Erstatning for uberettiget bortvisning

Dom i sagen F-3-09

Handels og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark
som mandatar for

F
(Advokat H)

mod

Advokat A
(selv)

Indledning

Sagen drejer sig om, hvorvidt As bortvisning af F den 8. maj 2008 var i strid med forskelsbehandlingsloven, subsidiært helbredsoplysningsloven.

Påstande

Handels og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (herefter HK Danmark) har som mandatar for F nedlagt påstand om, at A tilpligtes at betale 181.440,00 kr. med procesrente af  53.200,00 kr. fra den 11. juli 2008 og af 128.240,00 kr. fra sagens anlæg den 7. oktober 2008, og at A endvidere tilpligtes til Fs konto hos Feriekonto at betale 6.930,00 kr. med procesrente af 6.650,00 kr. fra den 11. juli 2008 og af 280,00 kr. fra den 7. oktober 2008.

A, har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end det påstævnte efter rettens skøn.

HK Danmarks påstand er opgjort som følger:

Løn i perioden 5. - 8. maj 2008

(14.000,00 x 4,8 % x 4 dage, jf. ferielovens § 8, stk. 2) kr.    2.688,00

Feriegodtgørelse heraf 12,5 % kr.       336,00

Erstatning for løn 9. - 31. maj 2008 kr.  10.752,00

(14.000,00 x 4,8 % x 16 dage)

Erstatning for løn juni, juli og august (14.000,00 x 3) kr.   42.000,00

Feriegodtgørelse 12,5 % af kr. 52.752,00 kr.     6.594,00

Godtgørelse 9 måneders løn af kr. 14.000,00 kr. 126.000,00

I alt kr. 188.370,00

A har under hovedforhandlingen taget bekræftende til genmæle over for den del af HK Danmarks påstand, som vedrører løn og feriegodtgørelse i perioden fra den 5. - 8. maj 2008. Sagen er anlagt ved Retten i Sønderborg den 7. oktober 2008 og er ved Retten i Sønderborgs kendelse af 9. marts 2009 henvist til Sø- og Handelsretten.

Sagsfremstilling

F, der er uddannet kontorassistent, blev ansat som barselsvikar hos advokat A med virkning fra den 5. maj 2008. Hun havde forinden været til ansættelsessamtale den 19. april 2008 på advokatkontoret, hvorunder A og to advokatsekretærer, C og D, havde været til stede.

I brev af 25. april 2008 bekræftede A overfor F hendes ansættelse "som barselsvikar for C med virkning fra den 5. maj 2008 og til den 31. december 2008. Opsigelsesvarslet fra As side var 3 måneder til den 1. i en måned. Lønnen var aftalt til 14.000 kr. månedligt, og den ugentlige arbejdstid var 37 timer.

Fs første arbejdsdag var den 5. maj 2008. Efter 4 dages arbejde, i hvilke dage A ikke havde været til stede på kontoret, ophævede A ved brev af 8. maj 2008 Fs ansættelsesforhold. Af brevet, der var underskrevet af E på As vegne, fremgår bl.a.:

"…

Det er med beklagelse, at Advokatfirmaet A, ser sig nødsaget til at opsige dig i din stilling som barselsvikariat på kontoret med virke fra dags dato.

Det der ligger til grund for opsigelsen er manglende information ved ansættelsesaftalens start om din diagnosticerede helbredsmæssige tilstand.

…".

I et brev af samme dato uddybede A ophævelsen. Af brevet fremgår det bl.a.:

"…

I fortsættelse af Es skrivelse af d.d. bemærker jeg, at opsigelsen med dags varsel juridisk skal forstås som en bortvisning. Jeg beklager det dramatiske udtryk. Da du havde møde med C, D samt undertegnede ville det ikke alene have været pænt af dig, at fortælle om din helbredsmæssige lidelse som har og som kræver løbende terapi som psykolog, psykiater, fysioterapeut og som ligeledes kræver speciel indretning af din arbejdsplads.

Hvis du havde oplyst om dine særlige forhold kunne vi have overvejet om vores kontor var det rigtige sted for dig. Vi ville være nået til konklusionen, at alene det at undvære dig når du skulle til behandling og dine særlige behov ville ligge en for stor arbejdsbyrde på de andre på kontoret. Vi ville også have fortalt dig, at en del af vores klienter psykisk er ret ustabile pga. psykiske lidelser, og derfor ofte reagerer på en måde der kræver stor spontanitet for vores side, meget stor fleksibilitet, den nødvendige tid og meget stor tolerance. Dette gælder ikke mindst når de psykisk er ude af balance og lader deres frustrationer gå ud over personalet her på kontoret. Vi ville have været mere end bekymrede for om dit behov for struktur, forud-sigelighed og ro ville føre til voldsomme konflikter i forhold til dette klientel.

Det er ikke acceptabelt at du uden at rådføre dig griber ind i en kollegas arbejdsplads.

Jeg beder dig venligst forstå, hvis du loyalt havde oplyst om disse særlige forhold under samtalen ville vi ikke kunne have ansat dig, uanset at du fremstår kvik, begavet og med en række særlige færdigheder som vi gerne ville gøre brug af.

Bortvisningen betyder juridisk set at du ikke får løn efter bortvisningsdagen. Du vil få betaling for de dage du har været på arbejde.

…" I en e-mail af 9. maj 2008 til A protesterede F mod bortvisningen og anførte, at hun ikke var enig i begrundelsen.

A svarede i en e-mail af 12. maj 2008 bl.a.:

"…

Du er ikke enig i begrundelsen. Betyder det, at du mener, at dine særlige behov ikke ville kræve særlige hensyn, eller at dine kollegaer ikke ville komme til at lide under, at der skulle tages særlige hensyn til dig og dit fravær? Betyder det, at du føler dig på højde med, at vore klienter, der af angst, utryghed og frustration kan være ophidsede, er urimelige engang i mellem?

…"

Af en e-mail den 13. maj 2008 fra F til A fremgik det bl.a.:

"…

Som svar på din mail af 12. maj 2008 vil jeg her redegøre for min protest.

I dit brev af 8. maj 2008 begrunder du min bortvisning med at jeg ikke til ansættelsessamtalen fortalte om min diagnose ADHD. Dette er usandt idet jeg under ansættelsessamtalen med C og D oplyste om min ADHD og fortalte at det ikke ville påvirke mit daglige arbejde.

Jeg fortalte at jeg først fik den endelige diagnose og begyndte på medicinering den 11. april 2008, og derfor skulle til nogle opfølgende samtaler de næste måneder. Jeg fortalte at dette ville være på højst 3 timer i måneden, og at jeg var villig til at benytte mig af flexordningen, eller lægge konsultationerne udenfor arbejdstiden. Både C og D mente ikke at det ville være et problem at jeg benyttede mig af flexordningen, dette tog jeg som en accept af at jeg kunne gøre dette.

Derudover skriver du at min ADHD kræver fysioterapi og speciel indretning af arbejdsplads. Dette er ikke korrekt da ADHD ingen indvirkning har på fysikken.

Du skriver videre at du er bekymret for om min diagnose vil føre til konflikter med klienterne der til tider kan være psykisk ustabile.

Som jeg også fortalte til ansættelsessamtalen har jeg stor erfaring indenfor det område og føler mig derfor fuldt ud i stand til at håndtere sådanne situationer. Jeg tilbød ydermere udtalelser fra min nuværende arbejdsplads der ville bekræfte dette.

…".

A besvarede denne mail den 13. maj 2008, hvor han i en e-mail bl.a. skrev:

"…

Det ser ud som om, der har været en kommunikationsbrist.  Jeg havde fået det indtryk, at du havde brug for, at der blev taget hensyn til dine særlige behov, f.eks. mht. arbejdsplads og fravær.

Det ville jeg gerne normalt tage hensyn til. Men med det klientel, som jeg de sidste otte år har påtaget mig at hjælpe, skal vore medarbejdere være ret robuste og omstillingsparate.

Det var det, som jeg fik indtryk, af at du ikke var.

Jeg kender mange med diagnosen ADHD, som passer deres arbejde upåklageligt, men jeg kender ingen med ADHD, der kan klare et klientel, som består af mishandlede flygtninge, så mishandlet at mange af dem er blevet psykotiske, har fået personlighedsændring og næsten alle lider af PTSD. Hvis du mener, at din ADHD og den type klienter, der i deres magtesløshed, frustration og vrangforestillinger kan være ret urimelige, selvom de normalt er søde og venlige, kan matches, hvorfor så ikke lade det komme an på en prøve. Hvad med en to måneders prøvetid?

Du havde en god og venlig udstråling, er klart begavet og havde mange talenter, som vi havde brug for.

Jeg valgte selv at skille min lille enhed ud af en meget større enhed. Jeg kan godt lide den lille enhed, men den er meget sårbar. Derfor er der - beklageligvis - kun plads til vindere. Jeg var derfor meget beklemt, da jeg hørte om forhold, som du ikke havde fortalt mig, og som bestemt normalt ville være meget, meget relevante.

D og C fortæller, at du fortalte det med ADHD på vej ud af døren. Og det er altså for sent. Men hvis du er en vinder, så skal du være hjertelig velkommen.

…".

A skrev den 15. maj 2008 følgende i en e-mail til HK Danmark:

"…

F fremstod under ansættelsessamtalen som kompetent og modent overvejende, og jeg kunne på ingen måde have fået et indtryk af ADHD. At F på vej ud af døren nævnte diagnosen over for sekretærerne D og C, der ikke har særlige psykiatriske forudsætninger, har jeg først efter min ophævelse af ansættelses-forholdet fået oplyst. Det var ikke juridisk relevant, men det var en kommunikationsbrist.

Havde F oplyst om sine særlige forhold, ville jeg ikke have ansat hende. Hvis hun havde foreslået at vi kunne prøve hende af i 14 dage, ville jeg imidlertid have overvejet det.

Min almindelige erfaring med de særlige behov, som F har, er, at de skaber vanskeligheder for kollegerne og klienterne. Der er vi simpelt hen en al for lille og sårbar enhed til. F var meget optaget af at tale om sin sygdom og sine særlige behov. Jeg måtte derfor gå ud fra, at det fyldte meget for hende. Mit personale er 100 % ramt af barsel, og jeg driver en meget sårbar enhed med afløsere. Jeg kunne simpelt ikke have plads til en ny udfordring og en ny usikkerhed. Fs telefonpasning var også et tegn på mangel på empati.

En del af vores klienter er pga. tortur psykisk ret ustabile pga. psykiske lidelser. Derfor reagerer de ofte på en måde, der kræves stor spontanitet for vores side, meget stor fleksibilitet, den nødvendige tid, empati og meget stor tolerance. Dette gælder ikke mindst, når de psykisk er ud af balance og lader deres frustrationer gå ud over personalet her på kontoret. Psykiatrien fremhæver ADHD patientens behov for struktur, forudsigelighed og ro, hvis man vil undgå voldsomme konflikter i forhold til dette klientel. Jeg vedhæfter de diagnostiske kriterier om ADHD fra DSM-IV, der er det ledende værk på området.

ADHD er en alvorlig diagnose, og formodningen er for, at den ville give problemer i forhold til det anførte klientel, der lider af PTSD, personlighedsforstyrrelser og psykose.

Jeg anså det for et konkret udslag af ADHD, at F uden at rådføre sig, greb ind i en kollegas arbejdssituation.

…".

Lægelige oplysninger

Af en erklæring af 6. september 2010 fra overlæge, ph.d. G fremgår bl.a.:.

"…

Jeg er som sagkyndig indenfor ADHD hos voksne blevet tilsendt SPØRGESKEMA vedr. ovennævnte sag. …

Jeg kender ikke patienten og har derfor ikke mulighed for at bedømme tilstanden …

GENERELLE FORBEHOLD

Før de 21 individuelle spørgsmål besvares skal der anføres nogle generelle forhold og forbehold:

ADHD er en medfødt tilstand.

Selvom hjernen til en vis grad kan sen-modnes, må man antage at stort set hele den tilgrundliggende forstyrrede hjernekemi (nedsat effekt af transmittorsubstansen Dopamin i  den forreste del af hjernen) fortsat vil være forstyrret resten af livet.

Der kan dog i en del tilfælde ske en så markant socialisering og adfærdsmæssig kompensation for de funktionsmæssige problemer ind i voksenlivet, at patienten selv ubehandlet har lært sig at mestre deres problemer i så høj grad, at tilstanden ikke længere er forstyrrende for funktionen. Halvdelen mister deres diagnose ubehandlet på vej ind i voksenlivet, selvom det er færre, der mister funktionsforstyrrelsen. Patienten har i så fald lært sig håndgreb til at komme om ved deres deficit, så deres funktionsniveau kommer på højde med baggrundsbefolkningen.

ADHD er en spektum-sygdom rangerende fra milde grader, der selv ubehandlet ikke er udtalte nok til at udløse en diagnose til svært invaliderende former.

ADHD kan behandles medicinsk i de fleste tilfælde, ofte med så godt resultat at medicinen alene bibringer patienten et funktionsniveau indenfor normalområdet, men en del patienter (ca. 30%) har ikke større gavn af medicinen.

Adfærdstræning alene har erfaringsmæssigt mindre effekt end medicinen, men kombinationen er uovertruffen.

Diagnosen stilles ud fra, hvor mange symptomer patienten har ubehandlet af i alt 18 specificerede funktionsforstyrrelser. Funktionsforstyrrelserne skal optræde i flere forskellige situationer og samlet give betydelige vanskeligheder. Symptomerne er oprindeligt møntet på børns symptomer:

Symptomer på forstyrret opmærksomhed:

1. Kan ikke fæstne opmærksomheden ved detaljer - laver skødesløse fejl

2. Kan ikke fastholde opmærksomheden ved opgaver eller leg(Voksne: ikke holde fokus)

3. Synes ikke at høre, hvad der bliver sagt

4. Kan ikke følge instrukser eller fuldføre opgaver

5. Kan ikke tilrettelægge arbejde eller aktiviteter

6. Undgår eller afskyr opgaver, der kræver udholdende opmærksomhed

7. Mister genstande, som er nødvendige for at udføre opgaver og aktiviteter

8. Bliver let distraheret af ydre stimuli

9. Er glemsom i forbindelse med dagligdagsaktiviteter

Symptomer på hyperaktivitet

10. Har uro i hænder eller fødder, sidder uroligt (voksne: Har indre uro eller piller ved nøgler, kuglepen m.m.)

11. Forlader sin plads i klassen eller ved bordet (voksne: Finder på påskud for pauser)

12. Løber, klatrer, farer omkring (Voksne: har aktive jobs eller væremåde, har travlt)

13. Støjende adfærd ved leg - har svært ved at være stille (Voksne: vanskeligt ved stilleaktivitet - kommer til at snakke, når der forventes stilhed)

14. Excessiv motorisk aktivitet, som ikke lader sig styre (Voksne: Er altid i gang) Symptomer på impulsivitet

15. Svarer før spørgsmålet er afsluttet

16. Kan ikke vente på at det bliver deres tur (Voksne: har svært ved at vente i kø)

17. Afbryder eller maser sig på

18. Taler for meget

Efter USA´s diagnosesystem DSM-IV kræves mindst 6 symptomer af nr. 1-9 ELLER mindst 6 af symptomerne fra 10-18 for en ADHD-diagnose.

Efter det europæiske / WHO´s diagnosesystem (ICD-10) skal der mindst 6 af symptomerne 1-9 OG mindst 3 af symptomerne 10-14 OG mindst et af symptomerne 15-18 for en diagnose.

Ud over ADHD vil en stor del af patienter med ADHD have en (anden) samtidig psykisk tilstand, så som angsttilstand, depression, Tourettes syndrom, skrøbelig personlighed eller personlighedsforstyrrelse.

…

SPØRGETEMA

1. Kan man vokse fra ADHD, eller følger sygdommen patienten gennem hele livet, - undertiden i forskellige "forklædninger"?:

Halvdelen mister (ubehandlet) deres diagnose omkring adolescens/ungdom, men funktionsniveauet vil (ubehandlet) ofte vedblive at være nedsat trods mistet diagnose. Sygdommen får ikke forskellige forklædninger, men de forstyrrende og usocialiserede symptomer har en tendens til at blive mere og mere socialiserede og socialt acceptable med alderen.

2. Hvilke særlige krav må man stille til kollegaer på et kontor(vidensniveau og indsats), der skal arbejde sammen med en kontorassistent, der er ADHD patient?

Som nævnt under de generelle forbehold er ADHD en spektrum-tilstand. Der kan således være alt fra ingen særlige krav til vidtgående behov for hjælp til støjreduktion, struktur, disponering af tid og hjælp til arbejdsmetoder. Sidstnævnte kan være lettest at manuducere ved en kollega, men Lov om Aktiv Beskæftigelsespolitik rummer mulighed for eks. mentorordning ved en udenforstående.

3. Har ADHD patienten behov for struktur, forudsigelighed og ro i sit daglige arbejde? Generelt ja til struktur, og ro, men det afhænger af, hvilke symptomer patienten har og hvor velbehandlet hun er. Hun kan have alt fra vidtgående behov til ingen særlige behov. Behov for forudsigelighed er ikke et ADHD-problem. Her tænker man snarere på autisme-spektrum sygdomme. Patienter med ADHD trives ofte med uforudsigeligheden, hvis det giver afveksling og bryder lidt op på det rutineprægede.

…

16. Vil det være hensigtsmæssigt, at lade en kontorassistent, der ADHD patient, stå for kontakten til patienter, der på grund af [psykisk lidelse] er udadreagerende med f.eks. bebrejdelser og anklager?

Polemisk kunne man anføre at det ikke er rimelig af sikkerhedsmæssige grunde at lade personale være alene med psykiske ustabile patienter. Når det er sagt, er det ikke ADHDsymptomerne i sig selv, der dikterer, hvorledes en person med ADHD reagerer på truende, adfærdsforstyrrede, udadreagerende eller anklagende klienter, men derimod deres personlighedsprofil, som kan være lige så forskellige som andres. Skulle der nødtvunget anføres noget teoretisk om ADHD´ere, gælder det, at biokemisk set vil alle mennesker, der udsættes for en tilspidset situation reagere med et forhøjet alarmberedskab og netop
for ADHD-patienter ses dette ofte at kunne forhøje og dermed normalisere deres dopaminvirkning i hjernen, så de bliver mere rolige hvor andre bliver oprevet. Det er også den kliniske erfaring fra nogle ADHD´ere, men ikke videnskabeligt eftervist.

…

KONKLUSION:

Samlet kan man ikke ud fra den blotte ADHD-diagnose sige noget om, hvor handicappet patienten er, hvor stor funktionsnedsættelser der er og hvilke støttebehov der måtte være. Her en man nødsaget til at spørge medarbejderen ind til de konkrete støttebehov, som hun og hendes behandler har fundet frem til. Da medarbejderen tilsyneladende var under indjustering af den farmakologiske behandling, havde dette åbnet gode muligheder for dialog, vejledning og monitorering af, hvilke og hvor store problemer der måtte være
i forbindelse med medarbejderens ADHD og samtidig en lighed for at hjælpe medarbejderen med at monitorere behandlingseffekten. "

Diagnosebeskrivelserne i USA´s diagnosesystem (DSM-IV - omtalt ovenfor) er dokumenteret under sagen med uddybende bemærkninger fra værket "Attention-Deficit and Disruptive Behaviour Disorders".

Forklaringer

F har forklaret, at hun er uddannet kontorassistent med speciale i administration. Hun læser nu til socialrådgiver. Hun er 25 år.

Inden hun blev ansat hos A, havde hun arbejdet som hjemmehjælper, været i et call-center ved Siemens og senest været "vågen nattevagt" på et bosted for sen-hjerneskadede, hvor hun havde været fra april 2007 til april 2008.

Som "vågen nattevagt" skulle hun være klar til at hjælpe beboerne, når de havde brug for det. De fleste kunne ikke sove ret lang tid ad gangen og havde mareridt. De kunne være aggressive; nogle var skizofrene. På bostedet havde man på rygraden, hvor døren var. Hun vidste, hvordan og hvornår hun skulle skærme henholdsvis den aggressive fra de andre eller omvendt.

Hun gik til psykolog fra 2006-2008. Hun har også gået til psykolog, da hun var barn. Hos psykologen fik hun hjælp til at planlægge sin hverdag. Hun fik værktøjer til at finde ud af, hvordan hun skulle fungere i samspillet med mange mennesker, som der var på fx Siemens.

Hun fik også værktøjer til at fokusere. Hendes koncentrationsvanskeligheder kunne vise sig ved, at hun, hvis hun skulle behandle en stak papirer, nok startede fra toppen, men snart begyndte hun at kede sig og udtage papirer fra midt i bunken.

Som behandling for ADHD får hun medicin, som gør, at hun kan fungere på lige fod med andre. Uden sin medicin ville dette ikke være tilfældet, i hvert fald ikke 37 timer om ugen.

Medicinen gør en kæmpe forskel.

Hun havde en profil med CV på internettet og blev kontaktet af A, som tilbød en samtale.

Under denne var A selv til stede og endvidere C og D. De havde en stille og rolig snak om, hvad hun tidligere havde lavet, og A fortalte om advokatkontorets klientel, at der var tale om krigsofre med psykiske problemer. Hun blev spurgt, om hun havde erfaringer med sådanne personer, og hvordan hun havde det med at håndtere mennesker i pressede situationer, og hun svarede, at dette var hun god til.

A var til stede de første 15-20 minutter af samtalen, hvor det mest var de to, der talte sammen. Det faldt ikke naturligt i denne del af forløbet at fortælle om hendes ADHD-lidelse.

Derefter gik han, for at hun kunne tale mere frit med sekretærerne alene om arbejdet og om, hvordan A var som chef osv. Under denne del af samtalen fortalte hun ikke, at hun led af ADHD. A kom herefter tilbage, hvorefter han og sekretærerne gik udenfor døren. De kom tilbage, og hun blev tilbudt jobbet. De to sekretærer blev i lokalet, og hun fortalte i den forbindelse, at hun led af ADHD. Det er noget, der falder hende naturligt at tale om, og hun er helt åben omkring det. Hun fortalte, at hun for nylig havde fået diagnosen, at hun var i medicinsk behandling, og at det ikke som sådan gav anledning til problemer. Sekretærerne spurgte, hvordan det gav sig udslag, og hun forklarede, at hun foretrak orden i papirerne og
en arbejdsdag i rammer, men at der ikke skulle gøres noget specielt. Hun ved ikke, om de fortalte A om hendes ADHD.

Hun genkender de ting, som under retsmødet er blevet læst op om ADHD, og hun mener, at hun lever op til betegnelsen "handicap", når den formuleres som "tab eller begrænsning af mulighederne for at deltage i samfundslivet på lige fod med andre.". Hun havde tillært sig forskellige strategier og værktøjer, så hendes lidelse ikke fik indflydelse på hendes arbejde.

Hun skulle afløse C, som skulle på barsel, og sidde på kontoret med D. Hun ville godt kunne sidde på kontoret alene og passe det.

Hun ville sagtens kunne håndtere As klienter, hvis de skulle blive udfarende.  Kontoret var indrettet sådan, at hun ville kunne være kommet ud. Såfremt klienten spærrede døren, ville de ikke samtidig kunne gøre hende noget.  C, D og E var der, da hun mødte på arbejde den første dag, den 5. maj. Hun var jo barselsvikar, og der var egentlig en plads for lidt. Der manglede en computer til hende. Dagen forløb som en stille og rolig introduktionsdag. Hun var nok åben om sin ADHD, men det var ikke noget, som hun gik og snakkede om. Men D var lidt nysgerrig og spurgte lidt, fordi hun kendte et barn i børnehaven, som havde symptomer på ADHD. Hun havde fortalt de andre, at hun skulle til psykiater eller psykolog op til 3 timer om måneden, og E havde hertil sagt, at de i den anledning ville kontakte kommunen. Hertil sagde hun, at dette ikke var nødvendigt.

Hun ville kunne lægge sine psykologbesøg inden for rammerne af flexordningen.

Hun havde ikke brug for, at der blev taget særlige hensyn til hende. Men hvis hun ikke fik sin medicin, havde der bestemt måttet tages særlige hensyn. Hun lider jo af ADHD. Hun kan registrere effekten af en pille allerede efter en halv time.

Hun havde bedt om en optisk mus til computeren i stedet for en kuglemus. En optisk mus er mere præcis. Det var det eneste, hun havde nævnt med hensyn til inventar. Hun talte vist kun i telefon en enkelt gang på kontoret.

Det gik fint med at omgås de andre sekretærer. Hun kan ikke komme i tanker om nogen episode, hvor hun skulle have grebet ind i en kollegas arbejdsplads, men måske A refererer til en situation, hvor hun, da hun ville tage telefonen, kom til at ramme nogle post-it notes, som hang på en computerskærm. Hun satte dem på plads igen. En dag lånte hun Cs computer, da hendes egen ikke virkede. Hun mener ikke, at hun skulle have fået at vide, at C var irriteret over, at hun skulle have ændret nogle indstillinger på computeren.

Da hun mødte den sidste dag, satte hun sig på sin plads, tændte for computeren, hvorefter E kaldte hende ind i et mødelokale. E lagde et opsigelsesbrev foran hende, som hun blev bedt om at underskrive, idet E sagde, at det skete efter instruktion af A, som hun kunne kontakte, hvis hun havde spørgsmål. I de få dage, hun var ansat, nåede hun ikke at arbejde sammen med A selv. A nævnte efterfølgende noget om prøvetid, men hun følte sig ikke velkommen længere. Hun nåede ikke at møde klienter på kontoret i de få dage.

Efter hun blev opsagt, gik hun ledig i et halvt års tid, hvorefter hun på ny fik et job på callcentret, hvor hun var i et halvt års tid, indtil hun igen begyndte at studere.

A har forklaret, at 2008 var et rodet år på advokatkontoret. To sekretærer gik på barsel kort efter hinanden. C fortalte, at hun havde fundet et interessant CV på nettet. Han bad C om at indkalde personen, F, til en samtale. Samtalen forløb godt. F havde noget friskt og selvstændigt over sig. Under samtalen tænkte han, at det ville være godt, at hans sekretærer også kunne fortælle om arbejdet, uden han var til stede. Samtalen forløb i det hele, som F beskrev den.

Det gav ham ikke anledning til overvejelser, at F var 22 år. D var 17 år, da hun startede, og hans bedste sekretær startede som 16-årig. En ung kontorelev kan også håndtere hans klienter. Såfremt en klient er oprevet, råder han sine ansatte til at få den pågældende til at sidde ned, således at denne og sekretæren kan være i øjenhøjde. Han råder sekretæren til at være indlevende. Han forklarer sine ansatte, hvor svært det kan være at være klient, og at det gælder om at lytte. Når kontakten er etableret, kan der samtales om, hvad der fornuftmæssigt kan gøres for klienten. Sådanne ting fortæller han sekretærerne, inden de ansættes,

og det fortalte han også F. Sekretærerne får løbende instruktion og oplæring. Han fortalte også F, at hans klienter, som er flygtninge og lider af produktive psykoser, har frustrationer og får vredesudbrud, og han fortalte konkret, hvilke slags oplevelser man kan risikere at blive udsat for på hans kontor. Han giver også sekretærerne løbende instruktion og oplæring.

Da F startede, var han ikke på kontoret til at tage imod hende. Han må have været i retten. Han blev ringet op af en sekretær - det må have været E - som fortalte, at hun havde gået rundt med F nogle dage, og at F stort set udelukkende havde talt om sin ADHD-lidelse, som hun netop havde fået diagnosticeret, og at F havde særlige ønsker med hensyn til indretningen af sin arbejdsplads, hvad dette så skulle have med ADHD at gøre. Han kom til at tænke på de mennesker, som han tidligere havde mødt med ADHD. De ville umuligt have kunnet fungere på kontoret. Han var ked af det. Det var generelt meget vanskeligt at finde afløsere.

Han havde derfor været glad for at finde en person som F, som var god til at sætte grænser.

Men han kunne ikke se det for sig - det var for farligt. Og da juraen jo er sort/hvid, var han nødt til at skyde fra hoften.

Den manual, DSM-IV, om ADHD, som han har, er hans "bibel". Det er beskrivelsen deri, som gjorde, at han ikke turde have F ansat. Det eneste, som han konkret frygtede, var, at hun ikke kunne klare hans klienter med de særlige problemer, som de har. De øvrige, mere sædvanlige advokatkontoropgaver kunne hun formentlig have klaret, men det overvejede han ikke. Havde han vidst, at F havde ADHD, ville han ikke have ansat hende.

Det er i orden, at F havde siddet ved Cs computer. Sekretærerne sidder ved hinandens computere, men F havde lavet noget om på computerens skrivebord. Nogle sekretærer er meget sensible. Han anså det som et udslag af ADHD, at F ikke, inden hun lavede det om, havde nævnt noget om det.

Det var E, der fortalte, at Fs lidelse krævede en speciel indretning af hendes arbejdsplads.

Han kan ikke huske, om han fik detaljer om, hvilke krav der var tale om.

Når man har en psykisk lidelse, trækker muskler og sener sig sammen, hvilket kræver særlig udstrækning. Det er en viden, som han har fra sine psykiatriske klienter. Han mener, at E havde fortalt, at F havde brug for fysioterapi.

Han er i retten 3-4 dage ugentligt. Sekretærerne forestår derfor meget af klientkontakten og er meget veluddannede. De fungerer som sagsbehandlere og socialrådgivere. Der kommer klienter på kontoret hver dag. En klient er næsten altid en hel familie, så de kommer fra 2- 8 personer. I gennemsnit er der ca. 6 - 7 personer på kontoret om dagen.

Han har ikke selv oplevet de svære situationer med klienterne. Han har en særlig uddannelse i at omgå vanskelige klienter. Hans tidligere sekretær, B, har fortalt om mange oplevelser, hvor klienter har virket skræmmende. Hun er blevet overfaldet så voldsomt, at hun mente at burde anmelde det til politiet. Det var vist i 2007. Han husker også, at D har givet udtryk for, at hvis dette skete igen, ville hun ikke længere være på kontoret. Han mener ikke, at nogen af sekretærerne er blevet overfaldet fysisk. Når klienter begynder at skælde ud, kan det være meget intimiderende.

Når han i svarskriftet, side 2, har skrevet, at Fs telefonpasning viste "tegn på mangel af helt nødvendig empati", er det en oplysning, han har fået af E.

C har forklaret, at hun er advokatsekretær. Hun er uddannet hos A, hvor hun var ansat fra juni 2007 til februar 2010. På kontoret var de i almindelighed 2 sekretærer - i en periode var der en ekstra medarbejder.

Da hun blev ansat, fik hun at vide, at klienterne ofte var flygtninge fra Kosovo, som kunne være traumatiserede og psykotiske, hvis de ikke tog deres medicin. De kunne være opfarende i telefonen, og man skulle tale stille og roligt med dem, til de "faldt ned igen". Hun oplevede ikke ubehagelige episoder på kontoret, hvor klienterne kom og betalte deres regninger, fortalte deres historie osv. De kunne være frustrerede, hvis de havde fået afslag på opholdstilladelse, og hun har i enkelte tilfælde været ude for, at de har talt ned til kvinder.

Som det er tilfældet på det advokatkontor, hvor hun er ansat nu, kunne klienterne være utilfredse med deres regning, men hun fandt ikke klinterne ubehagelige, og hun var ikke utryg.

Hun var med til samtalen, da F blev ansat. Der var enighed om, at det var en god samtale, og at F passede ind. Samtalen var opdelt i to afsnit. I det andet deltog kun F, D og hun selv, og dér fortalte F, at hun havde en ADHD-lidelse, som krævede nogle besøg hos psykiater eller psykolog, hvilket hun ikke kunne lave om på. De talte ikke meget om, hvad det indebar, at hun havde ADHD, men F nævnte noget om, at hun havde behov for orden i tingene, hvilket de tilkendegav blot var en fordel. Vidnet fortalte ikke A om Fs ADHD, og hun tror heller ikke, at de andre gjorde det.

Hun oplærte F, som var hurtigt opfattende og havde nemt ved at sætte sig ind i tingene. Hun kunne allerede tirsdag begynde at lave noget arbejde på egen hånd.

Vidnet var ikke på arbejde om onsdagen, og F sad denne dag ved hendes computer. F havde flyttet om på nogle gule klistersedler, og hun havde omjusteret skærmstørrelsen på computeren. Sammen med F blev dette justeret tilbage igen, da vidnet kom tilbage. Hun var ikke sur over det, og hun og F lavede sjov med det.

Hun kan ikke huske, om F nåede at tage telefoner under sin korte ansættelse. Hun husker heller ikke, om der mødte klienter på kontoret i den periode. Antallet af klinter varierede fra en enkelt på en dag til ganske mange.

Hun var meget overrasket over, at F blev bortvist. Det var gået rigtigt godt med hende. Hun fik at vide, at grunden var, at hun ikke under ansættelsessamtalen havde oplyst A om, at hun havde ADHD.

Hun har fået fortalt, at B har været ude for en voldsom episode på arbejde. Det var, inden hun selv blev ansat.

B har forklaret, at hun er advokatsekretær, uddannet i 1993. Hun blev ansat hos A i 1998. Da firmaet Advodan, hvor A var advokat, blev opsplittet, flyttede hun med A til det nye Sønderborg-advokatfirma. Fra 2003 gik A mere og mere over til at behandle flygtningesager.

Mens hun var ansat hos A, var de to sekretærer på kontoret, eventuelt en sekretær og en elev. Hun anså As klienter for at være klienter som alle andre. Hun var engang udsat for en episode, hvor hun var tæt på fysisk at blive trængt op i et hjørne af modparten til den klient, som A repræsenterede i en ægteskabssag. As klienter kunne være frustrerede over et afslag eller størrelsen af deres regning, ganske som det kan være tilfældet på andre advokatkontorer. Det oplever hun også på det advokatkontor, hvor hun er ansat i dag.

Hun har hos A været på et fire-dages kursus i mediation. Hun har ikke fået decideret undervisning i,  hvordan man skulle tackle vanskelige situationer. Hvis en klient er oprevet, handler man efter egen fornemmelse.

Advokat H har repræsenteret hende under en sag i landsretten om As fyring af hende. Hun har for nylig indgivet konkursbegæring mod A. Hun har ikke talt med H om afhøringen i dag.

En del af As klienter led af PTSD - posttraumatisk stresssyndrom. De benyttede WHOs diagnoselister. De sammentalte på et tidspunkt antallet af As flygtningesager. Der var vist 730 sager. Hendes arbejde bestod bl.a. i at indhente lægeerklæringer og indsende disse til ministeriet, men hun havde også andre opgaver, f.eks. med udarbejdelse af skøder.

Parternes argumenter

HK Danmark har anført, at F, der ubestridt har en ADHD-lidelse, må anses for handicappet i forskelsbehand-lingslovens forstand. Loven bygger på direktiv 2000/78/EF, der blev implementeret i forskelsbehandlings-loven i 2004. Det er ikke en forudsætning for at anse en person for handicappet, at der foreligger et konkret kompensationsbehov. I overensstemmelse med FN's Standardregler kan betegnelsen "handicap" formuleres som tab eller begrænsning af mulighederne for at deltage i samfundslivet på lige fod med andre. ADHD er en medfødt udviklingsforstyrrelse, hvor dele af hjernen ikke fungerer optimalt. Forstyrrelsen kan have mildere og sværere grader og indebærer, at man ikke kan begå sig som andre, der ikke har lidelsen. Som det fremgår af den indhentede lægelige erklæring af 6. september 2010, har personer med ADHD nedsat funktionsniveau, som kan afhjælpes i et vist omfang med behandling. Dette var også tilfældet for F, som bl.a. havde svært ved at klare sig uden særlige krav til struktur og orden i arbejdsprocesserne, og som fik medicin på grund af sin diagnose.

Bortvisningen af F, der direkte var begrundet med hendes ADHD-diagnose, var under disse omstændig-heder i strid med forskelsbehandlingsloven.

A har bl.a. gjort gældende, at F ikke ville kunne magte kontakten med advokatkontorets klienter, hvilket efter de foreliggende oplysninger har formodningen imod sig. De kompensationsbehov, som F måtte have brug for, kan ikke antages at have været uforholdsmæssige, jf.  forskelsbehandlingslovens § 2a, 2. pkt. Der har været tale om en elektronisk computermus og noget med ergonomisk indretning, som ikke er nærmere oplyst. Men F var ansat i så kort tid, at et kompensationsbehov ikke har vist sig. Hun fungerede efter det oplyste fint i dette korte tidsrum. Det kommer A til skade som arbejdsgiver, at der ikke blev foretaget nogen undersøgelse af mulighederne for kompensation overhovedet. Han kan derfor ikke påberåbe sig, at sådanne foranstaltninger ville være uforholdsmæssige. Der henvises til dommen U.2009.1948S. I øvrigt må det anses at være begrænset, hvilke krav A berettiget har kunnet stille til F, når hendes alder og lønforhold tages i betragtning.

Svaret på spørgsmål 16 i den lægelige udtalelse underbygger blot, at det havde været muligt at beholde F som ansat på advokatkontoret. Bortvisningen var således både usaglig og i enhver henseende unødvendig.

F har under de anførte omstændigheder været udsat for forskelsbehandling og har dermed krav på en godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven, jf. lovens § 7, stk. 1. Godtgørelsen bør under hensyn til sagens omstændigheder, herunder at der var tale om en bortvisning, udmåles til 9 måneders løn.

Subsidiært gøres det gældende, at F har krav på en godtgørelse efter helbredsoplysningslovens § 12. A har ganske åbenbart ikke løftet bevisbyrden for, at Fs helbredsmæssige situation var af væsentlig betydning for hendes arbejdssituation. Og F har ikke forsømt nogen pligt til at meddele sådanne oplysninger. Dertil kommer, at hun i forbindelse med ansættelsessamtalen, der fandt sted den 19. april 2008, faktisk fortalte C og D om sin ADHDdiagnose. Afgørelsen om, hvorvidt F skulle ansættes, blev truffet af de to sekretærer i samråd med A, og de to sekretærer blev jo efterladt alene sammen med F, for at der mere frit kunne

blive udvekslet oplysninger. De to sekretærer reagerede ikke på oplysningen om Fs ADHDdiagnose, hvilket skyldtes, at de ikke havde nogen betænkeligheder. Såfremt det måtte antages, at ADHD-lidelsen var af væsentlig betydning for Fs arbejdsdygtighed, gøres det således

gældende, at F har opfyldt sin oplysningspligt, jf. helbredsoplysningslovens § 6.

Det gøres gældende, at A under alle omstændigheder har udvist retsfortabende passivitet ved først at bortvise F den 8. maj 2008 i forhold til tidspunktet for hans viden om Fs handicap, som var den 6. maj.

Udover godtgørelse har F krav på erstatning for løn i opsigelsesperioden samt feriepenge.

A har anført, at hvis en person, der står foran en ansættelse, har en funktionsnedsættelse, der begrænser den pågældende i at fungere på lige fod med andre ansatte, er dette en vigtig oplysning for arbejdsgiveren. Det medgives, at der her er tale om et stort grænseområde; hvor går skillelinjen mellem begreberne sygdom og handicap. Men det gøres gældende, at F under ansættelsessamtalen burde have oplyst om sit handicap, hvis dette begrænsede hendes muligheder i arbejdet. Hvis dette omvendt ikke var tilfældet, kan det ikke antages, at F har et handicap. Fremføres det ene synspunkt, udelukkes det andet - og vice versa.

Bortvisningen af F var berettiget. En arbejdsgiver har ikke megen plads at røre sig på. Juraen er sort/hvid. HK Danmark har gjort passivitet gældende med henvisning til en reaktionstid på 2 dage. Det er ikke lang tid at have rådighed til at lave undersøgelser.

Advokatkontoret A beskæftiger sig med flygtningesager. Alle de klienter, der er flygtninge, lider af PTSD - posttraumatisk stresssyndrom. Efter de oplysninger om ADHD, som A havde til rådighed, DSM-IV, ville en person med ADHD ikke kunne magte betjeningen af advokatkontorets klientel. DSM-IV matcher fint den sagkyndige erklæring, der er indhentet til brug for sagen. Hertil kommer, at A har en specialviden om ADHD, som er erhvervet via advokatkontorets mange klienter med denne diagnose. Det gøres gældende, at der må tages udgangspunkt i arbejdsgiverens subjektive erfaringer, når det skal vurderes, om en ansøger må antages at kunne fungere på advokatkontoret. Det er A, som havde det grundlæggende kendskab til klienterne, som led af psykoser og således var meget alvorligt syge. Ellers får man ikke opholdstilladelse. Det må derfor nøje vurderes, om sekretærerne vil kunne magte at være alene med klienterne, idet A ofte er væk fra kontoret. Der kan ikke lægges vægt på sekretærernes forklaringer om, at klienterne var som alle andre klienter.

De oplysninger, som F gav til sekretærerne i forbindelse med ansættelsessamtalen, kan ikke anses for meddelt til arbejdsgiveren. Forholdet må vurderes efter reglerne i aftaleloven. Oplysningerne er ikke kommet frem til arbejdsgiveren. Sekretærerne havde ikke fuldmagt til at modtage sådanne informationer på arbejdsgiverens vegne, når hovedmanden, arbejdsgiveren, var til stede i samme hus. Der kan således ikke ske identifikation mellem sekretærerne og arbejdsgiveren. I øvrigt gik Fs oplysninger på, at hun skulle til konsultationer hos psykolog eller psykiater, og ikke på, at hendes ADHD-diagnose ville medføre konkrete foranstaltninger.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Om ADHD-lidelsen er der fremlagt lægelige oplysninger, herunder en erklæring af 6. september 2010 fra overlæge G, hvorefter ADHD er en medfødt tilstand af stationær karakter, der kan henføres til en forstyrret hjernekemi, og som medfører et nedsat funktionsniveau, hvor der kan være fra ingen særlige krav og op til vidtgående behov for hjælp til støjreduktion, struktur og disponering af tid på den pågældendes arbejdsplads. Personer med ADHD har generelt behov for "struktur" og "ro". ADHD rangerer fra milde grader til svært invaliderende former.

Af Fs forklaring fremgik bl.a., at hun hos sig selv genkender de dokumenterede lægelige beskrivelser af ADHD-lidelsen. Hun foretrak orden i papirerne og en arbejdsdag i rammer.

Hun havde med psykologbistand fået hjælp til at planlægge sin hverdag samt værktøjer til at fungere i samspillet med mange mennesker og til at fokusere. Det var hendes udtrykte opfattelse, at hun måtte anses som handicappet, når handicap defineres som "tab af mulighederne for at deltage i samfundslivet på lige fod med andre". Hun havde ikke brug for, at der blev taget særlige hensyn til hende, hvilket skyldtes hendes medicin, hvis effekt hun kunne registrere allerede en halv time efter indtagelsen, samt tillærte strategier og værktøjer.

As bortvisning den 8. maj 2008 af F skete med henvisning til Fs "særlige forhold", relateret til hendes ADHD-lidelse med behov for "struktur, forudsigelighed og ro". Der var i bortvisningsskrivelsen bl.a. udtrykt den opfattelse, at der kunne være bekymring for, at Fs lidelse med disse karakteristika "ville føre til voldsomme konflikter" i forhold til advokatfirmaet As klientel. A har gjort tilsvarende synspunkter gældende under nærværende sags behandling.

Under de således foreliggende omstændigheder, og idet retten bemærker, at det må anses at være en konsekvens af det af A anførte med hensyn til Fs reducerede muligheder for med ADHD-lidelsen at varetage sekretærfunktionerne på advokatkontoret, at F også efter As standpunkt må anses for handicappet, finder retten, at bortvisningen af F har fundet sted med urette og i strid med forskelsbehandlingsloven, jf. lovens § 2.

Som følge af det anførte, og idet der efter oplysningerne om ansættelsesforløbet og Fs ADHD-lidelse ikke er godtgjort grundlag for at antage, at F har undladt at meddele oplysninger om sine helbredsforhold, som hun burde have oplyst, har F udover løn og erstatning for ikke modtaget løn i opsigelsesperioden samt feriepenge, hvilke poster ikke er bestridt i beløbsmæssig henseende, krav på en godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1.

Godtgørelsen kan efter sagens omstændigheder, herunder ansættelsesforholdets varighed og tidsbegrænsede karakter, passende fastsættes til et beløb, svarende til fire måneders løn, eller 56.000 kr. HK Danmarks påstand tages herefter, og som påstanden er nedlagt, til følge med 118.370 kr. på vilkår som nedenfor anført. Efter sagens udfald og forløb betaler A evt. omkostninger til indhentelse af lægesagkyndig udtalelse samt 38.140 kr. i sagsomkostninger til HK Danmark, heraf 3.140 kr. i delvis godtgørelse for HK Danmarks omkostninger til retsafgift og 35.000 kr. til dækning af advokatomkostninger.

Thi kendes for ret

A betaler inden 14 dage til F 111.440 kr. med procesrente af 53.200 kr. fra den 11. juli 2008 og af 58.240 kr. fra den 7. oktober 2008, og endvidere til Fs konto hos Feriekonto 6.930 kr. med procesrente af 6.650 kr. fra den 11. juli 2008 og af 280 kr. fra den 7. oktober 2008.

I sagsomkostninger betaler A inden samme frist til HK Danmark som mandatar for F 38.140 kr., der forrentes efter rentelovens § 8a.

Kai Wöldike Bested  Claus Forum Petersen  Byrial Rastad Bjørst

(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den