Om virksomhedsoverdragelse hvor den ansatte fik ansættelse i et selskab der leverede serviceydelser til køberen af virksomheden.
Dom i sagen F-11-04
HK Danmark som mandatar for L
(Advokat Jacob Goldschmidt)
mod
1) Dansk Handel & Service som mandatar for IndepenDent Solutions A/S
(Advokat Julie Gerdes Brandenhoff)
2) Dansk Tandlægeforening som mandatar for tandlæge Anita Degn Larsson
(Advokat Helle Nøhr Larsen)
Adciteret af de sagsøgte: Tandlæge Niels Ole Ingels
(Advokat Steffen Schleimann)
Indledning og påstande
Sagen vedrører spørgsmålet om virksomhedsoverdragelseslovens regler finder anvendelse i et tilfælde hvor en ansat i forbindelse med salg af virksomheden indgår ansættelseskontrakt med et selskab der ikke er erhverver af virksomheden, men som i henhold til kontrakt med erhververen leverer denne lokaler, materiel og materialer til brug for erhververens drift af virksomheden.
Sagens parter:
Tandlægeklinikassistent L der den 28. februar 2003 opsagde sin stilling hos tandlæge Niels Ole Ingels til fratrædelse den 31. marts 2003.
Tandlæge Niels Ole Ingels der ved kontrakt af 20. marts 2003 med overtagelsesdag 1. april 2003 solgte sin klinik til Anita Larsson.
Tandlæge Anita Larsson der ved kontrakt af 20. marts 2003 købte Niels Ole Ingels' tandlægepraksis.
IndepenDent Solutions A/S (tidl. IndepenDent Leasing A/S) der ved kontrakt af 26. februar 2003 ansatte L som klinikassistent med virkning fra 1. april 2003, og som den 20. marts 2003 indgik aftale med Anita Larsson om levering af ydelser til brug for dennes drift af tandlægevirksomhed fra IndepenDent Solutions A/S' lokaler. IndepenDent Solutions A/S indehaves af blandt andre søskendeparret Martin G. Rode og Anne Charlotte Glahn der har det administrative, henholdsvis det tandlægefaglige ansvar.
HK har som mandatar for L nedlagt påstand om at de sagsøgte, Dansk Handel & Service for IndepenDent Solutions A/S og Dansk Tandlægeforening for tandlæge Anita Degn Larsson, principalt solidarisk, subsidiært alternativt, til L skal betale 175.275 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente af 1.215 kr. fra den 30. april 2003, af 1.215 kr. fra den 31. maj 2003, af 1.215 kr. fra den 30. juni 2003, af 23.715 kr. fra den 31. juli 2003, af 23.715 kr. fra den 31. august 2003, af 23.715 kr. fra den 30. september 2003 samt af restbeløbet, 100.485 kr., fra den 22. november 2003.
Påstandsbeløbet er opgjort således:
Løn i opsigelsesperiode, 3 mdr. a 22.500 kr. 67.500,00 Pensionsbidrag, 5,4% 3.645,00 71.145,00
Manglende afregning af pensionsbidrag april-juni 3.645,00
Feriegodtgørelse juli og august 5.625,00
Godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2 b 90.000,00 Pensionsbidrag heraf, 5,4% 4.860,00
I alt kr. 175.275,00
Der er ikke tvist om posterne beløbsmæssigt, og der er ikke gjort indsigelse mod rentedatoerne.
Dansk Handel & Service som mandatar for IndepenDent Solutions A/S (IndepenDent Solutions) har over for L nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb end påstået.
Over for Anita Larsson har IndepenDent Solutions nedlagt påstand om at hun solidarisk med Niels Ole Ingels, subsidiært alene, skal friholde IndepenDent Solutions for ethvert beløb, herunder rente og sagsomkostninger, som IndepenDent Solutions måtte blive pålagt at betale til L.
Over for Niels Ole Ingels har IndepenDent Solutions nedlagt påstand om at han solidarisk med Anita Larsson, subsidiært alene, skal friholde IndepenDent Solutions for ethvert beløb, herunder rente og sagsomkostninger, som IndepenDent Solutions måtte blive pålagt at betale til L eller Anita Larsson.
Endelig har IndepenDent Solutions over for Anita Larssons påstand om friholdelse nedlagt påstand om frifindelse.
Dansk Tandlægeforening som mandatar for tandlæge Anita Degn Larsson (Anita Larssen) har over for L nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
Over for IndepenDent Solutions har Anita Larsson nedlagt påstand om friholdelse for ethvert beløb som Anita Larsson måtte blive pålagt at betale til L.
Over for Niels Ole Ingels har Anita Larsson nedlagt påstand om at han sammen med IndepenDent Solutions, subsidiært alene, skal friholde Anita Larsson for ethvert beløb, herunder rente og omkostninger, som Anita Larsson måtte blive pålagt at betale til L eller IndepenDent Solutions.
Endelig har Anita Larsson over for IndepenDent Solutions' krav om friholdelse nedlagt påstand om frifindelse.
Niels Ole Ingels har over for IndepenDent Solutions og Anita Larsson nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb end IndepenDent Solutions eller Anita Larsson måtte blive pålagt at betale til L.
Sagsfremstilling
L blev den 1. april 1992 ansat som klinikassistent hos tandlæge Niels Ole Ingels der drev sin virksomhed fra en andelslejlighed med adressen Slagelsegade 3, 1., København Ø. Den ugentlige arbejdstid var 37 timer med betalt frokostpause. Lønnen var på tidspunktet for sagen 22.500 kr. om måneden med et arbejdsgiverpensionsbidrag pr. 1. april 2003 på 5,4% af lønnen.
Niels Ole Ingels overvejede efter 2000 at sælge klinikken, og i forbindelse med forhandlinger med tandlæge Anne Charlotte Glahn der sammen med Martin G. Rode udgjorde direktionen i IndepenDent Solutions, sendte hans advokat den 2. december 2002 materiale vedrørende klinikken til Anne Charlotte Glahn. Det var oplyst at klinikkens udstyr var ældre, og at en del istandsættelse måtte imødeses. Antallet af sygesikringspatienter var oplyst til ca. 635. Prisen for klinikken var 1 mio. kr., 750.000 kr. for goodwill og 250.000 for inventar. Lejlighedens pris var 550.000 kr. med tillæg for forbedringer.
Om parternes forhandlinger og drøftelser henvises til forklaringerne.
Den 26. februar 2003 ansatte IndepenDent Solutions L som klinikassistent fra den 1. april 2003 med arbejdssted Tandlægeklinikken, Fridtjof Nansens Plads 2, København Ø. Lønnen var 22.500 kr. om måneden. Arbejdstiden var 37½ time om ugen ekskl. frokostpause. De første tre måneder af ansættelsestiden var aftalt som prøvetid. Selskabet havde en pensionsordning som L skulle tiltræde efter prøvetiden. Arbejdsgiverbidraget var 8%.
Den 28. februar 2003 opsagde L på Niels Ole Ingels' anmodning sin stilling hos ham til fratræden den 31. marts 2003.
Samme dag skrev Niels Ole Ingels' advokat til Anita Larssons advokat at han havde modtaget udkast til overdragelsesaftale. Niels Ole Ingels' advokat havde forskellige tekniske bemærkninger til udkastet. Han oplyste i den forbindelse at L havde opsagt sin stilling til fratræden med udgangen af marts 2003.
Af aftalen mellem Niels Ole Ingels og Anita Larsson der er dateret den 19. marts 2003, men underskrevet den 20. marts 2003, fremgår at overdragelsesaftalen vedrører den af Niels Ole Ingels hidtil drevne tandlægepraksis. Niels Ole Ingels skulle drive praksis videre uden ændringer indtil overtagelsesdagen den 1. april 2003. Overdragelsen omfattede driftsmidler og inventar nævnt i bilag til aftalen, goodwill i form af kundekartotek og telefonnummer.
Overdragelsen omfattede ikke Niels Ole Ingels' varelager eller debitorer. Købesummen var 600.000 kr. hvoraf 50.000 kr. var for inventar m.v. og 550.000 kr. for goodwill.
Om medarbejdere hedder det i pkt. 5.1:
"Køber overtager ikke Sælgers klinikassistent, L. Det påhviler således sælger at afholde alle forpligtelser over for den ansatte, herunder løn i opsigelsesperioden, godtgørelser og feriepenge."
Bilag til aftalen består af en fortegnelse på syv sider med angivelse af overdraget materiel og inventar m.v.
Anita Larsson overtog ikke andelslejligheden Slagelsesgade 3, 1. hvorfra klinikken blev drevet.
Niels Ole Ingels påtog sig ved aftalen pligt til ikke at drive tandlægevirksomhed fra adressen Slagelsegade 3, 1. efter overtagelsesdagen. Endvidere påtog han sig en kundeklausul med hensyn til de overdragne patienter. Endelig forpligtede han sig til på forlangende at medvirke til en introduktionsskrivelse til patienterne.
IndepenDent Solutions har til formål at "udleje/lease klinikfaciliteter med dertil hørende serviceydelser". Af samarbejdsaftalen mellem selskabet og Anita Larsson fremgår at selskabet havde indrettet lokalerne Fridtjof Nansens Plads 2 med fire tandlægeunits og leverede nogle i et bilag nærmere angivne ydelser til Anita Larsson. Dennes betaling for ydelserne var 582 kr. pr. time inkl. moms, hvoraf 206 kr. var for leje m.v., mens 376 kr. vedrørte øvrige serviceydelser, herunder klinikassistent. Om afholdelse af ferie var fastsat:
"Ved B's [Anita Larssons] afholdelse af mindst 2 ugers sammenhængende ferie samtidig med klinikassistenten skal B alene betale andelen af lejen ..."
Samarbejdsaftalen kunne opsiges med seks måneders varsel. Der var aftalt en gensidig prøvetid på tre måneder hvor aftalen kunne opsiges med 14 dages varsel.
Anita Larsson påtog sig en konkurrenceklausul, idet hun ved ophør ikke måtte drive klinik inden for en radius af 750 m fra klinikken. Anita Larsson var ved ophør berettiget til at medtage de patienter der var registreret under hendes navn.
I bilag 1 vedrørende de ydelser IndepenDent Solutions leverer, hedder det om klinikassistent:
"Klinikassistent:
Veluddannet (ikke elever)
Til rådighed i leaset tidsperiode (inden for normal åbningsperiode 08:00-18:00)
Vikarassistance ved sygdom mere end 2 dage
Supporterer receptionist ved div. patient-relaterede opgaver"
Af bilag 2 til samarbejdsaftalen og af en til sagen udarbejdet oversigt over arbejdstider for tandlægernes og klinikassistenternes arbejdstider fremgår at Anita Larsson og L havde følgende arbejdstider:
Anita Larsson L
Mandag 13.00-18.00
10.30-18.30
Tirsdag 08.00-15.00
07.30-16.30
Onsdag 08.00-12.30
07.30-16.30
Torsdag 08.30-12.30
08.00-16.00
Fredag 08.00-16.00
Af oversigten ses at Anita Larsson' arbejdstider lå inden for Ls arbejdstider. Tilsvarende gjorde sig gældende for de øvrige tandlæger på klinikken og de til dem primært knyttede klinikassistenter.
Om klinikkens organisation pr. 1. april 2003 er oplyst at den blev ledet af Martin G. Rode der varetog administrationen, og Anne Charlotte Glahn der varetog den tandlægefaglige ledelse. I klinikken arbejdede fire tandlæger, herunder Anita Larsson, en receptionist/klinikassistent og tre klinikassistenter, herunder L.
Ved brev af 13. juni 2003 blev L sagt op til fratræden 30. juni 2003. Hun blev fritstillet i den resterende periode. I opsigelsen henvistes til et møde den 9. maj 2003 mellem Martin G. Rode, Anne Charlotte Glahn og L hvor en række forhold var blevet påtalt. I brevet anføres at
"din indlæringskurve på det administrative plan stadig er meget lidt stigende, men primært: du har svært ved at håndtere flere opgaver på en gang, specielt hvis de involverer vore IT-systemer. Dit arbejde i receptionen er mandag formiddag og hele fredagen, hvilket gør at det ikke er en ubetydelig tid og en ikke ubetydelig del af dit arbejde, der skal udføres i receptionen med administrative opgaver til følge. Du har bestemt vist en vilje og indstilling til at imødekomme vores kritikpunkter fra sidste møde, hvilket er prisværdigt.
Efter flere og meget svære overvejelser har vi imidlertid besluttet os for, ikke at fortsætte dit ansættelsesforhold hos os efter prøvetiden ... vi har vurderet, at denne type arbejdsplads ej heller for dig vil være at foretrække på sigt. Vi var ved din ansættelse opmærksom på, at der var meget stor forskel på hvorledes de to klinikker er opbygget, intensiteten og kompleksiteten i arbejdets facetter, arbejdsmetoderne og teknologien, og var klar over, at det var en stor omvæltning for dig, at skulle omstille sig på alle fronter.
Vi ved samtidig, at situationen for Anita m.h.t. indkøringen af patienterne fra Ingels vil blive vanskeliggjort betydeligt, men vi har valgt at se på vor samarbejde, for klinikken og dets personale og tandlæger, på længere sigt og mener ikke at beslutningen skal forhales. ..."
HK gjorde ved brev af 7. juli 2003 indsigelse mod afskedigelsesvarslet idet man fandt at forholdet var omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven, og at L havde krav på seks måneders opsigelsesvarsel. Der blev på et senere tidspunkt i 2003 rejst krav om godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b.
L fik andet arbejde og har derfor kun krævet opsigelsesløn for 3 måneder.
Forklaringer
L har forklaret at Niels Ole Ingels i 2000 i forbindelse med at han fyldte 60, nævnte at han havde planer om at sælge klinikken. Det havde ingen hast, og han skulle nok sørge for at tage hånd om hende. Det ville være en fordel for køber og patienter hvis hun fulgte med klinikken. Hun ville få samme forhold under en ny ejer.
Hun var i forbindelse med HK i februar 2003 vedrørende et spørgsmål om sin overgang fra Niels Ole Ingels til Anita Larsson. Hun var inden denne henvendelse klar over at hun skulle ansættes af IndepenDent Solutions som betalte hendes løn. Det var på det tidspunkt inde i billedet at hun skulle arbejde for Anita Larsson. Den næste forbindelse hun havde med HK, vedrørte understøttelse. Hun har ikke drøftet modellen med ansættelse hos IndepenDent Solutions og arbejde for Anita Larsson med Niels Ole Ingels eller rådført sig med ham.
Hun mødte Martin G. Rode og Anne Charlotte Glahn en dag i januar 2003 de var på klinikken. Hun hilste blot på dem. Niels Ole Ingels sagde bagefter at det var mulige købere til klinikken. Hun mødte Anita Larsson da handelen var gået i orden. De talte om patienterne og arbejdets tilrettelæggelse.
Hun var oppe at se klinikken på Fridtjof Nansens Plads en aften. Da hun blev inviteret til dette, sagde Niels Ole Ingels at handelen endnu ikke var helt i orden, derfor måtte hendes besøg vente. Da hun var på klinikken på Fridtjof Nansens Plads, oplyste Martin G. Rode om hvordan klinikken blev drevet, og om forhold som arbejdstid og frokostpause. Det var et høflighedsvisit.
Da handelen mellem Niels Ole Ingels og IndepenDent Solutions og Anita Larsson var ved at være i orden, sagde Martin G. Rode til hende at det kun var hendes underskrift de ventede på. Derefter indgik hun ansættelsesaftalen med IndepenDent Solutions. Hun havde en samtale med Martin G. Rode inden underskriften, men vil ikke betegne det som en ansættelsessamtale. Martin G. Rode talte om den pensionsordning hun fik. Den var ifølge ham meget bedre end hendes daværende. Det var ikke noget der interesserede hende så meget. Hun var lidt usikker på om hun skulle skrive under på ansættelsesaftalen med IndepenDent Solutions. Martin G. Rode sagde at det var en formssag og opfordrede hende til at skrive under. Hun erindrer ikke at de talte om hendes anciennitet og heller ikke om prøvetid i den nye ansættelse. Martin G. Rode eller Anne Charlotte Glahn sagde under samtalen at hun også ville komme til at arbejde for andre end Anita. Hun skrev under et par dage efter denne samtale. Det foregik i forbindelse med et besøg på klinikken på Fridtjof Nansens Plads som hun foretog i arbejdstiden.
Den 28. februar 2003 sagde Niels Ole Ingels efter samtale med sin advokat til hende at de manglede hendes opsigelse. Hun skrev straks sin opsigelse på et tilfældigt stykke papir. Hun havde tidligere prøvet at sige op efter at have søgt et nyt job, men det var noget andet i den foreliggende situation hvor hun fortsatte sit arbejde.
Hun arbejdede videre på klinikken i Slagelsegade indtil den sidste dag og begyndte dagen efter på Fridtjof Nansens Plads hvor hun arbejdede for Anita Larsson der var begyndt samme dag, så de var begge to nye. Mette Holm Andersen, der var klinikassistent, viste dem til rette med hensyn til hvor tingene lå. Hun arbejdede for Anita og havde en del arbejde med kalenderplanlægning og med at lægge journalerne ind i den elektroniske journal på den ny klinik. Hun har to gange arbejdet for tandlæge Stine Martoft. Patienterne mødte hver halve time, ligesom de tidligere var mødt i Slagelsegade. Hun havde ikke sagt meget til patienterne om flytningen. I forbindelse med overdragelsen blev der optaget et billede af hende, Anita og Niels Ole til brug for et kort der blev sendt ud til alle Niels Oles patienter ca. en uge før overdragelsen.
Efter nogen tid måtte Anita udvide den tid hun var i klinikken, således at hun kom noget af mandag formiddag og mere onsdag eftermiddag. Herefter havde L kun nogle korte tider mandag til torsdag samt hele fredagen til andet end arbejde "i stolen". Arbejdet uden for det kliniske bestod i mange ting: indkodning af patienter, kontrol med om de afsatte tider passede og evt. ændre dem, afslutte patienter, en række forskellige rengøringsopgaver samt at bistå de andre når det var nødvendigt. Hun havde ikke med patientbetaling at gøre. Der var meget at gøre, og en del var nyt for hende, men det gik fremad. Hun fik ikke kritik fra Anitas side.
Den 9. maj 2003 havde hun en samtale med Martin G. Rode og Anne Charlotte Glahn. De sagde at hun var for langsom og kke kunne følge med. Hun gav udtryk for at det kunne hun ikke forstå, og at det hele var så nyt. Hun havde tidligere talt med Martin G. Rode om at der var meget nyt, og at det ville tage op til et halvt år at komme rigtigt ind i tingene. Det var først den 9. maj 2003 hun hørte at hun var for langsom. Der var ikke påtaler mellem den 9. maj og den 13. juni 2003 hvor hun fik opsigelsen. Hun blev fritaget for at give møde og fik at vide at de ville ringe til hende hvis der var behov for oplysninger fra hende.
Hun kan bekræfte at det der stod på listen der var bilag til salgsaftalen, var hele inventaret i Slagelsegade. Der blev ikke brugt ret meget af det på Fridtjof Nansens Plads.
Martin G. Rode har forklaret at ideen med IndepenDent Solutions er at selskabet skal varetage det administrative arbejde, skaffe lokaler, udstyr og materialer til brug for tandlæger som så som selvstændige erhvervsdrivende kan koncentrere sig om det tandlægefaglige arbejde. IndepenDent Solutions driver ikke tandlægevirksomhed. Selskabets omsætning består af de ydelser som det sælger til kunderne, dvs. de tandlæger man har samarbejdsaftaler med. Patienterne er tandlægernes kunder, og det er tandlægerne der i forhold til patienterne har det tandlægefaglige ansvar.
Vidnet ejer 40% af IndepenDent Solutions og tager sig af det administrative. Anne Charlotte Glahn ejer 40% og arbejder som tandlæge i klinikken. Resten af selskabet tilhører noget familie. I 2002 havde IndepenDent Solutions to klinikker, én på Strandvejen og den på Fridtjof Nansens Plads, hvor der var tre tandlæger, Anita blev den fjerde.
Det er vidnet der står for ansættelsen af klinikassistenter. Anne Charlotte Glahn er med til at ansætte dem. Hvis en tandlæge ikke kan samarbejde med en assistent, er det IndepenDent Solutions der må løse problemet. Det er Anne Charlotte Glahn der er ansvarlig for at instruere assistenterne om det faglige.
I det daglige arbejder en tandlæge og en assistent sammen som et fast team, men det kan forekomme at en assistent må arbejde sammen med en anden tandlæge eller omvendt fx i tilfælde af sygdom. Det er en del af konceptet at IndepenDent Solutions kan omrokere. Vagtplan lægges af vidnet i samarbejde med den pågældende tandlæge.
Tandlægerne har krav på en vikar for en assistent i tilfælde af sygdom. Hvis tandlægen er syg, skal vedkommende desuagtet betale husleje.
IndepenDent Solutions kom i forbindelse med Anita ved et møde i Dansk Tandlægeforening hvor han fortalte om IndepenDent Solutions' koncept. Hun var interesseret i et samarbejde. Hun ville ikke starte fra 0 og ville derfor købe patienter. Vidnet kom i forbindelse med Niels Ole Ingels gennem en annonce indrykket af dennes advokat. Han modtog materialet fra advokaten og sendte det til Anita. Han og Anne Charlotte så på klinikken i november måned 2002 og hilste i den forbindelse på L.
Der var et møde hos Niels Ole Ingels' advokat i januar 2003. Deltagerne var Anita, dennes ægtefælle, Anne Charlotte, vidnet og advokat Schleimann. Vidnet var interesseret i andelslejligheden, men det viste sig at den ikke kunne erhverves særskilt. Anita var alene interesseret i patienterne. Forhandlingerne fortsatte på den måde at Anitas advokat og advokat Schleimann forhandlede om køb af patienter, og IndepenDent Solutions forhandlede med Anita om samarbejde.
Anita kunne stort set ikke bruge inventaret hos Niels Ole Ingels. Det eneste der kom med til Fridtjof Nansens Plads, var computeren med patientkartoteket og nogle bor. Endvidere overtog man telefonnummeret.
L var ikke en forudsætning for IndepenDent Solutions' aftale med Anita. Anita skulle blot have en assistent pr. 1. april. Man kunne godt bruge L, så sparede man også annonceomkostningerne. Hun kendte patienterne og virkede sympatisk, så det var en optimal løsning. Virksomhedsoverdragelsesloven blev ikke drøftet i denne forbindelse. L har været på besigtigelse på Fridtjof Nansens Plads, for det er en lidt speciel klinik med meget edb. IndepenDent Solutions ville også se om kemien passede mellem L og Anita og vidnet. L oplyste sin løn, og det syntes vidnet var en meget høj løn.
På et senere møde i midten eller slutningen af februar drøftede vidnet arbejdsopgaver og teknologi mv. med L. Han gjorde det klart for hende at hun primært skulle arbejde for Anita, men også i et vist omfang for andre. L kom til mødet efter vidnets telefoniske anmodning. L fik sin ansættelseskontrakt med eller fik den tilsendt. Hun sagde at hun havde drøftet med HK at hun skulle have sin anciennitet med. Det afslog vidnet. Da der var væsentlige forbedringer for L i ansættelseskontrakten med IndepenDent Solutions i forhold til kontrakten med Niels Ole Ingels, navnlig højere pension, kunne hun ikke også få anciennite-ten overført. Vidnet lagde ikke pres på L for at hun skulle lade sig ansætte. Det var hendes egen beslutning.
På ansættelsestidspunktet var det sandsynligt at aftalen mellem Anita Larsson og Niels Ole Ingels kom i stand, og så havde man brug for en assistent til at servicere Anita. Det var endvidere vidnets klare opfattelse at der ville komme en endelig aftale mellem Anita Larsson og IndepenDent Solutions. Anita ville ikke skrive under på en samarbejdsaftale med IndepenDent Solutions før købet var blevet endeligt, og hun således havde patienterne.
Anita havde i begyndelsen 20 timer om ugen, i dag har hun 25 timer.
Efter at L var begyndt, viste det sig at hun var ekstremt langsom og ikke lærte ret meget. De andre klinikassistenter gik og "øffede" over hende. En af tandlægerne, Stine Martoft ville efter at have prøvet ikke samarbejde med hende. Anita sagde at det gik lidt langsomt, men havde i øvrigt ikke særlige bemærkninger. L var særlig langsom i receptionen og i sterilisationen. Han instruerede selv L i hvordan systemerne hang sammen ved at vise hende det på overheads. L har fået samme oplæring i arbejdet, herunder i receptionen, som de andre assistenter, men hendes indlæringskurve var næsten flad.
På mødet den 9. maj 2003 fortalte vidnet og Anne Charlotte L hvad der haltede, og at hun skulle op på en højere klinge. Han har helt utvivlsomt sagt at det skulle blive bedre. Han drøftede Ls ansættelse med de andre, inkl. Anita. Der var enighed om at de måtte afbryde ansættelsen.
Anne Charlotte Glahn har forklaret at hun er medejer og faglig leder af IndepenDent Solutions som hun selv som tandlæge har en samarbejdsaftale med. Hun instruerer klinikassistenterne, særlig om de ting som vedrører andet end samarbejdet med tandlægerne; hun har også personaleudviklingssamtaler med dem. Hun har om forhandlingerne med Niels Ole Ingels og Anita Larsson i det væsentlige forklaret som Martin G. Rode. Der var tre møder:
Et aftenmøde med almindelig præsentation, hvorunder L oplyste om sin, efter vidnets og Martins opfattelse høje, løn.
Et andet møde engang i februar hvor emnet var ansættelse af L hos IndepenDent Solutions. De diskuterede ikke løn eller anciennitet. L fik en aftale med hjem til underskrift. Et tredje møde som vidnet ikke deltog i. Hun véd at L kom ind på klinikken på Fridtjof Nansens Plads med en underskrevet ansættelseskontrakt.
Vidnet har arbejdet sammen med L nogle få gange. Hun er venlig og imødekommende, men rent fagligt ikke så god. Hun var temmelig usikker, og indlæringskurven var flad. Stine Martoft gav udtryk for at hun af disse grunde ikke ville samarbejde med L. De andre assistenter gav også udtryk for at det gik langsomt.
På mødet den 9. maj 2003 sagde vidnet til L at de ikke havde set den udvikling de havde ventet, og at det skulle blive bedre hvis hun skulle fortsætte.
Afskedigelsen blev besluttet af hende og Martin. De orienterede Anita, der var ked af det, men ikke modsatte sig.
Anita Larsson har forklaret at hun har været ansat tandlæge i mange år. Hun sagde sin stilling op i januar 2003. Hun fik mod vederlag lov til at tage nogle af sine patienter med. Hun var interesseret i at købe flere. Hun kom i forbindelse med IndepenDent Solutions på et møde i tandlægeforeningen. Hun var til møde i januar 2003 hos advokat Schleimann sammen med Martin G. Rode. Hun ville købe patienterne, Martin G. Rode var interesseret i lejligheden. Forhandlingerne mellem hende og Niels Ole Ingels foregik gennem deres advokater. Vidnet har været på Niels Ole Ingels' klinik for at se hvordan den var, og for at Ingels kunne se hvem han skulle aflevere sine patienter til. Hun har købt det der fremgår af købekontakten mellem hende og Niels Ole Ingels, men det var patienterne der var det væsentlige. Hun har kun benyttet meget lidt af det tandlægeudstyr der var i
klinikken. Noget inventar tog hun med til sit sommerhus.
Hun har ikke haft drøftelser med L om hendes ansættelse i IndepenDent Solutions og har ikke lovet hende noget. Hun har ikke drøftet med L at denne skulle tage ansættelse i IndepenDent Solutions eller sige op hos Niels Ole Ingels. Det var ikke et ønske for hende, og hun havde ikke forudsætninger om at L direkte eller via hende skulle tage ansættelse hos IndepenDent Solutions for at være assistent hos vidnet. Hun kendte ikke Ls ansættelseskontrakt med IndepenDent Solutions.
Hun blev i slutningen af februar informeret om ansættelsen af L. På det tidspunkt var hun ikke i tvivl om at hendes aftale med Niels Ole Ingels ville falde på plads. Pkt. 5.1. i aftalen mellem hende og Niels Ole Ingels var ikke særlig vigtig for hende, for på det tidspunkt vidste hun at L havde sagt op hos Niels Ole Ingels.
Da de begyndte på Fridtjof Nansens Plads, var de nye begge to, og der var travlt. L var sød og god ved patienterne og i det hele god "i stolen", men hun var ikke hurtig. Måske blev hun også let forvirret. Hun har ikke været blandet ind i Ls arbejde med det administrative. Hun var ikke orienteret om samtalen den 9. maj på forhånd, men hun blev orienteret bagefter.
Hun blev den 13. juni 2003 ringet op af Martin G. Rode der sagde at de havde besluttet at afskedige L. Det blev hun ked af, men hun kunne godt se at det måske ikke var dér L hørte hjemme.
Hun har ikke haft arbejdsgiverbeføjelser i forhold til L.
Niels Ole Ingels har forklaret at han i et par år havde overvejelser om at sælge sin klinik. Han tilbød L at hun kunne gå med over i tilfælde af salg af klinikken, hvis ikke måtte hun sige op, eller også måtte han sige hende op. Han har sagt til L at det var almindeligt at køberen overtog klinikassistenten, men at det også var muligt at det ikke ville ske.
Det viste sig mod forventning at det var svært at sælge klinikken. I slutningen af 2002 kom der en henvendelse fra Anne Charlotte Glahn eller Martin G. Rode der gerne ville se klinikken. De så den engang i december 2002. Der var senere et møde den 10. januar med deltagelse af advokater, hvor Niels Ole Ingels var forhindret. Der skete ikke så meget før i slutningen af januar eller begyndelsen af februar. På et tidspunkt sagde L at Martin G. Rode havde spurgt om hun ville se klinikken på Fridtjof Nansens Plads, og det gjorde hun. Det gjorde hun også ved en senere lejlighed hvor der efter Ls oplysninger var en mere detaljeret samtale om klinikken og ansættelse af hende. På et tidspunkt efter den 10. januar sagde L at hun havde rejst spørgsmål om at overføre sin anciennitet, men det havde Martin G. Rode afslået. Til gengæld fik hun en større pension. Noget senere, den 26. februar 2003, sagde L at hun havde skrevet under på en ansættelseskontrakt, og at hun skulle begynde hos IndepenDent Solutions den 1. april. Inden hun underskrev kontrakten, havde hun spurgt om Niels Ole Ingels ville se på den. Det ville han ikke, men han tilbød at lade sin advokat se på den. Det blev dog ikke til noget.
Hans advokat sagde at når L skulle begynde et andet sted, så skulle Niels Ole Ingels sørge for at få hendes opsigelse over for ham, og det fik han. På det tidspunkt var der ikke sikkerhed for at Anita Larsson ville købe klinikken. Det skete først den 20. marts 2003. Hvis salget ikke var blevet til noget, havde han måttet finde en anden assistent og fortsætte indtil der kom en køber.
Niels Ole Ingels stillede under salgsforhandlingerne ikke krav om at L skulle følge med klinikken. Han har afregnet sine forpligtelser over for L.
Inventaret blev vurderet af en kyndig tandlæge der oprettede en fortegnelse over det hele.
Han har ikke haft mange drøftelser med Anita Larsson. Den 31. marts 2003 kom hun sammen med Anne Charlotte Glahn og to mænd og udtog noget inventar. En del, bl.a. to tandlægestole (units), blev efterladt. Han var på et tidspunkt på Fridtjof Nansens Plads for efter aftale at tage sin printer. Ved den lejlighed så han i kælderen en del af sit inventar.
Lidt inden overtagelsen af klinikken blev han, L og Anita fotograferet af Martin G. Rode til brug for et kort til patienterne hvor der stod at klinikken havde ændret adresse.
Stine Martoft har forklaret at hun har arbejdet som selvstændig tandlæge på klinikken på Fridtjof Nansens Plads siden 2002. Hun har et par gange arbejdet sammen med L. Ls arbejde gik langsomt, og det sagde hun til Anne Charlotte Glahn.
Procedure
HK har anført:
Ved bedømmelsen af sagen bør der tages udgangspunkt i følgende principper:
·
For at en lønmodtager kan miste anciennitet, skal den pågældende faktisk og effektivt fratræde sin stilling.
·
Erhververen af en virksomhed indtræder efter virksomhedsoverdragelsesloven § 2 i de rettigheder og pligter der gælder for ansættelsesforholdet, der er med andre ord fuld substitution.
·
Fortolkning af virksomhedsoverdragelsesloven skal ske ud fra hensynet til beskyttelse af den ansatte.
·
Funktionærloven og virksomhedsoverdragelsesloven er præceptive. De kan alene fraviges hvis fravigelsen indebærer åbenbare fordele for den ansatte.
·
Den retsstiftende kendsgerning i forhold til virksomhedsoverdragelsesloven er at den ansatte påbegynder arbejde det nye arbejdssted.
Der foreligger en samlet overdragelse af Niels Ole Ingels' tandlægevirksomhed med patienter, inventar og personale. Efter arbejdstids ophør den 31. marts 2003 var der intet tilbage af Niels Ole Ingels' virksomhed. Den var overdraget til Anita Larsson og IndepenDent Solutions. L arbejdede indtil den 31. marts 2003 for Niels Ole Ingels, og hun udførte fra den 1. april 2003 tilsvarende arbejde som klinikassistent for tandlæge Anita Larsson. Anita Larsson indgik den 20. marts 2003 "aftale om overdragelse af virksomhed". Driften af virksomheden skulle ske efter uændrede principper frem til overtagelsesdagen, og den
fortsættende virksomhed, drevet af Anita Larsson og IndepenDent Solutions, bevarede sin identitet.
Der bør derfor ikke være tvivl om at samtlige karakteristika for en virksomhedsoverdragelse efter virksomhedsoverdragelsesloven foreligger.
Den valgte konstruktion af den fortsættende virksomhed fører ikke til at L ikke er beskyttet af virksomhedsoverdragelsesloven.
Tandlæge Anita Larsson valgte at fortsætte driften af virksomheden under en konstruktion med separate juridiske enheder, således at L formelt blev ansat hos IndepenDent Solutions, og således at IndepenDent Solutions leverede andre for drift af en tandlægevirksomhed karakteristiske ydelser, men vurderet under ét foreligger fortsat alle centrale elementer for en virksomhedsoverdragelse, eftersom produktionsmidler, kunder og arbejdskraft er overdraget.
I relation til lønmodtagerens retsstilling ved virksomhedsoverdragelse er de facto etableret et interessentskab med tandlæge Anita Larsson og IndepenDent Solutions som interessenter med det formål at erhverve tandlæge Niels Ole Ingels' tandlægeklinik. I relation til lønmodtagerforpligtelserne i medfør af virksomhedsoverdragelsesloven hæfter interessenterne solidarisk.
Det samlede aftalekompleks var alene til fordel for andre end L og er konstrueret på en sådan måde at de øvrige parter alle opnår de fordele der er forbundet med en virksomhedsoverdragelse, uden at L, hvis der gives de sagsøgte medhold, opnår den beskyttelse som virksomhedsoverdragelsesloven tilsigter.
Det samlede aftalekompleks omfattede:
·
samarbejdsaftalen mellem IndepenDent Solutions og Anita Larsson.
·
ansættelsesforholdet mellem IndepenDent Solutions og L.
·
Ls opsigelse af ansættelsesforholdet hos Niels Ole Ingels.
Der har under sagen været rejst spørgsmål om forelæggelse af spørgsmål for EF-domstolen. Efter HK's opfattelse foreligger der EU-retligt i forhold til L utvivlsomt en virksomhedsoverdragelse. Der overføres som anført klienter, materiel, materialer og telefonnummer samt den ansatte. Overdragelsen ligger således klart over de minima der har været diskuteret i EU-retten. Hvis retten imidlertid måtte være i tvivl på dette punkt, må den overveje en forelæggelse.
Det er nødvendigt til imødegåelse af omgåelse af virksomhedsoverdragelsesloven at en konstruktion som den foreliggende anses for omfattet af loven som i forhold til sådanne konstruktioner ikke må fortolkes snævert. I denne forbindelse bemærkes at HK ved anvendelse af betegnelsen "konstruktion" ikke ønsker at insinuere at der foreligger odiøse forhold. Opgavefordelingen mellem de sagsøgte kan være økonomisk og virksomhedsmæssigt velbegrundet og i enhver henseende på lovens grund. Den valgte konstruktion må blot ikke medføre at en ansats rettigheder tilsidesættes.
Vedrørende Ls opsigelse af ansættelsesforholdet hos tandlæge Niels Ole Ingels gøres gældende at de sagsøgte ikke kan støtte ret på opsigelsen af følgende grunde:
·
L fortsatte med at arbejde uden ophold og er dermed ikke fratrådt.
·
En opsigelse er uvirksom når den ansatte ikke fratræder.
·
Opsigelsen fratager derfor ikke L beskyttelsen efter virksomhedsoverdragelsesloven.
·
L kan som nævnt ikke give afkald på ufravigelige rettigheder i medfør af funktionærloven.
·
L opnåede ingen fordele af betydning, om overhovedet nogen. Arbejdsgiverpensionsbidraget blev øget med 2,6 procentpoint, men arbejdstiden blev reelt forlænget væsentligt, nemlig med tre timer om ugen.
·
Ls opsigelse er provokeret af de sagsøgte og alene afgivet til fordel for dem.
Med hensyn til den situation at retten ikke finder at der foreligger solidarisk ansvar for de sagsøgte, er HK under nogen tvivl kommet frem til at ansvaret primært må påhvile Anita Larsson som benytter Ls arbejdskraft og betaler for den gennem aftalen med IndepenDent Solutions. Der foreligger således i forhold til hende en fuldstændig aftale om virksomhedsoverdragelse.
I forhold til Anita Larsson og til den subsidiære påstand over for hende gøres således gældende:
·
Anita Larsson hæfter som erhverver af virksomheden og som bruger af L som klinikassistent for de krav som L har i medfør af virksomhedsoverdragelsesloven.
·
Det gør ikke nogen forskel at betaling for Ls arbejdskraft sker indirekte gennem IndepenDent Solutions.
·
Anita Larsson er aftalepart i aftalen med IndepenDent Solutions og beskæftiger som sådan L mod betaling til IndepenDent Solutions i den tandlægevirksomhed hvor L tidligere var ansat. Der er derved overført en økonomisk enhed der har bevaret sin identitet, således som dette må forstås efter virksomhedsoverdragelsesloven. Anita Larsson er således direkte forpligtet af virksomhedsoverdragelsesloven.
Mere subsidiært bør IndepenDent Solutions være forpligtet. IndepenDent Solutions har ved ansættelsesaftalen påtaget sig det formelle arbejdsgiveransvar. IndepenDent Solutions var fuldt ud bekendt med den samlede konstruktion som IndepenDent Solutions i anden sammenhæng betegnede som en løsning der var optimal for alle parter. Hertil kommer at IndepenDent Solutions forsømte at vejlede L behørigt om hendes retsstilling.
I forhold til IndepenDent Solutions og til den subsidiære påstand over for dette selskab gøres således gældende:
·
IndepenDent Solutions har påtaget sig det formelle arbejdsgiveransvar i relation til sagsøger.
·
IndepenDent Solutions har forhandlet den samlede aftalepakke og er derfor nærmest til at sikre Ls rettigheder i medfør af virksomhedsoverdragelsesloven.
·
IndepenDent Solutions er aftalepart i aftalen med Anita Larsson og modtager betaling for Anita Larssons udøvelse af den tandlægevirksomhed, hvor L var ansat. Tandlægevirksomheden er således opretholdt som en økonomisk enhed der har bevaret sin identitet, således som dette begreb må forstås i virksomhedsoverdragelsesloven, og således at IndepenDent Solutions direkte er forpligtet af virksomhedsoverdragelsesloven.
·
IndepenDent Solutions var fuldt ud bekendt med omstændighederne bag Ls opsigelse af sin stilling hos Niels Ole Ingels.
Alternativt - hvis det antages at L ikke er beskyttet af virksomhedsoverdragelsesloven - anføres at IndepenDent Solutions i medfør af dansk rets almindelige erstatningsregler er ansvarlig for det tab som hun har lidt ved at IndepenDent Solutions på ansvarspådragende vis har bragt hende i en situation hvor hun ikke har opnået beskyttelse i medfør af virksomhedsoverdrag-elsesloven. Tabet kan opgøres til det krav som hun havde haft såfremt ansættelsesforholdet var omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven.
Mest subsidiært gøres gældende at overdragelsesaftalen mellem tandlæge Niels Ole Ingels og tandlæge Anita Larsson i det omfang det er nødvendigt for sikring af Ls rettigheder i medfør af virksomhedsoverdragelsesloven bør tilsidesættes i medfør af aftalelovens § 36.
Vedrørende opgørelsen af kravet gøres gældende at L har krav på erstatning, jf. funktionærlovens § 3, efterbetaling af pensionsbidrag, og godtgørelse efter § 2 b. Vedrørende sidstnævnte anføres at L i 11 år udførte arbejde som klinikassistent for Niels Ole Ingels uden påtaler eller lignende. Henset til denne lange anciennitet blev hun ikke indrømmet rimelig tid til at sætte sig ind i nye arbejdsformer. Hun fik ikke påtale eller advarsel og fik ikke mulighed for at rette for sig inden opsigelsen blev meddelt. Opsigelsen kan herefter ikke anses for rimelig begrundet i Ls eller virksomhedens forhold hvorfor hun har krav på
en godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2 på eller tæt op til lovens maksimum i det foreliggende tilfælde, 4 måneders løn.
Ved fastsættelse af sagsomkostninger bør der tages hensyn til at sagen er principiel idet en tilsvarende konstruktion ikke tidligere har været prøvet ved domstolene, og at de sagsøgte ved adcitation af tandlæge Niels Ole Ingels har påført HK et ikke ubetydeligt ekstra arbejde.
IndepenDent Solutions har gjort gældende at samarbejdsaftalen indgået af lndepenDent Solutions og Anita Larsson og IndepenDent Solutions' ansættelse af L ikke er omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven. Der er ikke "de facto ... etableret et interessentskab" mellem IndepenDent Solutions og Anita Larsson. Anita Larsson erhvervede en del af Niels Ole Ingels' praksis og er ikke en del af ejerkredsen i IndepenDent Solutions. Overdragelsesaftalen blev indgået mellem Niels Ole Ingels og Anita Larsson, og IndepenDent Solutions var ikke part i denne aftale.
IndepenDent Solutions har alene indgået en samarbejdsaftale med Anita Larsson om at stille klinikfaciliteter og andre serviceydelser til rådighed for denne.
IndepenDent Solutions' ansættelse af L var ikke en forudsætning for at samarbejdsaftalen med Anita Larsson faldt på plads. IndepenDent Solutions har ikke forhandlet en samlet aftalepakke omfattende L. IndepenDent Solutions var ikke med i forhandlingerne om overdragelsen af en del af Niels Ole Ingels' tandlægepraksis. Intet materiel, goodwill, patienter eller andet fra virksomheden tilhørende Niels Ole Ingels eller Anita Larsson er overført til IndepenDent Solutions.
IndepenDent Solutions kan hverken teknisk, juridisk eller praktisk overtage en tandlægepraksis. IndepenDent Solutions driver administrationsvirksomhed og virksomhed med udlejning af klinik m.v. og har ikke autorisation til at drive tandlægevirksomhed.
Efter overdragelsen af Niels Ole Ingels' tandlægevirksomhed foreligger der ikke en økonomisk enhed som har bevaret sin identitet, således som dette begreb må forstås efter virksomhedsoverdragelsesloven.
IndepenDent Solutions' udlejning af lokaler og klinikfaciliteter, herunder personale er ikke en virksomhedsoverdragelse. Formålet med "konstruktionen" bag IndepenDent Solutions er selvsagt ikke at omgå Ls eventuelle rettigheder, idet selskabet blev stiftet 14. september 2001, 2½ år før Ls ansættelse. IndepenDent Solutions har i perioden fra januar 2002 og frem til marts 2003 indgået tilsvarende samarbejdsaftaler med tre andre tandlæger.
L har selv opsagt sin stilling hos Niels Ole Ingels. IndepenDent Solutions er ikke ansvarlig herfor. Opsigelsen er fuldt ud virksom og bindende for L.
Der blev gennemført en ansættelsessamtale med L hvorunder det blev gjort klart at der var tale om et nyt ansættelsesforhold, og L havde lejlighed til at drøfte den nye ansættelse med HK og med Niels Ole Ingels' advokat. IndepenDent Solutions var ikke i medfør af virksomhedsoverdragelsesloven forpligtet til at ansætte L.
Ls ansættelse hos IndepenDent Solutions er ikke omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven. Der skal efter EF-domstolens praksis foretages en samlet vurdering af transaktionen hvorved der særlig lægges vægt på arten af virksomheden, de overdragne materielle og immaterielle aktiver, om den ansatte har samme eller andre funktioner i den nye virksomhed, kundekredsene og kontinuiteten, se i det hele Spijker-dommen, dom af 18. marts 1996, sag 24/85, Süzen-dommen, dom af 11. marts 1997, sag C 13/95 og Liikenne-dommen, dom af 25. januar 2001, sag C 172/99.
HK's interessentskabskonstruktion bestrides. Det er forfejlet når det hævdes at der er et samvirke om drift af tandlægevirksomhed. IndepenDent Solutions' kunder er de tandlæger man har samarbejdskontrakt med. Tandlægernes kunder er patienterne.
Ingen af parterne har i øvrigt forudsat eller været bekendt med at der eventuelt måtte foreligge en virksomhedsoverdragelse omfattet af virksomhedsoverdragelseslovens regler. Parterne har ikke haft til hensigt at omgå virksomhedsoverdragelsesloven.
IndepenDent Solutions har derfor heller ikke ved ansættelsen af L været forpligtet til at sikre hendes eventuelle rettigheder efter virksomhedsoverdragelsesloven.
IndepenDent Solutions er ikke erstatningsansvarlig overfor L på andet grundlag. Det bestrides videre at der er grundlag for at bringe aftalelovens § 36 i anvendelse.
IndepenDent Solutions' opsigelse af L den 13. juli 2003 er afgivet med retmæssigt opsigelsesvarsel. Opsigelsen var begrundet i saglige hensyn. IndepenDent Solutions havde gjort hvad man kunne mht. oplæring af L. Der var givet en advarsel i forbindelse med samtalen den 9. maj 2003. Hvis der skal tilkendes L godtgørelse for usaglig opsigelse, skal den ansættes til et væsentligt lavere beløb end påstået.
I forhold til Anita Larsson og Niels Ole Ingels gøres gældende at Anita Larsson og Niels Ole Ingels i det indbyrdes opgør er nærmest til at bære risikoen for Ls krav.
Såfremt retten måtte finde at der foreligger en overdragelse af Niels Ole Ingels' tandlægepraksis omfattet af virksomhedsoverdragelseslovens regler, er en sådan overdragelse ikke sket ved aftale mellem den hidtidige arbejdsgiver Niels Ole Ingels og lndepenDent Solutions.
Anita Larsson og Niels Ole Ingels har ved overdragelsesaftalen aftalt at det påhviler Niels Ole Ingels at afholde alle forpligtelser overfor L, herunder løn i opsigelsesperioden, godtgørelse og feriepenge. Der er således taget stilling til placering af risikoen for Ls krav, herunder også for så vidt kravet beroende på hendes anciennitet. IndepenDent Solutions ikke er part i denne aftale.
Anita Larsson har over for L i tilslutning til de synspunkter der er anført af IndepenDent Solutions, gjort gældende at L ikke indgik i overdragelsen af dele af tandlæge Niels Ole Ingels' tandlægeklinik til Anita Larsson der alene overtog nogle aktiver fra Niels Ole Ingels, men ikke virksomheden som sådan. Anita Larsson fortsatte ikke driften af Niels Ole Ingels' tandlægevirksomhed. Hun erhvervede ved aftale af 20. marts 2003 dele af tandlæge Niels Ole Ingels' tandlægepraksis, herunder særlig patientkartoteket, telefonnummeret og nogle specificerede driftsmidler, men udtog ikke det for en tandlægevirksomhed nødvendige, herunder særligt ikke materiel.
Anita Larsson ønskede at arbejde som tandlæge, men ikke at være arbejdsgiver. Derfor indgik hun aftale med IndepenDent Solutions om at selskabet skulle stille tandlægeklinik, klinikassistent og kontoradministration til rådighed for hende. På det tidspunkt hvor Anita Larsson indgik aftalen med IndepenDent Solutions, havde IndepenDent Solutions indgået lignende aftaler med 3 andre tandlæger, og IndepenDent Solutions havde som led i disse samarbejdsaftaler ansat flere klinikassistenter til at assistere klinikkens tandlæger.
Som følge af at Anita Larsson ikke ønskede at erhverve Niels Ole Ingels' tandlægevirksomhed, men alene enkelte dele af virksomheden, aftalte hun med ham at hun ikke skulle overtage hans klinikassistent. I henhold til aftalen påhvilede det Niels Ole Ingels at afholde alle forpligtelser over for L, herunder løn i opsigelsesperioden, godtgørelse og feriepenge. L var hverken forpligtet eller berettiget til at fortsætte som klinikassistent hos Anita Larsson i forbindelse med at Anita Larsson startede sin tandlægevirksomhed.
L opsagde af egen drift og uden Anita Larssons medvirken sin stilling hos Niels Ole Ingels og tog, ligeledes uden Anita Larssons medvirken, pr. 1. april 2003 ansættelse hos IndepenDent Solutions som klinikassistent. Anita Larsson ikke kan gøres ansvarlig såfremt L pga. sin egen opsigelse over for Niels Ole Ingels har lidt et tab.
Anita Larsson kan ikke betragtes som arbejdsgiver for L. Hun har ikke haft eller udøvet almindelige arbejdsgiverbeføjelser i forhold til L. Hun har kun haft instruktionsbeføjelser som tandlæge i forhold til klinikassistent.
L kan ikke påberåbe sig virksomhedsoverdragelsesloven over for Anita Larsson i forbindelse med sin ansættelse hos IndepenDent Solutions. Anita Larsson er derfor ikke forpligtet til at betale hende løn i opsigelsesperioden, pensionsbidrag, feriegodtgørelse eller godtgørelse i henhold til funktionærlovens § 2 b.
Der er ikke grundlag for at vurdere Anita Larssons erhvervelse af enkelte aktiver fra Niels Ole Ingels og IndepenDent Solutions' ansættelse af L som en samlet disposition. Den konstruktion som HK henviser til som et interessentskabslignende forhold, eksisterer ikke. Accept af denne konstruktion forudsætter at retten tilsidesætter de aftaler der er indgået mellem Anita Larsson og Niels Ole Ingels og mellem IndepenDent Solutions og L. Heller ikke de afgivne forklaringer tyder på en sammenhæng mellem aftalerne. Dermed falder også HK's omgåelsessynspunkt sammen. Det bør i den forbindelse påpeges at Anita Larsson sagde sin stilling op allerede i januar 2003, på et tidspunkt hvor hun hverken havde kontrakt med IndepenDent Solutions eller med Niels Ole Ingels og på et tidspunkt hvor L ikke havde sagt op. Det tyder ikke på at der foreligger et sammenhængende aftalekompleks, men viser snarere at der er tale om flere selvstændige aftaler.
Det samlede aftalekompleks, samarbejdsaftalen mellem IndepenDent Solutions og Anita Larsson, ansættelsesaftalen mellem IndepenDent Solutions og L, Ls opsigelse af ansættelsesforholdet hos Niels Ole Ingels og overdragelsesaftalen mellem Niels Ole Ingels og Anita Larsson kan ikke tilsidesættes i henhold til aftalelovens § 36.
Særligt vedrørende kravet om godtgørelse efter funktionærlovens § 2b gøres gældende:
· Anita Larsson var ikke arbejdsgiver for L.
· Anita Larsson har ikke afskediget L.
· Anita Larsson har ikke haft mulighed for at håndtere opsigelsessituationen.
· Opsigelsen af L må efter det oplyste anses for sagligt begrundet.
· Hvis der skal tilkendes en godtgørelse, skal den ansættes til et væsentligt lavere beløb end krævet af sagsøger.
Over for IndepenDent Solutions anføres at selskabet i det indbyrdes forhold mellem Anita Larsson og IndepenDent Solutions er nærmest til at bære risikoen for Ls krav. IndepenDent Solutions ansatte L uden at Anita Larsson havde nogen beføjelser i denne forbindelse. IndepenDent Solutions har derved påtaget sig alle forpligtelser vedrørende ansættelsesforholdet, og disse forpligtelser er Anita Larsson uvedkommende.
Over for Niels Ole Ingels gøres gældende at han er økonomisk ansvarlig såfremt L får medhold i nogen del af det rejste krav:
· Anita Larsson og Niels Ole Ingels indgik aftale om at hun pr. 1. april 2003 skulle overtage nogle aktiver fra Niels Ole Ingels, men ikke hans tandlægevirksomhed som sådan.
· I overdragelsesaftalen blev bestemt at Anita Larsson ikke skulle overtage klinikassistenten.
· Det påhvilede Niels Ole Ingels at afholde alle forpligtelser over for L, herunder løn i opsigelsesperioden, godtgørelse og feriepenge.
Hvis retten skulle nå frem til at Anita Larsson skal betale løn i opsigelsesperioden, pension, feriegodtgørelse og godtgørelse til L, skal Niels Ole Ingels derfor, evt. solidarisk med IndepenDent Leasing, friholde Anita Larsson for ethvert krav.
Niels Ole Ingels har gjort gældende at L efter egen beslutning opsagde sit ansættelsesforhold hos Niels Ole Ingels. HK har konstrueret en sag for at få et opsigelsesvarsel overført til deres medlem. Dette er imidlertid en tvist mellem L på den ene side og IndepenDent Solutions og Anita Larsson på den anden side, ikke en sag der vedkommer Niels Ole Ingels. Dersom Ls opsigelse af ansættelsesforholdet er provokeret af IndepenDent Solutions eller af Anita Larsson, er disse nærmere til at bære et tab end Niels Ole Ingels.
Der foreligger ikke en omgåelse af virksomhedsoverdragelseslovens regler. L valgte selv efter konsultation af HK at gå ind på en nyansættelse i IndepenDent Solutions på lidt andre vilkår end de hidtidige hos Niels Ole Ingels. Hendes stilling hos Niels Ole Ingels var usikker fordi denne ville holde op, og så foretrak hun den mere sikre ansættelse hos IndepenDent Solutions. Hendes opsigelse af sin stilling hos Niels Ole Ingels skete et par dage efter aftalen med IndepenDent Solutions og var mest for en ordens skyld. Hun havde jo allerede valgt den nye ansættelse.
Niels Ole Ingels har ikke forhandlet med eller indgået aftale med IndepenDent Solutions om overdragelse af ansættelsesforholdet. Set fra Niels Ole Ingels side har der ikke været tale om en virksomhedsoverdragelse. Ls opsigelse af ansættelsesforholdet fandt sted 34 uger inden der blev indgået endelig overdragelsesaftale mellem Niels Ole Ingels og Anita Larsson. Da L ensidigt har opsagt sit ansættelsesforhold, har hun dermed også ensidigt frasagt sig sine rettigheder hvilket ikke strider mod funktionærlovens § 21.
Niels Ole Ingels bestrider at Ls egen opsigelse kan føre til at hun kan opnå retsstilling efter virksomhedsoverdragelsesloven. Niels Ole Ingels skal ikke godtgøre lndepenDent Solutions eller Anita Larsson løn eller godtgørelse, pension eller lignende opgjort på baggrund af ansættelsesvilkår som Niels Ole Ingels ikke har haft indflydelse på. Niels Ole Ingels skal ikke betale løn i en opsigelsesperiode hvor IndepenDent Solutions og Anita Larsson ikke har gjort brug af Ls arbejdskraft og dermed ikke har overholdt den almindelige pligt til tabsbegrænsning.
Bestemmelsen i kontraktens pkt. 5.1 kan ikke føre til at Anita Larsson kan rette et krav mod Niels Ole Ingels. Bestemmelsen kan efter sit indhold alene vedrøre krav der består på aftaletidspunktet. Bestemmelsen vedrører det interne forhold mellem Anita Larsson og Niels Ole Ingels og kan ikke føre til at Anita Larsson eller andre kan rette krav mod ham fordi L i forhold til disse andre får et retskrav der bygger på virksomhedsoverdragelsesloven, og slet ikke på grund af et krav der støttes på funktionærlovens § 2 b.
Niels Ole Ingels har opfyldt sine forpligtelser efter bestemmelsen i pkt. 5.1. Han har afregnet alle sine forpligtelser over for L indtil fratrædelsesdagen.
I forhold til IndepenDent Solutions anføres at der ikke har været et retsforhold mellem dette selskab og Niels Ole Ingels der kan medføre at IndepenDent Solutions kan rette krav mod Niels Ole Ingels.
Med hensyn til omkostninger gøres gældende at begge de adciterende skal betale fulde omkostninger til Niels Ole Ingels.
Rettens begrundelse og resultat
Virksomhedsoverdragelsen: IndepenDent Solutions indgik den 26. februar 2003 aftale med L om ansættelse af hende, og det må antages at det var med henblik på at hun fortrinsvis skulle arbejde for Anita Larsson med de patienter som denne på grundlag af hvad der foreligger oplyst om forhandlingerne om salget af klinikken, må antages at have for-
ventet at ville købe af Niels Ole Ingels. L fortsatte med at arbejde for Niels Ole Ingels med dennes patienter på klinikken i Slagelsegade indtil den 31. marts 2003 hvorefter hun fortsatte på klinikken på Fridtjof Nansens Plads med at arbejde for Anita Larsson der nu var tandlæge for disse patienter.
Ved aftalen af 20. marts 2003 mellem Anita Larsson og Niels Ole Ingels købte Anita Larsson patienter (kundekartotek), inventar og andre aktiver samt telefonnummer for at behandle patienterne på IndepenDent Solutions' klinik på Fridtjof Nansens Plads. Uanset om Anita Larsson i større eller mindre omfang gjorde brug af inventaret og behandlingsudstyret, må det fastslås at hun ved købet af Niels Ole Ingels' patienter overtog helt centrale dele af Niels Ole Ingels' tandlægepraksis.
Anita Larsson og IndepenDent Solutions indgik den 20. marts 2003 aftale om at selskabet fra den 1. april 2003 skulle stille tandlægestol og andet udstyr samt materialer og klinikassistent til rådighed for Anita Larssons behandling af de patienter som hun havde købt af Niels Ole Ingels.
Ved aftalerne der som anført alle fik virkning fra den 1. april 2003, overførtes således den af Niels Ole Ingels drevne virksomhed, der ophørte den 31. marts 2003, til fortsat drift i et samvirke mellem IndepenDent Solutions og Anita Larsson på grundlag af deres samarbejdskontrakt. Overførelsen omfatter de klart væsentligste dele af Niels Ole Ingels' virksomhed til fortsat drift i det beskrevne samvirke. Overførelsen må samlet set i forholdet til L anses for en virksomhedsoverdragelse der er omfattet af loven herom.
Denne opfattelse er i overensstemmelse med den af EF-domstolen fastslåede forståelse af direktiv 77/1987 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførelse af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter. Formålet med direktivet er at sikre en fortsættelse af de bestående arbejdsforhold inden for en økonomisk enhed selv om den skifter indehaver. Det afgørende kriterium ved vurderingen af om der foreligger en overførelse i direktivets forstand, er om den pågældende enhed har bevaret sin identitet. Overførelsen skal derfor vedrøre en økonomisk enhed, dvs. en organiseret helhed af personer og aktiver der gør det muligt at udøve en økonomisk virksomhed med et selvstændigt formål. Ved bedømmelsen af om betingelserne for at der er tale om overførelse af en enhed, er opfyldt, må der tages hensyn til alle de faktiske omstændigheder omkring overførelsen, herunder til hvilken form for virksomhed eller bedrift der er tale om, hvorvidt der er sket en overførelse af materielle aktiver, f.eks. bygninger og løsøre, værdien af de immaterielle aktiver på tidspunktet for overførslen, om den nye indehaver har overtaget størstedelen af arbejdsstyrken, om kundekredsen overføres, samt til i hvor høj grad aktiviteterne før og efter overførelsen er de samme, og hvor længe disse eventuelt har været indstillet. Alle disse omstændigheder kan dog kun indgå som enkelte aspekter af den samlede bedømmelse der skal fore-
tages, og de kan derfor ikke vurderes isoleret, jf. præmis 23 og 24 i EF-domstolens dom af 24. januar 2002 i sag C 51/2000 (Temco) med henvisninger til praksis.
Retten finder ikke at spørgsmålet om der foreligger en overførelse af Niels Ole Ingels' virksomhed til IndepenDent Solutions og Anita Larsson, kan være behæftet med nogen usikkerhed der kan føre til overvejelser om at forelægge spørgsmål for EF-domstolen.
Det er i forhold til virksomhedsoverdragelsesloven uden betydning at den fortsatte drift af virksomheden på grundlag af samarbejdskontrakten blev varetaget af Anita Larsson for så vidt angår den tandlægelige del, og af IndepenDent Solutions for så vist angår levering af lokaler, udstyr og materiel. En modsat antagelse kan ikke støttes på virksomhedsoverdragelseslovens ordlyd eller formål og kunne føre til det uantagelige resultat at ansatte ved overførelse af den samlede virksomhed til to eller flere samarbejdende parter mistede deres rettigheder i henhold til loven.
Afskedigelsen af L der skete uden dokumenteret advarsel efter ret kort tids ansættelse under for hende nye forhold, og uden at det er dokumenteret at hun fik den fornødne tid og lejlighed til at sætte sig ind i de i administrativ henseende nye forhold, kan ikke anses for rimeligt begrundet i Ls eller virksomhedens forhold. Hun har derfor krav på en godtgørelse der inden for rammerne af funktionærlovens § 2 b, stk. 2, passende kan fastsættes til et beløb svarende til 3 måneders løn.
Herefter tages Ls påstand til følge over for IndepenDent Solutions og Anita Larsson for så vidt angår følgende beløb med renter som påstået:
Løn i opsigelsesperiode, 3 mdr. a 22.500 kr. 67.500,00
Pensionsbidrag, 5,4% 3.645,00
71.145,00
Manglende afregning af pensionsbidrag april-juni 3.645,00
Feriegodtgørelse juli og august 5.625,00
Godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2 b 67.500,00
Pensionsbidrag heraf, 5,4% 3.645,00
I alt 151.560,00
Der er ikke grundlag for at fastslå at den ene af de samarbejdende parter frem for den anden i forhold til L alene skal hæfte for dennes krav i henhold til funktionærloven eller virksomhedsoverdragelsesloven. Der må derfor gives L medhold i det synspunkt at IndepenDent Solutions og Anita Larsson hæfter solidarisk i forhold til L med hensyn til hendes rettigheder i henhold til virksomhedsoverdragelsesloven.
I forholdet mellem Anita Larsson og IndepenDent Solutions må IndepenDent Solutions som den der over for L påtog arbejdsgiveransvaret, og som i henhold til samarbejdskontrakten havde forpligtelsen til at stille arbejdskraft til rådighed for Anita Larsson, friholde hende for forpligtelserne i henhold til virksomhedsoverdragelsesloven, herunder forpligtelsen til efterbetaling af pensionsbidrag. Endvidere skal IndepenDent Solutions som arbejdsgiver friholde Anita Larsson for følgerne af den afskedigelse som IndepenDent Solutions iværksatte. Der gives derfor Anita Larsson medhold i hendes påstand over for IndepenDent Solutions, og hun frifindes for IndepenDent Solutions påstand over for hende.
I forholdet mellem Anita Larsson og Niels Ole Ingels tages dennes frifindelsespåstand til følge. Rækkevidden af bestemmelsen i overdragelsesaftalen pkt. 5.1 er mindre klar, men bestemmelsen må mest nærliggende forstås således at den sigter til opfyldelsen af Niels Ole Ingels' forpligtelser over for L indtil ansættelsesforholdets ophør, dvs. til den 31. marts 2003. Der er heller ikke efter andre synspunkter, herunder refusionsregler, grundlag for at pålægge Niels Ole Ingels at friholde Anita Larsson.
I forholdet mellem IndepenDent Solutions og Niels Ole Ingels må sidstnævnte grunde føre til at Niels Ole Ingels også skal frifindes for den af IndepenDent Solutions over for ham nedlagte påstand.
Sagens omkostninger skal betales som følger
Independent Solutions og Anita Larsson skal efter sagens omfang og principielle betydning in solidum til L betale 94.110 kr., heraf retsafgift 4.110 kr. I det indbyrdes forhold skal Independent Solutions bære det fulde beløb.
IndepenDent Solutions skal endvidere til Anita Larsson betale 30.000 kr.
Endelig skal IndepenDent Solutions og Anita Larsson til Niels Ole Ingels hver betale 25.000 kr.
Thi kendes for ret:
Dansk Handel & Service som mandatar for IndepenDent Solutions A/S og Dansk Tandlægeforening som mandatar for tandlæge Anita Degn Larsson skal in solidum til HK Danmark som mandatar for L betale 151.560 kr. med procesrente af 1.215 kr. fra den 30. april 2003, af 1.215 kr. fra den 31. maj 2003, af 1.215 kr. fra den 30. juni 2003, af 23.715 kr. fra den 31. juli 2003, af 23.715 kr. fra den 31. august 2003, af 23.715 kr. fra den 30. september 2003 samt af restbeløbet, 76.770,00 kr., fra den 22. november 2003.
Dansk Handel & Service som mandatar for IndepenDent Solutions A/S skal friholde Dansk Tandlægeforening som mandatar for tandlæge Anita Larsson for ethvert beløb, herunder rente og omkostninger, som hun betaler til HK Danmark som mandatar for L.
Dansk Tandlægeforening som mandatar for tandlæge Anita Degn Larsson frifindes for den af Dansk Handel & Service som mandatar for IndepenDent Solutions A/S over for Anita Degn Larsson nedlagte påstand.
Niels Ole Ingels frifindes for de påstande der er nedlagt over for ham af Dansk Handel & Service som mandatar for IndepenDent Solutions A/S og af Dansk Tandlægeforening som mandatar for tandlæge Anita Degn Larsson.
I sagsomkostninger skal Dansk Handel & Service som mandatar for IndepenDent Solutions A/S og Dansk Tandlægeforening som mandatar for tandlæge Anita Degn Larsson in solidum til HK Danmark som mandatar for L betale 94.110 kr. I det indbyrdes forhold skal Dansk Handel & Service som mandatar for IndepenDent Solutions A/S bære det fulde beløb.
I sagsomkostninger skal Dansk Handel & Service som mandatar for IndepenDent Solutions A/S til Dansk Tandlægeforening som mandatar for Anita Degn Larsson betale 30.000 kr.
I sagsomkostninger skal Dansk Handel & Service som mandatar for IndepenDent Solutions A/S og Dansk Tandlægeforening som mandatar for tandlæge Anita Degn Larsson hver betale 25.000 kr. til Niels Ole Ingels.
De idømte beløb skal betales inden 14 dage.
Jørgen Gavinetski Jens Feilberg Aase Weiler Madsen
(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den