Bundet af mundtlig aftale

Dom i sag H-111-09

Nova Bank Fyn A/S
(Advokat Christian Hennings)

mod

Erria Tankers Limited
(Advokat Thomas Smed)

Indledning og påstande

Under anbringende af, at parterne mundtligt har indgået aftale om en valutaterminsforretning, har Nova Bank Fyn A/S (tidligere Fionia Bank A/S, i det følgende benævnt: Nova Bank) nedlagt påstand om, at Erria Tankers Limited (i det følgende: Erria Tankers) skal betale Nova Bank 4.553.865,45 kr. med procesrente fra den 3. august 2009.

Erria Tankers har påstået frifindelse.

Sagen er anlagt den 3. august 2009 ved Retten i Odense, der den 22. december 2009 har henvist sagen til Sø- og Handels-retten i medfør af retsplejelovens § 227, stk. 1.

Oplysningerne i sagen

Erria A/S (i det følgende: Erria) og Kenneth Jan Madsen ejer 75 %, henholdsvis 25 % af aktiekapitalen i det maltesiske selskab Erria Tankers, som ikke har nogen bestyrelse, men som ledes af to direktører, Henrik Normann Andersen og Kenneth Jan Madsen, der hver for sig på egen hånd kan tegne selskabet.

Erria og Nova Bank havde igennem nogle år arbejdet sammen om finansiering af bl.a. kemikalietankskibe. Disse blev anskaffet af Erria Tankers, der som led i såkaldte 10 mands projekter videresolgte dem til kommanditselskaber, som blev stiftet med komplementaranpartsselskaber, som indgik i Erria-koncernen, der også stod for skibenes drift. Hvor de to første af disse skibe, M/S Erria Anne og M/S Erria Dorthe, blev købt mod betaling i euro, blev de to følgende skibe, M/S Erria Julie og M/S Erria Nimmer, købt mod betaling i USD, således at der ved disse skibe var væsentlig større risiko end ved de to første skibe for tab som følge af valutakurssvingninger, idet Nova Banks finansiering skete i euro, som også var valutaen for skibenes indtægter.

Erria Tankers havde således for 17,347 mio. USD købt M/S Erria Nimmer til levering i perioden 1. maj til 15. juli 2008 efter sælgers valg. Spørgsmålet om at sikre sig mod kursrisikoen i valutakrydset USD/euro ved M/S Erria Julie og M/S Erria Nimmer var blevet drøftet mellem Erria Tankers og Nova Bank i foråret 2007, hvor daværende økonomidirektør i Erria Tankers, Kristine Dyva, den 27. april 2007 i en e-mail havde bedt Morten Mortensen, Nova Bank, om et oplæg til kurssikring af de to skibe, som skulle præsenteres for bestyrelsen.

Morten Mortensen, der var Erria koncernens og Kenneth Jan Hansens faste rådgiver i Nova Bank, gav i mail af 23. maj 2007 oplysning om en række muligheder for kurssikring og nævnte, at en kurssikringsforretning krævede bevilling hertil fra Nova Banks bestyrelse Det fremgik endvidere af mailen, at de heri nævnte kurser og præmier var vejledende, idet kurserne hele tiden skiftede, således at Erria Tankers, inden man eventuelt indgik en bindende handel, ville få en konkret pris forelagt.

Der blev ikke i foråret 2007 indgået en aftale om afdækning af valutakursrisikoen, og M/S Erria Julie blev således leveret fra værftet den 1. december 2007, uden at der var indgået aftale om en valutaterminsforretning vedrørende finansieringen af dette skib.

Morten Mortensen oprettede i forlængelse af mailen af 25. maj 2007 en bevillingsansøgning internt i Nova Bank, hvori der bl.a. søgtes om bevilling til, at der med Erria Tankers kunne indgås aftaler om "afdækning af køb af skib USD/EUR" på op til 17.5 mio. USD. Denne ansøgning blev senere imødekommet. Der blev derimod ikke udskrevet nogen rammeaftale herom. Det bemærkes herved, at det af Nova Banks interne instruks, kaldet "forretningsgange", pkt. 45.10.3 bl.a. fremgår, at valutaforretninger med det formål at afdække kursrisiko i kommercielle forhold kræver, at der udfærdiges en bevilling til transaktionen efter bankens almindelige kreditinstruks, og at der udskrives en "rammeaftale for kommercielle valutaoptions- og valutaterminskontrakter".

Finansieringen af M/S Erria Nimmer blev drøftet på et møde den 7. januar 2008 hos Erria med deltagelse af administrerende direktør Henrik Normann Andersen og økonomidirektør Henrik Funk. Inden mødet havde Henrik Funk den 2. januar 2008 sendt en e-mail til Morten Mortensen, hvori Funk bad Mortensen medbringe et tilbud på kurssikring vedrørende købet af M/S Erria Nimmer. På en udskrift af e-mailen, som Morten Mortensen medbragte til mødet, var der med håndskrift bl.a. tilføjet "2. mdr.", "køb USD sælge EUR", "… tillæg + 0,05 … Spot 147,15". Herudover var der, ligeledes med håndskrift, tilføjet en række interne telefonnumre på medarbejdere i Nova Banks valutaafdeling.

Af dagsordenen for mødet, som Morten Mortensen havde udarbejdet, fremgik, at mødets pkt. 2 omhandlede "Nimmer", og at man her skulle drøfte henholdsvis kurssikring og finansiering. På et eksemplar af dagordenen, som er fremlagt under sagen, er der bl.a. ud for dagsordenens pkt. 2 med håndskrift tilføjet "indgået" og "Flemming pr. tlf."

Under mødet ringede Morten Mortensen på sin mobiltelefon op til valutaafdelingen i Nova Bank og havde to adskilte samtaler om kursen på USD i forhold til euro. Begge samtaler blev i overensstemmelse med fast praksis i bankens valutaafdeling "båndet" og er senere transskriberet. Der var ikke "medhør" på telefonen, men Henrik Normann Andersen og Henrik Funk var til stede under samtalerne og kunne høre, hvad Morten Mortensen sagde, ligesom de indimellem talte med Morten Mortensen i løbet af samtalerne.

Under den første samtale oplyste valutadealer i Nova Bank, Flemming Petersen, at kursen på dette tidspunkt var 146,83. Da der under samtalen opstod tvivl om, hvornår skibet skulle leveres, og dermed om, hvor længe valutaterminsforretningen skulle løbe, afbrød Morten Mortensen den første telefonsamtale, indtil Torben Ravn fra Errias tekniske afdeling kom til stede og oplyste, at skibet skulle leveres den 1. juni 2008. Derefter ringede Morten Mortensen på ny til Flemming Petersen i Nova Banks valutaafdeling. Henrik Normann Andersen og Henrik Funk var fortsat til stede også under denne samtale.

Her gengives udskriften af telefonsamtalerne, der er optaget henholdsvis kl. 10:36 og kl. 11:00. Morten Mortensen er markeret med M, Flemming Petersen med F, Henrik Normann Andersen med HA, og Henrik Funk med HF.

Samtale nr. 1 - påbegyndt kl. 10:36

M: Det eneste der så lige er forskel det er omkostninger og sådan noget

HA: Ja

F: Flemming Petersen

M: Ja - det er Morten

…

M: Flemming jeg har lige snakket med Jan for kort tid siden - det var en kurskontrakt vi gerne vil lave.

F: Ja

M: I øh - kunden skal købe nogle dollar

F: Nogle dollar ja

M: Ja

F: Hvor meget er det

M: 15.600.000

F: Ja

M: Og sælge i Euro for modværdien

F: Ja

M: Og så skal jeg lige høre jer - Henrik (kunden HA) - hvor lang tid skal vi lave den til tror i?

HA: Jeg må lige høre - Torben Ravn - 2 sekunder

M: Vi skal lige have et tidspunkt lidt nærmere Flemming det er en gang i marts måned forventer jeg

F: Ja

M: Øh - for lidt tid siden sagde Henrik - eller undskyld Jan - at kurskrydset var 146,85

F: Det er korrekt - det er det sådan set - ja - nu hedder den så 84 (146,84)

M: Var det så inklusive vores tillæg eller hvad?

F: Ja, ja, ja - altså mener du termin eller kursskæring?

M: Nej - altså det vi skal have - ja, det vi skal have - var det lagt til - det glemte jeg at spørge om

F: Øh - det er det formenligt - men det kan jeg jo ikke vide - altså fordi Euro/dollar kan jo skifte hele tiden jo - ikke også

M: Jo, jo

…

F: Så er der - hov - du siger marts - skal vi sige -

M: Ja - jeg skal lige høre om øh -

HA: Torben han tjekker lige op med værftet nu fordi nu har han samlet så mange skibe oven i hovedet

M: Hm

HA: Han kommer lige herind

M: Ja

HA: Men maj er hans bud

M: Nå først maj nu

HA: Ja - nu siger han først maj - ja det overrasker også mig helt vildt for det har jeg intet hørt om før

M: Nå for søren

M: Okay

HA: Han er rimelig forvirret nu - nu siger han at han lige tjekker op på det

F: Ja - der er så ikke noget der hedder 1. maj - det hedder 2. maj - men fair nok idet med det - det øh

M: Ja - du kan godt høre hvad - ja, det er fordi jeg sidder over ved kunden -

F: Ja - fair nok

M: Og det er fordi det er et spørgsmål -

F: Og

M: Om hvornår et skib skal leveres det er det der sådan lige er -

F: Kunden sælger jo en høj forrentet valuta - eller køber en høj forrentet valuta og sælger den lavt forrentet så der er et fradrag på kursen - ikke også - som er på 5 punkter også - så alt inklusive vil det så hedde 146,78 cirka - ikke også …

Kort efter blev den første samtale afbrudt, da man fortsat måtte vente på oplysning fra Torben Ravn om skibets leveringsdato.

Samtale nr. 2 - påbegyndt kl. 11:00

HF: Kan vi ikke bare sige at vi har låst den fast

HA: Jo

…

M: Hvad siger kursen så nu?

F: Så er der kun spotten tilbage nu og øh - hvor meget siger du - nå - da øh - Kim siger lige minus 0,13 på terminen der

M: Ja - prøv lige så - spotten, hvad siger den

F: Den siger 146,87

M: Hundrede - ja - og så siger du fradraget er 13 punkter på -

F: Jeg skal have at vide - Morten - om - øh - om den skal handles eller ej fordi jeg gider da ikke sidde og have risiko for -

M: Ja - den skal handles nu

F: Nå

M: Den skal handles nu

F: Nå, så hedder den altså 86 nu

M: Ja - så skynd dig at gøre det - og 16 komma - 15 komma - 15.600.000 dollar

F: Ja - hvem er det

M: Det hedder Erria Tankers Limited

F: Øh - E

M: Erria - E r r i a

F: E r r i a - Tankers

M: Tankers

F: Limited - ja

M: Limited - ja

F: Og de har et CVR-nr.?

M: Ja - det har jeg jo nok ikke - nej - de har ikke noget CVR-nr. fordi det er jo et Gibraltar selskab

F: Nå

M: Så de har kun et konstrueret nr. i vores system

F: Nå

M: Som jeg ikke har med her over - jeg sidder over ved kunden

F: Ja

M: Til møde - så det kan jeg ikke hjælpe dig med Fleming - så må du lige ringe ned i afdelingen

F: Ja - okay - yes, yes

M: Hvis ikke du kan fange dem

F: Ja - men Errria Tankers Limited - ja

M: Ja - og så skal jeg lige høre - altså - hvad bliver så netto prisen, inklusive

F: Ja - men altså

M: Der må blive en masse fradrag

F: 146.87 minus 0,13 - det er 146.74 - ikke

M: Ja - har du så taget vores - øh

F: Ja, ja - det er inklusive

M; Det er inklusive i de 87

F: Ja

M: De der 25 - ikke

F: Ja

M: Net - som det bliver - ikke

F: Hm

M: Ja - det er godt

F: Nej - det bliver lidt over - men det er fint nok ikke

M: Ja - det er

M: 146.74

F: Ja

M: Pr. 2. i 6.

F: Ja

M: 15 - skal vi tage 15,6 eller 15,7 dollar - vil I have lidt - skal vi handle 15,7?

HA: Ja - lad os gøre det

M: Begynd og tæl

HA: Tag 15,7 så er der til olie og til - øh - opsamling på kontoen

M: Ja - 15,7 millioner dollar

F: 15,7 - yes

M: Ja

F: Det er noteret

M: Jeg er på kontoret i morgen Fleming hvis der er noget - ikke

F: ja - det er bare i orden Morten.

 

Nova Bank sendte samme dag en nota til Erria Tankers med bekræftelse af, at der var indgået en handel om køb af 15.700.000 USD med en terminskurs på 146,74000. Det fremgår af notaen, at handlen er sket kl. 11:57. Erria Tankers har bestridt at have modtaget notaen.

Den 5. august 2008 har Nova Bank afregnet valutaterminsforretningen over for Erria Tankers med et negativt afkast på 4.553.865,45 kr., svarende til Nova Banks påstand under denne sag.

Forklaringer

Morten Mortensen har forklaret, at Errias daværende økonomichef Kristine Dyva i en mail af 27. april 2007 havde bedt ham sende hende et oplæg til kurssikring, som hun ville forelægge for Errias bestyrelse. På en udskrift af mailen har han med håndskrift bl.a. noteret leveringsdatoerne for M/S Erria Julie og M/S Erria Nimmer, og hvilke beløb der eventuelt skulle dækkes af med kurssikring. Han sendte et tilbud ved mail af 23. maj 2007, hvori han beskrev flere forskellige muligheder for at sikre mod udsving i dollarkursen, herunder en terminsforretning og køb af optioner. Han hørte ikke noget fra Erria Tankers om dette tilbud.

Da der efter bankens interne retningslinjer krævedes bevilling til afdækning af valutakursrisiko, indgav han ansøgning herom og fik den 30. maj 2007 bevilling. Der blev ikke stillet krav om sikkerhedsstillelse, idet det var til fordel for banken at få lukket forretningen med en god kurs. Han gav telefonisk og pr. mail Erria Tankers besked om, at der nu var en bevilling, men fik ingen reaktion herpå.

Under et møde på Errias kontor i august 2007 kom man også ind på, om det nu var aktuelt at lukke dollaren af, men han fik ikke nogen ordre på en terminsforretning med hjem fra dette møde.

M/S Erria Julie blev leveret uden udnyttelse af bevillingen til valutakurssikring og blev således finansieret direkte af banken.

Der var aftalt et møde mellem parterne til afholdelse mandag den 7. januar 2008, og forud for dette møde bad økonomidirektør Henrik Funk ham om at medbringe en prisindikation på valutakurssikring vedrørende M/S Erria Nimmer.

Han indhentede derfor fra bankens valutaafdeling en prisindikation pr. 1. marts 2008, hvor han gik ud fra, at skibet skulle leveres, og dollarkursen denne dag var 147,15, svarende til slutkursen fredagen i den foregående uge. Han noterede også lokalnumre til personer i bankens valutaafdeling, som i givet fald kunne lukke forretningen, og tog papiret med til mødet den 7. januar.

Henrik Normann Andersen syntes, at kursindikationen 147,15 lød interessant, og da prisen var slutkursen fredag, således at den kunne være ændret, ringede han under mødet op til Jan i valutaafdelingen og fik oplyst prisen 146,85. Han sagde til Henrik Normann Andersen, at det var næsten identisk, og Henrik Normann Andersen sagde, at så ville han indgå forretningen, hvilket Henrik Funk erklærede sig enig i.

Der opstod herefter et problem med datoen, og Henrik Normann Andersen måtte hente Torben Ravn for at få at vide, hvornår skibet skulle leveres, og han kom tilbage og svarede "den 1. juni 2008".

Under den anden telefonsamtale havde prisen ændret sig marginalt til 146,87. Henrik Normann Andersen sagde under telefonsamtalen "ja" til, at der skulle købes 15,7 mio. USD til den kurs, som Flemming Petersen nu oplyste. Han noterede på den baggrund "indgået" ud for punktet "kurssikring" på sit eksemplar af dagsordenen for mødet.

Henrik Normann Andersen tog ingen forbehold af nogen art, hverken om forelæggelse for bestyrelse eller andet, og Henrik Normann Andersen fremstod i det hele med en sådan autoritet, at der ikke var tvivl om, at valutaterminsforretningen var en disposition, som Henrik Normann Andersen kunne indgå på egen hånd. Banken indgik aftalen med Erria Tankers, og han var bekendt med tegningsreglen i det maltesiske selskab, hvorefter de to direktører, Henrik Normann Andersen og Kenneth Jan Madsen, hver for sig på egen hånd kan tegne selskabet.

Han gik på ferie kort efter mødet, og han bad derfor onsdag den 9. januar 2008 en kollega, Hans Winter, om at tjekke, hvad der stod i den nota om valutaterminsforretningen, som automatisk var sendt fra bankens datacentral til Erria Tankers med kopi til bankens kundemappe. Det "OK", som er påført bankens kopi med håndskrift, er skrevet af Hans Winter. Erria Tankers tog ikke forbehold overfor notaen. Han er ikke klar over, hvorfor det af notaen fremgår, at "handelstiden" for valutaterminen var kl. 11:57, og ikke kl. 11:00, som var det tidspunkt, hvor aftalen i henhold til de udskrevne forklaringer blev indgået.

Han deltog på Errias generalforsamling i marts eller april 2008, hvor han ganske kort nævnte for Henrik Funk, at "de måtte se på valutaterminen", eller noget i den stil, uden at Henrik Funk bemærkede, at Erria Tankers ikke mente, at der var indgået en valutaterminsforretning.

Henrik Normann Andersen har forklaret, at han som direktør i Erria Tankers principielt kan indgå alle aftaler for selskabet, men at han i praksis drøfter alle større dispositioner med medlemmer af bestyrelsen i Erria, i hvilket selskab han også er direktør og tillige bestyrelsesmedlem og aktionær. Han støtter sig til bestyrelsesformanden Kaare Vagner og i økonomiske forhold til bestyrelsesmedlemmet, direktør Carl Christian Nielsen. Han havde således i august 2007 drøftet spørgsmålet om indgåelse af valutaterminsforretning vedrørende M/S Erria Julie med direktør Carl Christian Nielsen, der havde frarådet indgåelse heraf.

Inden mødet den 7. januar 2008 havde Henrik Funk bedt Morten Mortensen medbringe et tilbud på kurssikring, således at man kunne drøfte, om man skulle indgå i en sådan forretning. Imidlertid medbragte Morten Mortensen ikke noget tilbud, og telefonsamtalerne i forbindelse med mødet havde således efter hans opfattelse alene til formål at give Erria Tankers oplysning om en kurs, som han herefter kunne drøfte med medlemmer af Errias bestyrelse. Morten Mortensen spurgte ham ikke, om Erria Tankers accepterede valutaterminsforretningen.

Han sagde ikke noget til Morten Mortensen om, at tilbuddet skulle forelægges Errias bestyrelse, inden Erria Tankers eventuelt ville indgå en bindende aftale, idet Morten Mortensen efter hans opfattelse allerede var klar over dette, idet det var denne fremgangsmåde, som Errria Tankers tidligere havde fulgt.

Post modtages i Errias reception. De har haft mange problemer med posten. Post til Amager, hvor de har kontor, forsvinder ofte undervejs. De har undersøgt meget grundigt, om nogen i Erria eller Erria Tankers har set en nota fra Nova Bank vedrørende en valutaterminsforretning, men undersøgelserne har vist, at det er der ikke nogen, der har.

Henrik Funk har forklaret, at Morten Mortensen ikke medbragte noget tilbud på kurssikring til mødet den 7. januar 2008. Der forelå nye tal ved mødets start, og derfor etablerede Morten Mortensen kontakt til sit bagland. Han husker således meget tydeligt, at Morten Mortensen, da de kom til dette punkt på dagsordenen, med løftet pegefinger sagde: "jeg skal lige ringe." Det handlede om, at de skulle have et tilbud på, hvad det ville betyde for dem at kurssikre. Han har først set Nova Banks nota om valutaterminsforretningen, efter at tvisten er opstået.

Errias interne post fungerer udmærket, men det er et problem for dem, at megen post ikke når frem til dem og forsvinder undervejs. Man har ikke bedt postvæsenet foretage eftersøgning af manglende post, heller ikke af den omhandlede nota vedrørende valutaterminsforretningen, men de har et par gange brokket sig til postkontoret.

Det er rigtigt, at han i forbindelse med Errias generalforsamling i april 2008 talte ganske kort med Morten Mortensen, som sagde "nu husker du lige vores terminsforretning!" Han blev meget overrasket, paf, og forstod ikke, hvad Morten Mortensen sagde. Morten Mortensen fulgte ikke op på det senere på aftenen, og han tænkte ikke selv mere over det.

Valutadealer i Nova Bank, Flemming Petersen, har forklaret, at han er sikker på, at Erria Tankers indgik en valutatermins-forretning den 7. januar 2008.

Afdelingen har både eksterne og interne kunder, og det er således ikke usædvanligt, at bankens egne folk ringer ham op for at indgå valutaforretninger. Ved beløb af en vis størrelse gør han det klart, at der skal svares ja med det samme, idet han skal dække bankens risiko af i markedet.

Efter den anden telefonsamtale med Morten Mortensen blev valutaterminsforretningen "lukket" kl. 11:00, og bekræftelsesnotaen udskrevet kl. 11:57. Grunden til, at notaen blev udskrevet lidt senere, kan være, at han har haft andre kunder, som skulle ekspederes, inden han kunne få notaen skrevet ud.

Han er klar over, at når en kunde skal have lavet en valutaterminsforretning, skal der oprettes en rammeaftale for kundens kreditramme mv. i banken. Han var som valutadealer ikke kreditansvarlig for denne kunde, og han skulle derfor heller ikke tjekke, om der fandtes en rammeaftale. Der sendes, så vidt han véd, ikke løbende udskrifter til kunden over udviklingen i valutaforretningen. Nova Banks procedure for indgåelse af valutaterminsforretninger kræver ikke, at kunden underskriver skriftlig aftale herom.

Parternes synspunkter

Nova Banks advokat har gjort gældende, at udskriften af telefonsamtalerne fra mødet den 7. januar 2008 godtgør, at parterne faktisk indgik en aftale om valutaterminsforretning under mødet. På dette tidspunkt gav det på grund af dollarkursens udvikling god mening at låse kurserne fast.

Inden mødet den 7. januar 2008 havde Morten Mortensen fået bevilling til at indgå en valutaterminsforretning med Erria Tankers, og Henrik Funk havde ved e-mail af 2. januar 2008 bedt Morten Mortensen om at tage et tilbud om kurssikring med til mødet. Det må lægges til grund, at Morten Mortensen til dette mandagsmøde medbragte slutkursen fredag, som han også havde noteret på en udskrift af mailen fra Henrik Funk.

Formålet med telefonopkaldene under mødet var at få en præcis kurs, som kunne indgå i aftalen. Morten Mortensen spurgte direkte Henrik Normann Andersen om, hvor stort et beløb Erria Tankers ønskede at kurssikre, og her falder ordene sådan: "skal vi handle 15,7?" hvortil Henrik Normann Andersen svarer "ja, lad os gøre det". Der kan derfor ikke være tvivl om, at der ved denne klare ytring blev indgået endelig og bindende aftale.

Det er uden betydning, om Erria Tankers har modtaget den nota om handlen, som Nova Bank sendte til Erria Tankers. Hvis Erria Tankers ikke har modtaget notaen, er det uheldigt, men det har ingen aftaleretlig betydning.

Direktørerne i Erria Tankers, herunder Henrik Normann Andersen, havde legitimation til at indgå en sådan aftale på selskabets vegne. Det fremgår således af selskabets registrering i det maltesiske selskabsregister, at der ikke var en bestyrelse i selskabet, og at hver af de to registrerede direktører kunne tegne selskabet. Det må være uden betydning, at man internt i Erria Tankers fulgte den regel at høre bestyrelsesmedlemmer i Erria, idet Nova Bank ikke kendte noget hertil og navnlig var i god tro om, at Henrik Normann Andersen havde legitimation til at indgå aftalen.

Der er intet grundlag for at gøre gældende, at en valutaterminsforretning skulle være formålsløs, hvis den ikke er knyttet til en aftale om ydelse af et lån. I øvrigt var det ikke ved mødet i januar klart, at Nova Bank ikke kunne finansiere den underliggende købsaftale.

Manglende overholdelse af Nova Banks egne interne regler kan under alle omstændigheder ikke have betydning for, om aftalen var for bindende for Erria Tankers eller ej.

Erria Tankers advokat har gjort gældende, at det er rigtigt, at de to bankfolk Morten Mortensen og Flemming Petersen indgik en mundtlig aftale om, at der skulle handles 15,7 mio. USD under telefonsamtalerne den 7. januar 2008, men at der ikke er noget, som tyder på, at Erria Tankers repræsentanter accepterede en aftale herom.

Formålet med anmodningen til Morten Mortensen om at medbringe et tilbud på kurssikring var, at parterne så på mødet kunne drøfte tilbuddet, således at Erria Tankers efterfølgende kunne overveje dette og herunder drøfte det med Carl Christian Nielsen, sådan som man også tidligere havde gjort. Da der ikke forelå noget tilbud på kurssikring, måtte Morten Mortensen ringe til Nova Banks valutaafdeling for at få en kurs inkl. gebyrer mv., således at Erria Tankers herefter havde et tilbud, de kunne overveje.

De to telefonsamtaler udgør ikke bevis for, at der blev indgået aftale mellem Erria Tankers og Nova Bank. Det er rigtigt, at Morten Mortensen siger, at "der skal handles nu", men forinden spørger han ikke Henrik Normann Andersen, om han er indforstået med, at der bliver "handlet nu". Morten Mortensen spurgte således under telefonsamtalerne slet ikke Henrik Normann Andersen eller Henrik Funk, om de kunne acceptere, at terminsforretningen blev indgået til den kurs, Flemming Petersen havde oplyst. Nova Bank har ikke løftet sin bevisbyrde for, at der er indgået en mundtlig aftale.

Nova Bank kan endvidere ikke dokumentere, at notaen om valutaterminsforretningen er afsendt til, endsige modtaget af Erria Tankers. Nova Bank er nærmest til at bære risikoen herfor, da det er muligt at dokumentere afsendelsen af et brev, men derimod ikke modtagelsen heraf. En skriftlig ordrebekræftelse har væsentlig betydning i sager, hvor der indgås mundtlige aftaler af stor økonomisk værdi som i nærværende sag.

Bekendtgørelsen om god skik ved handel med værdipapirer kræver, at dokumentation for aftaler herom opbevares på et skriftligt medie.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Parterne havde igennem nogle år arbejdet sammen om finansiering af bl.a. kemikalietankskibe. Hvor de første to kemikalietankskibe var købt mod betaling i euro, skulle de to næste betales i USD, men finansieres i euro. Parterne drøftede ved flere lejligheder spørgsmålet om kurssikring, ligesom Morten Mortensen skaffede sig intern hjemmel i Nova Bank til at afdække risikoen ved en valutaterminsforretning.

Der blev ikke tegnet valutaterminsforretning vedrørende det 3. kemikalietankskib, M/S Erria Julie, som i øvrigt blev finansieret gennem Nova Bank.

Forud for mødet den 7. januar 2008 hos Erria, hvor man ifølge dagsordenen bl.a. skulle drøfte kurssikring og finansiering af det 4. kemikalietankskib, M/S Erria Nimmer, havde Henrik Funk i en mail bedt Morten Mortensen om at medbringe et tilbud på kurssikring vedrørende Erria Nimmer.

Morten Mortensen havde ifølge sin forklaring, som understøttes af hans håndskrevne påtegninger på mailen fra Henrik Funk, fredag den 4. januar 2008, fra bankens valutaafdeling fået oplyst en spotpris på 147,15 med et tillæg på 0,05 ved levering af skibet den 1. marts, ligesom han herpå havde noteret lokalnumre på valutadealere, således at han i givet fald kunne ringe dem op direkte og få lukket forretningen. Henrik Funk og Henrik Normann Andersen gav ifølge Morten Mortensen ved mødet den 7. januar 2008 udtryk for, at denne pris lød interessant. Da prisen i mellemtiden kunne være ændret, ringede Morten Mortensen i forbindelse med mødet mandag den 7. januar 2008 til en medarbejder i valutaafdelingen, der oplyste, at prisen på dette valutakryds nu var 146,85 med et tillæg på 0,05, stadig ved levering af skibet den 1. marts, og på baggrund af denne næsten identiske kurs udtalte Henrik Normann Andersen ifølge Morten Mortensens forklaring, at han ville indgå forretningen, hvilket Henrik Funk ifølge Morten Mortensens forklaring erklærede sig enig i.

Det er ubestridt, at der under mødet gennemførtes de to telefonsamtaler, som i overensstemmelse med valutaafdelingens sædvanlige praksis blev båndet og, som har været afspillet i retten, og hvoraf udskrift er fremlagt under sagen. De umiddelbare deltagere i samtalen var Morten Mortensen og valutadealer Flemming Petersen, men Henrik Normann Andersen og Henrik Funk lyttede med og fremkom undervejs med mundtlige ytringer, som besvarede spørgsmål fra Nova Banks medarbejdere, og som høres på optagelserne.

Under den første samtale, der påbegyndes kl. 10:36, udtalte Morten Mortensen, at "det var en kurskontrakt, vi gerne vil lave", og på dealerens spørgsmål oplystes, at "kunden skal købe nogle dollar" "Og sælge i euro for modværdien". På spørgsmålet "hvor lang skal vi lave den til …?" svarede Henrik Normann Andersen - der var blevet usikker på tidspunktet for levering af skibet - at han måtte høre Torben Ravn, og da svaret fra denne trak ud, aftaltes det, at Morten Mortensen skulle ringe dealeren op igen lidt senere.

Optagelsen fra den anden samtale, der påbegyndtes kl. 11:00, efter at de nødvendige oplysninger i mellemtiden var blevet tilvejebragt, gengiver indledningsvis Henrik Funks spørgsmål: "Kan vi ikke bare sige at vi har låst den på fast?", hvortil Henrik Normann Andersen svarede bekræftende. Under samtalen bad dealeren om at få at vide, om den (forretningen) skulle handles (afsluttes) nu, hvortil Morten Mortensen 2 gange bekræftede, at "den skal handles nu", hvorefter der blev udvekslet de nødvendige oplysninger, ligesom det op-lystes, at nettoprisen blev 146,74 ved kurssikring pr. 2. juni 2008. På spørgsmålet "… skal vi handle 15,7?" svarede Henrik Normann Andersen: "Ja - lad os gøre det".

At der under telefonsamtalerne blev indgået aftale om en valutaterminsforretning, støttes tillige af, at Nova Bank, således som det efter bevisførelsen må lægges til grund, samme dag sendte en skriftlig bekræftelse på terminsforretningen til Erria Tankers. Afsendelsen af en sådan bekræftelse fra bankens datacentral var et sædvanligt led i gennemførelsen af valutatermins-forretninger, og i den konkrete sag blev en kopi af bekræftelsen sendt til Morten Mortensen, hvis kollega, Hans Winter, på Morten Mortensens anmodning kontrollerede dens indhold på hans vegne og forsynede den med påtegningen OK og sine initialer.

Nova Bank kunne ganske vist have medvirket til at skabe større klarhed i retsforholdet ved at have bedt Erria Tankers om at sende en underskreven genpart af bekræftelsen på valutaterminsforretningen tilbage til banken, ligesom Morten Mortensen og Flemming Petersen også kunne have medvirket til større klarhed ved at have afsluttet telefonsamtalen på en mere professionel måde ved at opsummere indholdet af aftalen og spørge, om det var dette, som der var enighed om.

Uanset dette må det imidlertid efter bevisførelsen for retten anses godtgjort, at der under mødet den 7. januar 2008 mundtligt blev indgået endelig og bindende aftale mellem Erria Tankers og Nova Bank om en valutaterminsforretning som nærmere angivet i bankens bekræftelse af samme dato.

Det bemærkes herved, at Henrik Normann Andersen havde legitimation til på egen hånd at indgå aftalen for Erria Tankers, og at Nova Bank ikke havde nogen anledning til at betvivle hans adgang til at tegne selskabet i henseende til denne kurssikringsaftale, som havde været overvejet igennem længere tid, og som Morten Mortensen på sin side havde skaffet sig intern bemyndigelse til at indgå med selskabet.

Herefter, og idet det, som Erria Tankers i øvrigt har anført, herunder at købet af dette skib ikke blev finansieret af Nova Bank, ikke kan føre til noget andet resultat, tages Nova Bank Fyn A/S' påstand, mod hvis opgørelse der ikke er rejst indsigelse, til følge.

Under hensyn til sagens resultat, værdi og omfang og til, at Nova Bank som nævnt ovenfor kunne have bidraget til større klarhed i retsforholdet, fastsætter retten, at Erria Tankers skal betale Nova Bank 154.800 kr. i sagsomkostninger, heraf 54.800 kr. til dækning af retsafgift og 100.000 kr. til delvis dækning af Nova Banks udgift til advokat.

T H I K E N D E S F O R R E T

Erria Tankers Limited skal inden 14 dage betale Nova Bank Fyn A/S 4.553.865,45 kr. med procesrente fra den 3. august 2009 og 154.800 kr. i sagsomkostninger.

Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

Mette Christensen Torben Kuld Hansen

Michael B. Elmer

(Retsformand)

Harry Nielsen Preben Sunke

(Sign.)

___ ___ ___

Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 6. maj 2011