Bortvisning - Anvendelse af arbejdsmobil - Landsrettens dom

LANDSRETTENS D O M

Afsagt den 5. november 2014 af Østre Landsrets 1. afdeling (landsdommerne Olaf Tingleff, Jan Uffe Rasmussen og Dorte Nørby (kst.)).

 1. afd. nr. B-2478-13:              

Finanssektorens Arbejdsgiverforening som mandatar for Skandinavisk Data Center A/S (advokat Merete Preisler)

mod

A (advokat Khuram Ahmed (prøve))

Retten i Glostrups dom af 12. juli 2013 (BS 10J-4197/2011) er anket af Finanssektorens Arbejdsgiverforening som mandatar for Skandinavisk Data Center A/S med påstand om frifindelse vedrørende indstævntes post 1, 2 og 3, subsidiært frifindelse mod betaling af et af retten fastsat mindre beløb. Overfor indstævntes påstand vedrørende post 4 påstår appellanten stadfæstelse, subsidiært frifindelse, og mere subsidiært frifindelse mod betaling af et af retten fastsat mindre beløb.    

Indstævnte, A, har for så vidt angår posterne 1, 2 og 3 påstået stadfæstelse. Angående post 4 er der nedlagt selvstændig påstand om, at appellanten tilpligtes at betale 91.823 kr. med tillæg af procesrente fra den 26. oktober 2011. 

Supplerende sagsfremstilling

A blev den ... 2008 ansat som systemudvikler hos Skandinavisk Data Center A/S (herefter kaldet SDC). SDC bortviste den 22. juni 2011 A på grund af et konstateret misbrug ved køb og betaling af togbilletter via den af arbejdsgiveren ejede mobiltelefon. Ved senere optælling viste det sig, at A fra den 1. januar 2011 til den 31. maj 2011 havde købt billetter for en række forskellige beløb på maks. 57,60 kr. til i alt 1.282,40 kr. Der fremgår ingen retningslinjer for brug af arbejdsmobiltelefon i SDC ́s personalehåndbog. 

A rettede efter byrettens dom henvendelse til Finansforbundet, der ved brev af 28. februar 2014 meddelte, at forbundet ikke havde iværksat eller agtede at iværksætte fagretlig behandling vedrørende overtrædelse arbejdstidsloven. Om baggrunden herfor oplyste Finansforbundet ved brev af 28. juli 2014, at A ikke på noget tidspunkt havde anmodet Finansforbundet om bistand. Det fremgår endvidere, at A ikke længere er medlem af Finansforbundet.

Forklaringer

Der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af A og B.

A har supplerende forklaret blandt andet, at han brugte sin arbejdsmobiltelefon til telefonopkald, til at sende sms ́er, til at surfe på internettet og til at køb af togbilletter. Han brugte ikke telefonen til køb af andre ydelser. SDC havde ikke oplyst, hvad telefonen måtte bruges til, og han undersøgte det heller ikke selv. Han begyndte at købe togbilletter i 2010, da dette blev muligt. Dengang var der ikke nogen, der henvendte sig til ham om forbruget. Det var først den 21. juli 2011, at han blev konfronteret med billetkøbene. Han tilbød at betale for billetterne. Han troede indtil da, at han måtte forbruge for indtil 3.000 kr. om året, fordi han blev multimediebeskattet af dette beløb. Han gik ud fra, at han kunne bruge telefonen til alt, ligesom man kan bruge sin løn til alt. Han talte hverken med ledere eller kollegaer herom. Han huskede, hvor meget han havde forbrugt, så han var sikker på ikke at bruge mere end 3.000 kr.. Han noterede ikke ned, hvor meget han købte for. Det var ikke et problem, da han havde en god hukommelse. Han brugte ikke arbejdsmobiltelefonen til daglig transport. Det var kun i nødsituationer, han købte billetter via arbejdsmobiltelefonen. Han ville ikke medtage både sin egen telefon og arbejdsmobiltelefonen. SDC havde ikke vejledt om konsekvensen af multimediebeskatningen. Han tror, at hans telefonregning blev udtaget til stikprøvekontrol på grund af en uoverensstemmelse mellem ham og hans nærmeste leder. Han fik ingen advarsel før bortvisningen.

B har supplerende forklaret blandt andet, at han fortsat er ansat hos SDC, men at han ikke længere er tillidsmand. I deres overenskomst står, at merarbejde helst skal undgås, og der er fastsat en grænse for overarbejde. Lønsedlerne er ikke nødvendigvis udtryk for, hvor længe der reelt er arbejdet. Hvis man under en vagt er blevet konsulteret en halv time, har man for eksempel ret til at skrive tre timer på. Der er to telefonordninger. Lederne har fri telefon. De øvrige arbejdsmobiltelefoner er vagttelefoner. Det var en vagttelefon, som A havde. Brugen af vagttelefoner har været drøftet på et samarbejdsudvalgsmøde efter As bortvisning. Der var et ønske om af få afklaret, hvorvidt der kunne være tvivl om privat brug af en vagttelefon. Der var ingen tvivl blandt de fremmødte. Han blev ikke multimediebeskattet ved brug af sin vagttelefon, da den ikke var til privat brug.

Procedure

Parterne har for landsretten i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse med deres påstandsdokumenter.

SDC har supplerende gjort gældende, at As opgørelse af post 1-4 er i strid med regler og fast praksis, idet der uberettiget er henset til overarbejdsbetaling, som gennemsnitligt har andraget 37.026 kr. pr. måned. Ved tilkendelse af erstatning samt godtgørelse efter funktionærloven svarende til tre måneders løn og efter arbejdstidsloven svarende til en månedsløn vil kravet herefter i givet fald andrage 402.286,13 kr.

SDC har i sit påstandsdokument for landsretten præciseret sine anbringender vedrørende post 4 således:

”...
at der ikke er adgang til at anvende undtagelsesbestemmelsen i Arbejdsrets-lovens § 11, stk. 2, hvorefter sag kan anlægges ved de almindelige domstole,”hvis den pågældende godtgør, at vedkommende faglige organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet”,

at bevisbyrden for at ”vedkommende faglige organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet” påhviler indstævnte, jf. bestemmelsens ordlyd, og
at denne bevisbyrde ikke er løftet, idet indstævnte ikke har anmodet Finansforbundet, som den overenskomstbærende organisation, om at iværksætte fagretlig behandling af kravet ... – hvilket er en forudsætning for at kunne påberåbe sig Arbejdsretslovens § 11, stk. 2.

Det er i den sammenhæng derfor også forkert, om end uden relevans, når indstævnte anfører, at ”PROSA ikke har respekteret appelindstævnte i nærværende sag”, jf. partsbetegnelsen i hele skriftvekslingen for 1. instans, senest sagsøger/indstævntes påstandsdokument i 1. instans.

Det gøres til støtte for appellantens subsidiære påstand om frifindelse gældende,
at indstævnte har rejst krav om godtgørelse for overtrædelse af arbejdstidsdirektivets 48 timers-regel vedrørende perioden 25. oktober 2010 til 25. februar 2011 ...,
at indstævnte i denne periode arbejdede 47,79 timer i gennemsnitlig ugentlig arbejdstid ...,
at der derfor ikke er sket overtrædelse af arbejdstidsdirektivet,
at den af indstævnte i ankeduplikken foretagne opgørelse for perioden, 11. oktober 2010 til 11. februar 2011, er irrelevant og ikke omfattet af indstævntes påstand, idet opgørelsen ifølge indstævntes bemærkninger i ankeduplikken alene er medtaget ”For at tydeliggøre problemstillingen”, og
at der i øvrigt heller ikke foreligger en overtrædelse vedr. perioden 11. oktober 2010 til 11. februar 2011, idet den gennemsnitlige arbejdstid udgør 47,48 timer.

Det gøres til støtte for appellantens mere subsidiære påstand om frifindelse mod betaling af et af retten fastsat mindre beløb, gældende,
at en overtrædelse af arbejdstidsdirektivets 48 timers-regel i så fald er så ubetydelig, at der kun er grundlag for at tilkende indstævnte en helt symbolsk godtgørelse,
at en godtgørelse beregnet på grundlag af en månedsløn efter praksis maksimalt kan opgøres på grundlag af en 48 timers arbejdsuge – hvilket her vil sige svarende til 54.826 kr. ...”

A har supplerende gjort gældende, at overarbejdsbetaling bør medtages ved opgørelse af posterne ligesom dette ofte sker ved beregning af løn under sygdom. 

Om post 4 har A anført, at beregningen af arbejdsugens længde er i overensstemmelse med praksis, herunder U2008.1246Ø. I sit påstandsdokument for landsretten har A blandt andet tilføjet:

” ...at appellanten har været i dialog og har haft forligsmøde ... med appelindstævnte, hvorfor appellanten har accepteret, at PROSA var berettiget og relevant organisation,
at domstolene er kompetent, jf. Arbejdsretslovens § 11, stk. 2, idet appelindstævntes faglige organisation PROSA ikke har iværksat fagretlig behandling af kravet, ligesom PROSA ikke har repræsenteret appelindstævnte i nærværende sag ...,
 at appelindstævnte derfor har godtgjort, at appelindstævntes faglige organisation PROSA ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet,
at PROSA ... ikke repræsenterer appelindstævntes i den retlige sag, har appelindstævnte godtgjort, at appelindstævntes faglige organisation PROSA ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet,
at ... erklæring fra Finansforbundet, om at de ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet, hvorfor kravet kan anlægges af appelindstævnte ved de almindelige domstole, jf. arbejdsretslovens § 11, stk. 2. Allerede af denne grund skal appelindstævntes påstand opgjort som post 4 fremmes ved de almindelige domstole.
at appelindstævnte dermed har krav på behandling af godtgørelse for overtrædelse af § 4 i lov om gennemførelse af dele af arbejdsdirektivet hos domstolene, 
at appelindstævnte har udført arbejde ud over 48 timer pr. uge i en periode på mere end 4 måneder, hvilket indebærer en overtrædelse af loven,
at appelindstævnte har krav på godtgørelse jf. lov om gennemførelse af dele af arbejdsdirektivet § 8, stk. 1,
at denne godtgørelse kan fastsættes til en månedsløn med kr. 91.823, som appel-lanten skal betale til appelindstævnte.  ...”

Landsrettens begrundelse og resultat

Krav vedrørende løn, feriepenge og godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b

Det er ubestridt, at A via sin arbejdsmobiltelefon og for SDC ́s regning købte private togbilletter for 1.282,40 kr. over en periode på fem måneder. Sagen angår, hvorvidt A var berettiget til at antage, at SDC var indforstået hermed, blot de årlige udgifter ikke oversteg 3.000 kr. 

Det kan lægges til grund, at der i SDC ́s personalehåndbogen ikke var givet vejledning om, hvilke private formål en arbejdsmobiltelefon kunne anvendes til, ligesom der ikke forelå nogen anden intern instruks herom. 

Landsretten finder, at det til trods herfor i det mindste burde have stået A klart, at hans arbejdsmobiltelefonen var et arbejdsredskab, som ikke uden arbejdsgiverens udtrykkelige accept kunne benyttes til betaling af rent private udgifter. Dette understøttes af As egen forklaring om, at han kun benyttede arbejdsmobiltelefonen i nødsituationer, at han ikke orienterede nogen herom, og at han ikke foretog nogen registrering af, hvor store beløb, han herved i stilhed lod arbejdsgiveren betale. De af A påberåbte skatteregler har heller ikke kunnet give A en beskyttet forventning om, at hans dispositioner var berettiget over for SDC. Det bemærkes herved, at det ikke kan lægges til grund, at A fra SDC har modtaget informationer, der kunne tyde på, at det forholder sig således. 

Der findes herefter at foreligge en så grov misligholdelse af ansættelsesforholdet, at bortvisningen har været berettiget, hvorfor landsretten tager SDC ́s principale påstand til følge. 

Byrettens dom vedrørende post 1-3 ændres derfor, således at SDC frifindes. 

Krav vedrørende godtgørelse efter arbejdstidslovens § 8

Da A ved indlevering af stævning fremsatte krav om godtgørelse efter arbejdstidslovens § 8, havde han et dobbeltmedlemskab af Finansforbundet og Prosa. Arbejdstidsdirektivet er implementeret i en standardoverenskomst, der er indgået mellem Finanssektorens Arbejdsgiverforeningen og Finansforbundet. 

Sager om fortolkning af eller brud på en kollektiv overenskomst fra en organiseret lønmodtager, der er omfattet af en kollektiv overenskomst, skal afgøres efter de fagretlige regler. De civile domstole kan alene afgøre sager om krænkelse af rettigheder i henhold til en kollektiv overenskomst, såfremt den organiserede lønmodtager godtgør, at vedkommendes faglige organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet, jf. arbejdsretslovens § 11, stk. 2.   

Da A ikke har godtgjort, at han har anmodet Finansforbundet om at rejse kravet i det fagretlige system, er han afskåret fra at få sit krav behandlet ved de almindelige domstole, jf. arbejdsretslovens § 11, stk. 1. 

Byrettens dom vedrørende post 4 stadfæstes derfor.

A skal betale sagsomkostninger for begge retter ti Finanssektorens Arbejdsgiverforening som mandatar for Skandinavisk Data Center A/S med i alt 104.300 kr. Beløbet omfatter 14.300 kr. til retsafgift, 45.000 kr. til udgifter til advokatbistand ekskl. moms for byretten og 45.000 kr. til udgifter til advokatbistand ekskl. moms for landsretten. Ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgift til advokat er der ud over sagens værdi taget hensyn til dens omfang og varighed.

T h i  k e n d e s  f o r  r e t:

Finanssektorens Arbejdsgiverforening som mandatar for Skandinavisk Data Center A/S frifindes vedrørende post 1, 2 og 3. 

Byrettens dom vedrørende post 4 stadfæstes.

I sagsomkostninger for begge retter skal A betale 104.300 kr. til Finanssektorens Arbejdsgiverforening som mandatar for Skandinavisk Data Center A/S.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8a.