Danske Spil A/S - varemærke

Dom i sag 170/02

Lotto24.dk ApS
(Advokat Tommy Olesen)

mod

Ankenævnet for Patenter og Varemærker
(Kammeradvokaten v/ advokat Stig Grønbæk Jensen)

Biintervenient:
Danske Spil A/S (tidligere Dansk Tipstjeneste A/S)
(Advokat Nicolai Lindgreen v/ advokat Michael PitznerBruun)

Sagen drejer sig om, hvorvidt Danske Spil A/S (tidligere Dansk Tipstjeneste A/S, i det følgende: Danske Spil) gennem indarbejdelse har opnået varemærkeret til ordmærket LOTTO, og om i givet fald dette ordmærke og Danske Spils registrerede figurmærker med ordet LOTTO er til hinder for, at Lotto24.dk ApS (i det følgende: Lotto24.dk) får registreret et figurmærke med teksten Lotto24.

Danske Spil A/S og LOTTO

Danske Spil har registreret syv figurmærker indeholdende ordet LOTTO og ét ordmærke, LYKKELOTTO. Spillet LOTTO blev introduceret på det danske marked i 1989 og forhandles primært gennem kiosker, supermarkeder og internettet.

VR 1999 04637
VR 1999 04635
VR 1993 03242
VR 1991 00079
VR 1991 00080
VR 1991 00081
VR 1994 07114
VR 1994 04124

Lotto24.dk ApS og Lotto24

Siden år 2000 har Lotto24.dk udbudt gratis lottospil på hjemmesiden www.lotto24.dk. Den 22. august 2000 indleverede Lotto24.dk en anmeldelse til Patent og Varemærkestyrelsen om registrering af sit logo som varemærke i klasse 41: Spil på internet, konkurrencer på internet, underholdning på internet.

VR 2001 01212

Den 12. marts 2001 blev varemærket registreret i klasse 41 som figurmærke og offentliggjort i Dansk Varemærketidende den 21. marts 2001. Ved brev af 21. maj 2001 fremsatte Danske Spil indsigelse mod registreringen af Lotto24 med hensyn til Danske
Spils rettigheder til varemærket LOTTO. Den 17. september 2001 afgjorde Patent og Varemærkestyrelsen, at de fremsatte indsigelser ikke kunne tages til følge.

Patentankenævnets afgørelse

Danske Spil ankede Patent og Varemærkestyrelsens afgørelse til Ankenævnet for Patenter og Varemærker (i det følgende: Ankenævnet), der ved kendelse af 31. oktober 2002 bestemte, at Lotto24 nægtes registrering med følgende begrundelse:

"Med udgangspunkt i den nu fremlagte erklæring af 4. september 2002 fra Skatteministeriet lægges det til grund, at ordet LOTTO er indarbejdet på det danske marked og er almindeligt kendt i relevante omsætningskredse som et kendetegn for varer/tjenesteydelser hidrørende fra Dansk Tipstjeneste A/S.

På denne baggrund finder ankenævnet, at ordet LOTTO i kraft af stærk indarbejdelse har opnået særpræg for produkter m.v. hidrørende fra klageren Dansk Tipstjeneste, hvis principale påstand derfor tages til følge. Ankenævnet finder herefter, at betingelserne i varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, jf. § 4, stk. 1, nr. 2 er opfyldt."

Påstande

Lotto24.dk har nedlagt påstand om, at Ankenævnet skal anerkende, at Ankenævnets kendelse af 31. oktober 2002 ophæves, således at registreringen af Lotto24 opretholdes.

Ankenævnet har påstået frifindelse.

Danske Spil har biinterveneret til støtte for Ankenævnet og har nedlagt selvstændig påstand om, at Danske Spil skal tillægges sagsomkostninger. Herover for har Lotto24.dk påstået frifindelse.

Brancheerklæringer

Danske Spil har i sommeren 2003 ensidigt indhentet brancheerklæringer fra Nærbutikkernes Landsforening og De Samvirkende Købmænd, hvorefter ordet LOTTO er et for Danske Spil uhyre velkendt og indarbejdet varemærke, der i forbrugernes bevidsthed entydigt forbindes med Danske Spils produkt LOTTO og ikke forbindes med andre spilleprodukter på det danske marked.

Udtalelse fra Dansk Sprognævn

Der er under sagen indhentet en udtalelse fra Dansk Sprognævn af 25. oktober 2004, hvoraf det fremgår:

"... at ordet lotto i almensproget tilsyneladende altovervejende bruges om det spil Dansk Tipstjeneste indførte i 1989.
En gennemgang af en række frekvensordlister har vist at ordet lotto ikke blev brugt i nævneværdig grad i almensproget før DR og Dansk Tipstjeneste indførte LOTTO."


Markedsundersøgelse gennemført af ACNielsen AIM

Under sagen ved Sø og Handelsretten har parterne i fællesskab udarbejdet spørgsmål til en undersøgelse vedrørende betydningen af ordet lotto gennemført af analyseinstituttet ACNielsen AIM i 2005. Undersøgelsen blev gennemført ved telefoninterviews med 1015 respondenter.

Respondenterne blev spurgt om, hvad ordet lotto betyder, og hvad de forbandt med ordet lotto. Derudover blev der spurgt, hvad lottospillet går ud på, hvordan man vinder en præmie, og hvilke ugedage der kan spilles. Respondenterne skulle endvidere svare på, hvilke præmier man kan vinde og gevinsternes størrelse, samt hvad det koster at deltage i spillet. Endelig skulle respondenterne svare på, hvem der producerer og reklamerer for lottospillet, om de kendte navnet Onsdagslotto eller Vikinglotto, eller om de kendte til andre lottospil, og i givet fald hvilke. Undersøgelsen blev foretaget uhjulpet, det vil sige, at
intervieweren ikke gav respondenten svarmuligheder. Blandt de, der selv havde spillet inden for det seneste år, svarede 83 %: Dansk Tipstjeneste, på spørgsmålet om, hvem der producerer og reklamerer for LOTTO, mens svarprocenten på dette spørgsmål var 62 % blandt de respondenter, der ikke selv havde spillet inden for det seneste år.

Forklaringer

Mads Peter Veiby har forklaret, at han ejer 50 % af Lotto24.dk ApS, som er inspireret af et amerikansk website, www.freelotto.com.

Lotto24.dk udbyder Spil 36 med en gevinstsum på 11.111 kr. og Spil 20 med en gevinstsum på 200 kr. Det er gratis at deltage i spillene, og der kan kun spilles online. Lotto24.dk får provision fra annoncørerne. For at deltage i spillene skal man oprette sig som bruger og acceptere at se annoncer på computeren. Vindertallene er udtrukket på forhånd, så spillerne straks kan se, om du har vundet. Lotto24.dk har ca. 200.000 oprettede brugere/emailadresser, hvoraf ca. 7.000 spiller dagligt.

Lotto24.dk's logo er udtryk for, at man kan spille 24 timer i døgnet og straks få besked om, hvorvidt man har vundet. Solen og månen i logoet underbygger dette. Mærket med solen og månen er det figurmærke, de har søgt registreret. Ordet "lotto" indgår, fordi de gerne vil have et sigende logo.

Klaus Lohse, marketingsdirektør for Danske Spil har forklaret at, LOTTO kom på markedet i 1989. Der udtrækkes gevinster om onsdagen og om lørdagen. På en almindelig uge udgør førstepræmiepuljen i LØRDAGS LOTTO ca. 10 mio. kr., og mindstepræmien ca. 40 kr. Den største præmie, der er udbetalt i LOTTO, var på ca. 3839 mio. kr.  Siden 1998 har Danske Spil haft en hjemmeside, hvor man kan se trækninger, gevinster m.v. I 2002 åbnede Danske Spil mulighed for onlinespil. Man skal oprette sig som bruger og betale med Dankort eller ved bankoverførsel, hvorved man får en spillekonto. Spil gennemført på internettet er omfattet af de almindelige lottotrækninger onsdag og lørdag.

Omkring 10 % af omsætningen for LOTTO hidrører nu fra hjemmesiden www.danskespil.dk. LOTTO blev hurtigt en succes, og allerede efter et par år var omsætningen på godt 2 mia. kr. Omsætningen er siden steget som følge af en massiv markedsføring. LOTTO har nu en omsætning på ca. 4 mia. kr. om året, hvoraf 12 % anvendes til markedsføring. Danske Spil har gennem årene anvendt ca. 250 mio. kr. til markedsføring af LOTTO. Der markedsføres drømme. Det er de samme markedsføringsideer, der anvendes nu, som da pillet blev introduceret. Målgruppen for LOTTO er hele den danske befolkning. Danske Spil anvender ca. 25 årlige image og aktivitetskampagner samt 1015 årlige jackpotkampagner.

Det betyder, at der ca. 3540 uger om året annonceres massivt for LOTTO på tv, i butikkerne, dagblade, ugeblade, på internettet og i gadebilledet. Hver kampagne når ud til 6080 % af befolkningen. Der er en LOTTO trækning hver lørdag kl. 17.20 på DR1 med ca. 150.000 seere. Befolkningens kendskab til spillet LOTTO ligger stabilt på ca. 9698 %. I dag står LOTTO for ca. 1213 % af det samlede spillemarked, tidligere var det ca. 30 %. Danske Spil kender dog ikke hele markedet, idet der også er uden-landske operatører.

Danske Spil har en designmanual, hvorefter man kan vælge mellem at skrive "LOTTO" eller "LOTTO Tænk hvis du vandt". Omkring 1994 lavede Danske Spil et redesign af samtlige produkter.

Gitte Madsen har forklaret, at hun er client team director hos ACNielsen AIM, hvor hun har været ansat i 18 år. Hun er ansvarlig for at afdække problemstillinger samt at aflæse og tolke resultater af undersøgelser. Den undersøgelse, som ACNielsen AIM har udført vedrørende betydningen af ordet lotto, er gennemført med godt 1.000 telefoninterviews, hvilket er tilstrækkeligt til at have et repræsentativt udsnit af den danske befolkning som respondenter. Der har alene deltaget respondenter på over 15 år.

Respondenterne fik kun at vide, at undersøgelsen vedrørte betydningen af ord, men ikke at undersøgelsen vedrørte ordet lotto. Der er anvendt åbne svar, som ACNielsen AIM efterfølgende har grupperet. Der har således ikke været givet svarmuligheder. Hvis en respondent beder om at få nogle svarmuligheder, ved intervieweren, at han skal notere det, da svarene ellers ikke kan bruges til noget. Det er relevant at se på, hvem der har spillet inden for det sidste år, og hvem der ikke har. Det er meget få, der ikke ved, hvad LOTTO er. Der er ikke nogen forskel på, om folk selv spiller eller ej. LOTTO forbindes med et drømmeuni-vers. Det er signifikant, at respondenterne ved, hvilke dage der er trækningsdage for LOTTO. LØRDAGS LOTTO er ikke et brand
åå samme måde som ONSDAGS LOTTO. Det er normalt, at respondenter kender prislejet, men ikke den præcise pris, det er det samme ved spørgsmål om dagligvareprodukter. En stor del af respondenterne svarede korrekt på, hvem der producerer og reklamerer for LOTTO, og blandt dem, der ikke selv spiller LOTTO, gav 62 % af respondenterne spontant det korrekte svar. LOTTO betyder ikke Danske Spil, men et spil, hvor man kan vinde. Resultaterne i undersøgelsen er meget entydige, og konklusionen er, at folk ikke kender andre LOTTO end det, som Danske Spil udbyder. Der er praktisk talt ingen, der nævner andre udbydere end Danske Spil.

Søren Beltoft har forklaret, at han er cand.mag. i nordisk litteratur og var videnskabelig medarbejder i Dansk Sprognævns svartjeneste i 19992004. Dansk Sprognævn har primært til opgave at rådgive og vejlede om det danske sprog og at udgive en retskrivningsordbog. Han skrev erklæringen af 25. oktober 2004 og vedstår denne. Frekvensen for anvendelsen af ordet lotto blev øget efter indførelsen af spillet LOTTO. Baggrunden for erklæringen er en frekvensordliste, der genereres ud fra tekstdata-baser på Dansk Sprog og Litteraturs hjemmeside over, hvor ofte ordet er anvendt. Ordet lotto blev ikke anvendt i nævneværdig
grad i almensproget, før end Danske Spil og Danmarks Radio indførte LOTTO, men folk forstod ordets meningsindhold. Han husker ikke, om ordet lotto står i retskrivningsordbogen. Det tidligste eksempel på anvendelsen af ordet lotto i det danske sprog var i en artikel den 4. september 1959 i Information om det første danske lottospil. Lotto som ord er ikke på vej ud, men anvendes i almensproget.

Parternes synspunkter

Lotto24.dk's advokat har anført, at Lotto24.dk's figurmærke opfylder kriterierne for registrering som varemærke i overensstem-melse med Patent og Varemærkestyrelsens afgørelse. Danske Spil har ikke opnået en varemærkeret til ordet lotto, der er til hinder for registrering af figurmærket Lotto24, jf. varemærkelovens § 13, stk. 1 og 3. Ankenævnet har bevisbyrden for, at der er skabt varemærkeret til LOTTO ved indarbejdelse, og denne bevisbyrde er ikke løftet. Ordet lotto har ikke oprindeligt særpræg, men er en typebetegnelse for et tallotteri. Ordet lotto findes i både danske og udenlandske opslagsværker og ordbøger og har været kendt i det danske sprog siden 1950'erne. Det har ingen betydning, at ordet ikke blev anvendt i nævneværdig grad før Danske Spils indførelse af LOTTO. Et eventuelt særpræg skal være opnået før Lotto24.dk's indlevering af registreringsanmeldelse den 22. august 2000. Oplysninger, der ligger efter dette tidspunkt, er irrelevante, herunder oplysninger om markedsførings-udgifter, omsætningstal og annoncer. Lotto24.dk bestrider ikke, at der er et udbredt kendskab til Danske Spils forskellige spil, ligesom det ikke bestrides, at Danske Spil har haft store markedsføringsudgifter. Lotto er et deskriptivt ord, og der må kræves en helt ekstraordinært stærk indarbejdelse, såfremt et sådant ord skal opnå særpræg ved indarbejdelse for netop de varer og tjenesteydelser, som ordet beskriver, jf. varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1. Ordet lotto bruges i Skatteministeriets rapport "Spil i fremtiden ­ overvejelser om en samlet spillelovgivning" som en gængs betegnelse for lotterispil og uden henvisning til Danske Spil, ligesom ordet har en udbredt, almindelig anvendelse på internettet, hvor der er mange spiludbydere. Ordet lotto står sjældent alene under Danske Spils markedsføring, men har oftest sammenhæng med andre ord eller figurmærker, herunder ordene "tænk hvis du vandt" eller en terning. Det er i stedet den figurlige sammenhæng, der er kendetegnende. Branche-erklæringerne fra Nærbutikkernes Landsforening og De Samvirkende Købmænd kan ikke tillægges bevisværdi, idet de er ensidigt indhentede.

Den brancheerklæring fra Skatteministeriet, som Patentankenævnet henviser til, kan ikke tillægges nogen som helst bevis-mæssig vægt på grund af interessesammenfaldet mellem Danske Spil og Skatteministeriet. Den danske stat ejer 80 % af aktierne i Danske Spil, og Skatteministeriet har meddelt Danske Spil den bevilling, der danner grundlag for selve virksomheden, ligesom Skatteministeriet udpeger to medlemmer af Danske Spils bestyrelse og i det hele taget varetager tilsyn og kontrol med Danske Spils virksomhed.

Rapporten fra ACNielsen AIM kan alene tages til indtægt for, at LOTTO er kendt som et spil, hvor man skal gætte tal, og hvor man kan vinde penge. Selv hvis retten måtte komme frem til, at ordet "lotto" har fået det fornødne særpræg, er det ikke nogen hindring for registrering af Lotto24. Efter varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 2 er et varemærke udelukket fra registrering, hvis der er forvekslelighed. At ordet lotto har det fornødne særpræg, er ikke en hindring for enhver anden registrering, hvori ordet lotto indgår, heller ikke selvom det er i klasse 41. Det markante i figurmærket Lotto24 er tallet 24 og figurerne ­ sol og måne ­ samt farverne. Ordet "lotto" er alene beskrivende, ikke dominerende, i dette mærke. Der er ikke forvekslelighed, hverken i forhold til Danske Spils mærker eller i forhold til ordet lotto. Det er ikke de samme spil, der udbydes af Danske Spil og Lotto24.dk. Danske Spils LOTTO er et betalingsspil, der først fra 2002 også har kunnet købes via internettet, og hvor trækningerne finder sted på bestemte tidspunkter. Lotto24.dk's spil er derimod gratis, kan kun spilles via internettet, og man får straks svar på, om man har vundet. Der er således ingen registreringshindring, idet de to mærker kan bestå ved siden af hinanden.

Kun undtagelsesvist kan der tilkendes en biintervenient sagsomkostninger. Danske Spil er indtrådt i sagen af egen drift, idet de naturligvis har en interesse i udfaldet af sagen, og bør derfor ikke tilkendes sagsomkostninger.

Ankenævnets advokat har anført, at det alene er afgørende, hvordan mærket er udført i ansøgningen og under hvilken klasse. Ved registreringen skal det således ikke vurderes, hvordan figurmærket Lotto24 anvendes i praksis. Det er derfor ikke relevant at se på den praktiske anvendelse af mærket som led i forvekslelighedsbedømmelsen.

På tidspunktet for Lotto24.dk's registreringsanmeldelse den 22. august 2000 havde Danske Spil registreret syv figurmærker og et ordmærke, alle indeholdende ordet lotto. Danske Spil har ved brug af de registrerede varemærker og brug af ordet lotto opnået beskyttelse mod andres registrering heraf. På selve lottokuponen, altså det fysiske produkt spilleren får i hånden, er alene anført ordet lotto, ligesom dette ord også anvendes alene i reklamer. Danske Spil havde således forud for Lotto24.dk's registreringsanmeldelse ved brug opnået varemærkeret til betegnelsen LOTTO for virksomhedens produkter, herunder varer og tjenesteydelser med relation til lotterispil i klasse 41.

Uanset i hvilken udstrækning ordet lotto har haft oprindeligt særpræg, er det under sagen godtgjort, at LOTTO gennem en meget stærk indarbejdelse på det danske marked er blevet almindeligt kendt som kendetegn for Danske Spils produkter. Danske Spil har betydelig omsætning og omfattende markedsføringsaktiviteter for både LOTTO og for ONSDAGS LOTTO. Betegnelsen LOTTO har således i hvert fald gennem stærk indarbejdelse forud for Lotto24.dk's registreringsanmeldelse opnået fornødent særpræg for Danske Spils produkter i klasse 41, og Danske Spil har dermed ved brug af kendetegnet LOTTO erhvervet varemærkeret til dette kendetegn for de nævnte produkter, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2, jf. stk. 3. Der var enighed om udarbejdelse af markedsundersøgelsen under sagsforberedelsen, ligesom svargrupperingerne blev sendt til parternes advokater forud for grupperingerne. Markedsundersøgelsen støtter afgørende, at LOTTO er indarbejdet som ordmærke for Danske Spil, og dette støttes ligeledes afgørende af de andre erklæringer, der er fremlagt under sagen.

Danske Spils varemærkeret til LOTTO er således til hinder for registreringen af sagsøgers figurmærke Lotto24 for de omhandlede produkter i klasse 41, idet der er oplagt risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse mellem Danske Spil og Lotto24.dk og deres mærker LOTTO og Lotto24. De oplysninger, der er tilvejebragt under retssagen har vist, at kendetegnet LOTTO er velkendt eller i hvert fald meget kendt her i landet, og dette stærkt indarbejdede mærke har krav på en ganske stærk beskyttelse, også når det som her drejer sig om samme og lignende varer og tjenesteydelser. Lotto er den dominerende bestanddel af figurmærket Lotto24. Tilføjelsen af tallet 24 gør ikke nogen forskel, da dette alene beskriver, at der kan spilles 24 timer i døgnet. Farverne er ligeledes uden betydning. Danske Spil kan således forbyde brugen af figurmærket Lotto24, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, hvorfor registreringen af dette er udelukket, jf. § 15, stk. 4, nr. 2.

Biintervenienten, Danske Spils, advokat har udtalt sig til støtte for Ankenævnets synspunkter og anført, at Danske Spil har bidraget væsentligt til sagens forberedelse og oplysning, herunder betalt 37.500 kr. for gennemførelsen af ACNielsen AIM markeds-undersøgelsen.

Sø og Handelsrettens afgørelse

Det lægges ved afgørelsen til grund, at respondenterne i den undersøgelse, som ACNielsen AIM har foretaget på grundlag af spørgsmål godkendt af parterne, entydigt forbandt ordet LOTTO med det lottospil, som udbydes af Danske Spil. Dette understøttes af vidnet Gitte Madsens forklaring.

Herefter og efter indholdet af erklæringerne fra Dansk Sprognævn, Nærbutikkernes Landsforening og De Samvirkende Købmænd, sammenholdt med Danske Spils omfattende markedsføring af LOTTO og Danske Spils registrering af syv figurmærker, hvori ordet LOTTO er det dominerende element, findes det godtgjort, at ordmærket LOTTO gennem indarbejdelse har opnået fornødent særpræg, således at Danske Spil har opnået eneret til at bruge ordmærket LOTTO for spil.

Der er enighed om, at de tjenesteydelser, som Lotto24.dk ønsker sit mærke Lotto24 registreret for, er samme eller lignende tjenesteydelser som dem, Danske Spil benytter ordmærket LOTTO for.

Ordet Lotto24 er den væsentligste bestanddel af figurmærket Lotto24 og svarer ganske til Danske Spils ordmærke LOTTO med tilføjelse af tallet 24. Retten finder, at der er risiko for, at figurmærket Lotto24 forveksles med Danske Spils ordmærke, herunder at det antages, at Lotto24 har forbindelse med LOTTO. Danske Spil kan derfor efter varemærkelovens § 4, stk. 1, forbyde Lotto24.dk at bruge Lotto24 som varemærke for de tjenesteydelser, for hvilke det er søgt registreret.

Retten finder ikke anledning til at tage stilling til, om ordmærket LOTTO er velkendt, jf. varemærkelovens § 4, stk. 2. Det følger herefter af varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 2, at Lotto24 er udelukket fra registrering, og Ankenævnet skal derfor frifindes.

Danske Spil var part i den oprindelige sag for Ankenævnet og har haft en klar interesse i retssagen og dens udfald, ligesom Danske Spil har bidraget væsentligt til sagens forberedelse og oplysning. Retten finder herefter, at der foreligger sådanne særlige omstændigheder, at Danske Spil tilkendes sagsomkostninger i medfør af retsplejelovens § 252, stk. 4 og § 322. Det bemærkes herved, at Danske Spil har betalt 37.500 kr. for ACNielsen AIMs markedsanalyse, som parterne i fællesskab har fået udarbejdet i forbindelse med sagen.

Efter sagens udfald skal Lotto24.dk betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til Ankenævnet og 57.500 kr. i sagsomkostninger til Danske Spil.

THI KENDES FOR RET

Ankenævnet for Patenter og Varemærker frifindes.

I sagsomkostninger skal Lotto24.dk ApS inden 14 dage betale 20.000 kr. til Ankenævnet for Patenter og Varemærker og 57.500 kr. til Danske Spil A/S.

Bjarne Egedal
Michael B. Elmer
Klaus Stampe Tønnes Pedersen
(retsformand)

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den