Aktieoptioner iht aktioptionslovens § 5

Dom i sagen F-11-05 

Ingeniørforeningen i Danmark smf. 
FF 
(Advokat Finn Lænkholm) 
mod 
1) Dansk Industri smf. 
NKT Research & Innovation A/S 
(Advokat Annette Fæster Petersen) 
2) Dansk Industri smf. 
NKT Holding A/S 
(Advokat Annette Fæster Petersen) 

afsagt sålydende 

D O M:
Sagens spørgsmål er, om sagsøgeren, FF, der var opsagt fra sin stilling som researcher hos sagsøgte, NKT Research & Innovation A/S (NKT Research) til fratræden den 31. marts 2005, har krav på tildeling af en fuld option pr. januar 2005 henholdsvis en forholdsmæssig option pr. januar 2006 til at tegne aktier i sagsøgte, NKT Holding A/S (NKT Holding).

Påstande

FF har nedlagt følgende påstande: 

1. NKT Research og NKT Holding tilpligtes at anerkende, at FF har krav på tildeling pr. januar 2005 af en aktietegningsoption med ret til at tegne nominelt kr. 44.000 aktier i NKT Holding, svarende til 2.200 stk. aktier á nominelt kr. 20, på de vilkår der fremgår af bilag D bortset fra punkt 3 - 6, at FF har krav på tildeling pr. januar 2006 af en aktietegningsoption med ret til at tegne nominelt kr. 11.000 aktier i NKT Holding, svarende til 550 stk. aktier á nominelt kr. 20, på de vilkår der fremgår af bilag E bortset fra punkt 3 - 6, at FF er berettiget til at udnytte disse optioner fra 2005 og 2006 helt eller delvist indtil aktietegningsoptionernes ordinære udløbsdato, samt at NKT Research og NKT Holding er forpligtet til at levere aktierne til brug for denne udnyttelse.

2. Såfremt påstand 1 ikke opfyldes, tilpligtes NKT Research og NKT Holding at anerkende at være forpligtet til at godtgøre FFs deraf følgende tab, der beregnes som forskellen mellem aktietegningsoptionernes udnyttelseskurs og aktiernes markedskurs på det tidspunkt, hvor FF giver NKT Research og NKT Holding meddelelse om at ville udnytte aktietegningsoptionerne. 

NKT Research og NKT Holding har påstået frifindelse og med hensyn til påstand 1 subsidiært frifindelse mod tildeling af optioner med ret til at tegne færre aktier end påstået af FF efter rettens skøn. 

Parterne er enige om princippet for beregningen af et eventuelt beløb i henhold til FFs påstand 2. 

Sagen er ved Retten i Hørsholms kendelse af 28. april 2005 i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 3, jf. stk. 1 og 2, henvist til behandling ved Sø- og Handelsretten.

Sagsfremstilling

Optionsprogrammet 

I begyndelsen af 2001 blev det i NKT Holding besluttet at etablere et aktietegningsoptionsprogram. 

Af NKT Holdings "Forretningsgangsbeskrivelser" fremgår vedr. "NKT koncernens optionsprgrammer" bl.a.: 

"... 
9.2.1 Formålet med NKT koncernens anvendelse af aktieincentive programmer og nærmere beskrivelse af de grund-
læggende forudsætninger for anvendelse heraf.

9.2.1.1 NKT koncernpolitik 
For at sikre medarbejdernes tættere og fortsatte tilknytning til NKT koncernen anvendes efter nærmere beslutning i de enkelte selskabers bestyrelser et aktieincentiveprogram enten i form af udstedelse af aktiekøberetter eller i form af udstedelse af aktietegningsretter, der tildeler medarbejdere ret til på et eller flere givne, senere tidspunkt(er) at købe hhv. tegne et nærmere af det pågældende Selskabs bestyrelse fastsat antal aktier (normalt) i det koncernselskab, som medarbejderen er ansat i. 

Anvendelse af Aktieoptionsprogrammer skal også tilsikre koncernen at være på højde med gældende markedsmæssige rekrutteringsvilkår internationalt set. 

Aktieoptionsordninger finder primært anvendelse i de koncernselskaber, der er etableret i forbindelse med virkeliggørelsen af koncernens vision om teknologibaseret forretningsudvikling.

Antallet af købe-/tegningsretter, der tildeles den enkelte medarbejder afgøres af det pågældende selskabs bestyrelse efter indstilling af direktionen i det pågældende selskab. 

Aktieoptionsrettighederne er knyttet til medarbejdernes person og skal tjene som motivation for medarbejdernes fremtidige arbejdsindsats som ansat i det pågældende koncernselskab, og således være et væsentligt middel til at fastholde en dygtig og motiveret medarbejderstab. 

Aktieoptionsrettighederne træder ikke i stedet for nuværende eller fremtidig løn. 

Det er forudsat, at alle oplysninger om det konkrete indhold af ordningen, herunder om den enkelte medarbejders antal køberetter behandles strengt fortroligt. ...

9.2.1.2. Det nærmere indhold i det konkrete Aktietegningsprogram

Det nærmere indhold i det konkrete Aktieoptionsprogram afgøres af det pågældende Selskabs bestyrelse på grundlag af et oplæg fra NKT Holding A/S 
... 
Er det besluttet, at ordningen skal omfatte medarbejderne "som helhed" vil samtlige fastansatte funktionærer og arbejdere med en gennemsnitlig, ugentlig arbejdstid på mindst 15 timer, normalt være omfattet. Vikarer, studentermedhjælpere, lærlinge og elever vil ikke være omfattet. 
... 
9.2.2.3. Tildeling til nye medarbejdere 
I forbindelse med nyansættelse af medarbejdere vil det normalt blive aftalt om den pågældende medarbejder skal omfattes af en aktieoptionsordning, evt. størrelsen af denne aktieret samt karenstidens længde (normalt 3 måneder). 

Ved ansættelse specielt af teknologiske nøglemedarbejdere vil det ofte være nødvendigt allerede i ansættelsesfasen at komme overens om størrelsen af medarbejdernes aktieret. Er der behov for at give et mere bindende tilsagn om en eksakt størrelse på den tildelte aktieret, skal koncerndirektionen give sit skriftlige samtykke hertil, forinden endelig ansættelse finder sted. Den faktiske, fysiske udstedelse af Optionerne sker dog først samtidig med tildeling til øvrige nyansatte medarbejdere efter de i nærværende afsnit beskrevne regler. 

Personale- og Administrationsafdelingen kontaktes med henblik på formuleringen af et sådant skriftligt, bindende tilsagn. 

Der vil normalt kunne ske tildeling til nye medarbejdere 2 gange årligt (juni og december). De Optioner, der tildeles til nye medarbejdere inden for samme kalenderår, vil blive udstedt med samme udnyttelsestidspunkt. 
..." 

Af NKT Holdings årsrapport for 2004 fremgår under note 25, at "Selskabet har ... et inventive program rettet mod alle medarbejdere i NKT Holding og NKT Research ... samt bestyrelsen i NKT Holding (ophørt i 2003). 
..." 

Fondsbørmeddelelser 

Af en fondsbørsmeddelelse af 24. april 2001 fremgår bl.a., at bestyrelsen i NKT Holding på den ordinære generalforsamling samme dag havde besluttet "delvist at benytte bemyndigelsen til at udstede tegningsretter til medarbejdere, herunder direktionen, " i NKT Holding og NKT Research.

Af en af fondsbørsmeddelelse af 7. januar 2002 fremgår bl.a., at 173.250 tegningsretter er tildelt i alt 72 personer i NKT Holding og NKT Research, fordelt med 75.000 stk. til direktionen, 30.000 stk. til ledende medarbejdere og 68.250 stk. til øvrige medarbejdere. Målsætningen med tildelingen er "at tiltrække og fastholde relevante og kompetente menneskelige ressourcer, og skal tjene som motivation for den fremtidige arbejdsindsats, idet der skabes en sammenhæng mellem den enkeltes indsats og den langsigtede værdiskabelse i selskabet." Hovedbetingelsen for udnyttelse er "knyttet til indehaverens fortsatte ansættelse i selskabet den 1. januar 2005." Om markedsværdien fremgår:

"Udnyttelsesprisen ... tager udgangspunkt i gennemsnitskursen af samtlige handler i NKT-aktien i december 2001 ... opgjort til 100. Dertil er tillagt en hurdle-rate på 5 % per år indtil udnyttelsestidspunktet. Med udgangspunkt i kurs 100 og ved anvendelse af BlackScholes formel er værdien af tegningsretter og aktieoptioner beregnet til 6,6 mDKK under hensyntagen til det øjeblikke-lige renteniveau (4,9 %) samt den historiske volatilitet i NKT-aktien. ..." 

Af en fondsbørsmeddelelse af 6. januar 2003 fremgår, at 156.902 tegningsretter er tildelt i alt 45 personer i NKT Holding og NKT Research, fordelt med 82.500 stk. til direktionen, 43.600 stk. til ledende medarbejdere og 30.802 stk. til øvrige medarbejdere. Målsætningen er uændret. Det er præciseret, at tegningsretter ikke udstedes "som et løngode". Om markedsværdien fremgår: 

"... Med udgangspunkt i kurs 67,36 og en forventet dividende på DKK 4 pr. aktie pr. år kan værdien af de nyudstedte tegningsretter ... ved anvendelse af Black-Scholes formelen beregnes til 2,5 mDKK ... Den beregnede værdi udgør 7,7 % af den samlede lønsum for de personer, der tildeles tegningsretter ..." 

Af en fondsbørsmeddelelse af 9. januar 2004 fremgår, at 147.839 tegningsretter er tildelt i alt 38 personer i NKT Holding og NKT Research, fordelt med 82.500 stk. til koncerndirektionen (3 pers.), 41.000 stk. til ledende medarbejdere (9 pers.) og 24.339 stk. til øvrige medarbejdere (26 pers.). Målsætningen er "... at skabe en sammenhæng mellem den enkeltes indsats og den langsigtede værdiskabelse i selskabet." Om markedsværdien fremgår:

"Som anført ... tager udnyttelseskursen for tegningsretterne udgangspunkt i gennemsnitskursen for samtlige handler i NKT-aktien i december 2003 (opgjort til kurs 111,57) tillagt en indekseringsfaktor på 9 % per år indtil udnyttelsestidspunktet. Med udgangspunkt i kurs 111,57 og en uændret dividendepolitik på kr. 4 per aktie per år kan værdien af de nyudstedte tegningsretter ved anvendelse af Black-Scholes formelen beregnes til 3,1 mDKK. Beregningen er foretaget på grundlag af en volatilitet på 40 % samt det øjeblikkelige renteniveau på 3,7 % p.a. Det forudsættes endvidere, at tegningsretterne udnyttes under den første udnyttelsesperiode. Den beregnede værdi udgør gennemsnitligt 11,8 % af den årlige lønsum for de personer, der tildeles tegningsretter.

..." 

Af en fondsbørsmeddelelse af 6. januar 2005 fremgår, at 129.450 tegningsretter er tildelt 41 personer i NKT Holding og NKT Research, fordelt med 75.000 stk. til koncerndirektionen (3 pers.), 32.700 stk. til ledende medarbejdere (8 pers.) og 21.750 stk. til øvrige medarbejdere (30 pers.) Målsætningen er uændret i forhold til året før. Om markedsværdien fremgår: 

"Som beskrevet ... tager udnyttelseskursen for tegningsretterne udgangspunkt i gennemsnitskursen for samtlige handler i NKT-aktien i december 2004 (opgjort til kurs 152,77) tillagt en indekseringsfaktor på 9 % pr. år og med fradrag af årlige udbytter indtil udnyttelsestidspunktet. 

Med udgangspunkt i kurs 152,77 og en uændret dividendepolitik på kr. 5 pr. aktie pr. år kan værdien af de nyudstedte tegningsretter ved anvendelse af Black-Scholes formelen beregnes til 2,6 mDKK. Beregningen er foretaget på grundlag af en volatilitet på 30 % samt et renteniveau på 3,7 % p.a. Det forudsættes endvidere, at tegningsretterne udnyttes under den første udnyttelsesperiode. 

Den beregnede værdi udgør gennemsnitligt 8,8 % af den årlige lønsum for personer, der tildeles tegningsretter." 

Af en fondsbørsmeddelelse af 4. januar 2006 fremgår, at 108.825 tegningsretter er tildelt 35 personer i NKT Holding og NKT Research, fordelt med 55.000 stk. til koncerndirektionen (2 pers.), 31.200 stk. til ledende medarbejdere (7 pers.) og 22.625 stk. til øvrige medarbejdere (26 pers.). Målsætningen er uændret. Om markedsværdien fremgår: 

"Som beskrevet ... tager udnyttelseskursen for tegningsretterne udgangspunkt i gennemsnits-kursen for samtlige handler i NKT-aktien i december 2005 (opgjort til kurs 286,99) tillagt en indekseringsfaktor på 8 % pr. år og med fradrag af årlige udbytter indtil udnyttelsestidspunktet.

Med udgangspunkt i kurs 286,99 og en uændret dividendepolitik på 5 kr. pr. aktie pr. år kan værdien af de nyudstedte tegningsretter ved anvendelse af Black-Scholes formelen beregnes til 3,3 mio. kr. Beregningen er foretaget på grundlag af en volatilitet på 23 % samt et renteniveau på 3,5 % p.a. Det forudsættes endvidere, at tegningsretterne udnyttes under den første udnyttelsesperiode. 

Den beregnede værdi udgør gennemsnitligt 12,8 % af den årlige lønsum for de personer, der tildeles tegningsretter." 

FFs ansættelse i NKT Research. Tildeling af aktietegningsretter. 

Ifølge FFs ansættelsesaftale med NKT Research blev hun med en ugentlig arbejdstid på 37 timer ansat som researcher "fra den 1. maj 2001, eller efter aftale tidligere". Den aftalte månedsløn var 38.200 kr., "der udbetales månedsvis bagud". Med hensyn til opsigelsesvarsler var der henvist til funktionærlovens bestemmelser. Med hensyn til ferie var der henvist til ferieloven, "der giver dig ret til betalt ferie efter optjening af den fornødne anciennitet". 

FF blev ved ansættelsens start tilbudt at deltage i en bonusordning, hvilket hun afslog. I 2004 blev hun omfattet af bonusordningen, der på dette tidspunkt var blevet ændret, således at der ikke længere kunne blive tale om beregning af "negativ bonus". 

Ved brev af 30. april 2001 fra NKT Holding fik FF meddelelse om, at hun var omfattet af det af generalforsamlingen den 24. april 2001 godkendte aktietegningsoptionsprogram ("warrants-program"), der dækkede samtlige medarbejdere i NKT Holding og NKT Research. Af brevet fremgår yderligere bl.a.: 

"... det glæder os derfor at vedlægge din aktietegningsoption (warrant). Dette dokument giver dig ret til at købe det i dokumentet anførte antal aktier i marts 2004 til kurs 181, forudsat at du er ansat i NKT-koncernen på dette tidspunkt. 

Tegningskursen er beregnet som gennemsnittet af kursen for NKT-aktien i perioden 1. april til 23. april med tillæg af 5 % indexering pr. år de kommende 3 år. Udgangspunktet er således, at aktiekursen skal stige mindst 5 % om året før medarbejderne tjener penge på deres warrants.

Baggrunden for at indføre warrants-programmet er et ønske om at skabe en fælles målopfattelse i de to virksomheder, som udgør basisorganisationen i koncernen, og som spiller en afgørende rolle for en succesfuld realisering af vores strategi ­ Vision 2005. Med dette initiativ ønsker vi således at skabe et fælles udgangspunkt for de ca. 85 medarbejdere, der som en del af NKT Kompetence Net har rollen som udviklere, stiftere og idriftssættere af NKT's nye udviklingsaktiviteter og dermed NKT's fremtid.

Tegningsoptionen er knyttet til din person og skal tjene som motivation for din fremtidige arbejdsindsats som ansat i NKT-koncernen. Tegningsoptionen træder derfor hverken helt eller delvist i stedet for den løn, som du modtager for udført arbejde. 

Det er endvidere vigtigt at understrege, at tegningsoptionen og det antal der er tildelt dig er et personligt og strengt fortroligt anliggende mellem dig og selskabet og derfor ikke drøftes med dine kolleger. 

Med henblik på at redegøre mere detaljeret om warrants-programmets indhold samt give dig og dine kolleger lejlighed til at stille spørgsmål indkaldes til Orienteringsmøde onsdag den 9. maj kl. 8.30 .
... 
Tegningsoptionen er vedlagt i 2 eksemplarer, hvoraf vi skal bede dig underskrive det ene eksemplar og returnere det til Henning Toft." 

Den vedlagte aktietegningsoption gav FF "ret til i udnyttelsesperioden ... at tegne nom. kr. 20.000 aktier, svarende til 1.000 stk. aktier á nom. kr. 20. Af dokumentets tekst fremgik yderligere: 

"Tegningsoptionen kan helt eller delvist udnyttes til tegning af aktier 6 uger efter offentliggørelse af Selskabets seneste årsregnskabsmeddelelse i hvert af årene 2004, 2005 og 2006 (herefter "udnyttelsesperioderne"). ... Efter udløbet af sidste udnyttelsesperiode ... bortfalder uudnyttede tegningsoptioner automatisk, uden varsel og uden kompensation. ... Tegningskursen pr aktie á nominelt kr. 20 fastsættes til (i) kr. 181 såfremt tegning sker i 2004, (ii) kr. 190 såfremt tegning sker i 2005, og (iii) kr. 200 såfremt tegning sker i 2006. 
... 
Optionsindehaver er forpligtet til at holde indholdet af nærværende tegningsoption fortrolig, medmindre ufravigelig offentlig regulering måtte kræve andet." 

Til NKT Holdings brev af 21. januar 2002 til FF var vedlagt en aktietegningsoption med ret til at tegne nom. kr. 40.000 aktier, svarende til 2.000 stk. aktier á nom. kr. 20. Af teksten i dokumentet fremgik bl.a.:

"... Tegningskursen pr aktie á nominelt kr. 20 fastsættes til (i) kr. 115 såfremt tegning sker i 2005, (ii) kr. 121 såfremt tegning sker i 2006, og (iii) kr. 127 såfremt tegning sker i 2007..."

Af NKT Holdings brev af 10. januar 2003, hvormed sendtes en aktietegningsoption med ret til at tegne nom. 44.000 aktier, svarende til 2.200 stk. aktier à nom. kr. 20, fremgik bl.a.: 

"Dette dokument giver dig ret til det i dokumentet anførte antal aktier i marts 2006 til kurs 87,20 ... Tegningskursen er beregnet som gennemsnittet af kursen for NKT-aktien i perioden december 2002 ­opgjort til 67,36 ­ med tillæg af en indeksering på 9 % pr. år de kommende 3 år. Tegningskursen vil blive fratrukket den dividende der løbende udbetales. Under forudsætning af, at den nuværende årlige dividende på 4 DKK pr. år fastholdes vil du for eksempel i marts 206 kunne købe det i dokumentet anførte antal aktier excl. dividende for 2005 til kurs 71,20 (beregnet som 67,36 gange 9 % i tre år minus 4 gange dividendebetalinger på 4 DKK. ..." 

Af teksten i optionsdokumentet fremgik bl.a.: 

"... 
Den faste tegningskurs per aktie á nominelt kr. 20 fastsættes til (i) kr. 87,20 såfremt tegning sker i 2006, (ii) kr. 95,10 såfremt tegning sker i 2007, og (iii) kr. 103,60 såfremt tegning sker i 2008. Hvis der for eksempel i perioden til og med 2008 udbetales et fast årligt ud-bytte på kr. 4 per aktie á nominelt kr. 20 skal tegningskursen herefter reguleres til kr. 79,60 ved tegning i 2008. ..." 

Af teksten til den aktietegningsoption, som FF fik tilsendt i januar 2004, og som gav en ret til at tegne nom. kr. 44.000 aktier, svarende til 2.200 stk. aktier à nom. kr. 20, fremgik bl.a.: 

"... 
3. Hvis ansættelsesforholdet ophører på grund af Optionsindehavers egen opsigelse før den 1. januar 2007 bortfalder retten til at udnytte Tegningsoptionen i sin helhed uden varsel og uden kompensation. ... 

4. Hvis ansættelsesforholdet ophører inden den 1. januar 2007 på grund af NKTRIs opsigelse eller i øvrigt efter den 1. januar 2007, bevarer Optionsindehaver retten til fuldt ud at udnytte Tegningsoptionen i henhold til de heri indeholdte bestemmelser. ...
Nærværende Tegningsoption er at betragte som et tillæg til Optionsindehavers ansættelseskontrakt."

Ved NKT Researchs brev af 19. november 2004 blev FF "som en afledet konsekvens af at indstille NKT Integration A/S' aktiviteter" opsagt med 4 måneders varsel til udgangen af marts 2005. NKT Research anmodede samtidig FF om at returnere de aktietegningsoptioner, som hun havde modtaget årene 2001, 2002 og 2003, under henvisning til, at hendes optionsrettigheder i henhold til aktietegningsoptionernes bestemmelser var bortfaldet uden kompensation i forbindelse med NKT Researchs opsigelse af hende. Med hensyn til tegningsoptionen for 2004 havde FF "erhvervet endelig ret".

Efter korrespondance anerkendte NKT Holding, at FF havde ret til at udnytte de aktieoptioner, som hun havde fået tildelt i årene 2001 ­ 2003. 

NKT Holding har under sagen fremlagt anonyme aktietegningsoptioner for 2005 og 2006. Af begge dokumenter fremgår, at de er at betragte som et tillæg til optionsindehavers ansættelseskontrakt. 

Forklaringer

FF, der er uddannet civilingeniør, har Ph.D i eksperimentel fysik og MMT-grad (Master in Management of Tecnology), har forklaret, at hun var til ansættelsessamtale i december 2000 hos Ove Poulsen hos NKT. Hun skulle udvikle nye produkter og produktionsplatforme for en række NKT-datterselskaber. 

Optionsordningen blev ikke nævnt under ansættelsessamtalen. Hun husker ikke, om den blev nævnt under lønforhandlingerne, Hun mener, at hun første gang hørte om optionsordningen, da hun modtog NKT Holdings brev af 30. april 2001. 

Hun havde på grundlag af et orienteringsmøde den 9. maj 2001 om planerne for optionsprogrammet fået en forventning om at få tildelt optioner i en årrække. Dette blev direkte sagt på mødet med den tilføjelse, at der skulle indhentes godkendelse i bestyrelsen. På mødet blev det også sagt, at idéen med optionstildelingen var at fremme medarbejdernes fokus på at skabe resultater. Hun havde ikke i øvrigt noget indtryk af, om tildelingen kunne betegnes som "bagud- eller fremadrettet". Hun tog noter fra mødet.

Hun havde bestemt regnet med at få tildelt tegningsretter i januar 2005, svarende til antallet de to foregående år. Hun var blevet færdig med sin MMT-uddannelse, og hun var blevet færdig med et projekt, så det havde været et godt år. Hun vidste ikke noget om, at NKT ikke tildelte optioner til opsagte medarbejdere. Optionerne blev aldrig omtalt, heller ikke med ledelsen. Det måtte man ikke. 

Hun havde ikke noget nærmere kendskab til beslutningsprocessen mht. tildeling af optioner til de enkelte medarbejdere. Tildelingen blev ikke forhandlet. 

Hendes løn var gennemsnitlig. Herudover deltog hun fra 2004 i en bonusordning, der var bagudrettet. Størrelsen af den enkeltes bonus blev opgjort i foråret. 

Søren Isaksen har forklaret, at han har været ansat i NKT-koncernen siden 1978. I 1999 blev han koncerndirektør. Før da havde han været direktør i NKT Research, hvilket han igen har været de seneste 2 år. I 2004 og 2005 var han også direktør i selskabet NKT Integration.

Medarbejderne i NKT Holding og NKT Research var af central betydning for koncernens udvikling, og for at tiltrække og fastholde disse medarbejdere fik de tildelt aktietegningsoptioner. Også investorer tillægger optionsprogrammer vægt. Optionerne var ikke en del af lønnen, hvilket medarbejderne tydeligt blev gjort opmærksom på. De blev i udgangspunktet tildelt i det selskab, hvor den enkelte var ansat. Den daværende administrerende direktør havde pålæg om ikke at omtale optionsordningen i ansættel-sessamtaler. Ordningen er ikke blevet omtalt under lønforhandlinger. 

Koncernen havde i 2001 ca. 6.000 medarbejdere. Af disse fik ca. 1 % tildelt optioner.

Der forelå ingen beslutning om, hvor længe optionsprogrammet skulle løbe. Det blev hvert år, før årsrapporten forelå, typisk i november, besluttet, hvem der skulle have optioner, og hvor mange. Beslutningen blev truffet af bestyrelsen efter indstilling fra direktionen. Medarbejderne fik et meget forskelligt antal optioner. 

Bestyrelsen fastlagde ligeledes vilkårene for optionerne. Man opererede med forskellige medarbejderklasser/-kategorier, hvor de enkelte medarbejdere blev indplaceret ud fra en væsentlighedsvurdering. Det var en forudsætning for tildeling, at medarbejderen var i uopsagt stilling. Hvis en medarbejder var på vej til et andet selskab end NKT Holding eller NKT Research, ophørte optionstildelingen også, men så fik den pågældende medarbejder typisk optioner i det selskab, den pågældende blev overført til. Hvis en medarbejder ikke er en del af det fremadrettede arbejde, giver det ingen mening at tildele den pågældende optioner. Alle medarbejdere i de to selskaber med undtagelse af dem, der var opsagt, dem som var på vej til et andet selskab, eller dem, som i realiteten arbejdede for en anden gren i koncernen, fik optioner. Værdien af optionerne udgjorde mellem 1og 20 % af lønnen for de medarbejdere, der var omfattet af ordningen.

For de første år var hurdle-raten 5 %. Den ændredes til 9 % for 2003 og 2004, hvorefter den faldt til 8 % for 2005 og 2006. Raten er udtryk for den værditilvækst, som skal genereres, før optionerne stiger i værdi. 

Fra 2002 til 2003 steg den samlede tildeling med 10 %, og FFs tildeling steg således fra 20.000 til 22.000 stk. I 2005 faldt niveauet igen til 20.000 stk., hvilket også var niveauet i 2006. Der sker ingen optionstildeling i 2007, hvilket medarbejderne er blevet orienteret om skriftligt. NKT oplever ikke for tiden vanskeligheder med at fastholde medarbejderne. 

Det fremgik ikke af noget skriftligt materiale i koncernen, at medarbejdere ikke ville få tildelt optioner, hvis de var i opsagt stilling. 

Når FF som nyansat fik tildelt optioner, illustrerer det netop, at optionerne ikke var begrundet i forudgående indsats, men var fremadrettede.

Efter det første år blev FF rykket en klasse op og fik tildelt 20.000 optioner mod 10.000 året før, da det viste sig, at hun havde et større potentiale end oprindeligt antaget. Hun ville også have fået tildelt optioner i 2005 og 2006, hvis hun fortsat havde været ansat. Havde hun været ansat i 2005, var det vidnets plan, at hun skulle overgå til NKT Integration.

Personaledirektør Henning Toft har forklaret, at han var den øverst administrative ansvarlige for optionsprogrammet i NKT-koncernen.

Formålet med programmet var at skabe loyalitet overfor virksomheden ­ at fastholde medarbejderne, indtil udviklingsmålene var opfyldt. Tegningsretten var ikke en del af lønnen. 

FF fik straks i forbindelse med sin ansættelse tildelt en aktietegningsoption og havde således ikke karensdage. Afsnittet i "forretningsbeskrivelser" om nye medarbejdere og karensdage var særskilt møntet på direktørerne i udviklingsselskaberne. 

FFs lønniveau ved ansættelsen var ca. 10 % over markedsniveauet. Herudover fik hun tilbudt en bonusordning, som hun umiddelbart afviste, men senere i 2004 accepterede. Målene for bonusordningen blev fastsat ved årets start, og eventuel honorering skete det følgende år omkring marts, når regnskabstallene blev kendt. FF fik i 2005 udbetalt 4 - 5 % i bonus. 

At tegningsretterne fra 2004 og frem blev benævnt som tillæg til ansættelsesaftalen, var en naturlig konsekvens af den nye lov om ansættelsesbeviser. 

Aktieoptionslovens § 5, stk. 1.

§ 5. Hvis ansættelsesforholdet ophører på grund af arbejdsgiverens opsigelse, før lønmodtageren udnytter tildelte købe- eller tegningsrettigheder til aktier eller anparter, bevarer lønmodtageren retten hertil i henhold til ordningens eller aftalens udnyttelsesbetingelser, som om lønmodtageren fortsat var ansat. Endvidere bevarer lønmodtageren ret til en i forhold til lønmodtagerens ansættelsestid i regnskabsåret forholdsmæssig andel af de tildelinger, som lønmodtageren ville have haft ret til i henhold til aftale eller sædvane, hvis lønmodtageren havde været ansat ved regnskabsårets afslutning eller på tildelingstidspunktet.

Parternes synspunkter

FF har anført, at aktieoptionsordninger er omfattet og i det hele reguleret af aktieoptionsloven, der derfor har gjort endeligt op med spørgsmålet om, hvorvidt optioner er vederlag eller ikke. Det er endvidere uden betydning, om en optionsordning er fremadrettet eller bagudrettet, hvilket er i overensstemmelse med Højesterets dom i Intel-sagen, U 2005.671H. 

Det er en følge af loven og lovens forarbejder, at FF ville bevare retten til optioner, der tildeles i opsigelsesperioden, jf. lovens § 5, stk. 1, 1. pkt., og det gøres gældende, at bestemmelsen også finder anvendelse, selvom hun som i det foreliggende tilfælde ikke har modtaget dem. Hun har desuden krav på 3/12 tildeling i januar 2006, jf. § 5, stk. 1, 2. pkt. 

Det gøres gældende, at FF fsv. angår januar 2005 og januar 2006 har haft en berettiget forventning om tildeling af optioner på samme måde som i de tidligere år. Dette understøttes af, at grundlaget for tildelingen, der startede ved hendes ansættelse i 2001, var skriftligt, jf. NKT Holdings brev af 30. april 2001, og at det af den sidste option, som hun fik tildelt, dvs. optionen tildelt i januar 2004, fremgik, at denne skulle betragtes som et tillæg til hendes ansættelseskontrakt. Dette vilkår går igen i opti-
onsteksterne i 2005 og 2006. Hendes forventning var endvidere bestyrket af, at det i realiteten var samtlige medarbejdere i NKT Holding og NKT Research, der fik optioner, og at optionstildelingen uden afbrydelse havde stået på gennem nogle år hver januar måned. Hendes tildeling havde været stigende gennem årene og udgjorde en ganske væsentlig del af hendes faste løn. Ifølge fondsbørsmeddelelserne svarede værdien af optionerne til varierende mellem 7 og 12 % af lønsummen, beregnet for de personer, der modtog optioner, og FF var en af de ansatte, der modtog optioner med forholdsmæssigt mange tegningsretter. Det er ubestridt, at hun også ville have fået tildelt optioner i 2005 og 2006, hvis hun ikke var blevet opsagt.

Det gøres gældende, at det antal tegningsretter, som hun har krav på, må svare til det antal, som hun fik tildelt i 2003 og 2004. Hendes ­ berettigede ­ forventning gik på et uændret antal. Det havde været et godt år, og hun havde færdiggjort sin MMT-uddannelse. Det må komme NKT til skade, at man ikke har oplyst nærmere om ændringen. Hertil kommer, at enhver ændring skal varsles, hvilket NKT har undladt. 

Såfremt NKT ikke opfylder FFs krav på tildeling af optioner, handler NKT ansvarspådragende og skal betale erstatning til FF, som det fremgår af påstand 2. 

NKT Holding og NKT Research (NKT), der er enig i, at aktieoptionsloven finder anvendelse mht. tildeling af optioner i 2005 og 2006, har anført, at lovens § 5, stk. 1, 1. pkt., ikke er relevant for denne sag, da der netop ikke skete tildeling af optioner. Endvidere finder § 5, stk. 1, 2. pkt., ikke anvendelse, da de foreliggende optioner er fremadrettede. Ved fortolkning af loven må retspraksis før lovens ikrafttræden tages i betragtning. Denne retspraksis angår udelukkende bagudrettede optionsordninger, hvor medarbejdere belønnes for den indsats, de har ydet for virksomhedens resultat. 

En lønmodtagers ret til optioner i medfør af aktieoptionslovens § 5, stk. 1, 2. pkt., forudsætter en aftale eller sædvane. Der forelå ingen aftale om tildeling af optioner. NKT's forretningsbeskrivelser var udarbejdet til brug for udviklingsselskaberne. Det var suverænt bestyrelsen i NKT Holding, der hvert år traf konkret beslutning om tildeling af optioner til den enkelte medarbejder. Optionerne havde alene en fiktiv værdi på tildelingstidspunktet. Det bestrides, at FF fik tildelt mange optioner, og hvis hun var blevet overflyttet til et andet selskab, ville hun ikke have fået optioner i NKT Holding. Det afgørende er, om hun havde en berettiget forventning om at få tildelt optioner, og dette bestrides at være tilfældet. Det var langt fra alle medarbejdere i koncernen, men kun ca. 1 %, der modtog optioner. Meningen med tildelingen var, at medarbejderne skulle medvirke til en gunstig udvikling, og det var netop en forudsætning for at opnå gevinst, at aktierne steg. Optionerne trådte hverken helt eller delvist i stedet for løn. Bestyrelsen traf hvert år sin beslutning om tildeling omkring november måned, og beslutningen var således uden nogen sammenhæng med NKT's regnskaber. Tildelingerne, der fandt sted i januar, må betegnes som enkeltstående og ganske uden præjudice for fremtiden. Tildelinger fandt sted på grundlag af en vurdering af den vigtighed, den enkelte medarbejder havde for virksomheden. FFs løn var konkurrencedygtig og ganske sædvanlig, hvortil kom, at hun som deltager i en bonusordning oppebar en bonus, baseret på regnskabsresultatet det foregående år.

Der er ikke grundlag for en forholdsmæssig tildeling af optioner til FF. Optionsordningen var udelukkende fremadrettet, ikke en del af de generelle ansættelsesvilkår og blev ikke drøftet under ansættelsessamtalen eller lønforhandlingerne. Optionsordningen har aldrig været et lønelement, og tildelingerne hvilede på ensidige beslutninger og var afhængige af, om bestyrelsen syntes, at ordningen fortsat var en god idé. Der er således ikke grundlag for at antage, at FF havde en berettiget forventning om optionstildeling i 2005 og 2006, og så meget desto mindre tildeling af et bestemt antal. Anvendelse af optionslovens § 5, stk. 1, 2. pkt., forudsætter en sammenhæng med regnskabet for den følgende periode. Dette kan udledes af lovens forarbejder, hvor der henvises til kendt praksis. Bestemmelsen giver altså hjemmel til forholdsmæssig tildeling, men alene når optionstildelingen skete på bagudrettet grundlag. 

Da tildelingskriteriet var medarbejdernes motivation, kan der højst blive tale om tildeling af optioner for de 3 måneder, hvor FF var ansat i 2005 og kun i forhold til det i forhold til 2004 reducerede antal. FF kan ikke få bedre ret end de medarbejdere, der fortsat er ansat. Samtidig med reduktionen i antallet ændredes principperne for udnyttelse, idet indexeringsfaktoren blev reduceret fra 9 % til 8 %. 

Rettens bemærkninger

Som anført af parterne er den foreliggende optionsordning med hensyn til tildelingsårene 2005 og 2006 omfattet af aktieoptionsloven (lov 2004-05-05 nr. 309 om brug af køberet eller tegningsret m.v. i ansættelsesforhold), der trådte i kraft den 1. juli 2004.

Den 24. april 2001 besluttede bestyrelsen i NKT Holding at benytte en bemyndigelse fra generalforsamlingen til at udstede tegningsretter til medarbejdere i NKT Holding og NKT Research, hvilket samtidig blev meddelt Københavns Fondsbørs. I forbindelse med sin ansættelse i NKT Research den 1. maj 2001 blev FF omfattet af den herefter etablerede ordning, hvilket blev meddelt hende ved NKT Holdings brev af 30. april 2001. Af dette brev, hvor ordningen var omtalt som et "warrantprogram", fremgik endvidere, at programmet dækkede samtlige medarbejdere i NKT Holding og NKT Research, og at FF samtidig blev tildelt en aktietegningsoption med ret til at tegne nom. 1000 stk. aktier á nom. 20 kr. i NKT Holding indenfor en nærmere angiven udnyttelsesperiode. Aktietegningsoptionen var vedlagt brevet. I de følgende år 2002, 2003 og 2004, hvert år i januar, blev hun tildelt optioner til tegning af et større nominelt antal aktier á 20 kr. end i 2001, nemlig henholdsvis 2.000 stk., 2.200 stk. og 2.200 stk. For 2004 var det et vilkår i FFs aktietegningsoption, at den skulle betragtes som et tillæg til hendes ansættelseskontrakt.

Det lægges til grund, at optionerne udgjorde et ikke uvæsentligt tillæg til FFs faste løn, der fra 2004 blev suppleret med bonus i henhold til en generel bonusordning. 

Under disse omstændigheder finder retten, at FF må antages at have haft den til fortsat erhvervelse af aktietegningsoptioner forudsætningsmæssige berettigede forventning, smh. for så vidt angår forholdsmæssig tildeling aktieoptionslovens § 5, stk. 1, 2. pkt. ("sædvane"), hvortil bemærkes, at det er ubestridt, at hun ville være blevet tildelt optioner såvel i 2005 og 2006, hvis hun ikke var blevet opsagt. 

Spørgsmålet om FFs krav på tildeling af en option pr. januar 2005, hvor hun endnu ikke var fratrådt hos NKT Research, er ikke direkte reguleret i aktieoptionsloven. Da hun imidlertid på sædvanemæssigt grundlag havde krav på tildeling af en option, og da NKTs henvisning til optionsordningens fremadrettede, motivationsfremmende karakter som et instrument

til at fastholde medarbejdere i deres ansættelse efter rettens opfattelse ikke, hvor ansættelsesforholdet er bragt til ophør af NKT, kan føre til et andet resultat, herunder en reduceret optionstildeling, tages FFs påstand til følge for så vidt angår retten til at tegne 2.200 stk. aktier som det antal, hun efter det fremkomne ville have fået tildelt, såfremt hun ikke var blevet opsagt, hvorved bemærkes, at NKT ikke har godtgjort grundlag for at reducere antallet til 2.000 stk. Under disse omstændigheder må FFs erhvervelse af aktietegningsoptionen anses at være sket på tildelingstidspunktet i januar 2005 med ret til at udnytte denne, smh. aktieoptionslovens § 5, stk. 1, 1. pkt., og Højesterets dom i Intelsagen (U 2005.671 H).

Efter oplysningerne om målsætningen med den foreliggende aktieoptionsordning, beslutningerne om de årlige tildelinger, der fandt sted uden sammenhæng med selskabernes årsregnskab for det enkelte beslutningsår, tildelingerne, der fandt sted for ét kalenderår - svarende til selskabernes regnskabsår - ad gangen, hvert år, bortset fra ordningens begyndelsesår, i januar måned, samt henset til den omstændighed at FF for alle årene 2001 ­ 2005 har modtaget tildelinger eller erhvervet ret hertil, 
for 2005's vedkommende for et helt år, uanset hun fratrådte som ansat i NKT Research pr. 31. marts 2005, finder retten ikke, at FF efter aktieoptionslovens § 5, stk. 1, 2. pkt., har krav på tildeling af nogen aktietegningsoption i 2006, i hvilket år hun ikke havde ansættelse i NKT-koncernen. 

Under hensyn til det anførte tages FFs påstande til følge i det omfang, som fremgår nedenfor. 

T H I K E N D E S F O R R E T:

1. NKT Research & Innovation A/S og NKT Holding A/S tilpligtes at anerkende, at FF har krav på tildeling pr. januar 2005 af en option med ret til at tegne nominelt kr. 44.000 aktier i NKT Holding A/S, svarende til 2.200 stk. aktier á nominelt kr. 20, på de vilkår der fremgår af bilag D bortset fra punkt 3 - 6, at FF er berettiget til at udnytte denne option fra 2005 helt eller delvist indtil optionens ordinære udløbsdato, samt at NKT Research & Innovation A/S og NKT Holding A/S er forpligtet til at levere aktierne til brug for denne udnyttelse.

2. Såfremt påstand 1 ikke opfyldes, tilpligtes NKT Research & Innovation A/S og NKT Holding A/S at anerkende at være forpligtet til at godtgøre FFs deraf følgende tab, der beregnes som forskellen mellem optionens udnyttelseskurs og aktiernes markedskurs på det tidspunkt, hvor FF giver NKT Research & Innovation A/S og NKT Holding A/S meddelelse om at ville udnytte optionerne.

I sagsomkostninger skal NKT Research & Innovation A/S og NKT Holding A/S inden 14 dage til FF betale 12.500 kr., heraf 500 kr. til dækning af retsafgift. 

Claus Forum Petersen 
Per Skovsted Lis Bøgh 

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den