Arbejdsgivers modregning i feriepenge

Dom i sagen F-30-05

HK Danmark s.m.f.
AT
(Advokat Jacob Goldschmidt)
mod
Kvickly Valby v/
COOP Danmark A/S
(Advokat Yvonne Frederiksen)

Indledning og påstande

Sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgte, Kvickly Valby v/COOP Danmark A/S (Kvickly), uberettiget har foretaget modregning i ATs (AT), tilgodehavende feriegodtgørelse.

Sagsøger, HK Danmark som mandatar for AT, har nedlagt påstand om, at Kvickly tilpligtes at betale 5.469 kr. med tillæg af procesrente fra den 20. juli 2004.

Kvickly har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end påstået af AT.

Sagens omstændigheder

AT blev med tiltrædelse den 25. juli 2003 ansat som salgsassistent i COOP Kvickly Valby. Som følge af en række påståede uregelmæssigheder ved returkøb den 12. januar 2004, 16. januar 2004, 19. januar 2004 og 27. januar 2004 blev
han suspenderet den 29. januar 2004. Den 3. februar 2004 blev der afholdt et møde, hvor AT, tillidsrepræsentant Kurt Madsen, servicechef Michelle Fosdal og intern revisor Knud Lund Hansen deltog.

Under mødet blev der udarbejdet en erklæring, hvoraf fremgår:

"ERKLÆRING:
...
Jeg har været ansat i Kvickly Valby siden den 25.7.2003. Jeg arbejder 37 timer om ugen og er beskæftiget ved kasserne og kiosken. Jeg er bekendt med kassereglerne. Ved udbetaling af penge for returvarer, skal der være returbilag, som dokumenterer udbetalingen.

Returvarebilag skal være underskrevet af kunden, hvis beløbet er over 50 kr. Ved udbetaling af returbeløb over 500 kr. skal afdelingen kontaktes.

Jeg er orienteret om at anledningen til denne samtale er, at der gennem den seneste tider konstateret returførsler, hvor der mangler bilag, samt at det har sammenhæng med at det er mig der betjener kassen. Det drejer sig om en returførsel på 2.000 kr. i kiosken den 12.1. ­ en returførsel på 1.000 kr. den 16.1. ligeledes i kiosken ­ 5 returførsler på 45 kr. og henholdsvis 41 kr. og 43 kr. den 19.1. ved udgangskassen, hvor bilagene mangler 8 returførsler på hver 45 kr. ved udgangskassen den 27.1. samt to returførsler i kiosken samme dag på henholdsvis 800 kr. og 1.000 kr. I alle tilfælde mangler returbilagene.

Transaktionerne er foretaget på mit operatørnummer, bortset fra to tilfælde hvor jeg har afløst i kiosken. Jeg erkender at det er mig der har foretaget transaktionerne, men jeg har ingen forklaring på hvorfor bilagene mangler eller hvor pengene er blevet af. Jeg erkender at jeg har overtrådt kassereglerne ved at undlade at kontakte afdelingen ved udbetaling returbeløb over 500 kr. ligesom jeg erkender at jeg ikke har sikret mig at bilagene er tilstede. Jeg har fået oplyst at de samlede uregelmæssigheder beløber sig til 5.469 kr. Jeg har ingen kommentarer til sagen i øvrigt.

Jeg har ikke mere at tilføje.

Gennemlæst og indholdet godkendt uden rettelser, men AT har ikke ønsket at underskrive erklæringen.

AT.

Til vitterlighed:

Kurt Madsen
Michelle Fosdal
Knud Lund Hansen
Tillidsrepræsentant
Servicechef
Intern Revision"

Erklæringen er underskrevet af Kurt Madsen, Michelle Fosdal og Knud Lund Hansen.

I brev af 3. februar 2004 blev AT bortvist.

AT kontaktede herefter HK, der i brev af 6. februar 2004 til COOP Danmark protesterede mod bortvisningen. På baggrund heraf blev der indkaldt til forhandlingsmøde. Fra COOP deltog forhandlingschef Claus Eefsen og Michelle Fosdal.
Fra HK deltog faglig sekretær Jørgen Buur, Hanne Hald og Mette Risbo Jessen. Derudover deltog AT og Kurt Madsen. Af mødereferatet af 2. marts 2004 fremgår, at parterne ikke kunne nå til enighed.

I brev af 4. marts 2004 meddelte HK COOP Danmark, at sagen ikke vil blive ført videre og blev betragtet som afsluttet.

Som følge af bortvisningen foretog Kvickly i marts 2004 modregning på 5.469 kr. i ATs tilgodehavende feriepenge, hvilket HK protesterede imod i april 2004 på vegne af AT.

COOP´s regler for kassearbejde

Af kassereglerne fremgår blandt andet:

"Generelle sikkerhedsregler
...
Ved afløsning i dagens løb, skal afløseren altid medtage egen pengeskuffe (en pengeskuffe "tilhører" én person, så der ved evt. kassedifference, aldrig opstår tvivl om, hvem der har ansvaret).

Eneste undtagelse herfra er i afdelinger (f.eks. kiosk og bager), hvor der kun er anbragt én kasseterminal, men hvor der er flere medarbejdere om kundebetjeningen.
...
Når du forlader kassen, skal du altid foretage framelding, så der ikke er uautoriseret adgang. Husk at låse pengeskuffen og tage nøglen med dig.
...
Forholdsregler under kassearbejde

...
Fejlbon og returvarer
...
Hvis en kunde kommer tilbage med eller uden de købte varer, og klager over en fejl, henvises til KundeService/Kiosk hvis der er en sådan.

Hvis der ikke er en kiosk, kan du behandle klagen såfremt:

- kunden kan fremvise bon som dokumentation.
- du mener, at kunden har ret
- beløbet er mindre end 50 kr.

På bonen angives fejlen, samt hvor meget der udbetales. Bonen lægges i skuffen sammen med fejlbonerne.

Er beløbet over 50 kr., tilkaldes den områdeansvarlige.

Kunden skal godkende returvarebilaget med sin underskrift.
...
Forholdsregler efter kassearbejde
...
Kasseopgørelsen

1. Fejlboner, der ikke er færdigbehandlet gøres op og returføres. Hver enkelt vare på fejlbonen skal så vidt muligt returføres hver for sig med hver sit varenummer. Fejlboner og returboner hæftes sammen med skuffeopgørelsen. Returførsel skal overvåges af den attestberettigede eller butikslederen.
..."

Kasseudskrifter vedrørende returførslerne

Der er enighed om, at AT havde operatørnummer 19. Af udskriften for kasse 1 fremgår det, at der på dette operatørnummer den 19. januar 2004 blev foretaget i alt 7 returførsler, 5 på 45 kr. og 2 på henholdsvis 41 kr. og 43 kr., som der ikke forelå returvarebilag på. 4 af de returførsler, der lyder på 45 kr. blev foretaget i umiddelbar forlængelse af hinanden mellem kl. 15.57 og kl. 16.10. Samme dag var der to returførsler med returvarebilag.

Af de underliggende bilag til kasseudskriften af 27. januar 2004 for operatørnummer 19 fremgår det, at der manglede returvarebilag på i alt 6 returførsler af 45 kr. i terminal 2, og 1 returførsel af 1.000 kr. og 1 returførsel af 800 kr. i kiosken, alle uden returvarebilag. Det fremgår videre, at der i to andre tilfælde, hvor de udbetalte beløb oversteg 50 kr., forelå returvarebilag med kundernes underskrift.

Der er endvidere enighed om, at der i kiosken den 12. januar 2004 er foretaget en returførsel på 2.000 kr. og den 16. januar 2004 en returførsel på 1.000 kr. ­begge uden returvarebilag. I kiosken opereredes der alene med et operatørnummer, nr. 26. Af kasseudskrift for kiosken fremgår det, at returførslen den 12. januar 2004 blev foretaget kl. 14.28, og returførslen den 16. januar blev foretaget kl. 14.14.

Af kasseudskrift for operatørnummer 19 for den 12. januar fremgår det, at operatørnummer 19 blev afmeldt kl. 14.26 i kasse 1 og tilmeldt igen i kasse 3 kl. 14.48. For den 16. januar fremgår det, at operatørnummer 19 blev afmeldt i kasse 2 kl. 14.11 og tilmeldt i kasse 3 kl. 14.42.

Af kasseudskriften for den 12. januar 2004 og 16. januar 2004 fremgår det, at operatørnumrene 73, 25, 14 i de pågældende tidsrum var aktiveret i kasse 1, 2 og 3.

Forklaringer

AT har forklaret, at han har arbejdet som salgsassistent i Kvickly Valby, men han er ikke uddannet. Han kan ikke huske, om han har fået hæftet "Regler for kassearbejde" udleveret, da han blev ansat. Han kan endvidere ikke huske, hvornår han første gang så hæftet. Han blev oplært som salgsassistent, ved at en erfaren medarbejder stod ved siden af ham igennem et stykke tid. Han kan ikke huske, om han i den forbindelse fik gennemgået kassereglerne. Ved foretagelse af returkøb vidste han, at der skulle være returbilag, som skulle gemmes i kassen, og at kunden skulle skrive under. Det mener han, at han har overholdt.
Han kan godt huske, at man ved returnering af en vare til en værdi over 500 kr. skulle kontakte en overordnet.

I begyndelsen af ansættelsesperioden arbejdede han i kassen, mens han i slutningen stod meget i kiosken. Frank Therkelsen var hovedansvarlig i kiosken. Derudover afløste Heidi Andersen, Vicky og en eftermiddagsafløser, som han ikke kan huske navnet på. Han mener ikke, at han var Frank Therkelsens ferieafløser. Der var kamp om at stå i kiosken, så Heidi og Vicky afløste lige så ofte som han. Under afløsning i kiosken anvendte afløseren Frank Therkelsens operatørnummer, men når Frank Therkelsen gik hjem, byttede man kasse og anvendte derefter eget operatørnummer. Hvis man havde behov for at holde en kort pause, mens man stod i kassen, kunne man selv tilkalde en afløser, som så kørte videre på samme operatørnummer. Normalt skulle man spørge Frank Therkelsen, om det var i orden. Frank Therkelsen havde også ansvaret for kasserne. De tidligere nævnte medarbejdere kunne afløse i kiosken, og derudover kunne cheferne afløse. Der er ingen forskel mellem arbejdet i kiosken og kassen. Han ved ikke, om man kendte hinandens operatørnumre, men man kørte videre på hinandens numre. Det var ikke nok til at logge på, at man kendte hinandens operatørnummer, der var også en personlig kode. Inden bortvisningen havde han ikke fået nogen advarsler eller påtaler.

Den 27. januar 2004 blev han hevet ind på kontoret af en af cheferne, der spurgte til tal fra nogle kasseudskrifter. Han kendte ikke noget til de pågældende transaktioner, men blev suspenderet samme dag.

Der blev afholdt møde den 3. februar, hvor de talte de om beløbene. Knud Lund Hansen stillede en masse spørgsmål, og han svarede, hvad han vidste. Han var passiv under samtalen og følte, at han fik ordene lagt i munden og skulle indrømme det, der blev sagt. Knud Lund Hansen spurgte, om han ville skrive under, hvilket han sagde nej til. De beskyldte ham for at have taget penge i kassen. Det erkendte han ikke. Han blev spurgt, om han havde lavet ekspeditionerne. Han sagde, at det havde han ikke. Han sagde, at han ikke kendte til beløbene, og at han ikke kunne huske det, men at han ikke kunne udelukke det. Han kunne ikke genkende nogen af ekspeditionerne. Han ville ikke skrive under, da han var meget forvirret og følte, at det "lugtede". Han har ikke gjort noget af det, han beskyldes for. Han har ikke på noget tidspunkt indrømmet, at han har foretaget
operationerne. Han talte med tillidsrepræsentant Kurt Madsen alene. Erklæringen blev skrevet under af de andre, mens alle mødedeltagerne var til stede.

Efter mødet kontaktede han HK og overlod sagen til dem. Han sagde, at han var blevet bortvist, men ikke dømt for noget.

Han kan godt huske mødet den 2. marts 2004. Han ændrede ikke forklaring på mødet. De drøftede transaktionerne generelt, og parterne var uenige. Han talte med Jørgen Buur om, at HK ikke mente at kunne komme videre med sagen. Han skulle beslutte, om sagen skulle sluttes. Han overvejede dette i nogle dage og meddelte herefter, at HK skulle lukke sagen, da han følte, at han ikke kunne komme videre, og det derfor ville være spild af tid at fortsætte. Han kan ikke huske, om de drøftede en eventuel politianmeldelse. Han kan heller ikke huske om, de har drøftet forløbet af en bortvisningssag.

Kurt Madsen har forklaret, at han er tillidsmand og arbejder på lageret i Kvickly Valby. Han kender kassereglerne, som skal udleveres ved nyansættelser, men han er ikke sikker på, at det sker. Kassereglerne overholdes ikke til punkt og prikke. Ved kortere pauser bruger man hinandens operatørnumre. Dette er kendt i ledelsen. Han ved ikke, om man kender hinandens operatørnummer. Han kender ikke proceduren ved returvarer og ved ikke, om den bliver overholdt. Der er 80 ansatte i Kvickly Valby, og der er typisk 20-30 medarbejdere på arbejde ad gangen. Der er 6 kasser i forretningen. De fleste ansatte kan betjene kassen og kiosken. Der er nogle, der aldrig sidder i kassen, herunder ham selv. Mellem kl. 14 og 15 er der normalt 20-30 ansatte på arbejde, og de har oftest travlt. Der afholdes pauser af 15 minutters varighed midt på eftermiddagen. Medarbejderne
skal logge ud, men han ved ikke, om de gør det. Det sker, at pauserne forlænges med op til 15 minutter. Der er ca. 2 bortvisningssager i Kvickly Valby om året.

Han kan godt huske mødet den 3. februar 2004. AT blev udspurgt og benægtedeat have gjort det med kassebonerne, han blev beskyldt for. Han benægtede endvidere at have taget pengene. Han erkendte ikke, at han havde siddet ved kassen, men sagde, at han ikke var sikker på, at han havde siddet ved kassen på det pågældende tidspunkt. Han fortalte, at han ikke var sikker på forløbet, og at han ikke kunne huske de enkelte ekspeditioner. Der er ikke tvivl om, hvad AT har sagt. AT var meget forvirret og forstod ikke, hvad der foregik. Erklæringen blev skrevet af Knud Lund Hansen, der sad med en bærbar computer. Han kan ikke genkende formuleringen af erklæringen, da AT ikke erkendte noget som helst. Han sagde til AT, at hvis han var i tvivl eller ikke forstod, hvad der foregik, så skulle han ikke skrive under. Det, vidnet har bekræftet ved sin underskrift, er, 
at mødet foregik, som det fremgår af erklæringen. Han har ikke skrevet under på, at AT erkendte forholdet. Han hæftede sig ikke ved, at der på erklæringen stod "til vitterlighed". Han gennemlæste hele erklæringen, inden han skrev under. Inden mødet var han blevet orienteret om, at det drejede sig om uregelmæssigheder i kassen. Han mødtes med AT inden mødet, hvor de drøftede sagen. Efter mødet talte han alene med ham, og herefter gik de tilbage til det fælles møde, hvor erklæringen blev skrevet.

Han deltog endvidere i forhandlingsmødet den 2. marts 2004. HKs holdning på mødet var, at bortvisningen ikke var i orden. Han kan ikke huske, om de talte om detaljer, herunder om AT erkendte.

Jørgen Buur har forklaret, at han er faglig sekretær i HK. Han hørte om sagen den 6. februar, hvor AT var til møde i afdelingen. Efter mødet blev der sendt en protestskrivelse til COOP og aftalt forhandlingsmøde. På mødet protesterede de over, at forholdene lå meget langt tilbage i tiden og derfor var umulige at huske.

De stillede sig endvidere tvivlende overfor, hvordan man kunne vide, at det var AT, der havde foretaget transaktionerne. De bemærkede videre, at der ikke var sket politianmeldelse. COOP svarede hertil, at man ikke mente, at han havde stjålet pengene. De diskuterede kasseuregelmæssighederne, og de nævnte, at der var kendskab til, at man opererede på hinandens kasser, og at der derfor var stor tvivl om, hvem der havde betjent kassen. Det var parterne meget uenige om. COOP kan ikke have troet, at AT havde erkendt at have foretaget ekspeditionerne. Efter mødet havde de en samtale med AT ude hos COOP. De drøftede, hvilke muligheder han havde. Han var interesseret i, hvor lang tid det ville tage, og var overrasket over tidshorisonten ved en videreførelse af sagen. De talte endvidere om politianmeldelse, da Claus Eefsen havde givet udtryk for, at politianmeldelse var en mulighed, hvis sagen fortsatte. Han forklarede, at der først ville køre en politisag og derefter en civil retssag. Han forklarede, at man godt under en civil sag kunne blive bortdømt, selv om man var blevet frikendt under en straffesag, eller politiet havde undladt at rejse tiltale. HK var indstillet på at føre en bortvisningssag for AT, og de tilkendegav også, at HK ville stille advokat til rådighed, såfremt COOP foretog politianmeldelse.

De aftalte, at AT skulle overveje sagen og kontakte HK, når han havde besluttet sig. Han gjorde opmærksom på, at det var ATs egen beslutning, om sagen skulle videreføres. AT meddelte herefter, at han syntes, at tidsperspektivet var for langt. HK skrev derfor til COOP, at sagen ikke ville blive forfulgt.

Efter et stykke tid kontaktede AT dem igen og sagde at han ikke havde fået udbetalt feriepenge. Vidnet ringede til Claus Eefsen, der sagde, at COOP havde modregnet i feriepengene. De talte ikke om, hvorvidt AT havde erkendt forholdet, men kun om modregning.

Michelle Fosdal har forklaret, at hun i 2003 og 2004 var servicechef i Kvickly.
Hendes arbejdsopgaver bestod blandt andet i personaleledelse, herunder bemanding, udarbejdelse af arbejdsplaner, oplæring og ansættelse af nye medarbejdere. Kasseopgørelser hørte også under hende.

Alle kassemedarbejdere har deres eget operatørnummer bestående af 6 cifre, hvoraf de sidst 4 er individuelle, og kun kendt af den enkelte medarbejder og af vidnet. Hun kan ikke huske de enkelte medarbejderes operatørnumre, men kan slå dem op. Ingen andre end hun har adgang til disse numre, heller ikke varehuschefen. Det indskærpes overfor medarbejderne, at operatørnummeret er strengt personligt, hvilket både står i reglerne og bliver sagt. Det er hendes indtryk, at det blev og bliver overholdt. Man kan ikke logge på i kassen, hvis man ikke kender alle cifrene. Ved pauser bliver medarbejderne afløst, operatørnummeret afmeldes, og man tager sin kassette med. Afløseren tilmelder sig herefter med sit eget nummer. I kiosken er der en flexkasse, som flere medarbejdere må betjene. Når arbejdsdagen er slut, gør medarbejderen sin kasse op.

Servicechefen kan så kontrollere, om beholdningen stemmer. Bliver der konstateret differencer, bliver medarbejderen bedt om at tælle op igen. Hvis differencen er stor, foretages endnu en omtælling. Herefter tæller hun sammen med medarbejderen kassen op, og man taler om, hvad der kan være forklaringen på differencen.

Kassereglerne bliver ved ansættelse til kassen udleveret sammen med ansættelsesbrevet. Oplæring foregår ved, at en erfaren medarbejder overvåger den nyansattes arbejde i kassen. Det bliver i den forbindelse gennemgået, hvordan man foretager returførsler.

Hun ansatte AT og er helt sikker på, at kassereglerne blev udleveret til ham. Det var Tobias Nordhald, der var hendes afløser, der oplærte AT. 

I undtagelsestilfælde kunne man gå på kompromis med proceduren omkring afløsning ved afholdelse af pauser, f.eks. ved sygdom eller akutte toiletbesøg.

Hun eller Tobias Norhald skulle i disse tilfælde kontaktes og give tilladelse. Det skete højst 1 eller 2 gange om måneden. Medarbejderne kunne ikke blot bytte indbyrdes. Hun blev ikke de dage, hvor uregelmæssighederne fandt sted, kontaktet med henblik på at give tilladelse til, at en medarbejder blev afløst uden at afmelde sin kasse. Tobias Nordhald gav ifølge hendes oplysninger heller ikke en sådan tilladelse. Frank Therkelsen var ikke beføjet til at give tilladelse. I de tilfælde, hvor de kon-staterede en difference i kassen, har hun aldrig som forklaring hørt, at det kunne være en anden medarbejder, der havde arbejdet i kassen.

Ved kassen kan man tilbageføre en vare med en værdi på op til 50 kr. uden at få kundens underskrift. Dette kan f.eks. ske, hvis der opstår uenighed med kunden om prisen. Hvis varen ikke kan scannes ind, kan kassemedarbejderen anvende
et såkaldt PLU-nummer. PLU-nummeret oplyses af en overordnet på kontoret og skifter hele tiden, så medarbejderne bliver tvunget til at ringe. I kassen er der sjældent prisfejl over 50 kr. Hvis der er prisfejl på en vare, der koster over 50 kr., skal der bruges en ledernøgle, og der skal gives en kode, før fejlen kan rettes, og pengene udbetales. Der gælder ikke de samme regler i kiosken, da kiosken også fungerer som servicekasse, hvorfor beløbsgrænsen er højere. Reglen vedrørende returnering af en vare til over 500 kr. går ud på, at afdelingen i disse tilfælde skal kontaktes. Der skal gives tilladelse, og derudover er varen typisk så stor, at den skal hentes og bringes et andet sted hen.

Returførsler kontrolleres den efterfølgende morgen. De returbilag, der ligger i kassen gennemgås, og man ser, om der er noget, der ser mærkeligt ud. Der laves kun kasseudskrifter, hvis noget ser mistænkeligt ud.

Forud for de konstaterede uregelmæssigheder i januar 2004 havde der i forbindelse med et stort strømnedbrud i september 2003 manglet 2.000 kr. i ATs kasse. AT kunne ikke forklare det, men sagde, at der havde været panik i forretningen på grund af strømafbrydelsen, og at han på et tidspunkt havde sat kassen på båndet uden overvågning. Hun godtog hans forklaring.

I januar blev hun af intern revision gjort opmærksom på returførsler med runde beløb, der var foregået på operatørnumrene 19 og 26. Der blev lavet udskrifter på disse numre. Der var ikke andre mistænkelige transaktioner. Hun udskrev kasseopgørelserne for de pågældende dage og konstaterede, at der ingen bilag var på de mistænkelige beløb. Hun kontrollerede salget, der var foretaget af AT, omkring de mistænkelige ekspeditioner, og hun skimmede hans samlede transaktioner for de pågældende dage. Hun undersøgte ikke de andre operatørerssalg.

Vedrørende returførslen på 2.000 kr. på kioskens operatørnummer 26 kunne hun se, at der ikke havde været nogen fysisk vare til stede, da der var brugt et PLU-nummer på øl/vand-emballage. Der var ikke noget underskrevet bilag og ingen flaskebon. Hun havde aldrig før set sådan en tilbageførsel. Hun spurgte Frank Therkelsen om udskriften, og han benægtede at have foretaget transaktionen og sagde, at han var til pause, da returførslen fandt sted. Hun talte med Frank Therkelsen kort tid efter, at hun i slutningen af januar fik forelagt de mistænkelige udskrifter. Samtalen fandt sikkert sted dagen, før AT blev suspenderet.

Hun troede herefter, at det var AT, da han var ansat som Frank Therkelsens afløser, og det derfor som oftest var ham, der afløste i kiosken. Hun undersøgte, hvornår AT havde til- og frameldt sig i kassen, og kunne se, at han havde fra-
meldt sig kl. 14.26 og tilmeldt sig kl. 14.48, hvor han afløste Heidi Andersen. Hvis man foretager afmelding i kassen kl. 14.26, kan man godt nå i kiosken kl. 14.28. AT kan ikke have holdt pause på dette tidspunkt, da der ikke var to medarbejdere, der kunne holde pause samtidig. Den pågældende dag var Heidi Andersen, AT, Frank Therkelsen, Vicky og Sandra på arbejde. Operatørnummer 73 er Sandras, og hun sad ifølge udskriften i kasse 1, Vicky sad i kasse 2 og Heidi i kasse 3 i perioden mellem kl. 14.26 og 14.48. I dette tidsrum var der ikke andre salgsassistenter, der kunne have afløst Frank Therkelsen. En medarbejder fra gulvet kunne godt have afløst Frank Therkelsen, men hun er ikke blevet informeret om, at dette var nødvendigt. Det var usædvanligt, at dette skete, og der var ikke sygdom eller travlt de pågældende dage.

Frank Therkelsen forklarede, at returførslen på 1.000 kr. ligeledes fandt sted under hans pause, og at det var AT, der havde afløst ham. Hun kontrollerede igen udskrifterne og sammenholdt dem med arbejdsplanen. De, der var på arbejde, sad i kasserne. De 1.000 kr. blev ligeledes tilbageført under det PLU-nummer, der vedrører øl/vand-emballage. Returførslen på 800 kr. er ført under PLU-nummeret, der vedrører snacks.

Vedrørende returførslerne foretaget den 19. januar 2004 og 27. januar 2004 foreligger der en kasseudskrift, der viser, at disse returførsler er foretaget af AT, uanset hvilken kasse han har siddet i de pågældende dage. Ved gennemgangen af udskriften reagerede hun på de returførsler, hvor beløbene var runde, og hvor flere ens beløb gik igen. Det har hun ikke set hverken før eller efter. Det så endvidere mærkeligt ud, at der den 19. januar 2004 blev foretaget to returførsler kl. 15.57. Endvidere er returførslerne på 45 kr. sket på PLU-nummeret 9816, der vedrører snacks, hvor der typisk gives et par kroners rabat. Der er endvidere ingen ekspedition hængt op på returførslerne. Hun studsede endvidere over returførslen på 1.000 kr. foretaget den 27. januar 2004, hvor der igen ikke havdeværet nogen vare til stede, der kunne scannes ind, og hvor der i stedet er an-
vendt et PLU-nummer, der vedrører legetøj, som de sjældent har til så høj en pris.

Den 29. januar 2004 kaldte hun og varehuschefen AT til møde sammen med tillidsrepræsentanten, hvor de konfronterede AT med transaktionerne. AT udstrålede dårlig samvittighed, var undvigende, og kunne ikke holde øjenkontakt. Han benægtede på intet tidspunkt. Han kom ikke med nogen forklaring på, hvad der kunne være sket, og han sagde ikke noget om, at nogen kunne have brugt hans kasse.

Erklæringen af 3. februar 2004 blev skrevet af Knud Lund Hansen på mødet. Han skrev samtidig med, at han læste op og spurgte: "Er det sådan det er?". AT sagde ja. Under samtalen sagde AT som beskrevet, at han var bekendt med reglerne. De gennemgik alle returførslerne og havde bilagene fremme. AT sagde, at han jo måtte erkende det, da det jo var hans operatørnummer. Det var hendes oplevelse, at han erkendte, at det var hans ansvar. Han sagde ikke noget om, at det kunne være andre, der kunne have gjort det, f.eks. at andre havde anvendt kassen, eller at han havde overladt den til andre. Knud Lund Hansen og hun gik herefter ud, så AT og Kurt Madsen kunne tale om det skete og med erklæringen foran sig. Da de kom tilbage 10-15 minutter efter, ville AT ikke skrive under, idet HK havde sagt, at han ikke skulle gøre det, men han sagde ikke, at han var uenig i indholdet. Det var Knud Lund Hansen, der førte samtalen. Kurt Madsen sagde, at det var det, der var blevet gennemgået og skrev under. Kurt Madsen sagde ikke, at han var uenig, i hvad der var foregået.

Hun kan huske, at erklæringen blev drøftet på forhandlingsmødet den 2. marts 2004. De talte meget om, at alle kendte hinandens operatørnumre, og hun gjorde opmærksom på, at andre kun kendte den første del af nummeret. AT blev ikke politianmeldt, da han er ung, og der var tale om et lille beløb. De vurderede, at bortvisningen var tilstrækkelig.

Det er rigtig, at hvis man eksempelvis køber et fjernsyn, der oprindeligt har kostet 4.999 kr., men bliver solgt med en rabat på 1.000 kr., og rabatten ved en fejl ikke bliver fratrukket i kassen, så kan man gå i kiosken og få de 1.000 kr. refunderet.

Med hensyn til returførslen af 45 kr. 4 gange i træk kan det ikke udelukkes, at det kan skyldes, at der har været en fejl på en vare, hvor salgsassistenten har forsøgt at taste en vare ind igen og igen. Tilsvarende tastninger fremgik imidlertid ikke på andre operatørnumre, og hun ville være blevet orienteret, hvis der havde været en sådan fejl på en vare.

Knud Lund Hansen har forklaret, at han i 2004 var intern revisor i COOP Danmark. Han tog sig af samtaler med medarbejdere. I januar blev han kontaktet af COOP´s interne controller, Jesper Kjeldsen, der havde arbejdet med et nyt revisionsprogram, som havde til formål at opdage uregelmæssigheder. I den forbindelse var denne blevet opmærksom på nogle returførsler, der så mærkelige ud.

Returførslerne var bemærkelsesværdige, fordi der var tale om et stort antal, 13 i alt, på to dage på et rundt beløb på 45 kr. Det er usædvanligt, at et beløb på 45 kr. fremkommer, da en normal prisfastsættelse ifølge COOP´s prispolitik ville være 44,95 kr. Normalt scanner man endvidere den vare, som kunden returnerer. Det er ikke sket her. I stedet er der brugt et nødnummer, som anvendes i tilfælde, hvor stregkoden ikke virker, eller hvor man vil give kunden en dekort. Der findes endvidere ingen bilag.

Han kontaktede varehuschefen i Kvickly Valby og bad ham undersøge, om transaktionerne pegede på en bestemt medarbejder. Varehuschefen vendte tilbage og meddelte, at de kunne se et mønster, der pegede mod en bestemt person. De
aftalte, at medarbejderen skulle suspenderes, indtil de kunne afholde en samtale med den pågældende. AT blev suspenderet den 29. januar 2004.

Den 3. februar 2004 blev der afholdt møde med AT. Vidnet havde kasseudskrifterne med til mødet, og de dannede baggrund for samtalen og blev foreholdt medarbejderen. Samtalen forløb normalt. Han orienterede blandt andet om tillidsrepræsentantens rolle, herunder at de kunne tale sammen i enrum. Han fortalte, at der ville blive skrevet en erklæring, som var medarbejderens egen erklæring. Det har han helt sikkert fortalt AT. Under denne orientering aflæste han ATs reaktion. Han udstrålede resignation og manglende samarbejdsvilje. AT bekræftede i ord, at han var bekendt med kassereglerne. De gennemgik alle returførslerne, og han blev forevist bilagene. Han bekræftede, at det er ham, der havde foretaget transaktionerne. Han havde ingen forklaring på, hvorfor bilagene manglede, eller hvor pengene var blevet af. Han sagde ikke, at det kunnevære andre, der havde gjort det. Han sagde klart, at han erkendte. Han erkendte ikke, at det var hans operatørnummer, men sagde alene, at han ikke kunne genkende transaktionerne. Han sagde ikke, at han ikke kunne huske det. I så fald ville det have stået i erklæringen. De drøftede, at noget havde fundet sted i kiosken, og AT bestred ikke, at det var ham, der havde foretaget transaktionerne i kiosken, men bekræftede det. De drøftede ikke, hvorfor AT var i kiosken i stedet for Frank Therkelsen. Han hæftede sig ikke ved, at AT ikke vil skrive under, da det vigtige i de situationer er, at de tilstedeværende er enige i, hvad der
er sket. Det er dog usædvanligt, at en medarbejder ikke vil skrive under. Han spurgte, om der var noget, AT ønskede rettet, siden han ikke ville skrive under, og det er baggrunden for, at han, efter at AT havde læst erklæringen igennem, tilføjede, at erklæringen var gennemlæst, og indholdet godkendt uden rettelser. Kurt Madsen havde heller ingen bemærkninger.

Der har været eksempler på lignende returførsler i 2 eller 3 andre afdelinger i hele landet. Der var ikke tilsvarende returførsler i Kvickly Valby. Fra Esbjerg er der et eksempel på, at en administrationschef havde lavet tilsvarende returførsler, dog for et væsentligt større beløb. En administrationschef i Kvickly Valby kunne have lavet det samme.

Heidi Andersen har forklaret, at hun er salgsassistent i Kvickly Valby, hvor hun har været ansat i 5 år. Hun fik kassereglerne udleveret på den første arbejdsdag af varehuschefen. Hun fik tid til at læse reglerne igennem, så en video og havde lejlighed til at stille spørgsmål. Hun regner med, at alle nyansatte får kassereglerne udleveret.

Oplæringen sker ved, at en erfaren medarbejder står ved siden af kassen og kontrollerer. Hvis man skal arbejde i kiosken, bliver det under oplæringen gennemgået, hvordan man håndterer returførsler. I kassen skal man bruge en ledernøgle, hvis man skal foretage returførsler, og det bliver derfor ikke vist. Hvis man under en ekspedition i kassen slår for meget ind, kan man i den forbindelse trække beløbet ud. Hvis kunden, efter ekspeditionen er afsluttet, vender tilbage, sender hun dem op i kiosken, da det er nemmere, men medarbejderen selv kan foretage returførsler, når værdien er under 50 kr. Hun foretager kun returførsler i forbindelse med en ekspedition. Hun arbejder ind imellem i kiosken. Når man udbetaler beløb under 50 kr., er det ikke nødvendigt med kundens underskrift, men hun får alligevel altid kunden til at skrive under. Hvis hun har slået for meget ind, scanner hun varen og trækker beløbet ud af kassen. Der kommer herefter en bon ud af kassen, som kunden kan skrive under på. Hun lægger altid bilag i kassen. Operatørnummeret består af ens eget nummer og en hemmelig kode på 4 cifre, i alt 6 cifre. De to første cifre er almindelig kendt. Hun har fortalt sit nummer til en anden medarbejder, der har afløst hende ganske få gange. Når man går til pause, afmelder man sin kasse. Sådan foregår det altid. Hvis man hurtigt skal på toilet, skal man ringe ind på kontoret til en af lederne og få tilladelse til at blive afløst. Det har hun altid gjort, og det er hendes indtryk, at så-
dan gjorde de andre også. Det er måske sket to gange, at en anden har betjent kassen i hendes navn, og da har hun fået godkendelse.

Hun har talt med Kvicklys advokat forud for retsmødet.

Frank Therkelsen har forklaret, at han har arbejdet som salgsassistent i Kvickly Valby i 27 år. Han har næsten udelukkende arbejdet i kiosken, men har dog for et par år siden siddet i kassen i 3 uger. Ved pauser afløste AT som oftest, da
han var ansat som afløser i kiosken. I kiosken er der en flexkasse, som flere deles om. Hans personlige operatørnummer er 26. Når hans vagt er overstået, gør han kassen op, og afløseren tilmelder sig under eget nummer. Der kunne være andre, der afløste ham i kiosken end AT, men hvis AT var på arbejde, var det ham, der afløste. Han har faste mødetider, hvorefter han møder mellem kl. 8.15 og 8.30 og går hjem kl. 16.30. Han første pause er kl. 11 og, den anden er kl. 14. Hvis der er mange kunder i kiosken, udskydes pausen. Det er ham, der afgør, hvornår han kan gå til pause. Han ringer ned til kassen og giver besked om, at han skal afløses. Fra kiosken kan han se kasserne. Han kunne ikke give tilladelse til f.eks. toiletpauser, det skulle Michelle Fosdal, og han er sikker på, at han ikke har givet en sådan tilladelse.

Han talte med Tobias Norhald om returførslen på 2.000 kr. foretaget den 12. januar 2004, og han fortalte ham, at han ikke kendte noget til den. I kiosken er der er en flaskeknap, som han ville have benyttet, hvis han skulle have trukket så mange penge ud for returflasker.

Hvis returvaren ikke har en kode, der kan scannes ind, skal de kontakte en fra afdelingen og få et stregkodenummer. Hvis en kunde foretager et køb, som går ind til en forkert pris, kan man få et PLU-nummer af afdelingen. Han har ikke været ude for sådanne situationer særligt ofte, højst 1 til 2 gange om dagen. PLU-nummeret 9874, som vedrører øl/vand-emballage, har han måske nok benyttet, men ikke på så stort et beløb som 2.000 kr., og ved returnering af sådan emballage vil han bruge flaskeknappen.

Han er også blevet spurgt, om det var ham, der havde foretaget returførslen på1.000 kr. den 16. januar 2004, hvilket han benægtede. Han ved ikke præcis, hvornår han gik til pause de pågældende dage, men det var udsalgsperiode, og de har sikkert haft travlt. Det blev drøftet i januar, om han havde holdt pause. Han kan ikke huske, om han sagde, at han var til pause.

Ifølge kassereglerne skal der indhentes kundens underskrift ved returførsler på over 50 kr. Ved returførsler på et større produkt til en værdi af 500 kr. eller derover kontakter han afdelingen. Ved køb af en udsalgsvare, hvor rabatten ikke er fratrukket under ekspeditionen, kan han lave returførslen, men han skal ringe til afdelingen, og han skal have en underskrift fra kunden på, at denne har modtaget pengene. I en sådan situation vil han endvidere slå det fulde beløb retur og herefter slå udsalgsprisen ind, så begge transaktioner fremgår af udskriften. Man kan også få et PLU-nummer fra afdelingen og trække beløbet ud af kassen på den måde. Hvis varen går forkert ind uden rabat, så skal man bruge et PLU-nummer.

Parternes argumenter

AT har gjort gældende, at adgangen til at foretage modregning i feriepenge er yderst begrænset, da formålet med ferieloven er at beskytte lønmodtagerens ret til at holde ferie, hvilket forudsætter, at feriepengene er til stede, når lønmodtageren holder ferie. Ferielovens § 39 er en nyskabelse og ikke en kodificering af retspraksis, hvilket blandt andet fremgår af bemærkningerne i lovforslaget til bestemmelsen, hvori det anføres: "Ud fra ønsket om at klarlægge retstilstanden foreslås det, at der i § 39 fastsættes en bestemmelse om modregning... § 39 bygger på retspraksis og præciserer, at arbejdsgiveren kun kan modregne i feriepenge i få og afgrænsede tilfælde." Da der er tale om en nyskabelse, er der mulighed for fortolkning af bestemmelsen. Sådan som bestemmelsen er formuleret, er der dog ikke plads til meget fortolkning, da der er tale om en klar og utvetydig lovtekst både for så vidt angår det materielle og det processuelle.

Det fremgår af § 39, stk. 1, og forarbejderne til bestemmelsen, at lønmodtageren skal have erkendt et retsstridigt forhold, der har medført et krav. Der stilles i bestemmelsen derfor krav om, at der foreligger en kvalificeret erkendelse.

Foreligger der ingen kvalificeret erkendelse, er arbejdsgiveren for at kunne foretage tilbageholdelse af feriepenge henvist til at følge fremgangsmåden i § 39,stk. 2. Tilbageholdsretten bliver uden mening, hvis man kan vente på, at lønmodtageren tager initiativ til et sagsanlæg. Det fremgår da også af bemærkningerne til § 39, stk. 2, at arbejdsgiveren "i videst muligt omfang medvirker aktivt til at afslutte en igangværende sag til afgørelse af, om lønmodtageren måtte have begået et retsstridigt forhold i ansættelsen". Det er således med § 39 tilsigtet at lægge pres på arbejdsgiveren. Arbejdsgiveren har i denne sag ikke anlagt civilt søgsmål, indledt fagretlig behandling, eller anmeldt lønmodtageren til politiet, ligesom lønmodtageren ikke er sigtet for forholdene. Muligheden for tilbageholdelse er derfor forspildt.

Der foreligger ingen kvalificeret erkendelse af forholdet. Intern revisor, Knud Lund Hansen, er efter forklaringerne den eneste, der mener, at AT har erkendt forholdet. Hverken servicechef Michelle Fosdal eller tillidsmand Kurt Madsen har støttet denne forklaring. Der er ingen grund til at se bort fra Kurt Madsens forklaring, der er helt klar. Det fremgår endvidere af erklæringen, at Kurt Madsens underskrift alene er "til vitterlighed" og dermed ikke er en bekræftelse af erklæringens indhold. Erklæringen er ikke underskrevet, og den er fremkommet under pres, hvorfor den ikke kan tillægges vægt.

Forholdet er heller ikke erkendt senere i forløbet. På forhandlingsmødet i marts ville HK ikke ville anerkende bortvisningen, og den efterfølgende opgivelse af sagen kan ikke sidestilles med en erkendelse. En sådan forståelse af ferieloven ville udhule beskyttelsen mod modregning i feriepenge.

Allerede fordi forholdet ikke er erkendt, og da Kvickly har undladt at gå frem efter § 39, stk. 2, skal AT have medhold i påstanden.

Såfremt retten finder, at der foreligger en tilstrækkeligt kvalificeret erkendelse, gøres det gældende, at Kvickly ikke har noget modkrav, da AT ikke har tilegnet sig noget beløb tilhørende Kvickly eller på anden måde har bragt sig i en gældsforpligtelse til Kvickly.

Den omstændighed, at der kan konstateres en uregelmæssighed, indebærer ikke, at der er godtgjort et modkrav. Et krav på tilbagebetaling må forudsætte, at det er bevist, at pengene er forsvundet, og at AT har tilegnet sig dem.

Det er ubestridt, at i kiosken kan alle medarbejderne foretage ekspeditioner. Der er ikke bevis for, at AT har foretaget de omstridte ekspeditioner i kiosken under Frank Therkelsens operatørnummer, eller de omstridte ekspeditioner, der er foretaget under hans eget operatørnummer i henholdsvis kiosken og udgangskassen.

Det er ikke fastlagt, hvem der har stået i kiosken på det tidspunkt, hvor ekspeditionerne blev foretaget. Den 12. januar 2004 kl. 14.28 kan AT have holdt pause. Michelle Fosdal har først spurgt Frank Therkelsen om ekspeditionen 14 dage efter, at den havde fundet sted, hvorfor hans oplysninger ikke kan tillægges vægt. Hvis det antages, at AT kunne være nået fra sin udgangskasse til kiosken på 2 minutter, kunne en anden medarbejder også være nået derhen, lavet ekspeditionen og været tilbage i sin udgangskasse på samme tid.

Selvom det lægges til grund, at AT har foretaget ekspeditionerne, er der ingen dokumentation for, at der er lidt et tab. Hvis beløbene er udbetalt med rette, er der intet tab. Der er ikke konstateret en kassedifference, og Michelle Fosdal har ikke kunnet afvise, at der kan være en forklaring på ekspeditionerne fx fratrækning af rabat eller fejl ved en prisangivelse på en vare. Kvickly har derfor ikke dokumenteret, at der er lidt et tab.

For så vidt angår ansvarsgrundlaget anføres, at ekspeditionerne kan være korrekte, men alligevel foretaget i strid med kasseinstruksen. Der er imidlertid ingen dokumentation for, at instruksen er blevet gennemgået i forbindelse med oplæringen af nye medarbejdere. AT har ganske vist forklaret, at han var bekendt med instruksen. Lønmodtageren er imidlertid kun erstatningsansvarlig for skadegørende handlinger, der er påført arbejdsgiveren forsætligt eller groft uagtsomt. For at der skal kunne foreligge grov uagtsomhed, kræves en meget mere præcis kasseinstruks end Kvicklys. Man ifalder ikke ansvar, blot fordi man glemmer enkelte kvitteringer på nogle kassebilag.

Der må endvidere antages at foreligge egen skyld, da Kvickly har indrettet sine rutiner således, at flere ansatte kan foretage ekspeditioner på samme operatørnummer, ligesom det var muligt for butikschefen og de øvrige ledere at foretage
ekspeditioner.

Kvickly har derfor ikke bevist, at AT har gjort sig skyldig i et retsstridigt forhold, der har medført et krav, som han er ansvarlig for.

Med hensyn til sagsomkostninger bemærkes det, at sagen er principiel, og at der derfor må ses bort fra de vejledende salærtakster. Det må endvidere tages i betragtning, at det er Kvickly, der har ønsket bevisførelse og prøvelse af berettigel-
sen af modkravet.

Kvickly har gjort gældende, at modpartens ordlydsfortolkning af ferielovens § 39 ikke svarer til det, der fremgår af forarbejderne til bestemmelsen eller af retspraksis. Af bemærkningerne fremgår det, at § 39 er en kodificering af gældende praksis, og der er således ikke belæg for at antage, at hensigten med loven har været at pålægge yderligere betingelser for modregning. I ferieudvalgets betænkning nr. 1375/ 1999 om ferieloven fremgår, at modregning antages at kunne ske, "når der foreligger et retsstridigt forhold begået af lønmodtageren i tjenesten, som har påført arbejdsgiveren et tab, der giver arbejdsgiveren adgang til at rejse et konnekst krav, og når den retsstridige handling eller undladelse enten er erkendt af lønmodtageren eller er fastslået ved civil- eller strafferetlig dom". Ifølge betænkningen skulle en bestemmelse om modregning afspejle den gældende praksis for modregning og skabe klarhed på området.

Beskrivelsen af retspraksis er således identisk med den måde, som § 39 blev udformet på, og lovgiver har derfor ikke haft til hensigt at skabe en mere restriktiv adgang til modregning.

For så vidt angår betingelsen om, at der skal være erkendt et retsstridigt forholdfremgår det af bemærkningerne, at det ikke er en betingelse, at forholdet skal være strafbart.

AT har erkendt, at han var bekendt med kassereglerne, og det er derfor uden betydning, om kasseinstruksen måtte være uklar. Af terminaludskriften for den 19. januar 2004 på ATs operatørnummer 19 fremgår det da også, at AT har foretaget to returførsler i overensstemmelse med kasseinstruksen, og der foreligger korrekte kassebilag vedrørende disse ekspeditioner. De øvrige returførsler er ikke sket i forbindelse med en ekspedition, er på runde beløb og foretaget på et PLU-nummer. Der foreligger endvidere ingen dokumentation for, at beløbet er udbetalt til kunden eller nogen kvittering fra kassen på returførslerne.

Hvis man vil omgå systemet, er det en god ide at smide bilagene ud. Kassen vil i så fald stemme, og den underliggende terminaludskrift vil kun blive gennemgået, når der foreligger en mistænkelig situation. Hvis man derimod lægger bilagene i kassen, vil en leder falde over uregelmæssigheder som de i sagen foreliggende. Returførslerne blev da heller ikke opdaget af en servicechef hos Kvickly, men ved en stikprøvekontrol foretaget af COOP´s interne revision.

Alle undersøgelser foretaget i forbindelse med afdækningen af de foretagne ekspeditioner peger på AT. Med hensyn til returførslerne på 5 a 45 kr., 1 a 41 kr. og 1 a 43 kr. foretaget den 19. januar 2004 fremgår det af terminaludskrifterne, at
de er foretaget på ATs operatørnummer 19 i udgangskasse 1. Salgsassistenterne ekspederer på eget operatørnummer i udgangskassen. Der er tale om runde beløb, og ekspeditionerne er foretaget uafhængigt af andre ekspeditioner på et PLU-nummer. Det samme mønster ses ved otte returførsler a 45 kr. foretaget den 27. januar 2004.

Med hensyn til returførslerne på 800 og 1.000 kr. fremgår det af terminaludskrifterne, at disse er foretaget den 27. januar 2004 kl. 17.32 og kl. 18.05 i kiosken på ATs operatørnummer.

Alle, bortset fra AT, vidste, at han var ansat som kioskafløser. Returførslerne den 12. januar og 16. januar 2004 er foretaget i kiosken på Frank Therkelsens operatørnummer. Frank Therkelsen har forklaret, at han ikke har foretaget ekspeditionerne, da han de pågældende dage holdt pause, mens AT afløste ham. Da ekspeditionerne fandt sted, var AT ifølge kasseudskrifterne afmeldt fra sin udgangskasse, og han kunne sagtens nå at komme i kiosken og foretage transaktionerne. Af kasseudskrifterne fremgår det, at de øvrige kassemedarbejdere, der var på arbejde den pågældende dag, var tilmeldt i de øvrige udgangskasser. AT har ikke kunnet give nogen forklaring på ekspeditionerne, og sammenholdes alle de ovenfor anførte omstændigheder, er det godtgjort, at Kvickly havde det fornødne grundlag for at bortvise AT.

Efter ferielovens § 39 er det alene en betingelse, at lønmodtageren skal erkende det retsstridige forhold, men ikke modkravet, endsige modkravets størrelse.

Med hensyn til modkravet foreligger der ingen dokumentation for, at returførslerne er sket med rette, da der ikke findes returbilag med kundens underskrift. AT har endvidere ikke kunnet give nogen forklaring på ekspeditionerne og har derfor ikke sandsynliggjort, at udbetalingerne er korrekte. Kvickly har derfor sandsynliggjort, at pengene mangler, og der derfor er lidt et tab på 5.469 kr.

AT har erkendt det retsstridige forhold, og der kan derfor ske modregning efter ferielovens § 39, stk. 1. Erkendelsen foreligger i mødereferatet af 3. februar 2004. Erklæringen er gennemlæst og godkendt uden rettelser af tillidsrepræsentant Kurt Madsen. Kurt Madsens forklaring under sagen om, at han alene skrev under på, at mødet havde fundet sted som anført i erklæringen, var vaklende og kan derfor ikke tillægges vægt. Erklæringen er derimod klar. AT havde lejlighed til at drøfte erklæringen med tillidsmanden. Der er derfor en formodning imod, at indholdet skulle være misforstået. Erklæringen er endvidere ikke blevet til under pres, og AT havde ingen bemærkninger eller ændringer til indholdet. Det er derfor medarbejderens risiko, at erklæringen er, som den fremgår.

Det efterfølgende forløb underbygger, at Kvickly var berettiget til at anse forløbet for erkendt. Efter forhandlingsmødet, hvor HK protesterede mod bortvisningen, modtog COOP et brev fra HK, som ikke kunne opfattes som andet end en erkendelse af, at bortvisningen var berettiget. Det kan derfor ikke overraske, at COOP herefter foretog modregning.

Såfremt modregning er udelukket efter § 39, stk. 1, fordi forholdet ikke kan anses for erkendt, bestrides det, at Kvickly som hævdet af modparten er henvist til at gå frem efter ferielovens § 39, stk. 2. Af bemærkningerne til ferielovens § 39, fremgår blandt andet: "I praksis rejses sager om modregning enten ved, at arbejdsgiveren ikke betaler optjente feriepenge, eller at arbejdsgiveren ønsker at få tilbagebetalt indbetalte feriepenge og påberåber sig et modkrav."

Det er således i forarbejderne forudsat, at arbejdsgiveren kan undlade at udbetale det forfaldne og dokumenterede krav, og at der under en efterfølgende sag rejst af lønmodtageren kan foretages fuld prøvelse af kravet. Dette er i overensstemmelse med hidtidig retspraksis på området, som § 39 som ovenfor anført bygger på. Det vil endvidere være åbenbart urimeligt ikke at foretage fuld prøvelse i en sag som den foreliggende, hvor Kvickly har et solidt grundlag for modregning, og hvor der har foreligget en erkendelse af forholdet, som efterfølgende trækkes tilbage.

Hvis retten ikke foretager fuld prøvelse af, om betingelserne i ferielovens § 39, stk. 1, nr. 1, er opfyldt, gøres det gældende, at Kvickly skal have lejlighed til at tilbageholde det beløb, der er foretaget modregning med, indtil sag anlagt af Kvickly er afgjort.

Rettens begrundelse og resultat

Af bemærkningerne til ferielovens § 39, jf. lovforslag nr. 178 af 27. januar 2000 fremgår, at adgangen til modregning i ferie-penge er meget begrænset for at sikre, at feriepengene er til stede til finansiering af ferien. Der vil kun kunne ske
modregning for et konnekst krav, der er opstået på grund af arbejdstagernesretsstridige handlinger i arbejdsforholdet, og det er yderligere en betingelse, at arbejdstager har erkendt disse retsstridige forhold.

Under henvisning til bestemmelsens ordlyd og til det beskyttelseshensyn, der erbaggrunden for den begrænsede adgang til modregning i en lønmodtagers krav på feriepenge finder retten ikke, at modregning i medfør af ferielovens § 39, stk. 1, kan ske i andre tilfælde, end hvor det retsstridige forhold er fastslået ved en retsafgørelse, eller hvor der foreligger en udtrykkelig erkendelse af det retsstridige forhold på det tidspunkt, hvor modregningen foretages. Undladelse af at anfægte en bortvisning, som er begrundet i et retsstridigt forhold, er ikke en erkendelse af forholdet.

Af erklæringen udfærdiget den 3. februar 2004 af intern revisor, Knud Lund Hansen, på baggrund af mødet med AT, fremgår blandt andet: "Jeg er bekendt med kassereglerne."... " Jeg erkender, at det er mig der har foretaget transaktionerne, men jeg har ingen forklaring på, hvorfor bilagene mangler eller hvor pengene er blevet af. Jeg erkender at jeg har overtrådt kassereglerne ved at undlade at kontakte afdelingen ved udbetaling returbeløb over 500 kr. ligesom jeg erkender at jeg ikke har sikret mig at bilagene er til stede."

Uanset indholdet af erklæringen og de forklaringer, Michelle Fosdal og Knud Lund Hansen har afgivet vedrørende tilblivelsen af erklæringen, finder retten ikke, at AT havde erkendt det retsstridige forhold i marts 2004, da Kvickly foretog modregning. Retten lægger her afgørende vægt på, at erklæringen ikke blev underskrevet af AT. Betingelserne for modregning i medfør af ferielovens § 39, stk. 1, var derfor ikke opfyldt, da Kvickly foretog modregning.

Spørgsmålet er herefter, om retten under denne sag kan foretage en fuld prøvelse af, om AT har foretaget et retsstridigt forhold, der har medført et forfaldent modkrav fra arbejdsgiverens side, og om betingelserne for modregning herefter
kan anses for opfyldt, jf. ferielovens § 39, stk. 1, nr. 1.

Ifølge bemærkningerne til ferielovens § 39 kan modregning kun ske i få og afgrænsede tilfælde. Ferielovens § 39 må derfor antages udtømmende at gøre op med arbejdsgiverens mulighed for modregning. I de tilfælde, hvor det retsstridige forhold ikke er erkendt af lønmodtageren, og hvor der heller ikke foreligger en retsafgørelse, jf. § 39, stk. 1, er arbejdsgiveren derfor henvist til at gå frem efter § 39, stk. 2.

Det må senest fra det tidspunkt, hvor HK protesterede mod modregningen, have stået Kvickly klart, at det retsstridige forhold ikke var erkendt af AT. Da Kvickly herefter har undladt at anlægge civilt søgsmål, indlede fagretlig behandling eller anmelde AT til politiet, har Kvickly fortabt sin ret til at tilbageholde beløbet efter ferielovens § 39, stk. 2, med henblik på senere modregning.

Kvickly har derfor fortabt muligheden for at modregne et eventuelt modkrav overfor AT efter ferielovens § 39, stk. 1, eller foretage tilbageholdelse efter stk. 2. Som følge heraf skal der gives AT medhold i påstanden om betaling af 5.469 kr.

Retten bemærker, at det findes godtgjort, at AT for så vidt angår ekspeditionerne på hans operatørnummer 19 har foretaget de nævnte returførsler i udgangskassen på i alt 489 kr., da det efter bevisførelsen må lægges til grund, at ingen andre medarbejd-ere havde kendskab til det fulde operatørnummer og dermed mulighed for at logge ind på ATs operatørnummer og foretage ekspeditionerne, ligesom det efter forklaringerne findes helt usandsynligt, at en anden medarbejder har afløst AT på de pågældende tidspunkter. Dernæst findes det yderst usandsynligt, at der retmæssigt er foretaget så mange ens returførsler indenfor så kort en periode uden bilag på samme PLU-nummer og uden samtidige ekspeditioner, uden at medarbejderen kan give en forklaring herpå.

Med hensyn til returførslerne foretaget i kiosken på Frank Therkelsens operatørnummer den 12. og 16. januar 2004, finder retten det bevist, at også disse eks-
peditioner er foretaget af AT. Retten har herved lagt vægt på, at AT ifølge kasseudskrifterne ikke var i sin egen kasse, mens de øvrige medarbejdere, der var på arbejde disse dage, ifølge arbejdsplanen og kasseudskrifterne var beskæftiget i deres udgangskasser. Videre fremgår det af Michelle Fosdals forklaring, at Frank Therkelsen holdt pause, da ekspeditionerne blev foretaget, og at AT var hans afløser. Der var således ikke andre end AT, der kunne have foretaget disse ekspeditioner, der i alt beløb sig til 3.000 kr.

For så vidt angår ekspeditionerne på henholdsvis 800 og 1.000 kr. foretaget den 27. januar 2004 i kiosken findes det derimod ikke med tilstrækkelig sikkerhed bevist, at det er AT, der har foretaget disse ekspeditioner. Retten har herved lagt vægt på, at der i kiosken var en flexkasse, som flere medarbejdere måtte betjene. Det kan derfor ikke fuldstændig udelukkes, at en anden medarbejder kan have foretaget ekspeditionerne.

De returførsler, AT må anses for at have foretaget, er retsstridige handlinger, da han ikke har overholdt kasseinstruksen, som han ifølge sin egen forklaring var bekendt med. Under henvisning til, at han ikke har kunnet give nogen forklaring på, hvad der er sket med pengene, er det ubetænkeligt at lægge til grund, at udbetalingen af pengene har medført, at Kvickly har lidt et tab, der opgøres til 3.489 kr.

Sagsomkostningerne er fastsat i forhold til rettens resultat og sagens principielle karakter.

THI KENDES FOR RET:

Kvickly Valby v/COOP Danmark A/S skal inden 14 dage til AT betale 5.469 kr. med procesrente fra den 20. juli 2004.

Inden for samme frist skal Kvickly Valby v/COOP Danmark betale 25.000 kr. i sagsomkostninger med tillæg af 1.686 kr. til dækning af retsafgift og øvrige udgifter.

Henrik Ypkendanz
Mette Christensen Peter
Sand
Mortensen


Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den