BP Gas - Varemærkebeskyttelse

Dom i sagen V-182-05

BP Gas A/S
(Advokat Jan Hvarre)

mod

Viking Gas A/S
(Advokat Henning von Lillienskjold)

afsagt sålydende

D O M:

Indledning og påstande

Sagen vedrører spørgsmålet, om Viking Gas A/S (Viking Gas) ved påfyldning og salg af gas på varemærkebeskyttede komposit-flasker har krænket BP Gas A/S´ (BP Gas) varemærkerettigheder.

Fogedretten i Viborg afsagde den 6. december 2005 kendelse, hvorefter det forbydes Viking Gas at gøre erhvervsmæssig brug af BP Gas´ varemærker ved at påfylde BP Gas´ kompositflaske med flaskegas med henblik på markedsføring eller salg heraf uden rettighedshaverens samtykke samt forbydes Viking Gas at gøre erhvervsmæssig brug af BP Gas´ varemærker ved at markeds-føre og sælge BP Gas´ kompositflasker påført Viking Gas´ navn eller mærke uden rettighedshaverens samtykke. Forbuddet blev nedlagt mod en sikkerhedsstillelse på 1 mio. kr.

BP Gas har nedlagt følgende påstande:
1. Det af fogedretten i Viborg den 6. december 2005 nedlagte forbud stadfæstes som lovligt gjort og forfulgt.
1a. Det forbydes Viking Gas at gøre erhvervsmæssig brug af det BP Gas tilkommende varemærke ved at påfylde komposit-flasker som beskrevet i varemærkeregistrering VA 2002 03704 med flaskegas med henblik på markedsføring eller salg heraf uden rettighedshaverens samtykke.

2. Det forbydes Viking Gas at gøre erhvervsmæssig brug af sagsøgers varemærker ved at påfylde BP Gas´ kompositflaske med flaskegas, med henblik på markedsføring eller salg heraf uden rettighedshaverens samtykke.

3. Det forbydes Viking Gas at gøre erhvervsmæssig brug af BP Gas´ varemærker ved at markedsføre og sælge BP Gas´ kompo-sitflasker påført Viking Gas Thorsø ApS´ og/eller Viking Gas A/S´ navn eller mærke uden rettighedshaverens samtykke.

4. Viking Gas skal betale BP Gas 1 mio. kr. med procesrente fra sagens anlæg den 16. december 2005.

Overfor Viking Gas´ selvstændige påstand har BP Gas nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.

Viking Gas har nedlagt følgende påstande:

Overfor påstand 1: Frifindelse.
Overfor påstand 2: Principalt frifindelse, subsidiært frifindelse mod, at Viking Gas overdækker BP Gas´ figur- og ordmærke, og mere subsidiært frifindelse mod, at Viking Gas fjerner BP Gas´ figur- og ordmærke.
Overfor påstand 3: Frifindelse.
Overfor påstand 4: Principalt frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.

Selvstændig påstand: BP Gas tilpligtes at betale 1 mio. kr. til Viking Gas med tillæg af procesrente fra forbudets nedlæggelse.

Sagsfremstilling

BP Gas driver erhvervsvirksomhed med levering af flaskegas samt salg og servicering af flaskegasrelaterede produkter til både private og erhvervsdrivende.

BP Gas er en del af BP-gruppen, der har hovedsæde i England.

Viking Gas er en erhvervsvirksomhed, der har som registreret formål at drive virksomhed med produktion og salg af gas og dermed beslægtet virksomhed.

Der er enighed om, at Viking Gas ikke selv producerer gas, mens der er uenighed om, hvorvidt selskabet sælger gas eller blot udfører den tjenesteydelse, der består i at fylde gas på flasker.

Viking Gas har en fyldestation i Thorsø, hvorfra fyldte gasflasker distribueres til lokale, selvstændige forhandlere. Fyldningen foregår på den måde, at forbrugeren bytter sin egen tomme flaske hos en forhandler med en anden allerede fyldt flaske.

Virksomheden blev indtil 2002 drevet af andre ejere under navnet Viking Gas Thorsø ApS. Viking Gas overtog dette selskabs aktiver og begyndte drift i begyndelsen af 2004.

BP Gas´ navn og logo er begge registrerede som EU-varemærker. Ordmærket "BP" er registreret den 14. oktober 1999 som EU-varemærke nr. 000230334 for blandt andet kemiske produkter, herunder gas. BP p.l.c. er indehaver af varemærket. Figur-mærket, der består af teksten "BP" samt heliosblomsten, er registreret den 14. juni 2002 som EU-varemærke nr. 001916253 ligeledes for blandt andet kemiske produkter, herunder brændstoffer. BP p.l.c. er indehaver af varemærket. Figurmærket ses nedenfor.

I 2001 begyndte BP Gas markedsføring af flaskegas i Danmark i en ny letvægtsflaske, en såkaldt kompositflaske. Flasken er fremstillet af det norske firma Ragasco AS, tidligere Raufoss Composite AS (Ragasco), og kan købes i flere farver.

Ragasco producerer ikke selv gas. Et billede af flasken ses nedenfor.

Kompositflasken er af Ragasco registreret som vareudstyrsmærke (3D-mærke) uden farveangivelse i Danmark under VA 2002 03704, i Norge og Sverige. Registreringen omfatter blandt andet gasbrændstoffer og beholdere til brug for flydende brændsel. Flasken er endvidere registreret som EU-varemærke.

Den flaske, BP Gas markedsfører i Danmark, har en grøn krave og er præget med BP Gas´ figurvaremærke "BP" og helios-blomsten. Af flasken fremgår endvidere "Må kun påfyldes af BP Gas A/S".

Kompositflasken sælges af BP Gas i henhold til en eneforhandleraftale indgået den 8. februar 2001 med Ragasco. Derudover har Ragasco tildelt BP Danmark A/S en eksklusiv licens til at anvende kompositflasken som vareudstyrsmærke i Danmark. Denne licens er sublicenseret til BP Gas.

Af licensaftalen, der er underskrevet af parterne i marts 2003, fremgår blandt andet følgende:

"MELLEM Ragasco AS
...
OG BP Danmark A/S
...

er der indgået følgende Licensaftale vedrørende beskyttelsen mod immaterialretlige og markedsføringsretlige krænkelser af den propanbeholder i kompositmateriale (herefter benævnt "Kompositflasken"), der produceres af Raufoss Composite AS.

Kompositflasken sælges af BP på eksklusiv basis i Danmark som følge af forhandleraftale indgået den 8. februar 2001 mellem Statoil Norge AS (herefter benævnt "Statoil") og BP (denne forhandleraftale benævnes herefter "Forhandleraftalen"). Den Norske Stats Oljeselskab AS (Statoil) har med Raufoss Composite AS indgået intentionsaftale af 16. marts 1998, ......
...
Nærværende Licensaftale er indgået på følgende vilkår:

1.
AFTALENS BAGGRUND OG FORMÅL
1.1 - Ragasco har designet Kompositflaske beskrevet i bilag 1 og har alle rettigheder hertil.
1.2 - Ragasco har i Danmark hos Patent- og Varemærkestyrelsen fået registreret Kompositflasken som vareudstyrsmærke, jf. vedlagte bilag 1. .....
1.3 - BP har i medfør af Forhandleraftalen med Statoil Norge AS en eksklusiv licens til forhandling af Kompositflasken i Danmark (Forhandleraftalen vedlægges som bilag 3).
1.4 - BP har licens, herunder eksklusiv licens i Danmark, til at anvende de i punkt 1.2 nævnte mærker på samme vilkår, som beskrevet i Forhandleraftalen (bilag 3).
1.5 - BP anvender fremtoningen af Kompositflasken som produktkendetegn og ønsker derfor at sikre denne mod enhver imma-terialretlig og markedsføringsretlig krænkelse samt mod andres uhjemlede genbrug af Kompositflasken.

2.
LICENSEN
2.1 - Ragasco meddeler herved, med respekt for Statoils rettigheder i henhold til Forhandleraftalen, BP en eksklusiv varemærke-ret for territoriet Danmark (herefter benævnt "Territoriet") til at anvende Kompositflasken som vareudstyrsmærke (i henhold til vilkårene i Forhandleraftalen ­ bilag 3) og en deraf følgende eksklusiv ret til i Territoriet at kunne håndhæve beskyttelsen af rettighederne tilknyttet Kompositflasken mod enhver immaterialretlig og markedsføringsretlig krænkelse, herunder at håndhæve den varemærkeretlige beskyttelse af Kompositflasken.

2.2 - Ragasco er i Territoriet uberettiget til selv eller ifølge bemyndigelse at håndhæve beskyttelsen nævnt i punkt 2.1.
...
2.4 - BP har i Territoriet ret til at påtale en sådan krænkelse uden at indhente samtykke fra Ragasco, og et eventuelt beløb, der opnås ved denne forfølgelse skal tilfalde BP.
...
2.6 - BP har ret til at forsvare rettighederne nævnt i punkt 2.1 mod tredjemand uden at indhente samtykke fra Ragasco.
...
3.
AFTALENS LØBETID

3.1 - Denne Licensaftale er gældende, indtil Forhandleraftalen (bilag 3) ophører i henhold til Forhandleraftalens bestemmelser herom.

..."

BP Gas har ikke ønsket at fremlægge forhandleraftalen, men har i stedet fremlagt en erklæring underskrevet af Ragasco den 23. marts 2006, hvoraf det fremgår, at licensaftalen har været gældende siden underskrivelsen, at den fortsat er i kraft, og at forhandleraftalen ikke indebærer indskrænkninger i BP Danmark A/S og hermed koncernforbundne selskabers eneret til at anvende eller håndhæve varemærket i Danmark i henhold til licensaftalen.

BP Gas konstaterede ved prøveindkøb foretaget henholdsvis den 6. april 2005 og 29. august 2005, at Viking Gas havde foretaget påfyldning af gas og efterfølgende bragt de varemærkebeskyttede kompositflasker i handlen. Den ene flaske har
grøn krave og er forsynet med BP Gas´ øvrigt varemærker, mens den anden har en blå krave og ikke har BP Gas´ mærker.

BP Gas indgav herefter fogedforbudsbegæring. Efter nedlæggelsen af forbuddet, er Viking Gas fortsat med at påfylde blå Ragasco-kompositflasker, da man ikke mener, at disse flasker er omfattet af forbudet.

Som dokumentation for BP Gas´ markedsføring er fremlagt udskrifter fra BP Gas´ hjemmeside.

Som dokumentation for, at der foreligger en bindende sædvane for påfyldning af andres gasflasker uanset, hvem den oprinde-lige producent er, har Viking Gas fremlagt billeder af to gule stålgasflasker påfyldt af selskabet Primagaz. Det fremgår af flaskerne, at disse er præget med BP Gas´ ordmærke og forsynet med et kun delvist overdækket klistermærke af helios-blomsten og BP-mærket. Flaskerne har været forevist under domsforhandlingen.

Som dokumentation for, at der er sket konsumption, er fremlagt markedsføringsmateriale, hvoraf det fremgår, at Ragasco sælger flaskerne i forskellige farver i hele verden.

Af årsrapporten for 2004 for Viking Gas Thorsø ApS fremgår blandt andet, at resultatet af den primære drift i 2003 var ­514.000 kr., mens den i 2004 var 12.049 kr.

På markedet findes andre kompositflasker end Ragascos.

Forklaringer

Per Offersen har forklaret, at han er administrerende direktør for BP Danmark A/S. Han har endvidere det regionale ansvar for Polen, Østrig, Benelux og Storbritannien. Kompositflasken blev indført i 2001. Formålet hermed var at differentiere sig fra konkurrenterne. En stålflaske er en gængs vare, som også bliver benyttet af konkurrenterne. I 1998 indledte BP et samarbejde med Raufoss og Statoil, som førte frem til kompositflasken. Der er mange omkostninger forbundet med udviklingen af flasken, hvilket dog ikke belaster BP Danmark direkte. 
Kompositflasken markedsføres i de ovennævnte lande samt Portugal og Tyrkiet, og markedsføringen sker under navnet Gas Light. BP bruger i Danmark ca. 1,5 2 mio. kr. om året på markedsføring af flaskerne. Prisen på kompositflasken er 3 gange så høj som på stålflasken, og der bindes således mange penge i flaskerne. Ekstraomkostninger på flasken er ca. 5-6 mio. kr. årligt. Den flaske, der i dag er på markedet, er 2. generation, og der er således foretaget udviklingsarbejde i samarbejde med Rasgasco. De arbejder nu på 3. generation af flasken, der skal gøres endnu lettere.

Primagaz påfylder ikke BP Gas´kompositflasker, da de har accepteret, at kompositflaskerne er BP Gas´ varemærke. Primagaz anvender nu deres egne kompositflasker, der er udviklet af et svensk firma. Forbrugerne kan købe Ragascos flaske hos BP-gasforhandlere, fx på en servicestation. Flaskerne står samlet i et bur uden for butikken. En medarbejder finder flasken frem til forbrugeren, der således ikke selv vælger, hvilken konkret flaske han vil have. Efter et stykke tid kommer forbrugeren tilbage og bytter den tomme flaske til en ny fyldt flaske.

Distributøren transporterer herefter flasken til BP Gas´ fyldestation i Esbjerg, hvorfra den returneres til distributøren. BP Gas har eksklusivaftaler i Polen, Østrig, Tyskland, Benelux, Storbritannien og Portugal. De har ikke problemer i disse lande. I andre lande formoder han, at Ragasco har indgået licensaftaler med andre producenter.

Efter hans opfattelse må BP Gas gerne for Ragasco sælge kompositflaskerne til Viking Gas. Han er bekendt med, at Primagaz opkøber BP Gas´ flasker, men han ville blive overrasket, hvis opkøbet omfattede mere end 10.000 flasker. Hvis Primagaz købte mere end 20.000 flasker, ville det have alvorlig betydning for BP Gas´ pengebinding. BP Gas´ markedsandel på gas er ca. 65 %. Det er kun Primagaz og Viking Gas, der påfylder flaskegas.

Rune Hust har forklaret, at han er daglig leder af Viking Gas, der ejes af Jesper Hougård, Finn Bach og ham selv. Viking Gas begyndte virksomhed med de nuværende ejere den 1. januar 2004. I 1998 var selskabet ejet af Holger Nielsen og nogle tyske investorer. Selskabet gik konkurs, hvorefter Finn Bach købte aktiverne i selskabet. Holger Nielsen forlod efter uenighed mellem ham og Finn Bach selskabet i 2002, hvorefter det lå stille frem til 2004.

Viking Gas´ virksomhed består i at fylde gas på flasker. Selskabet har et forhandlernet, der har flasker stående, som Viking Gas ejer. Viking Gas kører ud og henter flaskerne, som de kontrollerer og påfylder. De har fået trykprøvet ca. 1.600 flasker hos Cylindric. De har købt 2.150 flasker i år, som er sat på markedet. Deres markedsandel er ca. 5 %. Viking Gas påfylder Primadonna-flasker (Primagaz' kompositflasker), gule stålflasker, blå 10 kg Ragasco-kompositflasker, og 11 kg egne aluminiumsflasker.

år de modtager flaskerne til påfyldning, damprenser de flaskerne og fjerner alle klistermærker. Efter påfyldning sætter de et rundt og et firkantet Viking Gas klistermærke på flasken, et sort Viking Gas mærke på flaskehalsen og det lovpligtige mærke med angivelse af fyldestation. De fjerner ikke de indprægede mærker, og han har aldrig set det gjort. BP Gas har aldrig bedt om, at disse mærker blev fjernet. Han ved, at Primagaz bytter BP Gas´ flasker ind, hvorefter de sælger dem. Det drejer sig om ca. 8.000 flasker. Primagaz påfylder kun stålflaskerne og ikke kompositflaskerne.

Man kan købe kompositflaskerne i Norge og Sverige. De har købt 100 kompositflasker med blå hals af det norske firma, RPT Gas, der havde købt flaskerne af Ragasco. Viking Gas kan ikke købe flere, da BP Gas har rettet henvendelse til Ragasco. De har højst 8 af disse flasker tilbage. Da han købte flaskerne i Norge, vidste sælgeren, at Viking Gas skulle bruge dem til påfyldning i Danmark. Han fik ikke oplyst nogen restriktioner ved købet. En kompositflaske koster pr. 1. november 2006 760 kr.

Ifølge selskabets halvårsregnskab var omsætningen i 1. halvår på 2,4 mio. kr., og han regner med at nå en årsomsætning på 5 mio. kr., hvilket er i overensstemmelse med selskabets målsætning. Stigningen i forhold til budgettet skyldes et øget salg af stålflasker. Det har ikke været nogen stor overskudsforretning endnu, blandt andet fordi de investerer i mange flasker. Deres fyldestation kan klare en markedsandel på 10-15 %, så for tiden har selskabet en overkapacitet. Viking Gas har meddelt sine forhandlere, at de må tage flasker ind fra Primagaz, men ikke de grønne fra BP Gas, hvilket har bevirket, at forhandlerne har måttet afvise kunder.

Lars Buus har for fogedretten i Viborg ifølge udskrift af fogedbogen forklaret,

"at han er markedschef hos BP Gas, hvor han har været ansat i 28 år.

Kompositflasken blev indført [i] foråret 2001. Det var en ny flasketype, som krævede en stor markedsføringsindsats. Siden introduktionen er der anvendt min. 8 mio. kr. på mar kedsføringen. BP Gas har 3800 forhandlere i Danmark. Kompositflasken kan byttes i [S]kandinavien ved AGA-forhandlere og i [B]enelux-landene og Østrig ved BP gasstationer og servicestationer. Det er målet, at den skal kunne byttes i de fleste europæiske lande.

I april 2002 rettede BP Gas henvendelse til Holger Nielsen hos Viking Gas Thorsø ApS og bad dem ophøre med at genfylde flasken, idet det var en varemærkekrænkelse. Selskabets advokater svarede tvetydigt, og da man ikke konstaterede nye krænkelse[r] i den kommende periode, gik han ud fra, at krænkelserne var ophørt. Da der samtidig verserede rygter om dårlig økonomi hos selskabet, gjorde de ikke mere ved sagen. Sideløbende gik de i gang med en varemærkeregistrering af flasken.

I 2004 genopstod Viking Gas efter at have været lukket. De regnede med, at det var et nyt selskab og konstaterede ikke nogen krænkelser før kort forud for prøvekøbet i april 2004. De holdt øje med selskabet, men han tror ikke, at de kontaktede det.

Viking Gas er et "piratselskab" forstået på den måde, at det nasser på BP Gas og Primagaz, idet de sørger for vedligeholdelse og sikkerhedsgodkendelse af flaskerne. Cylindric, som er det eneste selskab i Danmark, der kan trykprøve ud over BP Gas, har oplyst, at Viking Gas aldrig har bedt om at trykprøve flasker.

BP Gas bytter stålflasker fra Viking Gas ind, da flasken enten er deres egen eller tilhører Primagaz, som de har en clearings-aftale med. BP Gas tager ikke andres kompositflasker i bytte. De har aldrig protesteret mod at andre fylder gas på deres stålflasker. Stålflasken er en gængs vare og alle ser ens ud. Det er en standard vare, hvor der ikke er plads til [e]t særkende. På stålflaskerne er BP præget ind i håndtaget. BP Gas har tidligere protesteret til myndighederne over at andre genfyldte deres flasker, idet det af produktansvarsmæssige grunde er uheldigt. Efter påfyldning sættes der et påfyldningsmærke på håndtaget. De påfylder ikke selv andres flasker. Flasken er ikke BP´s ejendom men forbrugerens. Den er solgt.

Flasken i bilag 10 [] er ikke bragt i omsætning af BP Gas. De bruger flasker med grøn krave. Han er bekendt med, at Ragasco sælger flasken i andre lande.

Viking Gas er ikke indberetningspligtig og indgår således ikke i statistikken over markedsandele. BP Gas har for flaskegas en markedsandel på ca. 70 pct. og Primagaz ca. 30 pct."

Parternes argumenter

BP Gas har anført, at kompositflasken som vareudstyrsmærke samt BP´s ordog figurmærke er registrerede varemærker. De udgør endvidere tilsammen og hver for sig et forretningskendetegn, der er beskyttet i medfør af markedsføringsloven.

Kompositflasken i sig selv er beskyttet som varemærke uanset farvekombination, og BP Gas har eneret på baggrund af den eksklusive licens til at bruge den i Danmark for gas, gasbrændstoffer og udstyr til brug for gas. Indholdet af forhandlerkontrak-ten har ikke betydning for denne rettighed.

Viking Gas krænker BP Gas´ varemærkerettigheder ved at påfylde og sælge gas under anvendelse af ovennævnte beskyttede varemærker. Det svarer til, at man sælger Pepsi cola i Coca-Colas flasker. Der er tale om et fuldstændigt varesammenfald, og det, at man mærker flaskerne med, at de er fyldt af Viking Gas, gør ingen forskel ved vurderingen af krænkelsen. De mærker, Viking Gas efter påfyldning påfører flaskerne, er små i forhold til flasken og er ikke noget, forbrugeren vil bemærke. Forbrugeren har krav på at vide, hvem han køber sin vare af, og varemærket har i den forbindelse en garantifunktion. Som i Högsta Domsto-
lens dom af 18. marts 1988 i Sodastream-sagen må der lægges afgørende vægt på, at der hos forbrugeren vil bestå en betyde-lig forvekslingsrisiko, blandt andet fordi der ikke er direkte kontakt mellem forbrugeren og leverandøren. Forbrugeren kan således tro, at det er BP-gas, der er i flaskerne.

Viking Gas´ handlinger indebærer endvidere en overtrædelse af markedsføringsloven §§ 1 og 5, nu markedsføringslovens § 18, da BP Gas har brugt mange ressourcer på markedsføring og på indkøb af kompositflasken, som Viking Gas nu uretmæssigt drager fordel af.

Videre udgør handlingerne et problem i relation til produktansvarsloven. Ved en ulykke, der sker som følge af en fejl ved Viking Gas´ produkt, vil man formode, at det er BP Gas, der har påfyldt flasken, hvorefter BP Gas risikerer at blive udpeget som producent og dermed produktansvarlig, jf. produktansvarslovens § 4.

Det må lægges til grund, at Viking Gas´ virksomhed består i at sælge gas. Det er i den forbindelse uden betydning, at Viking Gas ikke selv producerer gas. Forholdet mellem prisen på gassen og flasken har i den forbindelse ingen betydning, da prisen på flasken er betinget af de egenskaber, som er påkrævet af hensyn til flaskegassens fysiske egenskaber og hensynet til sikker-hed. Flasken kan endvidere bruges mange gange, hvorved forholdet mellem priserne ændres. Kompositflasken kan derfor ikke betragtes som andet end nødvendig emballage til salg af gas. Det er muligt at købe sine egne kompositflasker, og det gør Viking Gas også nu i vidt omfang.

Selv hvis der, som hævdet af Viking Gas, er tale om en tjenesteydelse bestående i påfyldning af gas, ville forbrugeren få den opfattelse, at tjenesteydelsen var udført af BP Gas, hvorfor der også i et sådant tilfælde sker en krænkelse.

Reglerne om konsumption indebærer, at en sælger af en vare under et givent varemærke ikke kan forhindre, at varen senere videresælges under samme varemærke. Den vare, der sælges i sagen, er gassen, mens varemærket er flasken. Konsumptionsreglen medfører derfor ikke, at Viking Gas kan sælge sin gas i kompositflasker, som BP Gas har eneret til. Dette fremgår af betænkning 199/1958 s. 101.

Ragasco ejer EU-varemærket og sælger flaskerne i andre lande i EU. Hvis der bringes tomme flasker ind fra EU, må man gerne videresælge disse, men man må ikke tage flaskerne og påfylde dem i Danmark. Dette kan kun ske med Ragascos direkte eller indirekte samtykke, og RPT Gas, som Viking Gas har købt sine kompositflasker af, kan ikke give et sådant samtykke.

Importen af fyldte flasker fra andre EU-lande kan, jf. EF-Domstolens dom af 22. juni 1994 i sag C-9/93, Iht Internationale Heiztechnik GmbH og Uwe Danzinger mod Ideal-Standard GmbH og Wabco Standard GmbH, forhindres, da man ved aftaler mellem økonomisk uafhængige parter kan inddele markedet.

Det er rigtigt, at BP Gas ikke har gjort indsigelser mod konkurrenters påfyldning af BP Gas´ gule stålflasker. Eksistensen af en sædvane for påfyldning af andres gasflasker anerkendes dog ikke, og hvis en sædvane antages at foreligge, må man kunne bryde ud af den ved at lave en ny flaske. BP Gas har anvendt mange ressourcer på at forsøge at differentiere sig fra konkurrenterne, og disse ressourcer vil være spildt, hvis alle kan anvende flaskerne. En sædvane må endvidere fortolkes indskrænkende og kan ikke udvides til at gribe ind i velerhvervede varemærkerettigheder.

BP Gas har krav på et rimeligt vederlag for Viking Gas´ udnyttelse af de beskyttede varemærker.

Herudover har BP Gas krav på erstatning for den skete markedsforstyrrelse. Markedsføringen af de blå kompositflasker skal indgå i vurderingen af den skete skade. BP Gas har fremsat 5 provokationer, herunder om størrelsen af Viking Gas´ omsætning, hvilke provokationer ikke er blevet besvaret, hvorfor BP Gas´ påstand må lægges til grund. Viking Gas har selv nedlagt påstand om betaling af 1 mio. kr. I mangel af andre oplysninger må dette beløb lægges til grund som udtryk for Viking Gas´ indtjening fra påfyldning og salg af varemærkebeskyttede kompositflasker.

Med hensyn til Viking Gas´ selvstændige påstand har Viking Gas ikke godtgjort at have lidt et tab. Omsætningen er tværtimod ifølge Rune Husts forklaring steget. Da Viking Gas ikke i øvrigt har anført omstændigheder, der støtter erstatningskravet, skal BP Gas frifindes.

Viking Gas har anført, at selskabet i medfør af varemærkelovens § 6 er berettiget til at foretage påfyldning af ompositflaskerne. Som forklaret af Rune Hust består Viking Gas´ virksomhed alene i at udføre en tjenesteydelse, der består iat fylde gas på forbrugerens gasflasker. Der findes kun tre fyldestationer i landet, og det er derfor praktiske hensyn, der medfører, at forbrug-eren ikke får fyldt sin egen gasflaske, men i stedet afleverer flasken hos forhandleren og modtager en anden allerede fyldt flaske. I realiteten er der derfor tale om, at forbrugeren anmoder fyldestationen om at fylde gas på sin flaske. Kompositflasken er ikke emballage, men varen i sig selv, og påfyldningen af gas udgør derfor kun en efterservice på flasken. Flasken sælges for 760 kr., mens påfyldningen koster 150 kr. Gassen er i forbrugerens øjne en generisk ydelse, og forbrugeren vil derfor ikke opleve nogen forskel på, hvem der har påfyldt gassen. Det eneste, der differentierer ydelsen, er prisen. Flasken derimod er forbrugerens ejendom og en engangsinvestering.

BP Gas afleder sin ret til udstyrsmærket fra Ragasco. Licensaftalen mellem Ragasco og BP Gas beskytter alene BG Gas mod krænkelse af flasken, og Viking Gas er enig i, at man ikke må producere lignende flasker. Licensaftalen indeholder derimod ingen bestemmelse om påfyldning af gas. BP Gas har ikke fremlagt forhandleraftalen, som licensaftalen henviser til, hvilket må komme BP Gas til skade.

For at Viking Gas´ påfyldning indebærer en krænkelse af BP Gas´ varemærkeret, skal der være risiko for, at man kæder Viking Gas´ produkt sammen med varemærket. Når flasken skal genopfyldes, vil varemærkerne på flasken og udstyrsmærket ikke længere henvise til indholdet af flasken, men til selve flasken, og de af Viking påsatte mærkater henvise til indholdet. Den eneste måde, hvorpå der kan opstå forveksling, er derfor, hvis det ikke tydeligt fremgår, at det er en anden producent, der har påfyldt flasken. Det er i Bundesgerichtshofs dom af 24. juni 2004 i den tyske Sodastream-sag fastslået, at der ingen risiko var for forveksling. Påfyldning af gas på varemærkeindehaverens flaske er derfor tilladt.

Med hensyn til produktansvarsloven opfylder den mærkning, Viking Gas foretager, myndighedernes krav til identifikation af fyldestation, og synspunktet kan derfor ikke understøtte BP Gas´ anbringende.

Ved vurderingen af om BP Gas´ eneret til flaskerne er konsumeret er det af betydning, hvordan varemærkeretten til komposit-flasken udøves i EØS-området. Ragasco sælger sine kompositflasker til en række forhandlere inden for EØS-området. Viking Gas har købt 100 flasker i Norge, hvilke flasker RPT Gas har solgt uden restriktioner, velvidende at de skulle anvendes i Danmark til påfyldning. Ragasco har således sendt flaskerne i omsætning uden begrænsning af, hvem der kan påfylde dem. Herefter kan BP Gas ikke som licenshaver modsætte sig påfyldning af flaskerne, da eneretten til flaskerne er konsumeret. Modsat Ideal Standard-sagen er der i denne sag kun én producent, og ikke to økonomisk uafhængige producenter, da det er Ragasco, der har produceret og bragt alle flasker i omsætning.

Herefter kan BP Gas alene påberåbe sig de to andre varemærker; ordmærket og figurmærket. BP Gas har anerkendt, at sel-skabet ikke har forhindret, at andre gasleverandører påfyldte de gule BP-stålflasker, og der eksisterer derfor en sædvane på markedet for, at man fylder andres flasker uden at fjerne de indprægede mærker. BP Gas kan herefter ikke egenhændigt bringe denne sædvane til ophør blot ved at sætte ny flaske på markedet. Det forhold, at der er tale om et udstyrsmærke, gør ikke nogen forskel.

For så vidt angår BP Gas´ krav om erstatning, har BP Gas ikke godtgjort at have lidt noget tab. Før forbudssagen, hvor Viking Gas lige havde påbegyndt virksomheden, var selskabets markedsandel under 1 %, og der er derfor næppe sket nogen markedsforstyrrelse.

Hvis Viking Gas får medhold, må man ved vurderingen af størrelsen af den erstatning, selskabet er berettiget til som følge af det uberettigede fogedforbud, lægge til grund, at BP Gas har en markedsandel på i hvert fald 65 %. Det er svært at vide, hvor stort markedet er, men det er i kraftig vækst. Viking Gas har haft en omsætning på ca. 5 mio. kr., og den havde sandsynligvis været større, hvis man også havde kunnet påfylde kompositflasken. Som forklaret af Rune Hust har selskabet kapacitet til en betydeligt større omsætning.

Rettens begrundelse og resultat

BP Gas´ ordmærke og figurmærket med heliosblomsten er begge registrerede af BP som EU-varemærker. Ragasco har registre-ret kompositflasken som vareudstyrsmærke i Danmark og som EU-varemærke for gasbrændstoffer og gasbeholdere. I henhold til den licensaftale, der er indgået mellem BP Gas og Ragasco, har BP Gas eneret til at anvende kompositflasken som vareudstyrsmærke i Danmark og ret til at påtale krænkelser af Ragascos varemærkeret.

Det er ubestridt, at kompositflaskerne ved det første salg bliver forbrugerens ejendom, der herefter må lade en hvilken som helst godkendt fyldestation fylde gas på flasken. I denne sag er der imidlertid ikke tale om, at Viking Gas´ virksomhed består i at fylde gas på forbrugerens flaske. Derimod afleverer forbrugeren sin tomme flaske til en Viking Gas-forhandler og får til gengæld udleveret en anden, allerede fyldt flaske. Forbrugeren får herved den opfattelse, at han køber en flaske gas. Viking Gas´ virksomhed består derfor i at sælge gas.

Den vare, der sælges og konsumeres, er således gas, og kompositflasken er alene emballage. Kompositflaskens relativt høje pris er i den forbindelse uden betydning, da prisen primært er bestemt af de sikkerhedsmæssige krav, der stilles til gasflasker.

Det fremgår af betænkning 199/1958 s. 101, at konsumptionsreglen ikke medfører, at nogen, som ad normal vej har erhvervet en mærkevare og brugt denne, har ret til at anvende fx flasken, beholderen eller nogen anden emballage, hvorpå varemærket er anbragt, ved levering af en anden lignende vare, der herved kan få udseende af at være den originale mærkevare.

Ragascos kompositflasker, der er beregnet til genbrug, sælges over hele verden i forskellige farver. Ragaso producerer ikke selv gas, men registreringen af kompositflasken som varemærke omfatter gasbrændstof. Vareudstyrsmærket henviser således ikke alene til emballagen, men også til indholdet af flasken. At sætte mærkater på flaskerne med angivelse af, hvilken fyldestation har påfyldt flaskerne, er derfor ikke tilstrækkeligt til at sikre mod, at forbrugeren får den opfattelse, at han køber en flaske med BP-gas. Det har i den forbindelse ingen betydning, at varen er en generisk ydelse.

Da Viking Gas ikke har godtgjort, at der består en sædvane for påfyldning af andre leverandørers gasflasker, krænker Viking Gas BP Gas´ varemærker ved at påfylde og markedsføre Ragascos kompositflasker i Danmark, hvorfor Viking Gas' anvendelse af Ragascos kompositflaske er i strid med varemærkelovens § 4, stk. 1. Påfyldningen og markedsføringen af kompositflaskerne er endvidere som følge af det ovenfor anførte i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens §§ 1 og 5, nu § 18. BP Gas´ påstand 1, 1 a, 2 og 3 tages derfor til følge.

Med hensyn til kravet om erstatning har BP Gas ikke dokumenteret at have lidt et tab. På det foreliggende grundlag kan der derfor ikke tilkendes erstatning.

BP Gas har derimod krav på vederlag for Viking Gas´ udnyttelse af BP Gas´ varemærke. Dette vederlag fastsættes skønsmæs-sigt til 75.000 kr. Ved udmålingen af vederlaget har retten lagt vægt på, at Viking Gas har købt 100 kompositflasker af RPT Gas og bragt mindst 92 af disse i omsætning, at der ikke foreligger oplysninger om, hvor mange grønne BP-kompositflasker Viking Gas har påfyldt, men at det under henvisning til Viking Gas´ meget lille markedsandel og relativt kortvarige tilstedeværelse på markedet må antages, at omfanget af udnyttelsen har været beskedent. Videre er det ved udmålingen tillagt vægt, at der ikke under sagen er fremkommet oplysninger om størrelsen af en eventuel licensprocent.

Sagsomkostninger fastsættes til i alt 34.500 kr., hvoraf sagsomkostninger i fogedretten udgør 10.000 kr. og udgifterne til advokatbistand og retsafgift i Sø- og Handelsretten udgør henholdsvis 20.000 kr. og 4.500 kr.

Thi kendes for ret:

Det af fogedretten i Viborg i kendelse af 6. december 2005 i sag FS 2-1934/2005 nedlagte forbud stadfæstes.

Det forbydes Viking Gas A/S at gøre erhvervsmæssig brug af det af BP Gas A/S tilkommende varemærke ved at påfylde kompo-sitflasker som beskrevet i varemærkeregistrering VA 2002 03704 med flaskegas med henblik på markedsføring eller salg heraf uden rettighedshaverens samtykke.

Det forbydes Viking Gas A/S at gøre erhvervsmæssig brug af BG Gas A/S´ varemærker ved at påfylde BP Gas A/S´ komposit-flaske med flaskegas, med henblik på markedsføring eller salg heraf uden rettighedshaverens samtykke.

Det forbydes Viking Gas A/S at gøre erhvervsmæssig brug af BP Gas A/S´ varemærker ved at markedsføre og sælge BP Gas A/S´ kompositflasker påført Viking Gas Thorsø ApS´ og/eller Viking Gas A/S´ navn eller mærke uden rettighedshaverens samtykke.

Inden 14 dage skal Viking Gas A/S betale 75.000 kr. til BP Gas A/S med procesrente fra den 16. december 2005.

Inden for samme frist skal Viking Gas A/S i sagsomkostninger til BP Gas A/S betale 30.000 kr. samt retsafgift med 4.500 kr.

Otto Raben
Mette Christensen
Willy Goldby

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den