Designkoncept til butiksindretning

Dom i sagen V-53-11 og V 108-11

Tromborg ApS
(Advokat Johnny Petersen)

mod

Ferrosan A/S
(Advokat Sture Rygaard)

og

OneNine57 Pte Limited
Ferrosan A/S
(Advokat Sture Rygaard)

mod

Tim Schyberg
Marianne Tromborg Schyberg
(Advokat Johnny Petersen)

Påstande

Tromborg ApS (i det følgende: Tromborg) har nedlagt påstand om, at Ferrosan A/S (i det følgende: Ferrosan) og OneNine57 Pte Limited (i det følgende: OneNine57) forbydes at gøre brug af det af Tromborg frembragte koncept for butiksindretning som vist i sagens bilag 1 og af fotografier fra butikken tidligere beliggende på Orchard Road i Singapore på hjemmesider eller i andre sammenhænge, og tilpligtes in solidum at betale Tromborg 500.000 kr., subsidiært hver for sig 250.000 kr., alt med rente fra den 10. maj 2011.

Ferrosan har påstået frifindelse og nedlagt følgende påstande:

1. Tromborg skal:

1.1 anerkende at have handlet i strid med markedsføringslovens § 1 og/eller § 3, stk. 2, ved at true med at rette henvendelse om sagen til Pfizer og efterfølgende rette henvendelse til Pfizers advokat som udvist af sagens bilag R, S, T og U, og ved til journalist Malene Severinsen med henblik på offentliggørelse i dagbladet Børsen at have udtalt:

- at Ferrosan A/S har "snyltet" på Tromborg og "overtrådt Tromborgs immaterielle rettigheder"

- at Ferrosan har begået "en svinestreg og tyveri"

- at Ferrosan skulle "snyde og begå ulovligheder"

- at Ferrosan er årsag til, at Tromborg "er sat flere år tilbage i Asien" som udvist af bilag V.

b. betale Ferrosan 50.000 kr. med rente fra den 4. november 2011

c. straffes for overtrædelse af markedsføringslovens § 30, stk. 5, jf. stk. 3, jf. § 3, stk. 2

d. for egen regning i en periode på 3 måneder lade domskonklusionen offentliggøre på forsiden af alle sine hjemmesider, herunder www.tromborg.com, samt i dagbladet Børsen i en annonce af samme omfang og med mindst samme placering som den i bilag V viste artikel, subsidiært i et omfang og i en periode som nærmere bestemt efter rettens skøn.

2. Tim Schyberg skal anerkende at have handlet i strid med markedsføringslovens § 1 og/eller § 3, stk. 2, subsidiært medvirket til Tromborg ApS´ overtrædelse heraf, mere subsidiært handlet erstatningsansvarspådragende, alt ved at true med at rette henvendelse til Pfizer vedrørende sagen og efterfølgende rette henvendelse til Pfizers advokat vedrørende sagen som udvist af bilag R, S, T og U.

3. Marianne Tromborg Schyberg skal anerkende at have handlet i strid med markedsføringslovens 1 og/eller § 3, stk. 2, subsidiært at have medvirket til Tromborg ApS´ overtrædelse heraf, mere subsidiært at have handlet erstatningsansvarspådragende, ved til journalist Malene Severinsen med henblik på offentliggørelse i dagbladet Børsen at have udtalt, jf. sagens bilag V:

- at Ferrosan A/S har "snyltet" på Tromborg og "overtrådt Tromborgs immaterielle rettigheder"

- at Ferrosan har begået "en svinestreg og tyveri"

- at Ferrosan skulle "snyde og begå ulovligheder"

- at Ferrosan er årsag til, at Tromborg "er sat flere år tilbage i Asien".

-

4. Tim Schyberg og Marianne Tromborg Schyberg skal:

4.1 straffes for overtrædelse af, subsidiært medvirken til overtrædelse af markedsføringslovens § 30, stk. 3, jf. § 3, stk. 2.

b. in solidum med Tromborg, subsidiært alene, betale Ferrosan 50.000 kr. med rente fra den 4. november 2011.

c. in solidum med Tromborg, subsidiært alene, for egen regning i en periode på 3 måneder lade domskonklusionen offentliggøre på forsiden af alle Tromborgs hjemmesider, herunder www.tromborg.com, samt i dagbladet Børsen i en annonce af samme omfang og med mindst samme placering som den i bilag V viste artikel, subsidiært i et omfang og i en periode som nærmere bestemt efter rettens skøn.

Tromborg, Tim Schyberg og Marianne Tromborg Schyberg har påstået frifindelse over for Ferrosans påstande.

OneNine57 er udeblevet under sagen uden at have afgivet svarskrift.

Oplysningerne i sagen

OneNine57 er importør og forhandler af kosmetiske produkter af forskellige mærker i Singapore og indgik den 2. maj 2008 med Tromborg en Distributor Agreement (forhandleraftale), hvorefter OneNine57 skulle forhandle Tromborgprodukter i sin ny butik på Orchard Road i Singapore.

Kontrakten indeholdt ingen bestemmelser om butiksindretning eller om eksklusivitet. Efter aftalens pkt. 15.8 skulle "*t+his contract … be governed by the laws of Denmark" og "[T]he Maritime and Commercial Court of Copenhagen shall apply Danish law to the merits of any dispute or claim, without reference to rules of conflict of laws."

OneNine57 indrettede i samarbejde med designbureauet P Three butikken på Orchard Road i overensstemmelse med Tromborgs ønsker.

Den 22. januar 2009 gav OneNine57 Tromborg påkrav om at overholde forhandlerkontraktens bestemmelser og undlade at kræve forudbetaling på 50 % i forbindelse med OneNine57's bestilling af varer hos Tromborg. Samtidig oplyste OneNine57, at de agtede at omdanne butikken på Orchard Road i Singapore til en multibrandforretning.

Da Tromborg ikke efterkom påkravet, ophævede OneNine57 den 23. februar 2009 forhandleraftalen som væsentligt misligholdt af Tromborg.

Den 14. april 2009 udsendte OneNine57 en pressemeddelelse om, at OneNine57 havde indgået aftale med Ferrosan om forhandling af Imedeentabletter fra butikken på Orchard Road i Singapore.

Den 19. april 2009 indeholdt Ferrosans hjemmeside en henvisning til et billede af butikken på Orchard Road i Singapore, som dog blev fjernet, straks efter at Tromborg havde gjort Ferrosan opmærksom på, at Tromborg mente, at billedet krænkede Tromborgs rettigheder. Tromborg blev underrettet om fjernelsen ved mail af 21. april 2009.

Ved brev af 11. april 2011 rejste Tromborgs advokat forskellige krav over for Ferrosan bl.a. under anbringende af, at Ferrosan havde krænket Tromborgs rettigheder til sit butikskoncept ved at lade Imedeen produkter sælge fra butikken i Orchard Road i Singapore.

Tim Schyberg, der angav sig som Chief Intellectual Property Officer i Tromborg, skrev den 27. april 2011 bl.a. følgende i en mail (sagens bilag R) til Frederik Strömholm, som var direktør i kapitalfonden Altor, der den 7. februar 2011 havde udsendt pressemeddelelse om, at Altor var ved at afhænde Ferrosan Consumer Health til medicinalfirmaet Pfizer Inc.:

"Hvis du ønsker, at den åbenlyse krænkelsessag skal løses i mindelighed og god tro, ser vi frem til at høre fra dig inden fredag den 29. april, ellers vil vi uden yderligere varsel retsforfølge Ferrosan og samtidig informere Pfizer mm."

Den 6. maj 2011 skrev Tim Schyberg endvidere bl.a. følgende i en mail til Pfizers advokat, Camilla C. Collet (bilag S), som samme dag blev fulgt op med en mail med fremsendelse af stævningen (bilag T):

"Jeg gør dig venligst opmærksom på, at d.d. har Tromborgs advokat fået instruktioner om stævning af Ferrosan. Jeg går ud fra, at du informerer Pfizer herom."

Ved mail af 23. august 2011 sendte Tim Schyberg Tromborgs replik i sagen til advokat Collett med følgende bemærkning (bilag U):

"Du bedes venligst bekræfte, at du har modtaget denne e-mail og informeret Pfizer herom ellers ser Tromborg sig nødsaget til at orientere Pfizers topledelse i New York om sagens alvor. Herunder erstatninger (punitive damages) og Ferrosans i pivende ond tro og med fuldt overlæg (willful conduct) krænkelser af Tromborgs immaterielle rettigheder samt bundulovlige forretningsmetoder (business crimes and fraud).

Dertil kommer den brede omtale, sagen vil få. …"

Marianne Tromborg Schyberg udtalte sig om sagen til en journalist på Børsen, der under overskriften "Ferrosan stævnes for koncepttyveri" den 26. august 2011 på side 18 bragte en større artikel herom (bilag V), hvori der bl.a. stod:

"Tromborg beskylder Ferrosan for uden tilladelse at have placeret produktserien Imedeen i Tromborgs konceptbutik i Singapore samt for at kopiere Tromborgs koncept til åbning af en ny butik i Kina. Dertil kommer, at Ferrosan ifølge Tromborg har lagt billeder ud på selskabets hjemmeside af deres nye Imedeenbutik i Singapore. En nyhed, der lanceres i hele verden. Men billederne er af Tromborgs butik.""Det er ikke hverdagskost, at vi ser et sådant snylteri på et helt butikskoncept. Jeg har rådgivet min klient om, at Tromborg har en solid sag,"siger advokat …, der repræsenterer Tromborg.

I de følgende afsnit af artiklen citeres Tromborgs direktør Marianne Tromborg Schyberg for at have udtalt: "… de har snyltet på os og … overtrådt vores immaterielle rettigheder." I en hermed sammenhængende kortere artikel på side 19 i samme nummer af Børsen citeres direktør Marianne Tromborg Schyberg endvidere for følgende udtalelser: "Dertil kommer den afmagt og skuffelse, man oplever ved at se et stort dansk firma lave sådan en svinestreg og tyveri", og: "Sagen … har … sat virksomheden flere år tilbage i Asien." "Næste skridt er forhåbentlig at få en dom, der viser, at … man ikke [må] snyde og begå ulovligheder".

Forklaringer

Marianne Tromborg Schyberg har forklaret, at hun er grundlægger og direktør af Tromborg ApS. Virksomheden sælger økologiske velvære- og hudplejeprodukter med et videnskabeligt tilsnit. Brandet Tromborg betyder rigtig meget. Hun har skrevet i bøger og kataloger om filosofien bag mærket, som er, at produkternes omgivelser skal være holdt i "lyst og enkelt", " i hvidt og lyseblåt" og afspejle "less is more" og skandinavisk stil. Produkterne sælges via distributører i Sverige, Norge og enkelte butikker andre steder. Distributørerne skal have filosofien ind under huden, da de skal agere som Tromborg. I Danmark har de egne butikker, men de sælger også meget på nettet. Omsætningen i 2011 var på ca. 50 mio. kr. De havde på det pågældende tidspunkt ingen omsætning i Asien, da de først skulle til at starte op i Asien.

Markedsføring af produkterne sker på luksussteder, f.eks. Illum og Louisiana, hvor Tromborg-standen ligger som en lysende plet. Konceptet er frembragt af virksomhedens kreative direktør Michael Wendt. Der forelå på det omhandlede tidspunkt ingen designmanual.

De blev på et tidspunkt kontaktet af Jan Vistisen og David Ng fra OneNine57. De syntes, at Tromborg var et unikt produkt, som byggede på et godt skandinavisk koncept, og de ville gerne sælge produkterne i Asien via distributører. Parterne havde en dialog i 4-5 måneder omkring, hvordan det skulle foregå, og OneNine57 var i den forbindelse i Danmark, hvor de bl.a. så Tromborgs showroom. Det oplæg, som OneNine57 efterfølgende præsenterede for dem, lå meget langt fra Tromborgs koncept og filosofi  så det var en "ommer".

Distributørerne må kun sælge andre produkter efter aftale, hvilket også gælder One-Nine57. OneNine57 måtte således ikke have noget at gøre med Imedeen, hvis de skulle sælge Tromborg. Der var tale om en mundtlig aftale herom, idet OneNine57 sagde, at de ikke ville sælge andre produkter. OneNine57 havde dog enkelte andre produkter, f.eks. solcreme og læbepomade fra en anden dansk producent. De aftalte, at de skulle koncentrere sig om Tromborg, men det står ikke i aftalen, som er lavet af Tim Schyberg. Der står heller ikke no-get om at de skulle åbne en onceptstore og et eventuelt antal, men det var det, OneNine57 sagde, at de ville.  OneNine57 ønskede at få tilsendt opskrifter på produkterne og sagde at det var pga. lovgivningen. Men de ønskede opskrifter blev ikke udleveret.

Tromborg-butikken åbnede den 1. september 2008. Der var et gigantisk presseopbud, og ambassadøren åbnede butikken. Der var rigtig megen omtale i medierne, og hun havde møder med journalister vedrørende deres filosofi.

Jan Vistesen kom til Danmark i september 2008 med en forespørgsel vedrørende sideløbende salg af Imedeen, som de straks afviste. Hun ringede efterfølgende til Ferrosan og talte med Per Iver Nielsen, der er ansvarlig for Imedeen, og han gav udtryk for, at Tromborg ikke kunne gøre noget i forhold til Ferrosan. Det var hendes opfattelse, at Ferrosan var medansvarlig for idéen om sideløbende salg af Imedeen. Hun ringede også til Maureen Law fra OneNine57 og sagde, at de ikke ville være med til at Imedeen blev solgt sideløbende med Tromborgs produkter. Maureen Law sagde, at "arkitekten" til denne ide var Benedicte Lange. I forbindelse med stævningen ringede hun til Benedicte Lange for at høre, om det var hendes ide.

Den 4. maj fik hun en mail fra David Ng, hvor han fortalte, at de havde bestemt sig for ikke at sælge Imedeen produkter i butikken på Orchard Road. Efterfølgende fik hun en opringning fra Martin Just, der havde været forbi butikken og kunne fortælle, at der fortsat var Imedeen produkter i denne. Hun ringede med det samme til OneNine57. I midten af april 2009 fik hun endvidere mail og billeder af butikken på Orchard Road fra Jakob Pedersen, hvoraf det fremgik, at Imedeen produkter solgtes sammen med Tromborg produkter. Hun ringede herefter uden held igen til Ferrosan igen for at få det stoppet.

Journalisten, der har skrevet artiklen i Børsen, har selv taget kontakt til hende. Citaterne i artiklen er korrekte. Hun har ikke udtalt sig til andre. Hun husker ikke, om hun sagde til journalisten, at Tromborg ophævede aftalen.

Tim Schyberg har forklaret, at han er medejer af Tromborg ApS og gift med Marianne Tromborg Schyberg. Distributionsaftalen er udarbejdet af ham i samarbejde med forskellige danske advokater.

Pressemeddelelsen af 7. februar 2011 vedrørende Altors salg af Ferrosan til Pfizer har han aldrig set før.

Han sendte mailen af 27. april 2011 til Frederik Strömholm for at komme i dialog med Ferrosan, så sagen kunne lukkes. Han vidste, at Strömholm var partner i Altor. Hans formål med henvendelsen var at komme i kontakt med en fornuftig person, der kunne lukke sagen.

Michael Wendt har forklaret, at han er medgrundlægger af og kreativ direktør i Tromborg ApS. Han er ophavsmand til Tromborgs koncept for butiksindretning, hvis kerne er lys, funktionalitet, enkelhed og strømlinethed. I sit arbejde med konceptet har han prøvet at sætte sig ind i Marianne Tromborgs tanker og filosofi og søgt at transformere disse til butikkerne. På daværende tidspunkt i 2008 var der ikke udarbejdet nogen designmanual. Det findes der i dag.

I forbindelse med indretningen af butikken på Orchard Road i Singapore, var Maureen Law i Danmark for at se Tromborgs showroom. Der var endvidere mange samtaler og drøftelser. Oplægget fra OneNine57 blev ikke godkendt, hvilket han begrundede og kommenterede. Efterfølgende havde de en dialog, hvori han deltog. Butikkens endelige udtryk var i overensstemmelse med Tromborgs koncept. Det var på dette tidspunkt ikke andre tilsvarende konceptbutikker i Asien.

Også Tromborgs shop i Illum er i overensstemmelse med konceptet, men dog tilrettet i forhold til den plads, der er til rådighed. Der er andre kosmetikmærker i Illum, men Tromborgs koncept er unikt. Det indeholder ingen krav til valg af møbler og inventar, som kan vælges afhængigt af stedet. Indretningen er således ikke bundet til bestemte møbler. Tromborg tilpasser således konceptet efter lokalitet og pladsforhold, således at der ikke er 50 ensartede butikker, ligesom designet i tidens løb også er undergået visse ændringer.

Benedicte Lange har forklaret, at hun fra 1998-2009 var ansat hos Ferrosan, i 2008- 2009 som In-ternational Sales Director. Fra september 2008 gik Ferrosan over til at benytte distributører og forhandlere. OneNine57 blev valgt som distributør, fordi de tilbage i 90´erne været med til at bygge Ferrosan op.

Hun var bekendt med, at der blev foretaget salg af Tromborg-produkter i en butik på Orchard Road. Hun husker ikke, hvornår distributionsaftalen blev underskrevet, eller hvornår salget af Ferrosans produkter påbegyndtes i butikken på Orchard Road.

Hun vidste, at OneNine57 ville promovere Ferrosans produkter sammen med Tromborgs i butikken på Orchard Road. Det var ikke hendes ide, men hun var kommet med ideen om, at OneNine57 kunne være et godt valg som distributør af Imedeen-produkter, velvidende, at OneNine57 også solgte Tromborgs produkter. Dette drøftede hun med ledelsen. Det er op til distributører selv at bestemme, hvordan de vil sælge og markedsføre de enkelte produkter på deres territorium. Ferrosan opfatter ikke Tromborg som en konkurrent og havde derfor ikke problemer med, at Imedeen og Tromborgs produkter solgtes samme sted.

Henrik Dessau har forklaret, at han i den pågældende periode var ansat i Ferrosans it-afdeling. Billederne, som nævnes i Tromborgs påstande, er fra hjemmesiden www.Imedeen.com.sg, der er på det selvstændige toplevel.sg-domæne i Singapore. Siden henvender sig til personer i Singapore og det lokale marked.

Det er meget normalt, at distributører kan lægge billeder op på sådanne sider. Både han, Maureen Law og OneNine57 ville kunne lægge billeder op på siden.

Per Iver Nielsen har forklaret, at han i 2008-2010 var Managing Director i Ferrosan. Salget af Imedeen startede i begyndelsen af 90´erne. Imedeen er en tablet, der stimulerer produktionen af visse celler i huden, så man får en pænere hud. Der er tale om et oralt skincare produkt, dvs. hudpleje indefra. Han betragter ikke Tromborg som nogen konkurrent til Ferrosan.

Imedeens emballage var i 2008 globalt set gul med en hvid bølge. Han ved ikke, hvornår denne emballage var fuldt ud implementeret i Singapore.

OneNine57 bestemte som distributører selv, hvordan produkterne skulle markedsføres, det blander Ferrosan sig ikke i. Ferrosan har ingen distributører, der ikke også har andre produkter end Ferrosans, og Ferrosan ville aldrig åbne en butik kun med Imedeenprodukter. Jo flere mærker, der sælges sammen, jo større bliver kontaktfladen til eventuelle kunder.

De lokale hjemmesider var rettet mod de lokale forbrugere, og distributørerne kunne selv lægge ting op på hjemmesiderne.

Han kunne godt huske, at han havde flere samtaler med Marianne Tromborg omkring OneNine57´s sideløbende salg af Imedeen. Hun overfusede ham i telefonen og gjorde gældende, at Ferrosan krænkede Tromborgs rettigheder. Der var bl.a. problemer vedrørende nogle billeder på hjemmesiden. Ferrosan ønskede ikke at krænke nogens rettigheder, og billederne var ikke lagt på hjemmesiden med dette formål, så de blev straks fjernet fra hjemmesiden.

Parternes synspunkter

Tromborg har gjort gældende, at Tromborgs koncept for butiksindretning er unikt og nyder ophavretlig beskyttelse, idet det er fremkommet ved en selvstændig skabende indsats, jf. Michael Wendts forklaring. Uanset at der på det pågældende tidspunkt ikke eksisterede en designmanual, må man tage udgangspunkt i den konkrete indretning af butikken i Orchard Road.

På baggrund af Michael Wendts forklaring kan det lægges til grund, at ophavsmanden til Tromborgs koncept for butiksindretning er Michael Wendt, der er kreativ direktør. Han har givet udførlige anvisninger vedrørende indretning af butikken og været i løbende dialog omkring indretningen. Det er normalt, at der er flere involveret, her P Three og flere håndværkere, men det afgørende af, hvem der er kommet med det kreative input - og det er Michael Wendt.

Det fremgår af sagen, at OneNine57 bruger et identisk koncept for butiksindretning til salg og markedsføring af Imedeen, hvorved Tromborgs eneret til butikskonceptet krænkes, jf. ophavsretslovens § 2. Tromborgs koncept for butiksindretning er så unikt og særpræget, at det også nyder beskyttelse efter markedsføringslovens § 1. OneNine57 har i ond tro foretaget en slavisk efterligning af dette koncept med henblik på at snylte på Tromborgs goodwill og renommé og har derved handlet i strid med markedsføringslovens § 1 om god markedsføringsskik.

Ferrosan og OneNine57 har uretmæssigt brugt Tromborgs varemærke til salg af Imedeen produkter fra en butik, hvor varemær-ket Tromborg har en fremtrædende placering, og ved at lade varemærket Tromborg fremgå af fotografier på Ferrosans hjemmeside, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1.

Det må lægges til grund, at ophavsretskrænkelsen er begået i Danmark og af Ferrosan, idet ledelsen i Ferrosan nødvendigvis må have været involveret i beslutningen om, hvordan Imedeen skulle markedsføres og sælges hos distributører og via internettet, herunder for så vidt angår den konkrete, markante brug af varemærket Tromborg i relation til salg af Imedeen produkter fra butikken på Orchard Road. Under alle omstændigheder må salget være sket efter aftale eller i hvert fald i fælles forståelse med Ferrosan, jf. Benedicte Langes forklaring.

Den danske markedsføringslov finder anvendelse, idet de kommercielle beslutninger om at kopiere Tromborgs koncept for butiksindretning udspringer fra Danmark, og billederne af butikken på Orchard Road kan ses på Ferrosans hjemmeside, som også er rettet mod Danmark.

Tromborg har ikke udvist retsfortabende passivitet.

Ferrosan har forsætligt krænket Tromborgs rettigheder og skal betale erstatning, godtgørelse og rimelig vederlag til Tromborg, jf. ophavsretslovens § 83, varemærkelovens § 43 og markedsføringslovens § 20. Tromborg kan kræve 500.000 kr., idet det lidte tab må antages at være større.

Der er hverken ved henvendelsen til Pfizer eller udtalelserne til journalist Malene Severinsen sket nogen krænkelse efter markedsføringslovens § 1 og/eller § 3, stk. 2, idet udsagnene ikke er fremsat i markedsføringsøjemed.

Marianne Tromborg Schyberg og Tim Schyberg har handlet som repræsentanter for Tromborg ApS og ikke som privatpersoner og kan i givet fald ikke personligt være ansvarlige for nogen krænkelse, jf. herved princippet i erstatningslovens § 23.

Marianne Tromborg Schybergs udtalelser til journalist Malene Severinsen til artiklen i Børsen var alene svar på en henvendelse fra journalisten. Det var ikke Marianne Tromborg, der havde taget kontakt til journalisten, og udtalelserne havde intet at gøre med markedsføring af Tromborgs produkter. Marianne Tromborg havde ikke indflydelse på, om historien blev samlet op af andre medier. Ferrosan har endvidere haft lejlighed til at kommentere udtalelserne i forbindelse med artiklen i Børsen.

Hverken Tromborg ApS, Marianne Tromborg eller Tim Schyberg har handlet ansvarspådragende, og der er derfor ikke er grundlag for erstatning, endsige for at idømme Marianne Tromborg Schyberg eller Tim Schyberg straf.

Ferrosans krav om offentliggørelse af domskonklusionen er fuldstændigt uproportionalt, og der må i den forbindelse også lægges vægt på, at Ferrosan har haft lejlighed til at kommentere artiklen, men ikke har ønsket at gøre dette.

OneNine57 er udeblevet under sagen og skal dømmes i overensstemmelse med Tromborgs påstande. Sagen skal afgøres efter dansk ret, jf. distributionsaftalens pkt. 15.8. Billederne er vist på Ferrosans hjemmeside, der også er tilgængelig i Danmark. Påstandene i forhold til OneNine57 og Ferrosan er baseret på samme materielle indhold. Bevisvurderingen og -tærsklen er langt lavere i forhold til OneNine57, som er udeblevet under sagen, end i forhold til Ferrosan.

Ferrosan har gjort gældende, at Tromborg har udvist retsfortabende passivitet, idet der gik næsten to år, fra Tromborg sidst rettede henvendelse til Ferrosan, og indtil Ferrosan modtog brevet af 11. april 2011.

Tromborgs såkaldte koncept for butiksindretning nyder ikke ophavsretligt beskyttelse, da det ikke er fremkommet ved nogen selvstændig skabende indsats og ikke opfylder kravene om særpræg og adskillelsesevne.

Michael Wendt har forklaret, at kernen i konceptet er lys, funktionalitet, enkelhed og strømlinethed, men at selve inventaret ikke er specificeret. Efter denne forklaring og mail-korrespondancen i sagen har Tromborg alene bidraget med generelle tanker og bemærkninger til indretningen, men intet konkret. Der fandtes på det relevante tidspunkt ikke nogen designmanual, og et butikskoncept er derfor ikke materialiseret på en sådan måde, at det kan godtgøres, hvad det nærmere går ud på.

Det er således P Three, som var engageret, instrueret og betalt af OneNine57, og således OneNine57's egne designere, der har frembragt butikken. Tromborg kan derfor ikke hævde nogen ret til indretningen. Ferrosan er på ingen måde ansvarlig for indretningen af butikken i Singapore og kan således ikke have krænket Tromborgs påståede rettigheder, så meget mere som butikken i Singapore ikke har været tilgængelig for almenheden i Danmark. Ferrosans hjemmeside retter sig ikke specielt mod Danmark.

OneNine57 markedsførte og solgte produkterne fra sin fysiske butik på Orchard Road i Singapore, der blev vist på hjemmesiden www.imedeen.com.sg, som alene retter sig mod Singapore. Idet de omstridte handlinger hverken udsprang af eller havde virkning i Danmark, finder den danske markedsføringslov, der er territorialt begrænset til Danmark, ikke anvendelse. Der er under sagen ikke forelagt nogen oplysninger vedrørende markedsføringslovgivningen i Singapore, som må antages at adskille sig væsentligt fra den danske lovgivning. Det er under alle omstændigheder ikke godtgjort, at butiksindretningen i Singapore skaber nogen rettigheder for Tromborg. Om der er sket krænkelse af Tromborgs varemærkerettigheder, må i givet fald bedøm-mes efter lovgivningen i og af den kompetente ret i Singapore.

Der er intet grundlag for at tilkende Tromborg nogen økonomisk kompensation.

Baggrunden for Tromborgs og Marianne Tromborg Schyberg og Tim Schybergs adfærd i forhold til de to e-mails var, at de havde læst, at Ferrosan var ved at blive solgt til Pfizer, og forsøgte at presse Ferrosan og Pfizer til at sørge for, at de fik et beløb. Tim Schybergs forklaring omkring baggrunden for henvendelsen er utroværdig. Han ville i realiteten udnytte den følsomme situation, som Ferrosan var i, ved at true med at gå til Pfizer. Når man på denne måde retter henvendelse til en tredjemand, skal man være særligt påpasselig med ikke at optræde illoyalt over for nogen, som man betragter som konkurrent.

Artiklen i Børsen indeholdt nogle meget hårde beskyldninger, og citaterne var fuldstændigt ubegrundede. De pågældende emails er afsendt af Tim Schyberg, og Marianne Tromborg Schyberg har som grundlægger og medejer udtalt sig, således at de og Tromborg som arbejdsgiver er ansvarlige for skaden. Det var både adækvat og påregneligt, at artiklen ville blive udbredt til andre medier, og de er derfor også ansvarlige for skaden ved udbredelsen. Udsagnene var egnede til betydeligt at skade Ferrosan, der har været nødt til at forklare, hvorfor de fremsatte beskyldninger er grundløse, og således har været udsat for en markedsforstyrrelse, hvis økonomiske værdi kan opgøres skønsmæssigt. Fremsættelsen af de urigtige og meget grove udsagn bør medføre straf ikke blot for Tromborg, men tillige for Tim Schyberg og Marianne Tromborg Schyberg, jf. markedsføringslovens § 30, stk. 5, jf. stk. 3, jf. § 3, stk. 2. Betingelserne er endvidere til stede for at pålægge ikke blot Tromborg, men tillige Tim Schyberg og Marianne Tromborg Schyberg at betale godtgørelse og erstatning til Ferrosan, jf. markedsføringslovens § 20, sammenholdt med erstatningsansvarslovens § 26 om tort.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Forhandleraftalen ("Distributor Agreement") af 2. maj 2008 mellem Tromborg ApS og One-Nine57 indeholdt ingen bestemmelser om, at OneNine57 skulle overholde et bestemt butikskoncept, eller om, at OneNine57 ikke måtte markedsføre andre varemærker inden for skønhedsbranchen.

Marianne Tromborg har i sin forklaring med støtte fra Michael Wendt angivet, at det specielle ved Tromborgs butikskoncept er, at produkternes omgivelser skal være holdt "lyst og enkelt", "i hvidt og lyseblåt", samt afspejle "less is more" og skandinavisk stil.

Sådanne generelle formuleringer er imidlertid i sig selv ikke noget butikskoncept. Heller ikke det forhold, at butikken på Orchard Road af et arkitektfirma blev indrettet med henblik på at leve op til sådanne mere generelle formuleringer, er i sig selv udtryk for et designkoncept.

Rettens sagkyndige medlemmer oplyser i den forbindelse med retsformandens tiltræden, at det er sædvanligt, at der ved indretning af butikker for mærkevarer skal følges detaljerede designmanualer, og at inventar og andre materialer til brug ved indretningen skal leveres af eller nøje svare til anvisninger fra indehaveren af varemærket, der ligeledes følger op på anvis-ningerne ved at føre kontrol hermed.

I den foreliggende sag fandtes på det relevante tidspunkt ingen sådan designmanual, ligesom stole, borde og hylder i vidt omfang var standardvarer, jf. herved Michael Wendts forklaring, hvorefter Tromborg ikke fulgte sine egne ideer absolut, men tilpassede dem efter lokalitet og pladsforhold, ligesom designet i tidens løb undergik en række ændringer.

Retten finder det på denne baggrund ikke godtgjort, at Tromborg på det for sagen relevante tidspunkt havde noget design-koncept.

Kontrakten med OneNine57 indeholdt endvidere ingen regler, der var til hinder for, at OneNine57 tillige forhandlede andre mærker eller i øvrigt varer fra andre producenter inden for skønhedsbranchen.

De sagkyndige medlemmer af retten bemærker i den forbindelse, at multibrandmarkedsføring er ganske sædvanlig og i almin-delighed til betydelig fordel for alle mærker og produkter. Retsformanden tiltræder dette.

Det lægges til grund, at OneNine57, der som lokal selvstændig forhandler kendte markedet bedst, og som selv havde interesse i at fremme salget af Tromborgs produkter mest muligt, i begyndelsen af 2009 besluttede at ændre butikken på Orchard Road til en multibrandforretning, samtidig med, at OneNine57 varslede ophævelse af kontrakten, hvis Tromborg ikke i strid med kontraktens bestemmelser ophørte med sit krav om forudbetaling af 50 % af varernes pris i forbindelse med OneNine57's bestilling af produkter hos Tromborg. Idet Tromborg trods OneNine57's påkrav herom ikke ophørte med i strid med kontrakten at kræve forudbetaling af 50 %, blev kontrakten den 23. februar 2009 med rette ophævet af OneNine57 under henvisning til Tromborgs væsentlige misligholdelse.

Der var på denne baggrund intet til hinder for, at OneNine57 - der i øvrigt efter ophævelsen måtte indrømmes en vis frist til at sælge allerede indkøbte varer fra Tromborg og til at få ændret butiksindretningen mv. - også solgte andre mærker fra butikken på Orchard Road og andre steder. Det findes ikke godtgjort, at andre varer herved blev solgt under Tromborgs varemærker.

Benedicte Lange, der da var International Sales Director hos Ferrosan, har forklaret, at hun foreslog Ferrosan at anvende OneNine57 som distributør i Singapore, idet hun kendte indehaveren fra tidligere samarbejde, og idet hun havde tillid til, at OneNine57 ville kunne distribuere Imedeen. Det var efter hendes forklaring OneNine57´s eget valg, hvordan de i givet fald ville distribuere Imedeen. De sagkyndige medlemmer af retten bemærker i den forbindelse med retsformandens tiltræden, at det i internationale handelsforhold i almindelighed overlades til forhandlerne i de enkelte territorier at tilrettelægge deres markeds-føringsstrategi for det enkelte marked, som de - i modsætning til producenten - kender indgående.

Det lægges efter bevisførelsen til grund, at Ferrosans hjemmeside på et tidspunkt vel indeholdt en henvisning til et billede af multibrandbutikken på Orchard Road, men at dette billede, som rettede sig mod markedet i Singapore, var uploaded af den singaporeanske distributør for Ferrosan, som selv sørgede for at få billedet fjernet, straks efter at Tromborg havde gjorde indsigelse herimod.

Ferrosan frifindes herefter for Tromborgs påstande. De samme påstande er nedlagt over for OneNine57, der trods sin udeblivelse uden at have afgivet svarskrift ligeledes frifindes herfor, idet påstandene efter det anførte ikke findes begrundet i sagsfremstillingen og det i øvrigt fremkomne, jf. retsplejelovens § 352, stk. 1, 1. pkt.

Tim Schybergs henvendelser af 27. april 2011 til Altors direktør, Frederik Strömholm, og af 6. maj 2011 til Pfizers advokat, Camilla C. Collet, (sagens bilag R, S, T og U) var efter rettens opfattelse en overreaktion fra Tromborgs side på, at Ferrosan (endnu) ikke havde besvaret Tromborgs advokats brev afsendt den 11. april 2011, henholdsvis Tim Schybergs mail til Altors direktør, Frederik Strömholm, af 27. april 2011 (sagens bilag R). Det bemærkes herved, at den 11. april 2011 var mandag i ugen før Palmesøndag, og at dagene 16-25. april 2011 således lå i påskeugen, hvor mange virksomheder og offentlige myndigheder holder lukket. Tromborg ved Tim Schyberg sendte således henvendelsen til Frederik Strömholm, efter at Ferrosan havde haft kun 5 hverdage til at arbejde med et svar på henvendelsen. Det ville endvidere have været naturligt, og muligt mere fremmende for en løsning på sagen, hvis Tromborg havde overladt det til sin advokat selv at følge op på sit brev af 11. april 2011 i stedet for uden om advokaten selv at sende mailen af 27. april 2011 til Frederik Strömholm.

Marianne Tromborg Schyberg og Tim Schyberg har forklaret, at deres hensigt med henvendelserne på vegne Tromborg var at appellere til personer, som de håbede, var fornuftige, med henblik på at få disse til at reagere på deres henvendelse. De var således bekendt med, at Frederik Strömholm var direktør i Altor, der pr. 1. februar 2011 havde solgt Ferrosan Consumer Health til Pfizer. Ferrosan besvarede da også straks den 27. april 2001 Tromborgs advokats brev af 11. april 2011, og henvendelserne havde således den effekt, at Tromborg fik et hurtigt, og afvisende, svar.

Henvendelsen findes imidlertid ikke at være nogen markedsføring som nævnt i markedsføringslovens §§ 1 og 3, stk. 2, og det samme gælder Tromborgs henvendelser til den advokat, der behandlede sagen om virksomhedsoverdragelsen, vedrørende indgivelse af stævning, henholdsvis indlevering af replik (sagens bilag S, T og U).

I journalist Malene Severinsen artikel i Børsen for den 26. august 2011 blev der givet oplysning om indholdet af den sag, som Tromborg da havde anlagt ved Sø- og Handelsretten. Marianne Tromborg Schyberg udtalte sig for Tromborg om denne virksomheds syn på sagen. Ferrosan fik efter det oplyste mulighed for at tage til genmæle og fremkomme med sit syn på denne sag. Under disse omstændigheder findes der på tilsvarende måde ikke grundlag for at fastslå, at Tromborg herved skulle have overtrådt de bestemmelser i markedsføringsloven, som er nævnt i Ferrosans påstand 1, og de anbringender, som er anført til støtte herfor, og som i det hele vedrører overtrædelse af markedsføringsloven. Tromborg frifindes derfor for denne påstand i sin helhed.

Tim Schyberg og Marianne Tromborg Schybergs handlinger skete som led i deres varetagelse af interesserne for Tromborg ApS, hvori de indtog ledende stillinger, og hvoraf de er medejere. Idet de påtalte handlinger ikke findes omfattet af markedsføringsloven og ikke har pådraget virksomheden ansvar, og idet Tim Schybergs og Marianne Tromborg Schybergs handlinger på vegne virksomheden under de foreliggende omstændigheder ikke findes at kunne pådrage dem et personligt ansvar for overtrædelse af markedsføringsloven, der går videre end virksomhedens ansvar for de samme handlinger, frifindes Tim Schyberg og Marianne Tromborg Schyberg for Ferrosans påstande 2-4.

Efter de nedlagte påstande og sagens resultat fastsætter retten, at hver part skal bære egne sagsomkostninger.

T H I K E N D E S F O R R E T

Ferrosan A/S, OneNine57 Pte Limited, Tromborg ApS, Marianne Tromborg Schyberg og Tim Schyberg frifindes.

Hver part bærer egne sagsomkostninger.

Kai Wøldike Bested Michael B. Elmer Anders Madsen

(Retsformand)

(Sign.)

___ ___ ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

Sø- og Handelsretten, den