Ansættelsesret, ansættelsesbevis

Dom i sagen F-2-10

Kristelig Fagforening som mandatar for

1) A
2) B
3) C

mod

DI
som mandatar for ASC 2001 A/S

Indledning

Sagen drejer sig om, hvorvidt tre medlemmer af Kristelig Fagforening har krav på løn under sygdom under en overenskomst-stridig arbejdsnedlæggelse.

Påstande

Kristelig Fagforening (herefter Krifa) har nedlagt påstand om, at ASC 2001 A/S tilpligtes at betale A 12.280,50 kr., B 5.649,62 kr. og C 7.170,24 kr. med procesrenter fra sagens anlæg den 26. januar 2009.

DI har på vegne af ASC 2001 A/S påstået frifindelse.

Der er enighed om den beløbsmæssige opgørelse af kravene.

Sagens nærmere omstændigheder:

ASC A/S 2001 (herefter ASC) er et datterselskab og lokal underafdeling af busselskabet Arriva Skandinavien A/S (herefter Arriva). Selskabet varetager kørslen af regional-, by  - og lokalbusser på Fyn, Langeland og Ærø i henhold til kontrakt med det kommunale trafikselskab FynBus. FynBus har det overordnede ansvar for driften og fastlægger blandt andet køreplanerne, mens ASC forestår den daglige drift, herunder ansættelse af chauffører og planlægning af vagter m.v. Som reaktion på, at FynBus indførte omfattende, væsentlige ændringer af køreplanen i regionen med ikrafttræden den 24. august 2008, nedlagde samtlige chauffører kollektivt arbejdet fra den 1. - 14. september 2008. Arbejdsnedlæggelserne omfattede ca. 300 chauffører, hvoraf de fleste var organiseret i 3 F, mens 15 - 20 var organiseret i Krifa.

Ved dom af 11. juni 2009 i en sag mellem Arriva og 3F fandt Arbejdsretten, at der "ikke under sagen var godtgjort omstændigheder, som har indebåret en sådan alvorlig helbredsfare, at det har kunnet berettige de af sagen omfattede buschauffører til at standse arbejdet i medfør af Normens § 17".

Arbejdsnedlæggelsen var dermed overenskomststridig. 3F fik dog medhold i en påstand om bortfald af bod, da det fandtes godtgjort, "at arbejdsstandsningen skyldtes massive trivselsmæssige faktorer, som arbejdstagersiden var uden skyld i, og som Arriva som arbejdsgiver må bære ansvaret for".  Det fandtes ikke at kunne tillægges vægt, at køreplanen var udarbejdet af FynBus, "da det måtte påhvile Arriva ikke at påtage sig kontraktmæssige forpligtelser, som medfører en uacceptabel forringelse af arbejdstagernes trivselsmæssige vilkår".

Ved dom af 3. december 2009 frifandt Arbejdsretten Arriva for krav om betaling af sygeløn under konflikten til et antal buschauffører, som alle var medlem af forbundet 3F, og som var sygemeldt forud for arbejdsnedlæggelsen, idet Arbejdsretten antog, at de sygemeldte chauffører ville have deltaget i konflikten, såfremt de ikke havde været sygemeldte.

Områdeoverenskomstens og sygedagpengelovens bestemmelser om sygeløn 3F og Arbejdsgiverforeningen for Kollektiv Trafik (AKT) havde indgået en overenskomst

"Overenskomst 2007  - 2010 for rutebilchauffører og garagearbejdere i Provinsen" (herefter Rutebil-overenskomsten). Parterne er enige om, at der er tale om en områdeoverenskomst. I overenskomstens § 15, stk. 1, hedder det bl.a., at "… Arbejdsgiveren betaler løn under sygdom og tilskadekomst til ansatte, … Den ansatte skal opfylde betingelserne for ret til sygedagpenge fra arbejdsgiveren i medfør af sygedagpengelovens regler. …"

I sygedagpengelovens § 6 hedder det bl.a., at "… Kommunen udbetaler sygedagpenge under sygefravær. Dog udbetaler arbejdsgiverne sygedagpenge til ansatte ved sygefravær i  21 kalenderdage fra 1. fraværsdag, jf. § 30 ..." Det følger herefter af § 23, nr. 3, at "… Retten til sygedagpenge fra arbejdsgiveren bortfalder … under strejke …" Reglerne er nærmere omtalt  i Beskæftigelsesministeriets vejledning nr. 9300 af 25. juni 2008 om sygedagpenge, hvori det i  afsnit 23.4 om sygdom i forbindelse med arbejdskonflikt bl. a. hedder:

" … Er der tale om en overenskomststridig strejke  - og lønmodtageren er sygemeldt før strejken  - falder arbejdsgiverens pligt til at udbetale sygedagpenge bort fra det tidspunkt, hvor konflikten indtræder.

…

Sygemeldte lønmodtagere, der ikke direkte er omfattet af en arbejdskonflikt, har ret til sygedagpenge fra arbejdsgiveren. Er en lønmodtager således blevet sygemeldt forud for en overenskomststridig arbejdsnedlæggelse, og det ikke findes godtgjort, at lønmodtageren har deltaget i denne konflikt, vil arbejdsgiveren have pligt til at fortsætte udbetalingen af sygedagpengene også efter starten af konflikten. …"

Sagsøgernes forhold

A, B og C (samlet sagsøgerne) var i 2008 beskæftigede som buschauffører i ASC og var alle medlemmer af Krifa. Krifa havde ikke indgået selvstændig overenskomst på området, men medlemmerne var omfattet af rutebiloverenskomsten. Af Krifas vedtægter fra 2008 § 5 fremgår blandt andet:

"Stk. 3. Medlemmerne må ikke aktivt medvirke til nogen form for arbejdsstandsning. Medlemmerne er dog ikke forpligtet til at forblive på arbejdspladsen, såfremt liv, ære eller velfærd er truet. Dette skal i givet fald omgående meddeles Kristelig Fag-forening.

Stk. 4. Medlemmer, som på grund af strejke, lockout eller blokade forhindres i at udføre normalt arbejde og dermed ikke kan oppebære løn eller anden ydelse vil under eventuel ledighed kunne modtage en godtgør-else efter hovedbestyrelsens fastsatte regler. Når et medlem berøres af dette, skal der omgående gives meddelelse til Kristelig Fagforening. …"

A blev ansat den 28. maj 2008 som buschauffør i Combus A/S, der senere blev overtaget af ASC. Ansættelsen var en fortsættelse af et eksisterende ansættelsesforhold, der blev påbegyndt den 1. april 1988.  Af en anmeldelse af arbejdsulykke mv. fremgår, at hun kom til skade den 28. august 2008 kl. 18, og at hun forventedes at være uarbejdsdygtig i 14-20 dage. Af en beskrivelse af hændelsesforløbet fremgår det, at hun havde fået stress, og at dette hang sammen med, at en ny køreplan var trådt i kraft den 24. august 2008. Denne havde bl.a. givet anledning til forsinkelser i køretiderne og manglende tid til toiletbesøg. Hun var sygemeldt indtil den 7. oktober 2008. ASC udbetalte hende ikke løn i konfliktperioden fra den 1.  - 14. september 2008 B blev ansat som chauffør i ASC med tiltrædelse den 7. marts 2008. Den 24. august 2008 opsagde hun sin stilling til fratræden den 7. september 2008. Hun sygemeldte sig den 31. august 2008. ASC udbetalte hende ikke løn fra den 1. - 7. september 2008 svarende til den del opsigelsesperioden, der faldt sammen med konfliktperioden.

C blev ansat som buschauffør hos ASC med tiltræden den 8. november 2007. Onsdag den 27. august 2008 begyndte han en turnusperiode efterfulgt af en varslet ferie. Denne var varslet frem til fredag den 5. september 2008, men mandag den 1. september 2008 meldte han sig syg. ASC har ikke udbetalt ham løn i konfliktperioden.

DI har ikke bestridt, at sagsøgernes fravær var begrundet i sygdom.

Forklaringer

A har forklaret, at hun har været buschauffør siden 1989 og fulgte med, da Arriva overtog driften på Fyn fra Combus. Op til køreplansændringerne i august 2008 var alle chaufførerne mere eller mindre stressede. De kørte i ét væk, fik uden varsel tildelt nye ruter, og der var end ikke tid til toiletbesøg. Hun blev derfor sygemeldt med stress, hvilket hun ikke havde haft tidligere. Chaufførerne talte aldrig om fagforeningsforhold indbyrdes, dels fordi der ikke var tid til det, og dels fordi de var organiseret i tre forskellige fagforeninger, henholdsvis 3F, FOA og Krifa. Hun vidste derfor ikke, at samtlige chauffører i lokalområdet ville nedlægge arbejdet den 1. september, og hvis hun havde vidst det, ville hun alligevel være mødt op og have tilbudt sin arbejdskraft, hvis hun ikke havde været syg. Hun er medlem af Krifa, der har strejkeforbud, og under tidligere strejker er hun mødt op og har tilbudt sin arbejdskraft. Arbejdspladsen har dog typisk været blokeret. Hun ved ikke, hvor mange af hendes kolleger der er medlem af Krifa, og har ikke drøftet konflikten med andre medlemmer eller med Krifa, hverken under eller efter konflikten. Hun har heller ikke søgt Krifa om godtgørelse i henhold til vedtægterne.

B har forklaret, at hun havde kørt som buschauffør i over 30 år, inden hun blev fastansat i ASC i 2008. Hun havde fortrinsvis aften - og natkørsel på nogle faste mellembys ruter. Hun holdt stort set alle sine pauser alene og vidste ikke noget om, hvor de andre chauffører var organiseret, eller at der var en konflikt under opsejling. I forbindelse med køreplansændringerne blev hun uden varsel og introduktion flyttet til nye ruter og til bykørsel i dagtimerne.

Det blev så stressende, at hun sagde sin stilling op den 24. august 2008. Det var meningen, at hun skulle køre i opsigelsesperioden, dvs. indtil den 8. september. Efter endnu en vagt på en ny rute og uden introduktion fik hun migræne, og hun sygemeldte sig derfor den 31. august.

Hun søgte ikke læge, da hun lejlighedsvis får migræneanfald. Det skyldes en skade i nakken, som hun havde pådraget sig som følge af et voldeligt overfald i tjenesten. Hvis hun ikke havde været syg, ville hun være mødt op på arbejde under konflikten. Hun er medlem af Krifa, hvis medlemmer har strejkeforbud. Hun tror ikke, at strejker kan løse den slags konflikter. Hun har ikke drøftet arbejdsnedlæggelsen med Krifa eller andre medlemmer. Hun har heller ikke søgt om godtgørelse efter Krifas vedtægter. Efter opsigelsesperioden blev hun ansat som chauffør i et konkurrerende busselskab.

C har forklaret, at han forud for ansættelsen som buschauffør i ASC i 2007 blandt andet havde arbejdet som buschauffør i Århus i 20 år. I tiden op til køreplanen trådte i kraft den 24. august 2008, var stemningen på arbejdspladsen meget dårlig. Det var en elendig køreplan, og han forventede faktisk, at der ville blive strejke, da han tog på ferie til Tyskland. Han rejste onsdag den 27. august 2008 og kom tilbage fredag den 29. august, da han havde pådraget sig et kraftigt maveonde. Han sygemeldte sig telefonisk mandag den 1. september. Han fik da at vide, at chaufførerne strejkede. Han var syg i ca. 14 dage og søgte læge. ASC bad ikke om lægeerklæring. Hvis han havde været rask, var han mødt op den 8. september, første dag efter ferien, og havde tilbudt sin arbejdskraft. Det har han gjort i forbindelse med tidligere konflikter, da han er medlem af Krifa. Han ved ikke, hvor mange af kollegaerne der er organiseret i de forskellige fagforeninger. Han ringede til Krifa, da en del af hans løn fra ASC udeblev. Han er ikke bekendt med, om andre af Krifas medlemmer har fået udbetalt godtgørelse. Han har heller ikke selv søgt Krifa herom.

Henning Nellemann har forklaret, at han er øverste personalechef i Arriva, hvor han har været ansat i 20 år. Han var ikke selv i frontlinjen i forbindelse med de omfattende trafikale omlægninger og replansændringer på Fyn i august 2008. Han har dog et godt kendskab til konflikten gennem en række kontaktpersoner, da det var en af de største konflikter, han har oplevet, både med hensyn til omfang og varighed. Samtlige 250 - 300 chauffører i ASC nedlagde arbejdet i 14 dage og lammede næsten al regionaltrafik på Fyn. Ingen af chaufførerne meldte sig for at stille deres arbejdskraft til rådighed. Én enkelt meldte sig dog midt under konflikten for at få en rådighedserklæring. Hvis enkelte chauffører havde meldt sig, ville ASC have benyttet sig af retten til hjemsendelse uden løn. Det gav ikke nogen mening at sætte enkelte busser og chauffører ind, da det rent logistisk var umuligt at drive sammenhængende busdrift i området, når strejken var så omfattende.

Han vidste godt, at organiseringsgraden i 3F ikke var 100 % hos ASC. Fredspligten efter Hovedaftalen og Rutebiloverenskomsten gjaldt dog for alle ASC´s chauffører uanset organisatorisk tilhørsforhold. ASC har ikke kendskab til, hvor de enkelte chauffører er organiseret. Som følge heraf blev de behandlet ens, og alle fik ikke udbetalt løn under konflikten.

Dette omfattede også de ikke sygemeldte ansatte, der var organiseret i Krifa, ligesom sagsøgerne ikke fik udbetalt sygeløn. Der var en markant stigning af sygemeldinger blandt chaufførerne op til køreplanens ikrafttræden, men der blev ikke foretaget nogen konkret vurdering af de enkelte sygemeldinger.

Der blev ikke holdt fællesmøder som følge af køreplansændringerne. ASC gjorde i stedet alt for at påvirke FynBus til at ændre planen, som var meget vanskelig at overholde. ASC havde dog forud for ændringerne holdt flere forberedende møder med 3F, og han går ud fra, at chaufførerne blev orienteret herom gennem deres tillidsmænd.

Erik Bertelsen har forklaret, at han er politisk konsulent i Krifa. Han har været ansat i 28 år og varetager foreningens kontakt til centraladministrationen og politikerne. Foreningen blev stiftet i 1899 med det formål at løse arbejdsretlige konflikter på en anden måde end ved strejke og har som følge heraf et strejkeforbud. En overtrædelse af forbuddet medfører eksklusion. På de områder, hvor Krifa selv har overenskomst, er der en anden form for konfliktløsning. Er Krifas medlemmer derimod ansat under en LO-overenskomst, har Krifa ingen rådighed over overenskomsten, og medlemmerne anses for ansat på individuelle ansættelseskontrakter. I disse tilfælde har Krifa heller ikke mulighed for at håndhæve strejkeforbuddet.

Hvis der bliver strejke, modtager de berørte medlemmer en mail fra Krifa for at minde dem om, at de efter vedtægterne er forpligtet til at stille deres arbejdskraft til rådighed. Det er også sket under denne konflikt og fremgår i øvrigt af en fast rubrik i medlemsmagasinet KRIFA. Han er overbevist om, at foreningens medlemmer ville være mødt op og have stillet deres arbejdskraft til rådighed under konflikten. Efter vedtægterne er medlemmerne dog ikke forpligtet hertil, når liv, ære eller velfærd er truet. Krifa havde 15-20 medlemmer, som var omfattet af konflikten. Der er udbetalt godtgørelse svarende til dagpengesatsen til de pågældende, men han kan ikke med sikkerhed svare på, om dette har været begrundet i, at disse medlemmers liv, ære eller velfærd har været truet. Udbetalingen administreres restriktivt og efter en individuel, konkret vurdering. Der er derimod ikke betalt godtgørelse til medlemmer, der var sygemeldte, da det er arbejdsgiveren, der i sådanne tilfælde er forpligtet til at betale sygeløn under en konflikt.

Parternes synspunkter

Krifa har gjort gældende, at sagsøgerne har krav på sygedagpenge fra ASC i medfør af sygedagpengeloven § 30, idet det er ubestridt, at de har været uarbejdsdygtige på grund af sygdom, jf. § 7. Sygemeldingerne fandt sted forud for den 1. september 2008. De var ikke forud for deres sygemelding bekendt med, at der ville ske arbejdsnedlæggelse, og de  har således ikke deltaget i den overenskomststridige arbejdsnedlæggelse. Reglen i sygedagpengelovens § 23 om bortfald af sygedagpenge ved strejke gælder ikke i forhold til sagsøgerne, da de ikke har været direkte omfattet af arbejdskonflikten.  I følge Arbejdsdirektoratets vejledning nr. 9300 af 25. juni 2008 pkt. 23.4., har lønmodtageren krav på sygedagpenge, når det ikke er godtgjort, at denne har deltaget i konflikten. Alle sagsøgerne er medlemmer af Krifa og er således underlagt foreningens vedtægter, der indeholder et forbud mod at medvirke aktivt i arbejdsstandsninger. ASC har ikke godtgjort, at sagsøgerne har overtrådt forbuddet og deltaget i konflikten. § 23 er en undtagelsesbestemmelse til § 30 om pligt til at betale sygedagpenge, og ASC har ikke godtgjort, at denne betingelse for at undlade at udbetale løn er opfyldt.

Det følger endvidere af overenskomsten for rutebilkørsel § 15, at ASC har pligt til at betale løn under sygdom, når betingelserne for retten til sygedagpenge er opfyldt. Det er ubestridt, at denne er gældende som individuelt vilkår for sagsøgerne.

Sagsøgernes  ansættelsesforhold beror på en obligationsretligt ansættelsesaftale, og overenskomsten har  alene udfyldende karakter. Sagsøgerne har alle ubestridt været syge og opfylder således betingelserne for at modtage sygedagpenge og dermed også løn under sygdom.

ASC må foretage en individuel vurdering af de enkelte ansattes forhold, således at der i overensstemmelse med lovens intentioner sondres mellem personer, der deltager og ikke deltager i konflikten. Man kan derimod ikke som Arbejdsretten opstille en formodning om, at alle sygemeldte ansatte ville have deltaget i konflikten, blot fordi samtlige ikke sygemeldte chauffører deltog i den overenskomststridige konflikt. Dette følger allerede af pkt. 23.4 i vejledningen, men gælder navnlig i forhold til sagsøgerne, der som medlemmer af Krifa havde et forbud mod at deltage i arbejdsnedlæggelser, og en overtrædelse heraf ville medføre en eksklusion. Sagsøgerne har endvidere ikke krav på lønkompensation fra Krifa, idet dette kun kan komme på tale, hvor medlemmernes liv, ære og velfærd er truet, og hvor de således er berettiget til at strejke i medfør af vedtægternes § 5, stk. 4.  Sagsøgerne har ikke fået stillet en sådan lønkompensation i udsigt og har således haft et incitament til at udføre deres arbejde, såfremt de ikke havde været sygemeldte.

Arbejdsrettens afgørelse kan af disse grunde således heller ikke overføres til sagsøgerne.

Sagsøgerne kunne heller ikke være hjemsendt uden løn. En sådan adgang til suspension har hverken  hjemmel i arbejdsaftalen eller i overenskomsten, og der forelå ikke et tilfælde af force majeure. Der var ingen fysisk blokade, og ASC forsøgte ikke at igangsætte driften ved hjælp af de ikke strejkende medarbejdere.

ASC har gjort gældende, at der foreligger en overenskomststridig arbejdsnedlæggelse, og at retten til sygedagpenge herefter bortfalder i medfør af sygedagpengelovens § 23, nr. 3.  Strejke er udtrykkelig omfattet af denne bestemmelse, og denne indeholder ingen begrænsninger i forhold til sygemeldte ansatte. Dette indebærer, at retten til løn under sygdom i medfør af rutebiloverenskomsten § 15 tilsvarende bortfalder. Der er tillige en formodning for, at sagsøgerne ville have strejket, hvis de ikke havde været syge. Dette følger af Arbejdsrettens afgørelse, når samtlige øvrige chauffører har deltaget i strejken.

Sagsøgerne har bevisbyrden for, at de ikke var omfattet af konflikten, og deres medlemskab af Krifa kan ikke i sig selv afkræfte denne formodning. Det bemærkes, at ingen af de øvrige medlemmer af Krifa stillede deres arbejdskraft til rådighed.

Hvis sagsøgerne i stedet var mødt på arbejde, vil ASC have benyttet sin ret til at hjemsende de pågældende uden løn. Strejken var altomfattende, idet der deltog ca. 300 chauffører, herunder de øvrige chauffører, der var medlem af Krifa. Det ville derfor under de foreliggende omstændigheder have været helt umuligt at opretholde busdriften.  En hjemsendelse ville således indebære, at sagsøgerne ikke ville have modtaget løn. Da løn under sygdom er en kompensation for et indtægtstab, som de dermed ikke ville have lidt, har de heller ikke af denne grund krav herpå. Strejkende og sygemeldte ansatte er således i overensstemmelse med Arbejdsrettens dom af 13. november 1987 (AT 1987.66) blevet behandlet lige.

Det er uden betydning, at sagsøgerne havde et andet organisatorisk tilhørsforhold, hvor foreningens vedtægter bl.a. indeholder et strejkeforbud. Både medlemmerne af 3F og Krifa er undergivet LO's hovedaftale med fredspligt i overenskomstperioden. Den ensidigt udarbejdede bestemmelse om strejkeforbud i Krifas vedtægter § 5 stk. 3, kan ikke ændre på det retlige princip om lige behandling af arbejdstagere med samme funktion på samme arbejdsplads. Vedtægternes manglende legitimitet gælder så meget desto mere i dette tilfælde, hvor foreningen ikke har håndhævet forbuddet. Man har således understøttet raske medlemmer med godtgørelse under konflikten, uagtet ingen af disse har forsøgt at stille deres arbejdskraft til rådighed.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Det er ubestridt, at sagsøgerne i medfør af overenskomstens § 15, stk. 1, havde krav på løn under sygdom, såfremt betingelserne for ret til sygedagpenge fra arbejdsgiveren i medfør af sygedagpengeloven var opfyldt.

Efter sygedagpengelovens § 23, nr. 3, bortfalder de ansattes ret til sygedagpenge under en strejke. Efter Beskæftigelsesministeriets vejledning 9300 af 25. juni 2008  falder arbejdsgiverens pligt til at udbetale sygedagpenge bort fra det tidspunkt, hvor konflikten indtræder.

På baggrund af Beskæftigelsesministerens vejledning om sygedagpenge finder retten, at retten til sygeløn efter overenskomsten under en arbejdsnedlæggelse bortfalder for de chauffører, som der er grund til at tro, ville have deltaget i arbejdsnedlæggelsen.

Sagsøgerne var ansat som chauffører i ASC og arbejdede inden for samme faglige område, for hvilket konflikten var iværksat. Det er ubestridt, at alle chauffører af ASC nedlagde arbejdet, herunder også de raske medlemmer af Krifa.

Under hensyn hertil samt til konfliktens karakter og omfang må det formodes, at også de sygemeldte chauffører ville have deltaget i arbejdsstandsningen, hvis de ikke havde været sygemeldte.

Da betingelserne for at kræve sygedagpenge fra arbejdsgiveren således ikke er opfyldt, finder retten, at sagsøgerne ikke har krav på løn i medfør af landsoverenskomsten for rutebilkørsel 2007 - 2010 § 15, stk. 1.

Herefter frifindes ASC.

Thi kendes for ret:

ASC 2001 A/S frifindes.

Kristelig Fagforening betaler inden 14 dage til DI 20.000 kr. i sagsomkostninger. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

Anders Terp-Hansen                                  Mette Christensen                         Lars Kristiansen

Claus Forum Petersen                           Torben Kuld Hansen

(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 29. marts 2011