledning

Sagerne vedrører spørgsmålet om, hvorvidt Brix Holding DK A/S (tidligere Brifa Holding A/S) (herefter Brix Holding) er berettiget til bonus i henhold til en række aftaler indgået mellem Brix Holding og Per Præstegaard Brix på den ene side og J.W. Ostendorf GmbH & Co. KG (herefter Ostendorf) på den anden side, og hvorvidt Per Brix hæfter solidarisk med Brix Holding for ethvert krav, som Ostendorf og Brifa Maling A/S (herefter Brifa) måtte blive tilkendt i hovedsagen.

Påstande

Hovedsagen:

Brix Holding har nedlagt påstand om, at Ostendorf og Brifa skal anerkende, at Brix Holding er berettiget til bonus for regnskabsårene 2012-2013 i henhold til parternes aftale af 14. december 2004.

Ostendorf og Brifa har nedlagt påstand om frifindelse.

Adcitationssagen:

Ostendorf og Brifa har nedlagt påstand om, at Per Brix som solidarisk ansvarlig med Brix Holding skal betale Ostendorf og Brifa ethvert krav, som Ostendorf og Brifa måtte blive tilkendt i hovedsagen.

Per Brix har her overfor nedlagt påstand om frifindelse.

Hovedsagen blev anlagt ved Sø og Handelsretten den 12. december 2011, og Ostendorf og Brifa indgav adcitationsstævning mod Per Brix den 30. oktober 2012.

Oplysningerne i sagen

Brix Holding, der er ejet af Per Brix, var frem til 2003 holdingselskab for Brifa, der producerer og sælger maling og relaterede produkter i Skandinavien.

Ostendorf er et tysk familieejet selskab, der producerer og sælger tilsvarende produkter i hele Europa.

 

Ved købsaftale af 11. juni 2003 solgte Per Brix og Brix Holding 40 % af selskabskapitalen i Brifa til Ostendorf for en købesum på 1,6 mio. kr., baseret på parternes egen værdiansættelse af selskabet til 2,3 mio. euro. Ostendorf fik med aftalen en uigenkaldelig option på køb af de resterende 60 % af selskabskapitalen i Brifa mod betaling af en købesum på 700.000 kr. successivt frem til udgangen af 2011.

Af aftalen fremgår i øvrigt bl.a. følgende (i dansk oversættelse):

"…

§ 6

Så længe SÆLGER er medejer af BRIFA MALING A/S, tegner Per Brix selskabet som ansvarlig administrerende direktør og driver forretning for BRIFA, indtil senest den 31.12.2011.

…

§ 8

Vederlag for den administrerende direktør

(1) Som administrerende direktør for BRIFA modtager Per Brix fra 01.07.2003 en fast brutto årsgage på 110.000 euro, der udbetales i månedlige rater. Endvidere får Per Brix en passende firmabil stillet til rådighed…

(2) Derudover modtager Per Brix følgende variable vederlag, der forfalder til betaling hvert år, når BRIFA MALING A/S´ årsregnskab er vedtaget:

- 0,1 % provision af netto-årsomsætningen efter alle konditioner og før moms.

- 2,5 % provision af den til enhver tid opnåede stigning af netto årsomsætning efter alle konditioner og før moms i forhold til højeste sats af det tidligere kalenderår. For hver %, som den iht. Bilag 2 beregnede "kundeprofitabilitet" på 6,5 % forbedres eller forværres, forhøjes eller formindskes omsætningsprovisionen med 0,5 %.

…

§ 12

Supplerende SÆLGER-forpligtelser

(1) SÆLGER forpligtes til at sikre, at Per og Anni Brix ikke arbejder for farvehandelen Color Nyt ApS på Elmeallé 2, DK-4760 Vordingborg, og at BRIFA ikke bærer omkostninger i forbindelse med farvehandelen eller indrømmer fordelagtige betingelser til denne.

(2) SÆLGER overdrager samtlige rettigheder til mærkerne BRIFA, BRIDEX, BRILUX og CORROSTABIL, samt tilhørende udstyr og ophavsretlige brugsrettigheder og erhvervsmæssig beskyttelse, som han eller en af ham kontrolleret tredjemand er indehaver af, inden den 01.07.2003 til BRIFA MALING A/S hhv. dens datterselskaber, såfremt dette ikke allerede skulle være sket.

(3) …

(4) SÆLGER forpligtes til, i perioden af medejerskab i BRIFA MALING A/S inkl. de efterfølgende 2 år hverken direkte eller indirekte at arbejde for, rådgive eller på anden vis støtte en virksomhed, der konkurrerer med BRIFA MALING A/S eller på anden vis fremstiller eller sælger beslægtede produkter. Endvidere er det i samme periode forbudt for SÆLGER på BRIFA MALING A/S´ forretningsområde at drive forretninger på egen eller på tredjemands regning, direkte eller indirekte at erhverve ejerandele i konkurrerende virksomheder eller at købe sådanne.

…"

Den 14. december 2004 indgik parterne som følge af den økonomiske situation i Brifa 2. købsaftale. I henhold til denne købsaftale erhvervede Ostendorf de resterende 60 % af selskabskapitalen i Brifa for en købesum på 1 euro.

Samtidig med indgåelsen af den supplerende købsaftale indgik Brifa og Per Brix en særskilt direktørkontrakt.

Af den 2. købsaftale og direktørkontrakten fremgår, at Per Brix var forpligtet til at forblive som administrerende direktør frem til den 31. december 2013.

Af 2. købsaftales § 8 fremgår om det aftalte vederlag (i dansk oversættelse):

"…

(1) I perioden 01.01. til 31.12.2005 modtager Per Brix et fast månedligt vederlag op 55.000 kr. brutto. Senest 2 måneder inden starten af ethvert nyt regnskabsår fastsætter Per Brix og KØBER Per Brix´ faste månedlige vederlag på ny under hensyntagen til det løbende regnskabsårsresultat. For perioden fra 01.01.2006 har Per Brix ikke krav på et fast månedligt vederlag, hvis BRIFA ikke har opnået noget positivt resultat i det til enhver tid foregående regnskabsår.

(2) Herudover modtager Per Brix et variabelt vederlag i form af en procentvis bonus af den til enhver tid opnåede stigning i BRIFA´s omsætning i forhold til den største omsætning året før. Detaljerne herfor fremgår af Bilag A."

En tilsvarende bestemmelse fremgår af direktørkontraktens § 4.

I henhold til 2. købsaftales § 12 stk. 1 forblev bestemmelserne i § 12, stk. 1 til 3 i den oprindelige købsaftale gældende. I henhold til 2. købsaftales § 12, stk. 4 og direktørkontraktens § 9 blev Per Brix pålagt en konkurrenceklausul, som gjaldt under Per Brix' ansættelse i Brifa og i 2 år efter ansættelsens ophør. Overtrædelse af konkurrenceklausulen var i direktørkontrakten pålagt en bod på 100.000 kr. pr. overtrædelse. Per Brix blev endvidere i direktørkontrakten pålagt ikke at arbejde for farvehandelen Color Nyt ApS, Elme Allé 2, DK 4760 Vordingborg, ej heller uden vederlag.

Samtlige rettigheder til navnet og mærket BRIFA blev i henhold til 2. købsaftales § 17 overdraget til Brifa, og det blev bestemt, at Brifa Holding A/S straks skulle ændre navn.

Den 4. april 2006 indgik Brifa og Ostendorf på den ene side og Per Brix på den anden side en aftale om ophævelse af direktørkontrakten af 14. december 2004 med virkning fra den 6. april 2006. Dermed ophævedes samtidig også bestemmelsen om fast vederlag til Per Brix i § 8(1) i den supplerende købsaftale. Af aftalen fremgår bl.a. følgende (i dansk oversættelse):

"…

(5) Til brug alene og udelukkende af Per Brix eller et selskab, som er fuldstændigt ejet af Per Brix, overdrager BRIFA den industrikundestamme til Per Brix, som i regnskabsåret 2003 ifølge Per Brix´ oplysninger havde en omsætning på DKK 5,3 mio. i henhold til Per Brix´ udarbejdelse "Brifa Industry Strategy 2006 - 2008". BRIFA vil stille Per Brix de dertil hørende produkter til rådighed på bestilling til markedskonforme fabrikspriser. Per Brix modtager disse produkter udelukkende af BRIFA, såfremt de haves på lager. Detaljerne, især priser og konditioner, kvaliteter og leveringsbetingelser, kunder og produkter, vil blive reguleret i en særskilt aftale indtil senest 30/06-2006. BRIFA vil forelægge Per Brix et første udkast indtil 30/04-2006. Ved samme omkostningsstruktur vil BRIFA ikke yde Per Brix dårligere priser end hidtil.

(6) Ved bonusreguleringen i henhold til købs- og overdragelseskontraktens § 8, stk. (2) i udgaven af 14/12-2004 fratrækkes de omsætninger og driftsresultater, som er blevet opnået mellem Per Brix og BRIFA.

(7) Per Brix forpligter sig til omgående at overdrage samtlige mærker, som står i forbindelse med BRIFA´s forretningsformål, til BRIFA i henhold til købs- og overdragelsesaftalen af 11. juni 2003.

(8) …

(9) Per Brix vil ikke længere anvende betegnelsen BRIFA og vil inden for 2 måneder ændre sin internetadresse indeholdende navnet Brifa…

(10) Forretninger, som Per Brix udfører via COLOR NYT, er undtaget fra konkurrenceklausulen, som påhviler Per Brix efter aftalen, dog ikke leverancer til virksomheder med et stort areal (f.eks. byggemarkeder, C+C, DIY, faghandel), som hører til BRIFA´s kerneaktivitet.

…"

Brifas nye administrerende direktør Peter Andersen bekræftede ved brev af 1. maj 2006 til Per Brix deres aftale vedrørende priser og kunder. Af brevet fremgår videre, at priserne i de to udleverede prislister var gældende fra den 1. juni 2006 under forudsætning af, at de blev godkendt af Ostendorfs direktør, Dr. Kuhlmann.

Brix Holding har under sagen fremlagt en kundeliste, hvor bl.a. DFDS står anført som kunde, og en produktliste, hvoraf blandt andet fremgår produkter som stribemaling, betonforsegler, industrimaling til jern og metal samt tag- og murmaling.

Ved brev af 5. marts 2007 til DFDS i Roskilde skrev Per Brix som CEO for Brico Maling A/S følgende:

"Nye navne - og:

Et godt introduktionstilbud på helt ny serie maling i meget høj kvalitet!

Efter at vi har samlet vore aktiviteter i Brifa Erhverv, Brifa Industri, Corrostabil Industri, ColorNyt og Brix Maling i Brico Maling A/S, 4760 Vordingborg, lancerer vi nu en helt ny serie maling under BRICO-navnet. Nogle af produkterne er de oprindelige BRIFA malinger, mens andre er helt nyudviklede højkvalitets produkter.

Vi har simpelthen samlet det bedste af det bedste - som vi tilbyder til de bedste priser!

Konceptet i BRICO er, at levere maling og træbeskyttelse i høj kvalitet hurtigt, præcist og nemt - kontakt og og hør om vore gode introduktionstilbud på de produkter, som du har behov for - det kan godt betale sig.

…"

Af en artikel i Erhvervsbladet lagt på bladets hjemmeside den 27. marts 2007 fremgår, at Per Brix har udtalt, at han havde købt Brifa tilbage, bortset fra produktionen i Vordingborg, og at han havde fået alle de produkter tilbage, som i to generationer var blevet udviklet i firmaet.

Ved brev af 23. maj 2007gjorde Ostendorf og Brifa indsigelser mod Per Brix´ udtalelser i pressen og gjorde gældende, at Per Brix havde handlet i strid med konkurrenceklausulen.

I 2007-2008 verserede der en fogedsag mellem Brifa og Per Brix, hvor Brifa påstod sig indsat i den til Per Brix udleverede firmabil. Ved afgørelse af 22. september 2008 nægtede fogedretten at fremme sagen.

Per Brix fremsendte fakturaer på bonus vedrørende 2007, 2008 og 2009 til Ostendorf og Brifa hhv. den 30. juni 2008, 30. juni 2009 og 30. juni 2010. Ostendorf og Brifa afviste løbende fakturaerne.

Ved brev af 22. juni 2011 rettede advokat Søren Noringriis på vegne af Brix Holding henvendelse til Ostendorfs og Brifas, advokat, advokat Anders Worsøe, vedrørende bonus til og med 2010 og anmodede om afregning heraf.

Ved erklæring af 30. marts 2012 bekræftede Per Brix, at han havde overdraget sit krav på bonus til Brix Holding.

Forklaringer

Per Præstegaard Brix har forklaret, at han er uddannet i malerbranchen. Brifa var en familievirksomhed, som blev stiftet af hans far. Fabrikken blev indviet i 1961 i Vordingborg. Navnet Brifa er en forkortelse af familienavnet Brix og ordet farver. Han kom ind i virksomheden omkring 1974 og overtog ledelsen i 1988.

I 2003 blev han via sit ejerskab af Brifa Holding A/S (nu Brix Holding Holding DK A/S) hovedaktionær og direktør i Brifa.

I 2000 havde Brifa gode omsætningstal, og virksomheden havde ikke kapacitet til at producere alt det maling, som den solgte. Han tog derfor kontakt til Ostendorfs direktør, Dr. Kuhlmann for at forhandle om indgåelse af en agentaftale, så Brifa kunne sælge Ostendorfs produkter i Danmark.

Brifa producerede selv sine produkter. De havde en industrilinje med produktion af f.eks. vejstribemaling, maling til sømærker og skibsbunde og en "Do it yourselflinje"(herefter DIY), hvor deres største kunder var Dansk Supermarked og Danske Trælast - primært Silvan og andre byggemarkedskæder. Ostendorf var en virkelig stor spiller på DIY- markedet. De leverede mange produkter til byggemarkederne, hvor produkterne blev solgt under byggemarkedernes egne brands.

Ostendorf ønskede efter indgåelsen af overdragelsesaftalen at bevare Brifas forretningsmodel, men som konsekvens af aftalen fik Brifa efterhånden leveret alle produkter til DIY-linjen fra Ostendorf. Der blev solgt en del til danske byggemarkeder, men der var problemer med lang leveringstid fra Ostendorf, som ikke var vant til at levere produkter med dansk tekst. Ostendorf producerede ikke produkterne til industrilinjen. Denne produktion lå fortsat i Brifa.

I 2004 dikterede Ostendorf, at han skulle afstå resten af aktierne i Brifa. De indgik herefter en aftale om, at han skulle overdrage de resterende 60 % af aktierne for 1 euro. Han skulle fortsat være direktør for Brifa med ansvar for salg til det skandinaviske marked.

De aftalte, at han som betaling for aktierne skulle have en bonus, som var bestemt af omsætningen og overskuddet i Brifa. Aftalen om bonus var en væsentlig del af den supplerende købsaftale, da han var blevet presset til at sælge resten af aktierne for 1 euro.

I slutningen af 2005 ønskede Kuhlmann at ændre aftalen. I mellemtiden var Peter Andersen, som tidligere havde været i Silvan, blevet ansat i Brifa, som salgsdirektør, og Peter Andersen og Kuhlmann vurderede, at Brifa ikke længere havde behov for ham som direktør. Kuhlmann foreslog ham, at han i forbindelse med ansættelsens ophør kunne overtage industrikunderne. Bonusaftalen skulle desuden bestå uanset ansættelsens ophør. Han følte sig presset ud af Brifa, som han betragtede som sit barn.

Ifølge ophævelsesaftalen skulle Brifa fortsat levere produkter til de kunder, som han overtog. Han modtog en liste fra Peter Andersen over hvilke kunder, han kunne overtage. Kundelisten stammede fra Brifas database. Der var tale om industrikunder og andre kunder, som Ostendorf ikke ønskede at fortsætte med, f.eks. Aldi, Bauhaus og Metro. Han modtog desuden en liste over de produkter, som Brifa skulle producere og sælge til ham, og som han måtte sælge til kunderne på listen. Han ved ikke om Hr. Kuhlmann godkendte priserne.

Konkurrenceklausulen betød, at han ikke måtte sælge varer til Dansk Supermarked og Danske Trælast (Silvan, Stark) m.fl. Han kunne desuden ikke levere de pågældende produkter i de efterspurgte mængder

Brifa udsendte på et tidspunkt en pressemeddelelse om, at han ikke længere var i Brifa. Han modtog derfor en henvendelse fra den lokale presse, og han talte med en journalist fra Sydsjællandske Tidende. Der var ikke tale om et interview.

Han blev også ringet op af Erhvervsbladet, og han bekræftede, at han havde afhændet Brifa. Han har aldrig sagt, at han har købt Brifa tilbage. Det ville være at skyde sig selv i foden. Han husker ikke at have set artiklen.

Han optjente bonus for 2004 i henhold til den 1. købsaftale. Denne blev udbetalt ved modregning i købesummen for en bil, som han købte til sin hustru gennem Brifa.

Han har ikke modtaget nogen bonus i henhold til den 2. købsaftale. Han kunne ikke få oplyst, hvad omsætningstallene i Brifa havde været, selvom han bad om dem flere gange. Han sendte derfor Brifa fakturaer, hvor han i mangel af reelle tal beregnede en bonus på grundlag af budgettallene fra Ostendorf.

På et møde den 23. oktober 2007 hos Ostendorf, hvor bl.a. Dr. Balken deltog, blev det bekræftet, at hans bonus bestod.

Der blev aldrig lavet en formel skriftlig aftale om detaljerne vedrørende priser og konditioner m.v., som anført i ophævelsesaftalens punkt 5.

Vedrørende firmabilen gav han allerede i februar 2007 Brifa besked om, at han ønskede at købe bilen ved modregning i sin bonus. Han var overbevist om, at han havde krav på bonus for 2007, da det gik godt for Brifa i de år.

Dr. Gerrit Balken har forklaret, at han siden 1991 har været juridisk rådgiver i erhvervsanliggender for Ostendorf. Han var involveret i virksomhedsoverdragelsen af Brifa, hvor han udarbejdede udkastet til kontrakterne.

Da de indgik den første købsaftale, havde Per Brix udarbejdet et bilag med oplysninger om den forventede omsætning i Skandinavien. Da det viste sige, at denne omsætning ikke kunne realiseres, stod de med valget mellem at lade virksomheden gå konkurs og selv at drive virksomheden videre. De valgte derfor at indgå den 2. købsaftale.

Ved overtagelse af en virksomhed er det vanskeligste at få den integreret i den eksisterende koncern. Per Brix var ikke den rette mand til at integrere virksomheden, da han fortsatte med at agere, som var det hans egen virksomhed. Han kunne ikke tilpasse sig koncernstrukturen og forstod ikke, at han som alle andre var underlagt meget skrappe retningslinjer, da koncernen ellers ikke kan fungere. Dette var baggrunden for ophævelsesaftalen.

Da Ostendorf overtog Brifa, var der industriprodukter iblandt, som ikke passede ind i Ostendorfs eksisterende virksomhed. Ostendorf havde ingen interesse i stribemaling og maling til sømærker. I Ostendorf blev man derfor enige om at foreslå, at Per Brix skulle have lov til at sælge disse industriprodukter på betingelse af, at han ikke blev en konkurrent til Ostendorf og Brifa, og at han stadig fremmede salget af deres produkter f.eks. gennem farvehandlen Color Nyt.

Med ophævelsesaftalens punkt 5 fik Per Brix udelukkende tilladelse til at sælge industriprodukter til industrielle kunder. Han måtte ikke gøre brug af de nye salgskanaler, og han måtte ikke sælge til byggemarkeder.

Den i punkt 5 nævnte aftale blev aldrig indgået, idet Per Brix ikke oplyste, hvor meget og hvornår han ville have leveret. Han kunne derfor ikke udarbejde en aftale.

Kundelisten og produktlisten er Brifas. Han har aldrig drøftet listerne med Per Brix.

Det var kun Ostendorfs tekniske direktør, som kunne indgå aftaler med Per Brix om industrikunderne, hvilket Per Brix var bekendt med. Peter Andersen kunne ikke forpligte Ostendorf i forhold til Per Brix.

Per Brix forsøgte efterfølgende at skade Ostendorf i Danmark. Ostendorf er en førende virksomhed, som har en meget stor markedsandel i Europa. Det breder sig derfor hurtigt, når der bliver talt dårligt om virksomheden. De har få, men meget store kunder, hvorfor det kan have store konsekvenser for dem.

Per Brix talte dårligt om Ostendorf, og han udøvede konkurrerende virksomhed. Per Brix fik trykt en folder med nogle produkter og sagde til kunderne, at nu var han tilbage. Der var ikke kun tale om industriprodukter, men også almindelige produkter til DIY- markedet.

Ostendorf blev bekendt med den dårlige omtale, da Per Brix også henvendte sig direkte til tidligere kunder og forsøgte at få dem tilbage.

Ostendorf afviste fakturaerne fra Per Brix, da forudsætningerne for faktureringerne ikke var opfyldt. Der var ikke grundlag for bonus, da der ikke var sket en stigning i omsætningen. Desuden havde Per Brix mistet retten til bonus som følge af sin illoyale adfærd.

Parternes synspunkter

Brix Holding har gjort gældende, at kravet på bonus bestod, uanset at Per Brix ikke længere var ansat som direktør i Brifa. Dette fremgår af ophævelsesaftalens punkt 1 sammenholdt med punkt 6. Det følger endvidere af, at den årlige bonus reelt var betaling for de resterende 60 % af aktiekapitalen.

Det må lægges til grund, at bonusaftalen løb frem til udgangen af regnskabsåret 2013, idet det fremgår af direktørkontraktens § 6, at Per Brix var forpligtet til at blive som direktør frem til 31. december 2013.

Det bestrides, at Per Brix har udøvet konkurrerende virksomhed, idet parterne var enige om, at Per Brix overtog industrikundestammen. Den administrerende direktør for Brifa, Peter Andersen bekræftede priser og kunder ved brevet af 1. maj 2006, hvorfor det må lægges til grund, at der er indgået en særskilt aftale som nævnt i ophævelsesaftalens punkt 5.

Per Brix var derfor berettiget til at drive forretning i forhold til de kunder, som fremgik af den kundeliste, som han fik udleveret af Peter Andersen.

Da DFDS er nævnt i denne kundeliste, dokumenterer brevet af 5.marts 2007 til DFDS ikke, at Per Brix har overtrådt konkurrenceklausulen.

Dernæst må det lægges til grund, at produktlisten var en liste over de produkter, som Per Brix måtte levere til sine kunder.

Der er ikke ført bevis for, at Per Brix har udtalt sig miskrediterende om Brifa eller Ostendorf i pressen. Per Brix har forklaret, at han ikke har udtalt sig, som det står anført i de fremlagte artikler, hvilket må lægges til grund. Dernæst kan han ikke stilles til ansvar for de pågældende forfatteres artikler.

Bonuskravet for 2012 forfalder tidligst ved udløbet af 2012. Da der således ikke er forløbet 3 år fra forfaldsdagen, er kravet ikke forældet.

Per Brix har løbende fulgt op på sit krav ved at fremsende fakturaer og har løbende fastholdt sit krav. Brifa og Ostendorf kan derfor ikke med føje have troet, at kravet var opgivet. Der er dermed ikke udvist retsfortabende passivitet.

Per Brix har til støtte for sin påstand om frifindelse i adcitationssagen gjort gældende, at både Per Brix og Brix Holding har indgået samtlige aftaler som sælger. Da aktierne lå i Brix Holding tilkommer bonuskravet også selskabet.

Dernæst har Per Brix overdraget bonuskravet til Brix Holding. Da der er tale om en simpel fordring, kan der frit ske overdragelse uden samtykke fra debitor. Det anerkendes, at alle indsigelser, som kunne gøres gældende over for Per Brix, ligeledes vil kunne gøres gældende over for Brix Holding.

Brix Holding er ikke oprettet med det formål at føre sag. Der foreligger derfor ikke en situation, som kan sammenlignes med situationen i U 2000.1575 H.

Ved fastsættelsen af sagens omkostninger må det uanset sagens udfald komme Ostendorf og Brifa til skade, at der først knap 14 dage før hovedforhandlingen fremkom oplysningerne, som gjorde Brix Holding i stand til at konstatere, at der ikke var oparbejdet en omsætning i 2007-2011, som berettigede til bonus.

Ostendorf og Brifa har gjort gældende, at Per Brix og dermed Brix Holding i det hele har fortabt retten til en eventuel bonus som følge af misligholdelse, idet Per Brix gentagne gange har tilsidesat sin loyalitetspligt og overtrådt den mellem parterne aftalte konkurrenceklausul.

Per Brix har overfor medier og kunder oplyst, at han har tilbagekøbt Brifa fra Ostendorf. Dernæst har han udført konkurrerende virksomhed og forsøgt at tage kunder tilbage, hvilket er dokumenteret ved brevet af 5. marts 2007 til DFDS og artiklen i Erhvervsbladet, samt forklaringen fra Dr. Balken.

Ved henvendelsen til DFDS oplyste Per Brix ikke, at hans virksomhed kun markedsførte en meget begrænset række produkter. Desuden nævnte han navne, som han ikke længere havde rettighederne til.

Selvom Per Brix ikke selv har skrevet avisartiklerne, er de skrevet på baggrund af oplysninger fra Per Brix, oplysninger som er givet bevidst af Per Brix for at tilbageerobre markedet. Hvis der var sket en misforståelse hos journalisten, havde Per Brix som følge af sin loyalitetsforpligtelse over for Brifa en pligt til at få artiklerne berigtiget.

Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at der ikke blev indgået en detaljeret aftale som nævnt i ophævelsesaftalens punkt 5, ligesom det må anses for uklart, hvilke lister der blev udleveret til Per Brix.

Det fremadrettede bonuskrav er endvidere bortfaldet som følge af forældelse, idet sagen først blev anlagt den 12. december 2011 og dermed 5 år og 8 måneder efter samarbejdets ophævelse og 4 år efter, at det påståede krav for 2007skulle være opstået.

Såfremt kravet ikke kan anses for forældet, har Brix Holding udvist retsfortabende passivitet. Sagen vedrører oprindeligt krav tilbage fra 2007, hvorfor det, uanset at sagen nu kun vedrører bonuskrav for 2012 og 2013, ikke kan anses for forfulgt rettidigt.

Hertil kommer, at Per Brix har en udvidet pligt til at forfølge sit krav, da Brifa gentagne gange har gjort indsigelse mod kravet. Da der endvidere er forløbet minimum 3 år fra fogedsagen frem til sagsanlæg, har Ostendorf og Brifa haft en berettiget forventning om, at kravet ikke ville blive forfulgt yderligere.

Såfremt Per Brix måtte blive tilkendt bonus, har Brifa krav på en konventionalbod på 100.000 kr. for hver overtrædelse af konkurrenceklausulen, jf. direktørkontraktens § 9, som skal modregnes i det påståede krav. Dernæst skal værdien af firmabilen på 425.000 kr. modregnes i Per Brix´ fremtidige krav, idet det må lægges til grund, at han ikke har betalt for bilen, eftersom han ikke har optjent et krav på bonus for 2007-2011, som bilens pris kunne modregnes i.

Ostendorf og Brifa har i forhold til Per Brix gjort gældende, at det reelt er Per Brix personligt, der er rette sagsøger, da der er subjektiv identitet mellem Per Brix og Brix Holding.

Det er Per Brix, som er aktøren og interessesubjektet, og Per Brix som er bundet af konkurrenceklausulen, ligesom det er Per Brix, der personligt har misligholdt kontrakterne mellem parterne.

Transport af bonuskravet kræver samtykke fra Brifa, da der ikke blot er tale om et kreditorskifte men også et debitorskifte. Der er tale om gensidigt bebyrdende kontrakter, som er misligholdt. Per Brix hæfter derfor personligt og solidarisk med Brix Holding for krav, som Ostendorf og Brifa måtte have mod Brix Holding som følge af denne sag.

Sø og Handelsrettens afgørelse

Det er ubestridt, at Per Brix også efter, at hans ansættelse som direktør i Brifa var ophørt, var berettiget til bonus, hvis betingelserne herfor i øvrigt var opfyldt.

Det er endvidere ubestridt, at der påhvilede Per Brix en konkurrenceklausul, som gjaldt i 2 år fra ansættelsesforholdets ophør den 4. april 2006.

I forbindelse med ansættelsesforholdets ophør blev det aftalt, at Brifa overdrog industrikundestammen til Per Brix, og at Per Brix kunne bestille industrikundeprodukterne hos Brifa til markedskonforme priser. Det lægges efter forklaringerne til grund, at der aldrig blev indgået en særskilt skriftlig aftale om bl.a. priser, produkter og kunder som nævnt i ophævelsesaftalens pkt. 5. Det kan imidlertid udledes af brevet af 1. maj 2006 fra den administrerende direktør i Brifa, Peter Andersen, at han havde indgået en mundtlig aftale med Per Brix om, hvilke kunder Per Brix skulle overtage fra Brifa. Efter Per Brix' forklaring herom lægges det til grund, at der var tale om de kunder, som fremgår af den fremlagte kundeliste, herunder DFDS i Roskilde, som Per Brix således var berettiget til at kontakte.

I brevet til DFDS nævner Per Brix imidlertid i strid med den oprindelige købsaftales § 12 (2) og ophævelsesaftalens § 9 både Corrostabil og Brifa og giver på den måde kunden indtryk af, at han har samlet sin tidligere virksomhed i Brico Maling A/S. At det har været hensigten at give markedet det indtryk, at han videreførte Brifa i nyt regi, bestyrkes endvidere af artiklen i Erhvervsbladet, hvor Per Brix er citeret for at udtale, at han havde købt Brifa tilbage, ligesom han havde fået alle de produkter tilbage, som var blevet udviklet i firmaet i to generationer. Såfremt Per Brix ikke havde fundet citatet retvisende, havde han en særlig forpligtelse til at få dette berigtiget, hvilket imidlertid ikke skete.

Per Brix har på den baggrund handlet i strid med den loyalitetsforpligtelse, som påhvilede ham som tidligere direktør og ejer af Brifa, med risiko for skade på Ostendorfs og Brifas virksomhed. Per Brix og dermed Brix Holding er allerede af den grund ikke berettiget til bonus, hvorfor Brifa og Ostendorf frifindes for påstanden herom.

Det fremgår af sagen, at Per Brix har overdraget sit eventuelle krav på bonus til Brix Holding. Det er udgangspunktet også i et gensidigt bebyrdende kontraktforhold, at en fordring frit kan overføres til en ny kreditor alene på den betingelse, at debitor bevarer sine indsigelsesmuligheder ifølge kontraktforholdet over for den nye kreditor. I særlige tilfælde kan afhængigheden mellem de gensidige ydelser dog medføre, at den fri overførlighed begrænses af hensyn til debitors retsstilling. Der foreligger ikke i denne sag sådanne særlige hensyn, der kan begrunde, at fordringen kun skulle kunne overdrages med samtykke fra Brifa og Ostendorf.

Det er endvidere ikke godtgjort, at overdragelsen af kravet udelukkende er sket for at omgå retsplejelovens regler om sagsomkostninger.

Da Per Brix ikke er part i tvisten om kravet på bonus, er der herefter ikke grundlag for at pålægge Per Brix at hæfte solidarisk med Brix Holding for de sagsomkostninger, som sidstnævnte vil blive pålagt at betale til Ostendorf og Brifa. Disses påstand herom tages derfor ikke til følge.

Efter udfaldet af sagen skal Brix Holding betale sagsomkostninger til Brifa og Ostendorf til dækning af udgiften til advokatbistand. Beløbet fastsættes under hensyn til sagens omfang og de involverede værdier til 65.000 kr. Det bemærkes i den forbindelse, at faktiske udgifter til en parts partsrepræsentant ikke skal dækkes af modparten som sagsomkostning.

Endvidere skal Brifa og Ostendorf i sagsomkostninger til Per Brix betale 7.500 kr. Ved fastsættelsen af beløbet er taget hensyn til sagens genstand, og til at inddragelsen af Per Brix i sagen ikke har medført, at sagen har fået et væsentligt større omfang.

Thi kendes for ret:

J. W. Ostendorf GmbH & Co. KG og Brifa Maling A/S frifindes.

Per Brix frifindes.

Brix Holding DK A/S skal inden 14 dage betale J.W. Ostendorf GmbH & Co. KG og Brifa Maling A/S 65.000 kr. i sagsomkostninger. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

J.W. Ostendorf GmbH & Co. KG og Brifa Maling A/S skal inden 14 dage betale Per Brix 7.500 kr. i sagsomkostninger. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

Søren Rathmann Mette Skov Larsen Anders Madsen

(Sign.)

___ ___ ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

Sø og Handelsretten, den 13. februar 2013