Direktør frifundet for overtrædelse af markedsføringsloven

Dom i sagen M-7-05

Anklagemyndigheden
(Fuldmægtig Jane Frederikke Land,
Forbrugerombudsmanden)

mod

TT
(Advokat Ole Schmidt)


Under denne sag har anklagemyndigheden ved Politimesteren i Århus ved anklageskrift af 27. oktober 2005, som berigtiget ved anklageskrift af 17. november 2005, rejst tiltale mod TT for overtrædelse af lov nr. 1389 af 21. december 2005 om markedsføring § 6, stk. 1, jf. § 30, stk. 3, jf. lovbekendtgørelse nr. 699 af 17. juli 2000, som ændret ved lov nr. 428 af 6. juni 2002, lov nr. 450 af 10. juni 2003 og lov nr. 352 af 19. maj 2004, § 6a, stk. 1, jf. § 22, stk. 3, ved i perioden fra omkring den 5. december 2003 til den 17. december 2003 som erhvervsdrivende at have fremsendt ca. 1401 meddelelser med emnet "Slip for skattefar!" ved brug af elektronisk post med henblik på afsætning af varer, fast ejendom, og andre formuegoder samt arbejds- eller
tjenesteydelser, herunder rådgivning vedrørende "etablering af kreative og ikke mindst skatteeffektive selskabskonstruktioner i både ind- og udland", uagtet at modtagerne af denne elektroniske post ikke forudgående havde anmodet om det.

Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om, at tiltalte idømmes bøde.

Tiltalte har nægtet sig skyldig.

Sagsfremstilling

Tiltalte har været direktør for A1 (binavn: A2), nu under konkurs, (i det følgende: Selskabet), hvis formål var handel og investering og anden dermed beslægtet virksomhed. Direktionen bestod af tiltalte, der tegnede selskabet alene.  I foråret 2005 havde Selskabet rettet uanmodet henvendelse til 2 virksomheder ved brug af telefax med henblik på afsætning af sine tjenesteydelser, der primært bestod i bistand til etablering af selskabsretlige konstruktioner i ind- og udland med  henblik på at reducere skattepligten. Efter at modtagerne havde klaget hertil, opfordrede Forbrugerstyrelsen den 14. maj 2003 Selskabet til at ophøre med henvendelserne og advarede om, at yderligere overtrædelser af forbudet mod at rette uanmodet henvendelse ville kunne medføre strafferetlig forfølgning. Forbrugerstyrelsen modtog i december 2003 en lang række klager fra virksomheder, myndigheder og foreninger, herunder Frelsens hær, Lokomotivklubben KLK af 8. december 2003, Viborg Amt, Socialforvaltningen og Spastikerforeningen, over, at Selskabet uden forudgående samtykke havde sendt dem e-mails med reklame for Selskabets tjenesteydelser. De pågældende mails angiver Selskabet som afsender, og underskriveren angives som Selskabet ved TT. I teksten angives modtagerens navn i formuleringen: "Hej hos [modtagerens navn]". Den 10. december 2003 har Forbrugerstyrelsen anmodet Politimesteren i Århus om at foretage efterforskning i sagen med henblik på tiltalerejsning.

Ved skrivelse af 3. februar 2004 anmodede Forbrugerstyrelsen Spamfighter ApS, som leverer programmer til modvirkning af spam, om oplysning om, hvorvidt Spamfighter ApS var bekendt med, at Selskabet havde sendt den pågældende spammail til andre modtagere. Ved skrivelse af 25. februar 2004 bekræftede Spamfighter i perioden 5. ­ 8. december 2003 at have modtaget oplysning om, at der har været sendt 1.167 tilsvarende spammails fra Selskabet. Anklagemyndigheden har under domsforhandlingen på rettens spørgsmål herom oplyst, at Forbrugerstyrelsens henvendelse til Spamfighter ApS er foretaget, uden at der
forudgående er indhentet nogen retskendelse om tilladelse til indgreb i meddelelseshemmeligheden efter reglerne i retspleje-lovens kapitel 71. Det er endvidere oplyst, at abonnenter på Spamfighter ApS' tjenesteydelser ifølge licensbetingelserne giver samtykke til, at Spamfighter ApS giver myndighederne oplysning om spam.

Forklaringer

Tiltalte TT har forklaret, at hans kone ejede anparterne i Selskabet, hvor han var direktør og eneste ansatte. Selskabets hjemmeside blev etableret og vedligeholdt af virksomheden MM ved NN, der havde alle passwords og koder. På hjemmesiden
var der en funktion, hvor man ved at anmode om at få tilsendt nyhedsbreve blev oprettet i en database, som indeholdt 5 ­ 600 navne. Den omhandlede mail skulle sendes til dem, som stod i databasen, og som således havde givet samtykke hertil.  Da TT ikke selv havde forstand på det tekniske, forestod NN udsendelsen. Tiltalte tog Forbrugerstyrelsens advarsel alvorligt og havde intet ønske om at udsende uanmodede henvendelser. Han underrettede ikke NN om Forbrugerstyrelsens tidligere henvendelse, idet denne var uden relevans for nyhedsbrevet, som skulle udsendes til adressater, som havde givet samtykket hertil.

Selskabet fik ikke nogen ordrer ud af udsendelsen af de pågældende mails, idet disse for en stor dels vedkommende er sendt til modtagere, der var uden relevans for Selskabets tjenesteydelser, f.eks. offentlige myndigheder og Frelsens Hær.

Mekanikerlærling NN har forklaret, at han på freelance basis har udviklet og løbende vedligeholdt hjemmesider for Selskabet. Det er ham, der har udsendt den mail, som tiltalen angår. Tiltalte havde bedt ham om at sende nyhedsbrevet til dem, som stod i selskabets database. Tiltalte omtalte ikke henvendelsen fra Forbrugerstyrelsen og sagde ikke noget om, at han skulle passe særligt på. Til brug for udsendelsen af elektroniske nyhedsbreve brugte vidnet et program, der sammen med administrations-moduler og hjemmesider lå på en server hos internetudbyderen. Han arbejdede fra sin egen computer, hvor han havde et filbibliotek med ca. 20 databaser og en HTML-skabelon. Før udsendelsen af et nyhedsbrev skulle databasen opdateres fra serveren. Den fysiske udsendelse skete fra serveren hos internetudbyderen, men mailen fremtrådte som afsendt fra vidnets IP adresse og angav Selskabet som afsender. Han havde et udtræk af en database fra Krak, som i hans filbibliotek stod lige efter Selskabets database, og han vil mene, at han ved en fejl er kommet til at sende den omhandlede mail til dem, som stod i hans udtræk af Kraks database.

Mailen fremtræder som individuel, jf. linien "Hej hos ...", idet han sørgede for, at oplysninger fra databasen blev flettet med HTML-skabelonen i forbindelse med udsendelsen, hvilket er ganske sædvanligt.

Parternes synspunkter

Anklagemyndigheden har gjort gældende, at tiltalte dels må anses som erhvervsdrivende, dels har stået for udsendelsen af den omhandlede mail, selv om denne formelt fremtrådte som sendt fra Selskabet, der nu er under konkurs. Det er uden betydning, at den praktiske udførelse af udsendelsen blev foretaget af NN på freelance basis. Parterne er enige om, at nyhedsbrevet udgør reklame, og der foreligger ikke noget samtykke til de henvendelser, som tiltalen angår. Forbrugerstyrelsen modtog 234 klager over den pågældende mail, men hertil kommer de mails, som der er fremkommet oplysning om gennem henvendelsen til
Spamfighter ApS. Det må ved strafudmålingen anses som en skærpende omstændighed, at Selskabet af Forbrugerstyrelsen var blevet gjort opmærksomt på forbudet mod uanmodet henvendelse, og at tiltalte desuagtet undlod at udarbejde instruks eller på
anden måde sikre, at NN fulgte en særlig procedure for udsendelsen, således at det blev sikret, at henvendelserne kun blev sendt til modtagere, der havde givet samtykke hertil.

Forsvareren har fremhævet, at anklageskriftet synes udformet med henblik på tiltale mod Selskabet, og at anklagemyndigheden blot synes at have indsat den tiltalte direktørs navn i anklageskriftet i stedet for Selskabets uden nærmere at overveje de
problemer, dette giver anledning til.

Der står i anklageskriftet, at tiltalte som erhvervsdrivende har udsendt de omhandlede henvendelser. Det er imidlertid ikke tilfældet. Efter bevisførelsen må det tværtimod lægges til grund, at udsendelsen er foretaget ikke af tiltalte, men af vidnet NN fra firmaet MM, hvilket også bekræftes af TDC's oplysning ifølge editionskendelsen om den IP adresse, som udsendelsen er sket fra, idet denne IP adresse tilhører NN.

Der er efter bevisførelsen heller intet grundlag for, at tiltalte på nogen som helst måde skulle have medvirket til udsendelsen eller i øvrigt være ansvarlig herfor, men selv om dette havde været tilfældet, ville der ikke kunne domfældes herfor, idet et sådant forhold ikke er omfattet af anklageskriftet, jf. retsplejelovens § 883, stk. 3.

Hertil kommer, at tiltalte ikke blot i kraft af sin ansættelse som direktør i Selskabet kan anses som "erhvervsdrivende", jf. anklageskriftet og betingelsen i markedsføringslovens § 6, stk. 1. Også af denne grund må tiltalte frifindes, hvortil kommer, at tiltalte hverken har handlet forsætligt eller uagtsomt, men tværtimod har udvist den fornødne agtpågivenhed ved at outsource denne opgave, som tiltalte ikke selv teknisk evnede at stå for, til firmaet MM ved NN, der også stod for Selskabets hjemmeside.
Oplysningerne om mails fra Spamfighter ApS er fremkommet ved et ulovligt indgreb i meddelelseshemmeligheden. Forbruger-styrelsen har som et led i forberedelsen af straffesagen mod tiltalte i strid med reglerne om indgreb i meddelelseshemmelig-heden i retsplejelovens § 781 anmodet Spamfighter ApS om oplysninger om mails af nærmere angivet indhold til modtagere, som anklagemyndigheden ikke i forvejen var bekendt med. Der skal derfor under alle omstændigheder ses bort fra de ulovligt
fremskaffede oplysninger, jf. retsplejelovens § 781, stk. 2, idet der efter strafferammen i markedsføringslovens § 22, stk. 3, der ikke går højere end bøde, ikke kan blive tale om tilladelse efter § 781,
stk. 3.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Det lægges til grund, at den erhvervsdrivende, der har udsendt de henvendelser, som sagen angår, er Selskabet, hvori tiltalte var direktør.

Det lægges endvidere efter tiltaltes og vidnet NNs forklaringer til grund, at det var vidnet NN, der fremsendte de pågældende henvendelser, hvilket også støttes af de oplysninger, som TDC har givet efter editionskendelse af 3. december 2004 fra Retten i Århus.

Der er således ikke bevismæssigt grundlag for, at tiltalte har overtrådt de nævnte bestemmelser i markedsføringsloven ved "som erhvervsdrivende at have fremsendt" de pågældende henvendelser, jf. anklageskriftets formulering.

Således som anklageskriftet er udformet, skal tiltalte herefter frifindes, uden at det er fornødent at tage stilling til, om  oplys-ningerne fra Spamfighter ApS kan anvendes som bevis i sagen, jf. retsplejelovens § 789, stk. 2.

T H I K E N D E S F O R R E T

Tiltalte TT, frifindes.
Statskassen betaler sagens omkostninger.

Peter Møgelvang-Jensen
Kim Kristian Østrup
Michael B. Elmer
(retsformand)
Susanne Engstrøm
Anders Madsen

sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den