Danske Bank - fratrådte medarbejdere havde krav på gratisaktier

Dom i sag F508

Finansforbundet som mandatar for 
1. A 
2. B 
3. C 
4. D 
(advokat Jacob Goldschmidt) 

mod 

Danske Bank A/S 
(advokat Mariann Norrbom) 

Indledning og påstande
Sagen vedrører spørgsmålet om Danske Bank A/S' udlodninger af medarbejderaktier (gratisaktier) i 2005 og 2006 er omfattet af bestemmelsen i funktionærlovens § 17 a således at fratrådte medarbejdere har krav på aktier svarende til den tid de har været ansat i 2004 og 2005.

Finansforbundet har nedlagt følgende påstande: 
Sagsøger 1, A: 
1.1 Danske Bank A/S skal på anfordring til A udlodde 27 aktier i Danske Bank A/S. 
1.2 Danske Bank A/S skal vedrørende de i medfør af påstand 1.1 tildelte aktier betale fuldt udbytte for 2005 og fremover foreløbig opgjort til 479,25 kr. 

Sagsøger 2, B: 
2.1 Danske Bank A/S skal på anfordring til B udlodde 10 aktier i Danske Bank A/S. 
2.2 Danske Bank A/S skal vedrørende de i medfør af påstand 2.1 tildelte aktier betale fuldt udbytte for 2004 og fremover foreløbig opgjort til 256,00 kr. 

Sagsøger 3, C: 
3.1 Danske Bank A/S skal på anfordring til C udlodde 57 aktier i Danske Bank A/S. 
3.2 Danske Bank A/S skal vedrørende de i medfør af påstand 3.1 tildelte aktier betale fuldt udbytte af 42 aktier for 2004 og fremover og af 15 aktier for 2005 og fremover foreløbig opgjort til 1.341,45 kr. 

Sagsøger 4, D: 
4.1 Danske Bank A/S skal på anfordring til D udlodde 27 aktier i Danske Bank A/S. 
4.2 Danske Bank A/S skal vedrørende de i medfør af påstand 4.1 tildelte aktier betale fuldt udbytte for 2005 og fremover foreløbig opgjort til 479,25 kr. 

Alle sagsøgere: 
Danske Bank A/S skal anerkende at aktierne overdrages principalt uden båndlæggelse, subsidiært båndlagt i samme periode som medarbejdere i ikke opsagt stilling måtte tåle. 

Danske Bank A/S har nedlagt påstand om frifindelse. 

Parterne har indgået procesaftale vedrørende feriepenge.

Der er enighed mellem parterne om at sagsøgerne skal have medhold i påstand 1.2, 2.2, 3.2, og 4.2 i det omfang sagsøgerne får medhold i påstand 1.1, 2.1, 3.1 og 4.1. 

Sagsfremstilling
I bankens årsrapport for 2001 (februar 2002) anføres om bankens incitamentsprogrammer: 

"Incitamentsprogrammer 
I maj 2001 lancerede Danske Bank et nyt incitamentsprogram for ledere og øvrige medarbejdere. Programmet tager udgangspunkt i koncernens værdiskabelse og består af fire elementer: aktieoptioner, betingede aktier, medarbejderaktieordning og kontant bonus. Udmålingen baseres på en vurdering af den enkelte medarbejders indsats og afhænger desuden af områdernes finansielle resultat og andre mål for værdiskabelsen. 

Aktieoptionsprogrammet og det betingede aktieprogram blev foreløbigt indført for en treårig periode, ligesom medarbejderaktieprogrammet løber over en treårig periode. 
... 

Medarbejderaktieprogrammet er etableret således, at koncernen henlægger 5 pct. af den ubrudte fremgang i basisindtjeningen ud over 10 pct. og tilbyder medarbejderne køb af aktier med en rabat på 50 pct. Den årlige henlæggelse er maksimeret til 100 mio. kr. ... Der blev på den baggrund i 2001 udgiftsført et beløb på 12 mio. kr. til brug for medarbejderaktieordningen. 

Det er besluttet at justere kriteriet for koncernens henlæggelse til medarbejderaktieprogrammet, således at der for 2002 og 2003 vil blive henlagt 5 pct. af den ubrudte fremgang i basisindtjeningen, maksimalt 100 mio. kr. årligt." 

Af bankens Intranyt Arkiv fremgår af en artikel fra den 21. februar 2002 at banken har besluttet at kriterierne skal lempes for 2002 og 2003, jf. ovenfor. Det hedder videre: 

" En fremgang i basisindtjeningen på 12 procent er tilfredsstillende. Desværre er den ikke så stor, som vi håbede på, da vi i maj 2001 lancerede formlen til beregning af puljen til medarbejderaktier, siger Peter Straarup. ...

Beløb overføres
Puljen for medarbejderaktier for 2001 er 12 mio. kroner. ... 
Puljen er forholdsvis lille i forhold til antallet af medarbejdere. Handel og administration af så få aktier vil kræve uforholdsmæssigt store omkostninger, siger Peter Straarup. ­ Med en pulje på 12 mio. kroner kan hver medarbejder i gennemsnit kun købe 10 aktier med en rabat på 50 procent, så derfor har vi valgt at overføre beløbet til næste år, hvor vi håber, at den samlede pulje bliver større." 

Af referat af samarbejdsudvalgsmøde (SUmøde) den 22. august 2002 fremgår at Bgruppen gav udtryk for vigtigheden af at der kom et indskud i puljen til medarbejderaktier. 

I årsrapporten for 2002 (februar 2003) hedder det: 

"Medarbejderaktier
Medarbejderaktieprogrammet indebærer, at koncernen henlægger 5 pct. af den ubrudte fremgang i basisindtjeningen og tilbyder medarbejderne køb af aktier med en rabat på 50 pct. ... 
Der blev på den baggrund ikke udgiftsført beløb til brug for medarbejderaktieprogrammet i 2002." 

Af referat af SUmøde den 20. februar 2003 fremgår at man har måttet konstatere at der ikke blev udløst et beløb til henlæggelse til køb af medarbejderaktier. Det beklagede Bgruppen der også anførte at det efterhånden var svært at få øje på incitamentet. 

Af en artikel i bankens blad Koncernnyt fra december 2003 fremgår under overskriften "Nu skal kagen skæres anderledes" bl.a. at program D (medarbejderaktieprogrammet) vil blive justeret: 

"»Så nu ændrer vi kriterierne for tildeling«, oplyser Lars Mørch [Underdirektør, Personaleudvikling]. »Hvor det eneste kriterium i det nuværende program er kravet til en stigende basisindtjening, bliver kriterierne fra regnskabsåret 2004 lidt mere bløde ­ forventeligt en kombination af udvikling i basisindtjening, kundetilfredshed og kundeudvikling. Den konkrete vægtning 
af de tre parametre er ikke endeligt fastlagt, men det er klart at vi vil skrue programmet sammen, så vi mener, det er realistisk, at der bliver udløst aktier«, understreger Lars Mørch."

Af årsrapporten for 2003 (februar 2004)fremgår: 

"Medarbejderaktieprogrammet indebar i 2003, at koncernen henlægger 5 pct. af den udbrudte fremgang i basisindtjeningen og tilbyder medarbejderne køb af aktier med en rabat på 50 pct. Den årlige henlæggelse er maksimeret til 100 mio. kr. ... Der blev på den baggrund udgiftsført et beløb på 16 mio. kr., der sammen med henlæggelse fra regnskabsåret 2001 på 12 mio. kr. videreføres til medarbejderaktieprogrammet i 2004." 

I en artikel i Intranyt dateret den 6. februar 2004 hedder det: 

"Peter Straarup: Nu er der både hårde og bløde kriterier for medarbejderaktier 

»Jeg tror vi alle har været lidt kede af, at de hidtidige kriterier ­ i lyset af de lidt matte konjunkturer ­ har vist sig at være så krævende, at der kun er henlagt et mindre beløb i puljen i løbet af de tre år, programmet har kørt«, siger ordførende direktør Peter Straarup. 
... 

Én model for hele organisationen ... 
Optjeningen baseres på en kombination (50/50) af et finansielt mål for hele koncernen (ubrudt fremgang i basisindtjeningen) og brandspecifikke kundemål. Målenes indflydelse på den samlede optjening vægtes med medarbejderantallet ­ det vil sige, at hvert brand optjener til hele koncernen. Den samlede pulje er på maksimalt 100 mio. kr. årligt. Hvis puljen er stor nok til at 
den kommer til udløsning, vil koncernen tildele hver medarbejder en rabat på 50 procent til køb af aktier. Den maksimale optjening til puljen vil være 100 mio. kr. pr. år svarende til en rabat på 6.250 kr. pr. år pr. medarbejder. 
... 

Beskatning af aktier
Aktierne båndlægges i 5 år. ..." 

På et SUmøde den 5. februar 2004 blev det meddelt at resultatet for 2003 ikke gav anledning til udbetaling til medarbejderaktier. Det beløb der var optjent til medarbejderaktier, blev overført til 2004. Det blev videre oplyst at der var opstillet nogle nye kriterier der ud over de indtjeningsmæssige mål også indeholdt en række kundemål.

På SUmødet den 17. august 2004 blev på spørgsmål om udsigt til medarbejderaktier for regnskabsåret 2004 oplyst at det indtil videre så positivt ud. På SUmødet den 26. oktober 2004 blev på forespørgsel oplyst at der hvis trenden fastholdtes, ville være en pulje til uddeling. På et medarbejdermøde i Ålborg den 8. december 2004 var der mange spørgsmål om medarbejder-aktier. Peter Straarup oplyste at han håbede på at medarbejderaktier i en nær fremtid ville blive en realitet, og at han også mente at der var stor sandsynlighed for det. 

På et spørgsmål fra en medarbejder om medarbejderaktier blev der efter hvad der fremgår af et "internt notat", den 2. november 2004 oplyst at koncernen lagde "vægt på at kunne tilbyde medarbejdere en attraktiv og performanceafhængig lønpakke. Incitamentsprogrammet er en overbygning på den faste løn. Koncernens incitamentsprogram omfatter bl.a. medarbejderaktier og kontant bonus". I et "internt notat" fra den 15. november 2004 blev på spørgsmål om tildeling af medarbejderaktier til personer der outsources, oplyst: 

"Der tildeles ikke medarbejderaktier til personer, der outsources. Det skyldes at skattelovgivningen kræver, at man er ansat i selskabet (eller et koncernselskab) på tildelingstidspunktet." 

I en meddelelse af 10. februar 2005 om bankens årsrapport 2004 blev oplyst: 

"Den samlede pulje til medarbejderaktier udgør 110 mio. kr. og vil i foråret blive udbetalt til medarbejderne i form af gratisaktier." 

Af bankens årsregnskabsmeddelelse vedrørende 2004 fremgår at der i 2004 blev udgiftsført 82 mio. kr. til brug for medarbejderaktieprogrammet: 

"... Den samlede pulje udgjorde 110 mio. kr. ultimo året. Puljen vil blive udbetalt til medarbejderne i form af gratisaktier i foråret 2005. Gratisaktierne båndlægges i syv år. Koncernen vil fremover på baggrund af en flerårig udvikling diskretionært tage stilling til eventuel ny tildeling af medarbejderaktier." 

På SUmødet den 10. februar 2005 blev givet følgende orientering om medarbejderaktier:

"Som det fremgik af pressemeddelelsen, men også af en separat information på portalen, vil puljen for medarbejdere være på 110 mio. kr., og derfor uddeles der nu 42 stk. aktier til hver medarbejder, som er berettiget til at deltage i udlodningen. 

Det er besluttet, at tildelingen sker som gratisaktier i modsætning til en tidligere melding om, at aktierne ville blive givet med en rabat på 50 procent. Baggrunden herfor er ønsket om en mere positiv modtagelse, men også en erkendelse af, at der undgås en del administrativt arbejde i forbindelse med tildelingen. De skattemæssige forhold er generelt også bedre ved gratisaktier, hvor langt hovedparten af medarbejderne kan modtage aktierne uden beskatning. Gratisaktier er dog af hensyn til gældende skatteregler båndlagt i syv år mod de fem år, aktierne ellers ville have været bundet. ... 

Fremover vil der ikke være et egentligt optjeningsprogram for medarbejderaktier, men bestyrelsen vil, på baggrund af en vurdering af den forretningsmæssige og den regnskabsmæssige udvikling over en flerårig periode, på diskretionær basis vurdere fremtidige tildelinger." 

I en artikel i Intranyt den 10. februar 2005 gennemgås tildelingen af gratisaktier i foråret 2005. Under overskriften "Hvem modtager gratisaktier?" står: 

"Alle ansatte i Danske Bankkoncernen pr. 27. januar 2005 er omfattet af aktieprogrammet. 
Undtaget er dog: 
· ... 
· Medarbejdere i opsagt stilling. 
· ..." 

I en udskrift fra "danskenet" udprintet 20. april 2005 er der en beskrivelse af regler for bonus. Der anføres her at udbetaling af evt. bonus til medarbejdere der er fratrådt et område, finder sted samtidig med at øvrig bonus udbetales, og "I forbindelse med længere fravær i form af orlov, længere tids sygdom, længere tids udlån etc., vil bonus ikke blive tildelt for den fraværende periode" 

Af en artikel at 14. marts 2005 i Intranyt vedrørende medarbejderaktier fremgår bl.a.:

"Hvilke kriterier lå til grund for den valgte ordning?
»Allerede ved de første drøftelser om medarbejderaktier for 34 år siden lagde koncernen vægt på at kunne tilbyde en medarbejderaktiemodel med skattefrihed for medarbejderne. For at opnå det kræver skattereglerne, at medarbejderne er ansat i uopsagt stilling på tildelingstidspunktet. ...« 

Hvad med de medarbejdere, der har været ansat til kort tid før skæringsdagen?
»Det, at nogle har været ansat i dele af eller hele optjeningsperioden, og alligevel ikke får del i medarbejderaktierne, kan opfattes som lidt uforståeligt. Skattelovgivningen definerer imidlertid klart, hvem der kan være omfattet af skattebegunstigede medarbejderaktier. Da der tages udgangspunkt i tildelingstidspunktet, kan selv medarbejdere med kort anciennitet få glæde af medarbejderaktier, mens medarbejdere, der har været i koncernen i adskillige år men er opsagt dagen før ­ ikke får glæde af tilbuddet.« 

Lars Mørch slutter med at konstatere, at det på én og samme tid er nødvendigt og ærgerligt med firkantede regler. Nødvendigt for skattemyndighedernes og virksomhedernes administration. Og ærgerligt i forhold til, at snittet altid har grader af logik og hensigtsmæssighed." 

Det fremgår af en meddelelse af 17. marts 2005 i Intranyt at de tildelte aktier gav ret til udbytte for 2004. 
I en artikel i Koncernnyt, marts 2005, redegøres for hvorfor banken ikke længere vil anvende objektive kriterier for tildeling af medarbejderaktier, men tildele efter "en skønsmæssig vurdering af, om årets resultat ­ eller de seneste års resultater ­ berettiger til en udlodning af aktier". 
Vedrørende tildeling for regnskabsåret 2005 fremgår det af en artikel i Intranyt den 9. februar 2006: 

"Bestyrelsen har besluttet at tildele medarbejderaktier for 2005. Medarbejderne, der er omfattet 
af programmet, får 27 aktier til en værdi af cirka 6.000 kr. ... 

Hvem modtager gratisaktier?

Med enkelte undtagelser er alle ansatte i Danske Bankkoncernen pr. 26. januar 2006 omfattet af aktieprogrammet. Undtaget er: 
· ... 
· Medarbejdere i opsagt stilling 
· ..." 

Tildelingerne er også omtalt på SUmødet den 24. februar 2006: 

"Bestyrelsen har på baggrund af tilfredshed med resultatet diskretionært besluttet, at hver medarbejder i år skal have gratis medarbejderaktier for cirka 6.000 kr. 

Bgruppen noterede sig bemærkninger til resultatgennemgangen og udtrykte stor tilfredshed med beslutningen om tildeling af medarbejderaktier. Det blev fremført, at forståelsen og gennemskueligheden af kollektive elementer er langt mere tilfredsstillende end individuelle tildelinger af bonus." 

På et organisationsmøde den 2. oktober 2006 mellem Finansforbundet og Finanssektorens Arbejdsgiverforening (FA) afviste FA at Danske Banks udlodning af medarbejderaktier i 2005 og 2006 var omfattet af funktionærlovens § 17 a. Banken udloddede aktier for første gang i 2005, og der var derfor efter FA's opfattelse ikke tale om vederlag efter aftale eller sædvane. 
*** 
Bankens incitamentsprogrammer er nærmere beskrevet i en "Information om koncernens incitamentsprogrammer" der er hentet fra "danskenet": 

"Formålet med at medarbejdere kan erhverve aktier på favorable vilkår er,

· at skabe sammenhæng mellem den enkelte medarbejders honorering og virksomhedens 
indtjening. Jo bedre det går virksomheden, jo større bliver medarbejderens honorering. 
· at skabe et langsigtet, økonomisk interessefællesskab mellem den enkelte medarbejder og 
virksomheden. 

Formålet med kontant bonus er,

· at det er muligt at koble medarbejderens honorering til andre faktorer end udviklingen i Danske Bankaktien. Dermed kan der sættes fokus på andre økonomiske mål i forskellige dele af koncernen og ikkefinansielle mål som f.eks. kundemål, HRresultater eller procesmål. 

Fire programmer
... 
Program A er det mest omfattende program og består af kontant bonus, betingede aktier og aktieoptioner. Program B omfatter kontant bonus og betingede aktier. Program C omfatter kontant bonus. Endelig omfatter program D medarbejderaktier. 
... 

Hvem er omfattet?
De fire forskellige programmer omfatter forskellige medarbejdergrupper. 

Program A 
· omfatter den øverste ledelse i Danske Bankkoncernen. 
· deltagerne udvælges af direktionen og bestyrelsen 

Program B 
· omfatter udvalgte mellemledere og specialister i Danske Bankkoncernen 

Program C 
· alle medarbejdere kan komme i betragtning 
· maksimalt 25 pct. af alle medarbejderne pr. forretningsområde kan få kontant bonus 

Program D
· omfatter alle medarbejdere i Danske Bankkoncernen" 

*** 
Der er ikke uenighed mellem parterne om opgørelsen af sagsøgernes krav. Sagsøgernes fratrædelsesdatoer er som følger: A fratrådte Danske Bank 30. april 2006, B fratrådte 31. marts 2004, C fratrådte 31. juli 2005 og D 31. december 2005.

Forklaring
Bent Jespersen har forklaret at han er underdirektør og arbejder i Danske Bankkoncernens HRafdeling med ansvar for industrial relations og personalepolitik mv. Han har været ansat i Danske Bank siden 1967. Banken har i dag ca. 25.000 ansatte. I årene 2004 og 2005 havde banken ca. 17.000 ansatte, heraf 15.000 i Danmark. Incitamentsprogrammerne hører under HRafdelingen. Beslutning om sådanne programmer træffes af bestyrelsen hvorefter direktionen giver opgaven til HRafdelingen. Angivelsen af de fire incitamentsprogrammer, A, B, C og D, er udtømmende. D er for alle, Cgruppen omfatter 2540 pct. af de ansatte. Der er 200 personer omfattet af B mens der er 50 personer under Aprogrammet. For A, B og C ordningerne indgås individuelle aftaler.

Det er tilfældigt at udtrykket "honorering" er anvendt både ved omtale af favøraktier og af kontantbonus. "Honorering" betyder blot at man giver noget til nogen. Formålet med Dprogrammet er at fremme alle medarbejderes loyalitet over for ban
ken og styrke deres ansvarsfølelse. Der var principielt ikke sammenhæng mellem hvad der henlagdes til medarbejderaktiepuljen, og hvad der blev udloddet, dvs. henlæggelse skete i henhold til det faste program, mens udlodning og formen for udlodning (favør eller gratisaktier) var noget der blev besluttet af bestyrelsen. Det blev klart meldt ud at udlodning afhang af en bestyrelsesbeslutning. Der var teoretisk ikke noget i vejen for at man i 2005 havde besluttet ikke at udlodde fra medarbejderaktiepuljen, men så var medarbejderne nok blevet skuffede. Det blev ikke drøftet med medarbejderne om der skulle tildeles favør eller gratisaktier.

Kriterierne for henlæggelse blev ændret undervejs. Efter tre år vurderede man ordningen og besluttede at forlænge den med justering af kriterierne, herunder med den radikale ændring at det udelukkende afhang af bestyrelsens diskretionære vurdering om der skulle uddeles medarbejderaktier. Det var bestyrelsen der besluttede tildeling af gratisaktier i 2005 og 2006 i stedet for favøraktier som indstillet af HRafdelingen. Beslutningen blev truffet på et bestyrelsesmøde sidst i januar de pågældende år. Man havde ikke overvejelser i HRafdelingen om hvorvidt gratis eller favøraktier kunne falde ind under funktionærlovens § 17 a. Det var skattereglerne der førte til at det var en betingelse for tildeling at den ansatte var i en uopsagt stilling.

Det har været meldt ud på et tidligt tidspunkt, men det kan ikke ses af det fremlagte materiale. Beslutningen om tildeling blev kommunikeret ud med det samme, bl.a. på SUmøde. Baggrunden for at det blev til gratisaktier, var nok at der var nogle medarbejdere der syntes at det var for dyrt at skulle medfinansiere. Der har ikke været uddelt medarbejderaktier siden beslutningen i januar 2006. Incitamentsprogrammerne er for tiden hvilende, men altså ikke ophørt. De medarbejdere der er omfattet af sagen, havde følgende årslønninger: A: 321.000 kr., B: 472.000 kr., C: 365.000 kr. og D: 429.000 kr. 

Argumenter
Finansforbundet har bl.a. anført at præmisserne i Novo Nordisksagen, U 2004.1480 H, støtter opfattelsen af at medarbejderaktier også måtte være omfattet af funktionærlovens § 17 a. Medarbejderaktier er undtaget fra reguleringen i aktieoptionsloven og reguleres derfor af bestemmelsen i funktionærlovens § 17 a. I Jyske Banksagen, U 2006.901 S, fastslog retten at gratisaktier var omfattet af funktionærlovens § 17 a, mens favørkursaktier ikke var omfattet. Det samme fremgår af Sø og Handelsrettens domme af 19. juni 2008 og af Sø og Handelsrettens dom af 2. juni 2009 i TrygVestasagen (med dissens for at favøraktier var omfattet af funktionærlovens § 17 a). Den foreliggende sag hører til denne gruppe af sager.

Medarbejderaktier og obligationer der omfattes af ligningslovens § 7 A, skal ikke medregnes til den skattepligtige indkomst, hvis en række betingelser er opfyldt. Det fremgår af bestemmelsen at den omfatter ydelser i et ansættelsesforhold, og såvel avøraktier som gratisaktier er efter bestemmelsen ydelser i et ansættelsesforhold. Skattefritagelse er betinget af at adgangen til at erhverve aktier eller obligationer står åben for alle ansatte i virksomheden, om end der kan differentieres efter objektive kriterier. Endelig skal ydelserne båndlægges i 5 år (favørkursaktier) eller 7 år (gratisaktier) for at være skattefri. Danske Bank gør gældende at de skattemæssige betingelser viser at der ansættelsesretligt ikke er tale om tildelinger omfattet af funktionærlovens § 17 a, men det er ikke rigtigt. Hvis betingelserne for skattefritagelse ikke er opfyldt, fx fordi modtageren ikke er i 
uopsagt stilling, bliver ydelserne skattepligtige for modtageren, men det er principielt uden betydning for spørgsmålet om ydelserne er omfattet af funktionærlovens § 17 a.

Formålet med denne bestemmelse er at sikre lønmodtagere ret til en for udført arbejde svarende forholdsmæssig andel af den ydelse som lønmodtageren ville have fået udbetalt hvis han havde været ansat på et tidspunkt efter ansættelsesforholdets ophør. Det er uden betydning hvem der har bragt ansættelsesforholdet til ophør. Det kan lægges til grund, for det er ubestridt, at ydelserne i 2005 og 2006 ville være blevet udbetalt til sagsøgerne hvis de fortsat havde været ansat på det tidspunkt hvor ydelserne i øvrigt blev udbetalt. Der er to betingelser for krav efter funktionærlovens § 17 a. Tildelingen skal ske efter aftale eller sædvane og skal være vederlæggelse med tantieme, gratiale eller lignende ydelse. Med hensyn til om der foreligger aftale eller sædvane anføres det at medarbejderaktieprogrammet blev indledt i 2001, og at der var en årlig afgørelse af om der skulle tildeles medarbejderaktier. Programmet er der fortsat, dog for tiden hvilende.

Alle medarbejdere var og er omfattet af medarbejderaktieprogrammet. Der blev for årene 2001, 2002 og 2003 foretaget den vurdering at der ikke skulle tildeles medarbejderaktier. Det blev meddelt de ansatte. Dermed er der bibragt alle medarbejdere en berettiget forventning om at medarbejderne i år med tildeling af medarbejderaktier vil modtage medarbejderaktier hvilket atter betyder at der foreligger en aftale efter funktionærlovens § 17 a. Det forhold at programmet blev meldt ud som et 
favøraktieprogram, men at der, da der skulle deles ud, blev uddelt gratisaktier, ændrer ikke ved det forhold at der foreligger en ydelse omfattet af § 17 a. Medarbejderprogrammet er meldt klart ud, og et skift fra favøraktier til gratisaktier har ikke betydning for anvendelsen af § 17 a.

Afgørende er at der med udmeldingerne er etableret en typeforudsætning for den enkelte medarbejder, nemlig den at han modtager den samme ydelse som andre ansatte eller en forholdsmæssig andel heraf. Medarbejderens forventning er medarbejderaktier. Forventningen blev bekræftet ved tildelingen i 2005, men aftalen blev etableret ved bankens gentagne udmeldinger; den første uddeling vedrører derfor også en ydelse omfattet af § 17 a. Da der foreligger en aftale, får spørgsmålet om sædvanemæssig berettigelse ikke betydning. Hvis man måtte komme til at den første uddeling ikke er omfattet af bestemmelsen, må i hvert fald uddelingen det følgende år være omfattet. For en ordens skyld anføres at den berettigede forventning eller påregnelighed ikke betyder at de ansatte fremadrettet har krav på at få tilbud på medarbejderaktier, men blot at det er påregneligt at medarbejderen får tilbudt aktier i de år der tildeles medarbejderaktier til ikke opsagte medarbejdere. Ved vurdering heraf er lighedsbetragtninger centrale. Med hensyn til ydelsen gøres gældende at såvel gratisaktier som favøraktier er ydelser omfattet af funktionærlovens § 17 a. Det væsentlige er at der ved ydelsen overføres en fordel eller værdi fra arbejdsgiveren til lønmodtageren. Når der overføres værdier, er der en formodning for at ydelsen er vederlag for udført arbejde. Det er uden betydning om ydelsen tildeles bagudrettet for en allerede udført præstation, eller fremadrettet for at fastholde de 
ansatte, eller om tildelingen er begrundet i en kombination af disse hensyn, jf. Inteldommen, U 2005.671 H, og Novodommen, U 2004.1480 H. Medarbejderaktier købt til favørkurs har en tabsrisiko, hvis der sker båndlæggelse, men arbejdsgiveren udlodder favøraktien ud fra den forudsætning at det er en fordel for den ansatte; den ansatte kan vurdere den risiko det indebærer. 
Ydelserne er i de foreliggende tilfælde klart over en bagatelgrænse. Med hensyn til båndlæggelse henvises til Skatteministeriets bemærkninger til Jyske Banksagen hvorefter den eneste konsekvens af dommen var at aktierne ikke er skattefri. Det er bekræftet af Skatterådet i et bindende svar af 19. februar 2008 vedrørende den skattemæssige behandling af de krav medarbejderne fik ved Jyske Bankdommen. Vilkåret om båndlæggelse er alene indsat for at opnå skattefrihed. Spørgsmålet om skattefrihed er et mellemværende mellem medarbejderen og skattemyndighederne, og vilkåret kan ikke særskilt påberåbes af arbejdsgiveren over for medarbejderen. Selv hvor båndlæggelse fremgår af tildelingen, kan denne ikke anses for en del af retsforholdet mellem parterne.

Måtte retten komme til at der mellem parterne er indgået en aftale om båndlæggelse, gøres subsidiært gældende at det vil være urimeligt og stride mod redelig handlemåde at opretholde denne aftale eller vilkåret, jf. aftalelovens § 36. 

Danske Bank har som hovedanbringender anført at bankens tildeling af medarbejderaktier i henholdsvis 2005 og 2006 hverken har beroet på aftale, sædvane eller andet for medarbejderne retsskabende grundlag. Det bestrides at der som hævdet har bestået en fast etableret ordning eller et fast program, således som det fx var tilfældet i Jyske Bank der havde en flerårig ordning med faste kriterier for tildeling. I modsætning hertil var situationen i Danske Bank blot den at der var stillet medarbejderaktier i udsigt hvis banken fandt at der var grundlag herfor. Bankens udmeldinger vedrørte senere eventuelle tildelinger af medarbejderaktier i form af favøraktier. Den diskretionære tildeling af gratisaktier ændrer ikke ved at bankens udmeldinger vedrørte favørkursaktier. Tildelingerne i 2005 og 2006 falder dermed uden for området for funktionærlovens § 17 a. Subsi-diært gør banken gældende at de tildelte gratisaktier i 2005 og 2006 falder uden for lønbegrebet i funktionærlovens § 17 a. Tildelingerne i 2005 og 2006 medfører hverken i sig selv eller sammen med andet at der foreligger en aftale eller sædvane. Om retspraksis på området for medarbejderaktier henvises til Jyske Bankdommen, U 2006.901 S, hvor Sø og Handelsretten fastslog at favøraktieordningen ikke var omfattet af funktionærlovens § 17 a, mens gratisaktier fandtes omfattet. Senere fulgte en række domme afsagt den 19. juni 2008 af Sø og Handelsretten der med hensyn til favøraktier fandt: 

Tildeling af favøraktierne i [årstal] var betinget af en vis egenbetaling. Tildeling af favøraktier kan ikke betragtes som en (pligtig) ydelse i arbejdsforholdet, men som et køb med et favørelement. Der må lægges vægt på, at modtageren -- køberen -- skal betale beløb, der typisk ikke er uvæsentlige efter købets størrelse, køberens forhold og den kursrisiko, som købet inde-bærer. Dette må gælde selv om favørelementet isoleret bedømt efter kursen på tildelingsdagen er af en betydelig størrelse. Undtagelse kan forekomme, hvis egenbetaling er ganske uvæsentlig; dette er ikke tilfældet i denne eller de øvrige sager. Tilbud om favøraktier falder derfor uden for området for funktionærlovens § 17 a, og det indebærer, at en betingelse om, at køberen skal være i uopsagt stilling, kan gøres gældende." 

Også i TrygVestasagen fastslog Sø og Handelsrettens flertal at favøraktier ikke omfattes af funktionærlovens § 17 a. Med gensyn til gratisaktier henvises til Sø og Handelsrettens domme af 19. juni 2008 i sagerne F 207, F 307, F 507, F 807, F 907, F 1307 samt F 1707. Efter denne praksis omfatter funktionærlovens § 17 a kun tildeling af gratisaktier i tilfælde hvor der er en fast etableret medarbejderaktieordning som nærmere beskrevet i dommene. Derfor bør Danske Bank frifindes. 
Efter funktionærlovens § 17 a er det en betingelse at ydelsen beror på aftale eller sædvane. Afgørende for om der foreligger en ydelse omfattet af bestemmelsen, er om udbetalingerne kan karakteriseres som lønandele der udbetales med regelmæssighed og efter faste eller skønsmæssige kriterier hvorved der skabes en berettiget forventning hos funktionæren om fortsat udbetaling.

Danske Banks ordning indebar nærmere fastlagte henlæggelser med mulighed for tildeling, men beslutning om tildeling var en diskretionær afgørelse truffet af bestyrelsen. Der kan derfor ikke være skabt berettiget forventning om tildeling. Beslutningen om at tildele gratisaktier blev truffet af bestyrelsen i begyndelsen af 2005, uanset tidligere udmeldinger om at eventuel tildeling af medarbejderaktier ville blive givet som favøraktier. Muligheden for at tildele gratisaktier havde ikke tidligere været berørt under processen om incitamenter; der havde kun været nævnt favøraktier. Danske Bank havde således ikke givet medar-bejderne en forventning om gratisaktier. Tildelingen i 2005 bør vurderes ud fra det der blev meldt ud fra banken.

Ved afgørelsen af om der forelå en aftale eller sædvane, må det tillægges væsentlig betydning at der forud for 2005 ikke var tildelt medarbejderaktier; der kan tidligst være etableret et retligt grundlag for tildeling af medarbejderaktier i 2005, og dermed først fra dette tidspunkt skabt en berettiget forventning hos medarbejderne om fortsat tildeling. Den skønsmæssige 
tildeling i 2005 kan derfor ikke falde ind under kravet om aftale eller sædvane. Kriterierne for medarbejderaktier blev ændret i 2005. Ændringen indebar at den matematiske model med opsparing til en pulje blev afskaffet. Fremtidige tildelinger ville ske 
på baggrund af en diskretionær bedømmelse foretaget af bestyrelsen baseret på en flerårig udvikling. Der blev fra medarbejderside ikke gjort indvendinger mod ændringerne i tildelingskriterierne.

Tildelingen i 2006 var helt uafhængig af tildelingen i 2005 og baseret på andre principper og hensyn. Denne tildeling beror heller ikke på aftale eller sædvane. For anvendelsen af funktionærlovens § 17 a er det også en betingelse at der skal ske 
vederlæggelse med en ydelse der må anses for en påregnelig del af lønnen. Som fastslået flere gange falder favøraktier uden for funktionærlovens § 17 a. Det særlige for favøraktier er at erhvervelse forudsætter en egen investering for medarbejderne 
på tildelingstidspunktet. Erhvervelse af favøraktier er ikke erhvervelse af løn i funktionærlovens forstand, men er et køb med et favørelement, og med en kursrisiko.

Betingelsen at medarbejderen skal være i uopsagt stilling, kan derfor gøres gældende. Hvis retten finder at udlodningen i 2005 ikke skal bedømmes ud fra en favøraktiemodel, gør Danske Bank subsidiært gældende at der tidligst i kraft af tildelingen 2005 blev etableret et retligt grundlag for sagsøgerne til gratisaktierne. Det er i øvrigt bankens opfattelse at gratisaktier heller ikke er løn i funktionærlovens forstand. At gratisaktier ikke er løn i funktionærlovens forstand underbygges af at det er tildelings-året -- og ikke optjeningsåret -- der har betydning for berettigelsen til at modtage medarbejderaktier. Der er således ikke en optjent ydelse. Løn er en ydelse som medarbejderne får for udført arbejde, mens medarbejderaktier tildeles for at medarbejderne -- alle medarbejdere uanset performance -- skal få del i virksomhedens kapital på lige fod med aktionærerne og tænke sig som en del af virksomheden.

Subsidiært gøres gældende at gratisaktierne tildelt i henholdsvis 2005 og 2006 allerede af den grund ikke konstituerede løn i funktionærlovens § 17 as forstand. En diskretionær beslutning om tildeling af gratisaktier kan ikke betegnes som en pligtig ydelse i arbejdsforholdet.

Det fremgår af Danske Banks årsregnskabsmeddelelse at medarbejderaktierne tildelt i 2005 skulle båndlægges i 7 år. Det samme var tilfældet for tildelingen i 2006, og det blev ligeledes meldt klart ud. Vilkåret om båndlæggelse gælder for alle medarbejdere, og der er ikke hjemmel til at tilsidesætte dette vilkår. Udlodning uden båndlæggelse til fratrådte medarbejdere vil stride mod formålet med medarbejderaktieordninger som netop er at knytte medarbejderne tættere til virksomheden. Hertil kommer at fratrådte medarbejdere ikke bør stilles bedre end de medarbejdere der forblev i banken, jf. i øvrigt Jyske Bankdommen, U 2006.901 S. Tildelingsårene er 2005 og 2006, og disse år må være afgørende for en eventuel berettigelse til at modtage medarbejderaktier. Det gøres gældende at medarbejderen skal være ansat i hele eller en del af tildelingsåret for at være berettiget til medarbejderaktier. I det tilfælde at retten når frem til at tildelingerne falder ind under funktionærlovens § 17 a, skal B og D ikke have medarbejderaktier, mens A og C vil være berettiget til en forholdsmæssig tildeling i forhold til ansættelsesperioden i tildelingsåret. Efter forhistorien til bestemmelsen i ligningslovens § 7 A og efter formålet med den er 
bestemmelsen et vægtigt moment til fordel for det synspunkt at medarbejderaktier ikke er tildelinger omfattet af funktionærlovens § 17 a. 

Sø og Handelsrettens afgørelse
I maj 2001 blev der i Danske Bank etableret en ordning der medførte at der fra 2002 gennem flere år skulle foretages henlæggelser til en medarbejderaktiepulje hvis nærmere, vekslende betingelser blev opfyldt, og der blev i overensstemmelse hermed foretaget henlæggelser der førte til at der ved udløbet af regnskabsåret 2004 var henlagt 110 mio. kr. Beslutning om 
hvornår der skulle ske uddeling blev truffet af bestyrelsen. Der forelå således ikke faste kriterier for hvornår uddeling skulle ske, men ordningen må alligevel karakteriseres som så fast at den i forhold til medarbejderne skabte en berettiget forventning om at de var omfattet af uddelingen, eventuelt således at de fik en forholdsmæssig andel, når de øvrige, ikke fratrådte medarbejdere fik tildelt medarbejderaktier. De medarbejdere som sagen vedrører, er således omfattet af en aftale der falder ind under reglerne i funktionærlovens § 17 a. Det er i denne forbindelse ikke afgørende at bankens ledelse traf beslutning om gratisaktier i stedet for favøraktier som hidtil var stillet i udsigt; det må nemlig for ordningens karakter af en aftale som er omfattet af funktionærlovens § 17 a, være uden betydning om ledelsen ensidigt besluttede sig for at gøre ordningen mere favorabel for medarbejderne. Da medarbejderaktierne tildelt i 2005 og 2006 ikke var betinget af vederlag fra medarbejdernes side, men alene var betinget af en arbejdsindsats i året inden uddelingen, foreligger der en ydelse der efter sin karakter er omfattet af bestemmelsen i funktionærlovens § 17 a. 

Det forhold at medarbejdere, der efter det anførte var berettiget til gratisaktier, ikke som fastsat i skattelovgivningen var ansat på uddelingstidspunktet, og at aktierne ikke kan blive båndlagt, har konsekvens for den skattemæssige behandling af de aktier de pågældende er berettiget til, men de skatteretlige regler, der medfører skattefrihed i visse tilfælde og på visse betingelser, kan ikke føre til at ydelsen af gratisaktier falder uden for området for funktionærlovens § 17 a. 
Finansforbundet skal derfor have medhold. Sagsomkostningerne er under hensyn til at sagen har betydning for et større antal 
medarbejdere i Danske Bank, fastsat til 40.000 kr. + moms, hvortil kommer godtgørelse for udlæg med 11.240 + moms og godtgørelse for retsafgift, 500 kr., eller i alt 64.550 kr. 

Thi kendes for ret:

1.1 Danske Bank A/S skal på anfordring til A udlodde 27 aktier i Danske Bank A/S. 
1.2 Danske Bank A/S skal vedrørende de tildelte aktier betale fuldt udbytte for 2005 og fremover. 

2.1 Danske Bank A/S skal på anfordring til B udlodde 10 aktier i Danske Bank A/S. 
2.2 Danske Bank A/S skal vedrørende de tildelte aktier betale fuldt udbytte for 2004 og fremover. 

3.1 Danske Bank A/S skal på anfordring til C udlodde 57 aktier i Danske Bank A/S. 
3.2 Danske Bank A/S skal vedrørende tildelte aktier betale fuldt udbytte af 42 aktier for 2004 og fremover og af 15 aktier for 2005 og fremover. 

4.1 Danske Bank A/S skal på anfordring til D udlodde 27 aktier i Danske Bank A/S. 
4.2 Danske Bank A/S skal vedrørende de tildelte aktier betale fuldt udbytte for 2005 og fremover. 

Danske Bank A/S skal anerkende at de ovennævnte aktier overdrages uden båndlæggelse. 

I sagsomkostninger skal Danske Bank A/S inden 14 dage betale 64.550 kr. til Finansforbundet. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. 

Aksel Gybel 
Jens Feilberg 
Kim Nielsen 
(Sign.) 
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den