Aftaler - krav om erstatning

Dom i sagen H-51-09

Bøgely ApS
(Advokat Søren Narv Pedersen)

mod

Skandinavisk Motor Co. A/S
(Advokat Peter Schradieck)

Indholdsfortegnelse

Indledning

Påstande

Samarbejdet

Parternes aftaler

- VW

- Audi

- Seat

- Skoda

Samarbejdets ophør

Bøgelys krav

- Bestillinger VW

- Bestillinger Audi

- Bestillinger Seat

- Bestillinger Skoda side 14

- Produktionsmodningsomkostninger

- Varelager

- Regnskabsoplysninger

Forklaringer

Parternes synspunkter

- Bøgelys synspunkter

-  SMC´ s synspunkter

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Domskonklusion

Indledning

Sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt Bøgely ApS har et tilgodehavende hos Skandinavisk Motor Co. A/S (i det følgende: SMC) i forbindelse med SMC´s ophævelse og afvikling af samarbejdet med Bøgely A/S (i det følgende Bøgely) i relation til dette selskabs ombygning af SMC´s biler til gulpladebiler, herunder om SMC har opsagt samarbejdet med et rimeligt varsel.

Påstande

Bøgely ApS har nedlagt følgende påstande om, at SMC skal betale 10.383.635 kr. med procesrente fra den 29. oktober 2008, samt procesrente af 1.357.884,76 kr. fra den 29. oktober 2008 til den 18. februar 2009, subsidiært procesrente fra sagens anlæg den 26. februar 2009, subsidiært et af retten fastsat mindre beløb med procesrente fra den 29. oktober 2008, subsidiært fra sagens anlæg den 26. februar 2009.

SMC har nedlagt påstand om frifindelse, og har i øvrigt til kompensation fremsat modkrav på 1.412.028 kr., som ikke bestrides af Bøgely.

Samarbejdet

Bøgely var en produktionsvirksomhed indenfor bilbranchen, der tilbød kundespecifikke ombygninger af biler, herunder ombygninger af biler til vans (gulplade ombygninger). Bøgely ombyggede i 1990'erne biler for en række forskellige importører, men en del af disse samarbejder ophørte i 2004-2005, hvorefter SMC var Bøgelys største kunde. Selskabets direktør var Rikke Bøgely. Bøgely blevet erklæret konkurs i 2010, og fordringen mod SMC blev overdraget til Bøgely ApS.

SMC er en del af Semler Gruppen, som er den største bilimportør i Danmark. SMC er generalimportør i Danmark af bilmærkerne Volkswagen personbiler og erhvervsbiler, Audi, Seat, Skoda og Porsche.

Bøgely og SMC havde i en del år samarbejdet om udvikling, produktion og ombygning af biler til vans på gule plader. Efter aftale med SMC skulle Bøgely udvikle den van, som skulle godkendes af de danske skatte- og afgiftsmyndigheder, og efterfølgende forestå ombygningerne af de biler, der skulle sælges hos bilforhandlerne.- 4 -

Af en oversigt over samarbejdets forskellige faser udarbejdet af Bøgely fremgår, at arbejdsprocesserne var opdelt i forbehandling, en udviklingsfase, en produktionsmodningsfase, en planlægningsfase og en produktionsfase, hvor ombygningen foregik som serieproduktion.

Inden ombygningen skulle der ske udvikling og produktion af et såkaldt kitsæt, bestående af eksempelvis et opbevaringsrum (våbenrum, golfkøllerum, værktøjsrum mv.), lys, nøgle og lås, tæpper mv., der efterfølgende blev monteret i bilen. Omkostningerne til udvikling af prototypen blev betalt særskilt af SMC.

Kendetegnende for samarbejdet var, at der for nogle af SMC´s bilmærker blev indgået 1-årige samarbejdsaftaler. Disse aftaler var bygget op omkring en ugeliste, som var et rullende forecast, som angav det antal biler, som Bøgely kunne forvente, kom til ombygning inden for en periode på 8 uger.

I ugelisten var hver bilmodel anført i horisontale kolonner. I vertikale kolonner var leveringsugerne opdelt således, at der under hver leveringsuge var anført en status for bilerne.

Under leveringsugerne 9-? i venstre kolonne var anført de biler, som endnu ikke var bestilt på fabrikken. Under leveringsugerne 5-8 var anført de biler, som var i restordre på fabrikken.

Under leveringsugerne 1-4 var anført biler, der havde fået produktionsnummer. Under leveringsugerne 1-1 fremgik de biler, som var sendt fra fabrikken og var på vej til Danmark. Under leveringsuge 0-0 var anført biler, som fysisk stod i Danmark. Ugelisten omfattede VW,

Audi og SEAT, men ikke Skoda.

Parternes aftaler

VW

Samarbejdet begyndte i 1997, hvor Bøgely begyndte at ombygge modellen VW Sharan. I 2003 blev samarbejdet udvidet til også at omfatte "bestseller-modellen" VW Touran og VW Touareg. For Touran blev der den 3. juli 2003 indgået en 1-årig prisaftale med differentierede priser afhængig af antallet af ombygninger. Dette er den eneste aftale med differentierede priser.

Bøgely og SMC underskrev den 30. marts 2005 en prisaftale på ombygning af VW Touran og en prisaftale på ombygning af VW Touareg. Af prisaftalerne fremgår, at enhedspriserne på hhv. 2.539 kr. og 8.600 kr. pr. ombygning er gældende i 1 år fra den 1. april 2005. - 5 -

Priserne er kalkuleret ud fra en mængderabat, hvor det tilstræbes at opnå et jævnt produktionsflow, svarende til det anførte antal biler.

Om antallet af biler er anført, at det er hensigten, at aftalernes omfang vil omfatte en successiv levering af hhv. min. 1000 stk. vogne årligt og 200 stk. vogne årligt. Dernæst er anført, at "den ugentlige fax anses som ordrebekræftelse, idet dette er biler, der er bestilt på fabrik, for ombygning som van", og at "Bøgely tilsigter ud fra denne fax at produktionsplanlægge, så de fornødne reservedele er til stede".

Om reservedele er anført, at SMC er indforstået med, at leveringstid kan blive forlænget, såfremt den ugentlige volumen øges væsentligt. I en sådan situation vil SMC altid kontakte Bøgely, og SMC vil indestå for de dele, der måtte medgå i forhold til den ugentlige fax, såfremt disse biler aldrig måtte dukke op til produktion hos Bøgely.

Den 4. juli 2006 underskrev Bøgely og SMC en samarbejdsaftale om bilmærket VW.  Af aftalevilkårene fremgår, at SMC skulle sende en ugentlig fax, som indikerer de biler, som er bestilt på fabrik til ombygning til van. Den ugentlige fax skulle anses som ordrebekræftelse, og Bøgely skulle tilsigte ud fra denne at produktionsplanlægge, så de fornødne ressourcer var til stede. Om reservedele er anført samme vilkår, som nævnt for prisaftalerne. Om bestilling af ombygninger er anført, at SMC sender et ugentlig forecast, svarende til den ugentlige fax. Listen skal beskrive antal biler ca. 8 uger frem i tid. Om priserne er anført, at de er kalkuleret ud fra en mængde, hvor det tilstræbes at opnå et jævnt produktionsflow på i alt ca. 3000 stk. årligt. Samarbejdsaftalen trådte i kraft den 1. juli 2006 og udløb den 30. juni 2007.

I april 2007 kom regeringen med et udspil til ændring af registreringsafgiften.

Efter et møde den 22. maj 2007 med Rikke Bøgely skrev SMC´s produktchef for VW, Urs Vacchio Mørkeberg, den 12. juni 2007 følgende brev til Bøgely:

"…Da vi som fortalt på mødet i øjeblikket ikke er i stand til at forlænge vores samarbejdsaftale som udløber den 30. juni 2007, vil vi meget gerne have ombygget biler på følgende måde.

Vi vil fremover til vores model og bestillingssituation er afklaret, kunne fremsende de ugentlige forekast som indikerer de biler som er bestilt på fabrikken, til hovedsageligt ombygning til vans.

Denne forekast vil indeholde biler over en 9 ugers periode, som kan anses som en egentlig ordrebekræftelse, til jeres brug til bestilling af reservedele samt videre produktionsplanlægning…"- 6 -

Audi

Bøgely og SMC underskrev den 30. marts 2005 en tilsvarende prisaftale som for VW på ombygning af Audi A6 og en prisaftale på ombygning af Audi A4. Af prisaftalerne fremgår, at enhedsprisen på hhv. 6.071 kr. og 6.195 kr. pr. ombygning er gældende i 1 år fra den 1. april 2005.

Om antallet af biler er anført, at det er Bøgely og SMC's hensigt, at aftalernes omfang vil omfatte en successiv levering af min. 1 stk. vogn årligt af hver af modellerne, og at den ugentlige fax anses som ordrebekræftelse.

Om reservedele er anført det samme, som var anført i prisaftalen vedrørende bilmærket VW.

Bøgely udarbejdede i slutningen af 2005 to udkast til en samhandelsaftale vedrørende Audi Q 7 mellem Audi og Bøgely, som imidlertid ikke blev underskrevet. Af udkastene fremgår, at bestillinger af ombygninger sker ved, at Audi direkte informerer om bilernes ankomst til en af Bøgelys afdelinger via SMC´s ugentlige forecast. Om opsigelse fremgår i 1. udkast, at aftalen kan opsiges med 12 måneders varsel til udgangen af en måned, og i 2. udkast er der samme varsel, dog kan aftalen tidligst op-siges i 2010. Udkastet har et afsnit om engangsudgifter, hvori er anført en pris på 38.795 kr. for udvikling af prototype og på 150.000 kr. for prøveleverance, støbeværktøj/produktionsopstart.

SMC´s salgschef for Audi, Klaus Frøkjær, kommenterede vilkårene i 2. udkast ved mail af 21. marts 2006. Han anførte blandt andet, at tidsrammen for opsigelse var for lang, og at en række af vilkårene skulle specificeres og omformuleres.

Ved mail af 10. april 2006 skrev Klaus Frøkjær til Rikke Bøgely, at Audi igen var gået lidt over tiden, men at der ikke var nogen betænkeligheder ved samarbejdet, og at mailen derfor kunne betragtes som en hensigtserklæring om det fortsatte positive samarbejde.

Rikke Bøgely rykkede for Audis underskrivelse af aftaleudkastet ved brev af 9. juni 2006.

Bøgely udarbejdede et 3. udkast til en samhandelsaftale, hvor opsigelsesvilkåret var ændret til, at opsigelse tidligst kunne ske i 2007. Udkastet havde intet afsnit om engangsbetaling.

Udkastet blev ikke underskrevet.- 7 -

Seat

Bøgely havde ombygget Seat for den tidligere importør. I 2005 overtog SMC importen, og samme år indgik Bøgely og SMC en samhandelsaftale om ombygning af Seat Altea.

Den 22. januar 2007 underskrev Bøgely og SMC en samarbejdsaftale om bilmærket Seat omfattende flere modeller. Af aftalevilkårene fremgår, at SMC sender en ugentlig fax, som indikerer de biler, som er bestilt på fabrik til ombygning til van. Den ugentlige fax anses som ordrebekræftelse, og Bøgely tilsigter ud fra denne at produktionsplanlægge, så de fornødne ressourcer er til stede. Om bestilling af ombygninger er anført, at SMC sender et ugentlig forecast, som skal beskrive antal biler ca. 8 uger frem i tid. Om priserne er anført, at de er kalkuleret ud fra en mængde, hvor det tilstræbes at opnå et jævnt produktionsflow på i alt ca. 3000 biler årligt. Samarbejdsaftalen trådte i kraft den 19. januar 2007 og udløb den 19. januar 2008.

Regeringens fremsættelse af lovforslag om ændring af registreringsafgiften bevirkede, at markedet ændrede sig, således at to modeller udgik, og ombygningen af Altea blev reduceret betydeligt, mens der forventedes et stort potentiale i modellen Leon Van. En oversigt over antal ombyggede biler af mærket Seat for årene 2004 til 2008 viser et fald fra 3.404 i 2006 til 1.348 i 2007 og 123 i 2008.

Skoda

Bøgely havde i en årrække ombygget Skoda for den daværende importør. Efter SMC's overtagelse af importen fortsatte Bøgely med at foretage ombygninger. Aftalerne bestod af ordrebekræftelser, der indeholdt en pris.

Bøgely udarbejdede i 2007 et udkast til en samhandelsaftale mellem Skoda og Bøgely.

Udkastet har samme indhold som samarbejdsaftalen om Seat, dog er prisen kalkuleret ud fra en mængde, hvor det tilstræbes at opnå et produktionsflow på i alt ca. 600 biler årligt.

Samarbejdsaftalen blev ikke underskrevet af SMC.

Samarbejdets ophør

I januar 2008 indkaldte direktør i SMC, Bent Rosendal, direktør Rikke Bøgely til et møde.

Mødet blev afholdt den 29. januar 2008.- 8 -

Mødet blev fulgt op af et nyt møde den 8. februar 2008, hvor Bøgely var repræsenteret ved Rikke Bøgely og den daværende bestyrelsesformand Per Søby. SMC var repræsenteret ved Kurt Rath fra Semler A/S og Bent Rosendal.

Ved brev af 19. februar 2008 skrev Rikke Bøgely følgende til Kurt Rath:

"…

Som aftalt på vores møde den 8. februar 2008, har vi udarbejdet 2 forslag.

Det første omfatter en videreførelse af vores samarbejde i en ny form og det andet er en opgørelse ved ophør af samarbejdet med øjeblikkelig virkning.

Vi ser frem til at høre jeres tilkendegivelser snarest muligt. Således at vi kan foretage det i materialet fremførte dispositioner.

På sidste møde forstod jeg også, at vi indtil videre kører efter princippet "business as usual". Det formoder jeg, at du stadig er enig i?

Når jeg fremhæver det, skyldes det et par henvendelser fra jer, som vi vil ekspedere, som vi plejer. For at undgå misforståelser, har jeg behov for din accept på, at det er korrekt forstået…"

Med brevet var fremsendt to forslag, hvoraf følgende fremgik:

"Resume:

…

På et møde den 29. januar 2008 oplyser Semlers nye division (Autologistik v/ Kurt Rath [rettelig Selmer Bil Logistik A/S] på alle bilmærkernes vegne, at Semler fra 1. april 2008 i al væsentlighed forventer selv at udføre den produktion som tidligere har været lagt hos Bøgely, hvorfor Bøgely anmodes om at opgøre lagre, fordisponeringer m.v. idet Semler samtidig præciserer, at samarbejdet skal afvikles således, at Bøgely får mindst mulige tab.

På et møde den 8. februar 2008 afleverede Bøgely sine opgørelser på lagre, bestilling samt ordrebeholdninger fordelt på mærker. Det aftales, at Bøgely herefter skal fremlægge to forslag:

1. Afvikling af samarbejdet successivt, herunder forslag til et fornyet fremtidigt samarbejde. Det fornyede samarbejde indebærer, at Bøgely fortsætter som underleverandør (udvikler og leverer reservedele kitsæt).

2. Afvikling af samarbejdet med øjeblikkelig virkning …"

Under forslaget om afvikling af samarbejdet med øjeblikkelig virkning havde Rikke Bøgely opgjort Bøgely og SMCs økonomiske mellemværende til 20.591.411 kr. i Bøgelys favør.

Ved mail af 7. marts 2008 skrev Bent Rosendal til Rikke Bøgely, at der var stor uoverensstemmelse mellem Bøgelys og SMC´s opfattelse af, hvad der var bestilt, og at en faktura af den størrelse ikke ville blive honoreret.- 9 -

Rikke Bøgely og Bent Rosendal korresponderede herefter om lagerbeholdning og "ordrebog", og Rikke Bøgely fremsendte herunder den 11. marts 2008 et bilag "antal og levering af kitsæt".

SMC havde på et møde oplyst, at Bøgely ikke længere ville modtage 8 ugers forecast, men alene forecast for en kortere periode.

I brev af 11. april 2008 besvarede Bent Rosendal skrivelserne af 19. februar og 11. marts 2008 fra Rikke Bøgely og redegjorde for SMC's synspunkter omkring bestillinger. Brevet sluttede af med et forslag om afholdelse af et møde, hvor de kunne drøfte "færdiggørelse af nuværende ordrer samt tilrettelæggelse af afviklingen af vort samarbejde".

Ved mail af 15. april 2008 skrev Rikke Bøgely til Bent Rosendal, at hun havde hørt rygter om, at Bøgely indenfor 3 uger ikke længere ville modtage biler til ombygning fra SMC.

Hun bad Bent Rosendal om at verificere, om dette var korrekt opfattet.

Bent Rosendal svarede i mail af 17. april 2008, at "den reducerede ugefax du får indeholder 4 uger frem i tiden, at den senest fremsendte kun var på 3 uger skyldtes en "IT fejl"".

Ved mail af samme dato til Bent Rosendal bad Rikke Bøgely om, at besvarelsen blev uddybet, og Bent Rosendal svarede, at SMC ville fortsætte med at levere i henhold til ugefaxen, men at man måtte afvente uge 17 [ultimo april], før SMC kunne konkludere det endelige antal.

Den 9. maj 2008 skrev Bent Rosendal til Bøgely, at Bøgely ikke ville modtage nye bestillinger (ordrer) på ombygninger, og at Bøgely efter den 30. maj 2008 ikke længere skulle forestå ombygninger for SMC.

Den 15. maj 2008 sendte Bøgely via sin advokat en faktura med specifikation af sit tilgodehavende, som var opgjort til 20.160.508,48 kr. inkl. moms.

Bøgelys krav:

Bestillinger:

VW   275.356,35 kr.

Audi 2.684.582,17 kr.

Seat 3.439.156,01 kr.

Skoda   207.265,22 kr.- 10 -

I alt 6.606.359,75 kr.

 

Produktionsmodningsomkostninger:

Audi 410.172,00 kr.

Seat 240.470,76 kr.

Skoda 184.296,00 kr.

I alt 834.938,76 kr.

Varelager:

VW 454.152,43 kr.

Audi   71.776,72 kr.

Seat 208.043.34 kr.

Skoda   98.574,30 kr.

Diverse råvarer   33.063,32 kr.

I alt 865.610,11 kr.

Bøgelys samlede krav er herefter opgjort til 10.383.635 kr. inklusiv moms.

Bestillinger VW

Til støtte for kravet om bestillinger vedrørende VW har Bøgely henvist til følgende mail af 17. september 2007 fra Urs Vacchio Mørkeberg til Bøgelys produktionschef Jan Berthelsen:

"Som aftalt pr. telefon må du venligst gerne sætte 30 sæt i gang til Touareg med høj bund (luftaffjedring). Så må vi se, hvor hurtig afsætningen bliver på disse biler fremover."

Bøgely har videre anført, at ugelisten pr. 2. september 2007 viste, at der i leveringsugerne 5-8

skulle ankomme 18 VW stk. Touareg u/luft, 26 stk. i leveringsugerne 1-4, 20 stk. i leveringsugerne 1-1 og 20 stk. i leveringsugerne 0-0.

I et hjælpebilag, udarbejdet af Bøgely, har Bøgely anført, at SMC har bestilt følgende ombygninger:

Vare id 53: Touareg m/luft: 30 ombygninger. Der er produceret 1 stk. mere end anført i mailen af 17. september 2007. Der er faktureret 3 stk., hvorfor der resterer 28 bestillinger, som ikke er ombygget.

Vare id 54: Touareg u/luft: 84 ombygninger. Der er produceret 4 stk. mindre end anført i ugelisten. Der er faktureret 63, hvorfor der resterer 17 bestillinger, som ikke er ombygget.  - 11 -

Bøgely har angivet en tabspris pr. ombygning svarende til salgsprisen med fradrag af sparede "mandetimer", ca. 5 timer á 195 kr. pr. ombygning. Herefter fremkommer kravet på 275.356,35 kr.

Bestillinger Audi

Til støtte for kravet om bestillinger vedrørende Audi har Bøgely henvist til brev af 3. september 2007 fra Rikke Bøgely til SMC med overskriften "Ordrebekræftelse på ombygning af Audi A3, A3-5 dørs, A4 og A6. For så vidt angår Audi A3 var anført en pris på 7.899 kr. ekskl. moms. For de øvrige modeller var anført en pris på 8.995 kr. ekskl. moms. Endvidere var anført, at det var aftalt, at der igangsættes 30 sæt af hver model, og at Audi forecaster Bøgely successivt, så rette kitsæt er til stede ved bilernes ankomst.

Salgschefen hos Bøgely, Per Floding, sendte en mail til Audis produktchef Lisbeth Nielsen den 3.september 2007. I mailen gjorde Per Floding opmærksom på, at det var ved at være tid til at bestille dele til Audi Q7, hvis de ikke skulle løbe tør.

Lisbeth Nielsen besvarede mailen samme dag og skrev, at Bøgely som aftalt pr. telefon skulle bestille 120 sæt ombygningskit til Audi Q7.

Af ugelisten pr. 2. september 2007 fremgår, at der skulle komme i alt 49 Audi Q 7 til ombygning inden for de næste 8 uger.

Af en mailstreng mellem Rikke Bøgely og produktchef hos Bøgely Jan Berthelsen i perioden fra den 12. oktober 2007 til den 23. oktober 2007 fremgår, at Bøgely har modtaget flere biler af mærket Audi A4 og Audi A6 end forventet, da ugelisten viser 0 i den periode. Rikke Bøgely opfordrer Jan Berthelsen til at sætte flere kitsæt i gang. Dernæst anfører Rikke Bøgely, at der ifølge ordrebekræftelsen af 3. september 2007 fremgår, at bestilling pr. gang er 30 sæt pr. bil.

Den 19. december 2007 sendte Lisbeth Nielsen følgende mail til Per Floding:

"…

Mht. bestilling af nye ombygningssæt ønsker vi at bestille sæt til hhv. A3 Sportback og A4, da det ifølge vores statistik er disse 2 modeller, som flytter sig rent salgsmæssigt.

Jeg mener, at mindstebestillingen af sæt lå på 50 stk. af hver, hvis prisen skulle kunne holde - er det korrekt? Under alle omstændigheder skal der bestilles mindsteantallet hjem til de 2 ovenstående modeller.- 12 -

Mht. til de øvrige modeller (A3 og A6) vil vi gerne "holde hesten" lidt. Der har ikke været nogen større interesse for disse versioner endnu, og vi ønsker at vente med at bestille flere sæt hjem…"

Ved mail af 22. februar 2008 skrev Lisbeth Nielsen til Jan Berthelsen, at Bøgely som aftalt pr. telefon bedes indkøbe 25 ombygningssæt til Audi A4.

I hjælpebilaget har Bøgely anført, at SMC har bestilt følgende ombygninger:

Vare id 40: Audi A3 3-dørs: 80 ombygninger. Der er produceret 9 stk. mere end anført i mailen af 19. december 2007. Der er faktureret 36 stk. hvorfor der resterer 53 bestillinger, som ikke er ombygget.

Vare id 40 A: Audi A3 5-dørs: 60 ombygninger. Der er produceret 8 mindre end anført i mailen af 19. december 2007. Der er faktureret 29 stk., hvorfor der resterer 23 bestillinger, som ikke er ombygget.

Vare id 40 Q: Audi A3: 30 ombygninger. Der er produceret 8 mere end anført i ordrebekræftelsen af 3. september 2007. Der er faktureret 8 stk., hvorfor der resterer 30 bestillinger, som ikke er ombygget.

Vare id 40 AQ: Audi A3: 30 ombygninger. Der er produceret 2 mindre end anført i ordrebekræftelsen af 3. september 2007. Der er faktureret 3 stk., hvorfor der resterer 25 bestillinger, som ikke er ombygget.

Vare id 41/2 varianter: Audi A4: 105 ombygninger. Der er produceret 3 mindre end anført i mailen af 19. december 2007. Der er faktureret 46 stk., hvorfor der resterer 56 bestillinger, som ikke er ombygget.

Vare id 44/2 varianter: Audi A6: 90 ombygninger. Der er produceret 3 mindre end anført i mailen af 23. oktober 2007. Der er faktureret 29 stk., hvorfor der resterer 58 bestillinger, som ikke er ombygget.

Vare id 46: Audi Q7: 169 ombygninger. Der er produceret 2 mindre end anført i mailen af 3. september 2007. Der er faktureret 47 stk., og SMC har efterfølgende betalt for yderligere 51 ombygninger, hvorfor der resterer 69 bestillinger, som ikke er ombygget.

Bøgely har angivet en tabspris pr. ombygning svarende til salgsprisen med fradrag af sparede "mandetimer", ca. 5 timer á 195 kr. pr. ombygning. Herefter fremkommer kravet på 2.684.582,05 kr.- 13 -

Bestillinger Seat

Til støtte for kravet om bestillinger vedrørende Seat har Bøgely henvist til samarbejdsaftalen af 22. januar 2007 og brev af 22. juni 2005 fra Rikke Bøgely til SMC, hvoraf fremgår, at prisen på Seat Altea er udregnet ud fra en større mængderabat hos underleverandørerne, som kun kan opnås ved bestilling af minimum 500 stk. pr. gang.

Ved mail af 19. januar 2007 skrev SMC´s produktchef for Altea, Nicolai Olsen, at prisen for en Seat Altea XL var baseret på 1.000 enheder.

Ved mail af 10. august 2007 skrev Jan Berthelsen følgende til Nicolai Olsen:

"Jeg har sat gang i produktion af 200 sæt reservedele til Leon.

Vi to har på et tidspunkt snakket omkring prisen på forhøjning bag i bilen, hvor jeg sagde, at prisen var 500 kr., men at jeg mente vi kunne komme ned på omkring 300 kr., forudsat at vi kunne sætte min. 1000 i gang ad gangen. Jeg er i gang med at undersøge hvor meget jeg kan presse leverandøren ned ved 200 stk. ad gangen."

Ved brev af 3. januar 2008 med overskriften "ordrebekræftelse på ombygning af Altea XL-Freetrack- prototype" skrev Rikke Bøgely til SMC, at Bøgely havde igangsat fremstilling af 25 stk. ombygningskit til modellerne med vare id 104 og 104A, og at de afventede forecast fra Seat for nærmere produktionsplanlægning.

I hjælpebilaget har Bøgely anført, at SMC har bestilt følgende ombygninger:

Vare id 100: Seat Altea: ca. 2000 ombygninger. Der er faktureret 1210 stk., hvorfor der resterer 790 bestillinger, som ikke er ombygget.

Vare id 102: Seat Altea XL: 1000 ombygninger. Der er faktureret 574 stk., hvorfor der resterer 426 bestillinger, som ikke er ombygget.

Vare id 104: Seat Freetrack: 100 ombygninger. Der er faktureret 18 stk., hvorfor der resterer 82 bestillinger, som ikke er ombygget.

Vare id 105: Seat Leon: 1000 ombygninger. Der er faktureret 895 stk., hvorfor der resterer 105 bestillinger, som ikke er ombygget.

Bøgely har angivet en tabspris pr. ombygning svarende til den aftalte salgspris med fradrag af sparede "mandetimer", ca. 5 timer á 195 kr. pr. ombygning. Herefter fremkommer kravet på 3.439.156,01 kr. - 14 -

Bestillinger Skoda

Til støtte for kravet om bestillinger vedrørende Skoda har Bøgely henvist til brev af 12. juli 2007 med overskriften "ordrebekræftelse på ombygning af Roomster, Fabia, Octavia- prototype årgang 2007". Af brevet fremgik, at der fremsendtes ordrebekræftelse på igangsættelse af 25 stk. Roomster, 25 stk. Fabia og 10 stk. Octavia. Dernæst fremgik, at prisen på ombygning af en prototype fra før 2007 var udregnet efter en samlet bestilling af kitsæt på min. 25 biler pr. gang.

I hjælpebilaget har Bøgely anført, at SMC har bestilt følgende ombygninger:

Vare id 500: Fabia Combi gl.: 25 ombygninger og der resterer 25 bestillinger, som ikke er ombygget.

Vare id 501: Octavia combi gl.: 25 ombygninger og der resterer 25 bestillinger, som ikke er ombygget.

Vare id 502: Octavia combi ny: 25 ombygninger. Der er faktureret 9 stk., hvorfor der resterer 16 bestillinger, som ikke er ombygget.

Vare id 504: Fabia Hatchback: 25 ombygninger. Der er faktureret 19 stk., hvorfor der resterer 6 bestillinger, som ikke er ombygget.

Vare id 505: Roomster: 25 ombygninger. Der er faktureret 22 stk., hvorfor der resterer 3 bestillinger, som ikke er ombygget.

Vare id 506:Fabia combi ny: 25 ombygninger. Der er faktureret 21 stk., hvorfor der resterer 4 bestillinger, som ikke er ombygget.

Bøgely har angivet en tabspris pr. ombygning svarende til salgsprisen med fradrag af sparede "mandetimer", ca. 5 timer á 195 kr. pr. ombygning. Herefter fremkommer kravet på 207.265,19 kr.

Produktionsmodningsomkostninger

Bøgely har oplyst, at kravet på produktionsmodningsomkostninger dækker de omkostninger, som Bøgely har haft til udvikling af værktøj, maskiner, oplæring af personale m.v. til brug for serieproduktion af en godkendt prototype.

Omkostningerne er fordelt på det estimerede antal biler, og Bøgely har i den forbindelse henvist til mail af 16. november 2007 fra Per Floding til Nicolai Søgaard Olsen vedrørende - 15 -

Altea Freetrack, hvoraf fremgår, at priserne er baseret på et årligt aftræk på 200 ombygninger.

Vedrørende Seat Leon har Bøgely henvist til en udskrift af Bøgelys kundestatussystem, hvoraf fremgår, at der forventes et salg på 2300 i 2008.

Vedrørende Audi har Bøgely henvist til brev af 20. juli 2007 fra Bøgely til Audi, hvoraf fremgår, at prisen på 8.499 kr. for modellerne Audi A4 og A6 er baseret på et samlet salg på 25 biler pr. mdr.

Vedrørende Skoda har Bøgely henvist til udkastet til samhandelsaftale mellem Skoda og Bøgely, hvoraf fremgår, at prisen er baseret på ca. 600 biler årligt.

Varelager

Bøgely har udarbejdet opgørelser af varelageret, hvoraf fremgår en lagerværdi opgjort efter fradrag for den del af varelageret, som SMC har aftaget efter ophør af samarbejdet, og efter fradrag af de af Bøgely påståede bindende bestillinger.

For bilmærket VW fremgår en lagerværdi på 454.152,43 kr., for bilmærket Audi fremgår en lagerværdi på 71.776,72 kr., for bilmærket Seat fremgår en lagerværdi på 208.043,34 kr. og for bilmærket Skoda fremgår en lagerværdi på 98.574,30 kr. Dernæst har Bøgely udarbejdet en opgørelse over lagerværdien af diverse råvarer for samtlige bilmærker, som udgør 33.063,32 kr.

Regnskabsoplysninger

Ifølge regnskabstal fremgår, at Bøgely i 2006/2007 havde en omsætning på 24.231.000 kr. I 2007/2008 var omsætningen 8.710.000 kr.

Ifølge årsrapporten 2008/2009 af 13. november 2009 fremgår, at Semler Bil Logistik A/S havde en bruttofortjeneste på 14.303.000 kr. i 2009 mod 3.155.000 kr. i 2008.

Af en oversigt over ombyggede biler hos Semler Bil Logistik A/S i perioden juni 2008 til og med december 2008 fremgår, at selskabet har haft en samlet omsætning på 3.705.521 kr.- 16 -

Forklaringer

Rikke Bøgely har forklaret, at hun er uddannet merkonom og har en mini MBA. Hun begyndte i familiens virksomhed i 1990. Da hun begyndte, var Bøgely en karosserifabrik, som blev drevet af hendes forældre. De havde ca. 25 ansatte, som var faglærte så som ingeniører, smede, værktøjsmagere mv.

I 1998 fortsatte hun driften af familievirksomheden som direktør og indsatte straks en professionel bestyrelse.

Bøgely arbejdede med afgiftsrelaterede ombygninger af personbiler til gulpladebiler. I 1990´erne samarbejdede de med 10 forskellige importører. Opel, Mercedes og Fiat var store kunder på dette tidspunkt. Senere blev Volkswagen også en stor kunde.

I 2008 havde Bøgely 40 ansatte i 2 afdelinger.

I 2010 gik Bøgely konkurs, og Bøgely ApS overtog virksomheden. Tanken med dette var, at de skulle bygge biler for politiet. Bøgely ApS drev virksomhed i 1 år.

I 2003 begyndte Dansk Auto Logik ombygning af biler. De kontaktede Bøgely med henblik på et samarbejde om ombygningerne. Det blev imidlertid ikke til noget, og Dansk Auto Logik tog i stedet Bøgelys største kunde, som på dette tidspunkt var Opel. Senere i 2003/04 mistede Bøgely også Ford til Dansk Auto Logik. Bøgely måtte som følge heraf lave om på deres forretningsgange, herunder også den måde, hvorpå de indgik aftaler med importørerne. Idéen var, at importørerne skulle bruge de reservedele, som de selv havde sat i produktion. De kunne derved lave en successiv udfasning af produktet i takt med, at ordrerne forsvandt.

Samarbejdet med Opel og Ford og de øvrige importører blev afviklet på mellem 3 måneder og 1 år, og Bøgely endte derfor ikke med et lager, som ikke blev aftaget.

Fra 2005 havde Bøgely kun en håndfuld importører tilbage, og SMC var blevet den største kunde.

Når der kom en ny model på markedet, præsenterede importøren det nye mærke tidligt i forløbet. Bøgelys opgave var at vurdere bilen og indretningen samt vurdere, hvordan den skulle se ud. Bøgely skulle tilpasse sit produkt til det enkelte mærke. De skulle samtidig foretage en række beregninger, så konstruktionen blev stærk nok, således at den overholdt Færdselsstyrelsens krav. Det var Bøgely, som lavede beregningerne. Arbejdet kunne ikke ud-- 17 -

føres af en ufaglært medarbejder. Udviklingsperioden tog mellem 1-3 måneder afhængig af opgavens kompleksitet. Prototypen skulle godkendes af Skat, og dernæst skulle den til syn.

Når importøren herefter besluttede sig for, hvordan prototypen skulle ind i deres program, blev de enige om, hvordan slutproduktet skulle være.

Antallet af nye modeller afhang hele tiden af afgiftsændringerne. De modtog 16 nye modeller i forbindelse med afgiftsændringen i 2007, hvilket var ekstraordinært. Normalt fik de ca. 10 nye modeller om året.

Bøgely producerede i begyndelsen alle kitsæt selv, men i 2004 outsourcede de produktionen til nogle underleverandører. Selve udviklingen af kitsæt foregik også i et samarbejde med underleverandører. Bøgely fremstillede dog fortsat små serier af kitsæt og udviklede dem. Værktøjet tilhørte Bøgely.

Når de modtog bestillinger på ombygninger fra SMC, blev det gjort forskelligt for hvert mærke.

For så vidt angår VW lavede Bøgely en prototype, og når den var godkendt, indgik de en 1-årig aftale. De havde en overordnet ramme for, hvor mange biler de forventede ville komme ind om året. Den praktiske håndtering foregik på ugelisten. De fik leveret det antal biler, som fremgik af ugelisten.

Hun har kun gemt de aftaler, der var mindre end 5 år gamle. De nye aftaler er ikke underskrevet, men VW har altid overholdt de 1-årige aftaler.

For så vidt angår Skoda lavede Bøgely en prototype, og når de var blevet enige om en pris, blev der lavet et estimat over antallet af biler. Skoda styrede det manuelt og foretog bestillinger på ombygninger pr. mail og fax.

Ordrebekræftelsen, dateret den 12. juli 2007 til SMC, er en bindende bestilling på ombygning af 25 Roomster og 25 Fabia. I hver ombygning indgår et kitsæt, og Bøgely var derfor nødt til at sætte processen i gang, ligesom de måtte have kitsættene hjemme.

For så vidt angår Seat blev bestillingerne foretaget på næsten samme måde, som for VW.

Audi brugte ikke ugelisten, og den passede aldrig med antallet af biler, som kom ind til ombygning. Audi sagde, at de ikke anvendte dette styresystem. Ugelisten var kun en indikation af, hvornår bilerne kom. - 18 -

Audi kontrakten blev aldrig underskrevet. Den var gældende, men hun krævede aldrig, at SMC underskrev den.

Priserne for ombygningen af bilerne blev fastsat ud fra det estimerede antal biler i samarbejdsaftalerne. Der er stor forskel på, om der skal ombygges 25 eller 1000 biler. Hvis der bliver bestilt 200 ombygninger, er værktøjet bygget til at lave 200. Hvis de så i stedet skal lave 400 ombygninger, er værktøjet slidt.

Ugelisten var deres styringsredskab, så de kunne købe reservedele ind. Hvis der uge 1 stod 200 biler på ugelisten, og de 8 uger senere havde udskrevet 200 fakturaer, var SMC´s forpligtelse opfyldt. Hvis der derimod kun blev udskrevet 50 fakturaer, var SMC forpligtet til at aftage de overskydende reservedele. Prisen ville i et sådant tilfælde også være udregnet for lavt. Det estimerede antal biler i samarbejdsaftalerne var ikke endelige bestillinger, men det antal, som prisen er beregnet ud fra.

De har ikke forholdt sig til, hvem der måtte bære risikoen, hvis det estimerede antal biler ikke holdt stik. Hvis antallet af biler faldt i volumen, løste de det ved at vurdere, hvilke biler de pågældende reservedele kunne ombygges til. De fandt en løsning ved at genbruge reservedelene. Når en kunde anmodede Bøgely om at indkøbe et reservedelslager, lå risikoen hos kunden. SMC har bedt Bøgely om at indkøbe i forhold til ugelisten.

Når antallet af biler oversteg det estimerede, blev prisen ikke nedsat. De har gjort det en enkelt gang, men dette skete ved en fejl. Årsagen til, at de ikke sendte en check til SMC var, at hvis der kom 200 biler mere end estimeret, var de nødt til at betale overtidsbetaling til medarbejderne. Bøgely har aldrig kunnet efterfakturere i det omfang, at antallet af biler ikke nåede estimatet.

Produktionsmodningsomkostninger er omkostninger til værktøj og til udarbejdelse af tegninger med henblik på serieproduktion. Produktionsmodningsomkostningerne indgik i beregningen af prisen. Tabet på produktionsmodningsomkostningerne opstod først efter maj 2008.

Bent Rosendal indkaldte hende til et møde, som skulle afholdes den 29. januar 2008.

Der var ingen agenda, og i indkaldelsen var blot anført "vort fremtidige samarbejde". De havde meget travlt på dette tidspunkt, hvorfor hun ikke fandt det mærkværdigt.- 19 -

Kurt Rath og muligvis Urs Mørkeberg deltog også i mødet. På mødet oplyste SMC, at de havde lavet et selskab, som fremover skulle forestå klargøring og montering af kitsættene.

Kurt Rath skulle fremover stå for det hele.

Hun oplevede, at der med denne udmelding kom en ændring i deres samarbejdsform, som hun skulle forholde sig til. Bøgely skulle dog fortsat lave prototype og kitsæt som hidtil.

Mødet var et oplæg til nogle forskellige varianter i deres samarbejdsform. SMC ønskede, at Bøgely skulle være underleverandør, dog under andre former end hidtil.

De sagde ikke på dette møde, at der var tale om et definitivt ophør af samarbejdet. De skulle mødes igen, og hun blev bedt om at gå hjem og tænke over det. Hun var helt rolig, idet hun var helt overbevist om, at de blot skulle lave en ændring i samarbejdsformen.

Hun inddrog sin bestyrelse og lavede det arbejde, som hun var blevet bedt om. Der var to opgaver. Den ene var at komme med et oplæg til en ændret samarbejdsform, når SMC fremover selv lavede bilerne. Den anden var at lave en opgørelse over,  hvor mange reservedele Bøgely havde på lager.

Den 8. februar 2008 blev der afholdt et møde med deltagelse af Bøgelys bestyrelsesformand Per Søby, hende og Bent Rosendal. Bent Rosendal mente ikke, at hun havde lavet det aftalte arbejde og bad hende om at foretage en ny beregning. Dette arbejde fremgår af hendes brev af 19. februar 2008 vedhæftet to forslag udarbejdet af hende. Hvis man læser hele resuméet, vil man se, at hun beskriver, hvordan hun oplevede det. Afviklingen var blot et ud af tre forslag, men det var fortsat hendes klare opfattelse, at der alene var tale om en ændring af samarbejdet.

Kenneth Vestergaard, som er produktchef hos Audi, sagde efterfølgende, at hun skulle tage det helt roligt, og han skrev en hensigtserklæring herom.

Hun skrev mailen af 15. april 2008 til Bent Rosendal, fordi en af chaufførerne fortalte hende, at der ikke kom flere biler. Hun ville derfor vide, om der var noget, hun havde misforstået. Hun opfattede ikke Bent Rosendals besvarelse som en ophævelse af samarbejdet.

Hun blev dybt rystet, da hun modtog brevet af 9. maj 2008 fra SMC. Her gik det op for hende for første gang, at der var tale om en afvikling af samarbejdet og ikke en ændret samarbejdsform.

Bøgely havde i 2006/2007 sit største overskud på 4 mio. kr. før skat.- 20 -

Bent Rosendal har forklaret, at han har arbejdet med bilimport i 40 år og blev ansat hos SMC i 1998. Han er direktør for VW erhvervsbiler.

Samarbejdet med Bøgely i 1998 var et løst samarbejde omkring de enkelte biler. Samarbejdet kom først rigtigt i gang i midten af 2003, hvor SMC introducerede modellen VW Touran.

Bøgely skulle ombygge denne model, og da det gik rigtigt godt, nåede de op på 4200 ombygninger af VW Touran over en 4-årig periode. Forud for 2003 ombyggede de kun ca. 200 biler hos Bøgely om året. SMC havde været tilfredse med Bøgelys ombygninger, hvorfor Bøgely også fik opgaven med VW Touran.

Ugelisten var det styrende redskab, hvor man kunne se, hvornår bilerne var bestilt på fabrikken. Det var et rullende forecast, som Bøgely brugte til planlægning af deres indkøb.

Bilerne, som fremgik af ugelisten, var bindende bestillinger på ombygninger, bortset fra de biler, som fremgik af den første kolonne, der viste biler, som endnu ikke var bestilt på fabrikken.

Der måtte maksimalt gå 5 arbejdsdage fra modtagelse af bilen, til kitsættet var monteret. Bøgely var derfor nødt til at produktionsplanlægge i henhold til ugelisten.

Hvis der var problemer med transporten, kunne bilerne blive leveret i klumper, hvilket somme tider medførte, at der var flere biler hos Bøgely, end der fremgik af ugelisten.

Bøgely skulle kontakte SMC, såfremt antallet af biler ikke stemte overens med ugelisten, hvilket fremgår af deres samarbejdsaftale. Bøgelys leveringstid ville i så fald blot blive forlænget.

Det var nødvendigt med en fast pris på ombygning, idet prisen skulle meldes ind til Skat. Prisen blev fastsat for 1 år på grundlag af det forventede antal ombygninger.

SMC satte ikke ombygninger i gang med henblik på at opbygge et lager af ombyggede biler. SMC bestilte kun ombygninger hos Bøgely, når SMC havde modtaget en konkret bestilling på en ombygget bil fra en forhandler eller en detailkunde. Der skete dog en enkelt undtagelse i 2003 i forbindelse med introduktionen af VW Touran, hvor SMC bestilte 100 ombyggede biler, som ikke var forudbestilt af forhandlere.

SMC var ikke forpligtet til at aftage et vist antal biler, men når en model var udgået, og Bøgely havde disponeret i forhold til ugelisten, var SMC forpligtet til at aftage reservedelene.- 21 -

De er altid gået over estimatet, bortset fra i 2007. SMC har ikke modtaget en check fra Bøgely, når de gik over estimatet.

Afgiftsændringen i 2007 betød, at de ikke længere kunne forudse, hvordan markedet ville udvikle sig. Det private marked for gulpladebiler forsvandt, hvorfor de ikke ønskede at forlænge samarbejdsaftalen for VW.

Han hørte første gang om udtrykket produktionsmodningsomkostninger i juni 2008.

SMC afregnede altid udviklingsomkostningerne straks. Han var ikke klar over, at Bøgely havde andre initial omkostninger ved serieproduktionen. Såfremt Bøgely havde oplyst om produktionsmodningsomkostninger, ville han gerne have afregnet denne straks frem for, at de blev pålagt ombygningsprisen, hvilket betød en afgift på 30 % oveni.

Han indkaldte Rikke Bøgely til mødet den 29. januar 2008, fordi SMC skulle nedbringe sine omkostninger.

Den sidste samarbejdsaftale mellem SMC og Bøgely udløb den 19. januar 2008, og SMC havde klart tilkendegivet, at aftalerne ikke ville blive fornyet.

SMC indgik et joint venture med Dansk Auto Logik og sammen stiftede de selskabet, Semler Bil Logistik A/S, som skulle stå for ombygninger og klargøring af SMC's biler.

Rikke Bøgely fik på mødet at vide, at de havde stiftet Semler Bil Logistik A/S, og at det var planen, at dette selskab skulle stå for alle ombygninger fra den 1. april 2008.

Rikke Bøgely blev tilbudt at være underleverandør og blev opfordret til at komme med et tilbud på levering af kitsæt. De bad hende samtidig om at opgøre sit lager.

Da han modtog opgørelsen, blev han rystet over beløbet på ca. 20 mio. kr. Han havde sagt på mødet, at de ville køre ugelisten færdig for at foretage ombygninger svarende til antallet af kitsæt. De fortsatte maj måned ud og havde dermed opfyldt mere end lovet.

Mailen, som han sendte som svar på Rikke Bøgelys mail af 15. april 2008, skulle forstås således, at SMC ville levere 4 uger frem og ikke længere end det.

I visse tilfælde var der bestilt flere kitsæt, end der var foretaget ombygninger, hvilket også fremgår af opgørelsen over reservedele og kitsæt. I disse tilfælde afregnede SMC de overskydende kitsæt. Der lå dog ikke nogle færdige kitsæt, da han besigtigede lageret.

Lis Bøgely har forklaret, at Jørgen Bøgely A/S blev stiftet i begyndelsen af 1970´erne. Inden da var det et enkeltmandsfirma, som blev drevet af hendes mand.- 22 -

Firmaets kunder var både importører og private. De beskæftigede sig med autolakering og ombygning af biler til gulpladebiler.

Bøgely ombyggede biler for samtlige importører i Danmark, herunder SMC, Ford, Volvo m.fl. Bøgely begyndte samarbejde med SMC omkring ombygning af biler i 1990´erne.

Hun husker ikke, hvilke mærker der var tale om.

Jan Bang Berthelsen har forklaret, at han er uddannet klejnsmed og har været ansat som produktionschef hos Bøgely siden 2004.

Bøgelys samarbejde med SMC var meget omfattende i 2004, og ombygningerne for SMC fyldte på daværende tidspunkt ca. 50 % af alle Bøgelys ombygninger.

Samarbejdet foregik på den måde, at når der kom en ny bil på markedet, lavede Bøgely i samarbejde med udviklere en prøve, tegnede og kom med forslag til kunden. Herefter producerede de en prototype, som de fik godkendt hos Skat og hos kunden. Kunden kom herefter med et bud på, hvor mange ombygninger der skulle foretages, hvorefter Bøgely indgik faste rammeaftaler med deres leverandører om levering af materialer til ombygningerne.

Produktionsmodningsomkostningerne dækker over omkostningerne til udvikling af værktøj og tegninger til de specialdesignede dele, så de kunne produceres på maskine. Produktionsmodningsomkostningerne er de samme, uanset om man skal lave 10 eller 100 ombygninger.

Produktionsmodningsomkostningerne blev forud for samarbejdets ophør inkluderet i enhedsprisen pr. ombygning.

Udviklingsomkostningerne er udgifterne til den håndbyggede prototype, som blev afholdt af SMC.

Bestillingerne foregik på den måde, at tre af mærkerne "kørte på" ugelisten, mens Skoda "kørte uden for" ugelisten. Ugelisten var udgangspunktet for, hvad Bøgely skulle bestille hjem af reservedele, men der blev også foretaget bestillinger fra SMC udover ugelisten.

Bøgely havde selv forpligtet sig til at aftage produkter hos underleverandørerne i forhold til estimaterne i de 1-årige aftaler, som priserne var baseret på, men der var ingen aftaler om SMC´s forpligtelser.

Han skrev mailen af 31. juli 2007 til Urs Mørkeberg, fordi der på dette tidspunkt var for få kitsæt på lager, idet der kom flere VW Touareg med luft, end der fremgik af ugelisten. - 23 -

Ved mailen af 17. september 2007 foretog Urs Mørkeberg en bestilling på 30 VW Touareg med høj bund. Urs Mørkeberg bad ham om at bestille 30 ombygningskit, hvilket reelt var en bestilling af 30 ombygninger, idet Bøgely ikke leverede kitsæt, men lavede ombygninger.

Der er ikke foretaget 30 ombygninger efter den 17. september 2007, hvilket fremgår af opgørelsen over bestillinger for VW. Her ses, at der er bestilt 30 plus 1 Touareg (vare id 53).

Der er alene foretaget 3 ombygninger efter den 17. september 2007.

For så vidt angår Touareg uden luft (vare id 54) er der bestilt 84 plus 4 og ombygget 63.

Bøgely modtog aldrig de sidste 17 biler.

Ordrebekræftelsen på ombygning af Audi A3 m.fl. af 3. september 2007 kom efter SMC´s forecast. Bøgely skulle igangsætte 30 kitsæt af hver model, så de kunne ombygge biler, og da prisen er inklusiv en ombygning, må der være tale om bestilling af ombygninger.

Der er dog ikke ombygget 30 versioner af hver model.

Han opfatter mailen af 22. februar 2008 fra Lisbeth Nielsen som en efterbestilling af ombygninger.

Ordrebekræftelsen på ombygning af Skoda Roomster, Fabia m.fl. var også en bestilling af ombygninger.

Da samarbejdet ophørte, havde Bøgely liggende mange forskellige varer, som ikke kunne bruges til andre biler.

Af lagerlisterne fremgår en kostpris og en beholdning. Beholdningen er den oprindelige beholdning forud for samarbejdets ophør.

For så vidt angår VW Touran fremgår, at der var 250 bunde til Touran. Bøgely bandt sig til at indkøbe en vis mængde af de større reservedele. Hvis SMC forventede 1000 stk.

VW, måtte Bøgely forvente at skulle bestille 1000 bunde. De havde en aftale med SEAT om, at de skulle aftage mindst 500 bunde ad gangen.

Når han i opgørelsen over bestillinger for Seat har anført, at der er bestilt 1000 stk.

SEAT med vare id 102 skyldes det, at der er faktureret 574 stk. Hver gang han foretog en bestilling hos sin leverandør, skulle han bestille 500 ad gangen. Det var SMC klar over, hvorfor de må have bestilt mindst 1000 ombygninger.

For så vidt angår Seat Leon var det aftalt, at de skulle bestille 200 ad gangen. Når SMC foretog en bestilling, var der således altid mindst 200 ombygninger. - 24 -

Han har i samarbejde med Rikke Bøgely udarbejdet opgørelsen, som blev sendt med brevet af 15. maj 2008 til SMC. Prisen pr. kitsæt er udregnet ved at trække den arbejdstid, som skulle have været brugt til ombygningen, fra prisen. Der er anvendt en timetakst på 195 pr. time og gennemsnitligt 5 timer pr. ombygning.

Han har også været med til at udarbejde hjælpebilaget, hvor de har forsøgt at estimere produktionsmodningsomkostningerne baseret på deres erfaringer De har endvidere korrigeret værdien af varelageret med de beløb, som SMC har betalt.

Lageropgørelsen er baseret på en fysisk optælling.

Kurt Rath har forklaret, at han er direktør i Dansk Auto Logik, som har købt Semler Bil Logistik.

Han deltog i mødet den 29. januar 2008 i egenskab af projektleder. Det var meningen, at Semler Bil Logistik skulle overtage ombygningerne, og at han skulle sætte det nye system i gang for SMC.

På mødet fik Rikke Bøgely at vide, at SMC ville flytte aktiviteten med ombygning til gulpladebiler over til Semler Bil Logistik pr. 1. april 2008. De skulle aftale, hvordan overgangen skulle forløbe.

Semler Bil Logistik startede op den 1. april 2008. Ugelisterne skulle køres færdig, og Semler Bil Logistik skulle først have udviklet kitsæt, hvorfor overgangen skete successivt.

Markedet var usikkert i relation til ombygninger, hvilket også var årsagen til afviklingen. Faldet fremgår af oversigten over ombyggede biler hos Semler i perioden fra juni 2008 til december 2008.

Han kender ikke begrebet produktionsmodningsomkostninger i sin egen forretning.

Når kunden har godkendt prototypen, bestiller de et antal kitsæt, hvorefter Semler Bil Logistik monterer dem.

Urs Vacchio Mørkeberg har forklaret, at han er produktionschef hos SMC. Han arbejdede som salgschef hos Bøgely i 8 år fra 1997 til 2005, hvor han håndterede kontakten til kunderne, herunder SMC.

SMC sendte en ugeliste til Bøgely, så de kunne have reservedelene klar. Det var et produktionsstyringsredskab, som fortsatte, da han skiftede til SMC.- 25 -

Bøgely disponerede efter ugelisten, men somme tider modtog Bøgely også personbiler til ombygning fra forhandlere, og disse fremgik ikke af ugelisten.

Han kendte ikke til produktionsmodningsomkostninger, da han var ansat hos Bøgely.

Udviklingsomkostningerne, som var de omkostninger, der påløb før selve produktionens start, skulle afholdes af kunden up front.

Afgiftsændringen i april 2007 medførte, at SMC ikke kunne forlænge samarbejdsaftalen for VW, som udløb i juli 2007. Samarbejdet fortsatte på den måde, at Bøgely skulle indkøbsdisponere efter ugelisten som hidtil, men fremtiden var uvis.

Per Søby har forklaret, at han var bestyrelsesformand i Bøgely fra november 2006. På dette tidspunkt var markedet for ombygninger på sit højeste. SMC var den store kunde og fyldte ca. 60-70 % af Bøgelys omsætning.

I begyndelsen af 2008 var der rygter om, at SMC havde købt sig ind i Dansk Auto Logik, som var en konkurrent til Bøgely. De overvejede, hvad det kunne få af betydning for Bøgely, og var enige om at tage kontakt til SMC.

Han deltog i et møde med Rikke Bøgely og Bent Rosendal i februar 2008. På mødet forventede Bøgely at få en officiel udmelding om det fremtidige samarbejde. De ville vide, hvorvidt SMC ønskede at overtage det hele selv. De fik oplyst, at de skulle fortsætte, som de plejede. Bøgely var dog ikke naiv og vidste, at SMC ville overtage en stor del af den produktion, som lå hos Bøgely.

De afleverede deres opgørelser på lagre, bestilling og ordrebeholdninger for at være forberedt.

Da han forlod mødet, var det hans opfattelse, at SMC ikke spillede med helt åbne kort.

De pressede på for at få besked, men fik ikke en tilkendegivelse om, at samarbejdet skulle ophøre. De fik at vide, at det ville de finde ud af.

Han har set de to forslag til det fremtidige samarbejde, men det var åbenlyst, at det ville ophøre på et eller andet tidspunkt. Der var ikke truffet beslutning om, hvornår samarbejdet skulle ophøre, og det skulle være business as usual, indtil de hørte andet.

Der var hele tiden styr på varelageret, og da samarbejdet ophørte, var der et stort varelager. Noget af varelageret lå hos underleverandørerne, da Bøgely ikke havde plads. - 26 -

SMC indikerede, at de ville overtage varelageret, og han optalte det sammen med Urs Mørkeberg og Jan Bang Berthelsen.

Nicolai Søgaard Olsen har forklaret, at han blev ansat som produktionschef i Semler for Seat i januar 2006. I 2008 blev han salgschef.

Markedet for ombygninger er hele tiden under indflydelse af lovændringer, hvilket medfører, at man ikke kan forudse fremtiden. De er derfor nødt til at arbejde med estimater i samarbejdsaftalerne, og disse estimater er ikke udtryk for bindende bestillinger.

Hvis estimatet blev overskredet, skulle prisen revurderes, men SMC har aldrig fået penge tilbage fra Bøgely, hvis de overskred estimatet og heller ikke den anden vej.

I forbindelse med afgiftsændringen sendte han et estimat af 11. maj 2007 over ombygninger i perioden juni til december 2007. Der var alene tale om estimater.

De holdt et møde med Bøgely efter afgiftsændringen, og de var helt med på, at det ville få stor betydning for branchen.

Bestillinger foregik via ugelisten, og Bøgely skulle disponere i henhold til den. Der er først sket en bestilling, når der foreligger en forhandlerordre, og det sker via ugelisten.

Ordrebekræftelsen på ombygning af Altea XL af 3. januar 2008 er blot en nærmere fordelingsnøgle i henhold til forecast, og den refererer da også til ugelisten. Vare id 104 og 104A bruger samme kitsæt - den eneste forskel er, at vare id 104 har en bagbund. Det blev besluttet at hæve bunden i den ene bil for at kunne bruge samme kitsæt i begge modeller. Med ordrebekræftelsen havde SMC bestilt 25 kitsæt.

Tommy Rosenberg har forklaret, at han er uddannet automekaniker og er nu lærer på en teknisk skole. Han blev ansat i SMC´s serviceafdeling i 1991. I 1997 kom han i salgsafdelingen for VW, hvor han var ansat frem til 2005, hvor han fratrådte.

Han har ikke haft at gøre med bestillinger af ombygninger eller ugelister, men kørte ud med bilerne, når der kom en ny model.

I 1997-1998 var markedet for ombygninger meget begrænset, idet der kom en afgiftsændring og en ændring af målkrav i 1997/98, som medførte, at modellerne VW Golf og VW Passat ikke længere kunne ombygges. - 27 -

Klaus Frøkjær har forklaret, at han er uddannet økonom. Han begyndte hos SMC i 2000 og blev salgschef for Audi i august 2005.

Udkastet til samarbejdsaftalen mellem Bøgely og SMC vedrørende Audi Q 7 blev aldrig underskrevet, da de ikke kunne blive enige om betingelserne. De var blandt andet uenige om opsigelsesvarslet. SMC havde flere gange forklaret Bøgely, at SMC ikke kunne bindesig i 5 år.

Audi Q 7 blev i stedet ombygget på et løbende samarbejdsgrundlag. Der var stor efterspørgsel, og de havde et godt samarbejde. Ombygningerne "kørte efter" ugelisten, som allerede var implementeret i samarbejdet mellem Bøgely og SMC. Det, der fremgik af ugelisten, var de bindende bestillinger. Bilerne skulle være solgt, før SMC iværksatte en ombygning.

Der er en enkelt gang foretaget en bestilling udover ugelisten, hvor en produktchef bestilte en bil til en udstilling.

Der forelå således ingen aftaler, men blot en hensigtserklæring omkring det positive samarbejde, som han skrev til Rikke Bøgely i mail af 10. april 2006.

Gulplademarkedet blev ændret radikalt med afgiftsændringen 2007, og herefter fokuserede SMC på de mindre modeller og igangsatte ombygninger af Audi A3, A4 og A6.

Ordrebekræftelsen af 3. september 2007 på ombygning af Audi A3 m.fl. er en bestilling af kitsæt, så Bøgely var parat til ombygningerne. Det fremgår af brevets overskrift og af, at der skal igangsættes 30 sæt af hver model. Audi forecaster Bøgely i henhold til ugelisten.

Det gik imidlertid ikke som forventet med Audi A3, og markedet brød sammen. Der blev ikke foretaget ombygninger af 30 stk. Audi A3. Bøgely og SMC havde ikke aftalt, hvad der skulle ske med de resterende kitsæt i et sådant tilfælde.

Bestillingen af 120 kitsæt til Audi Q7 i mail af 3. september 2007 fra Lisbeth Nielsen til Per Floding er en bestilling af kitsæt, så Bøgely var klar til de kundeforespørgsler, som måtte komme.

Kenneth Vestergaard har forklaret, at han er produktchef hos SMC for Audi.

Samarbejdet med Bøgely baserede sig på, at Audi i 2007 fik en model Q7, som de ønskede at få ombygget til en varebil.

Samarbejdsaftalen mellem Audi og Bøgely blev ikke underskrevet, fordi der var nogle

bestemmelser i Bøgelys kontrakter, som Audi ikke kunne acceptere. - 28 -

Med afgiftsændringen i 2007 blev Audi Q7 væsentligt dyrere, men derimod åbnede afgiftsændringen op for nogle nye modeller.

De baserede samarbejdet med Bøgely på en god dialog og en gensidig forståelse af,hvordan Audi skulle se ud.

Han havde intet med bestillinger og ugelisten at gøre og har ikke afgivet bestillinger på ombygninger.

Ordrebekræftelsen af 3. september 2007 på ombygning af Audi A3 m.fl. var en bestilling af kitsæt, hvilket fremgår af, at der skal igangsættes 30 sæt. Bøgely skulle være klar til at ombygge og måtte ikke løbe tør for kitsæt. Det var rart, at tingene var på lager hos Bøgely, såfremt der pludselig kom 20 kunder.

Hvis Bøgely skrev, at de snart var løbet tør for dele, gav SMC grønt lys til, at de kunne sætte gang i flere dele, så de kunne ombygge flere biler.

SMC modtog en faktura fra Bøgely på udviklingsomkostninger, som de betalte up front.

Han ved ikke, hvad produktionsmodningsomkostningerne dækker over, men antager, at det må være tilpasning af nogle mindre detaljer, og at disse mindre justeringer indgik i prisen på udviklingsomkostninger, som blev betalt af SMC.

Lisbeth Nielsen har forklaret, at hun var produktchef hos Audi og er nu leder af afdelingen.

Hun har aldrig bestilt ombygninger, men har bestilt prototyper og kitsæt. Bestillinger af ombygninger skete via ugelisten.

Mailen af 3. september 2007 til Bøgelys salgschef Per Floding var en bestilling af 120 kitsæt, og ikke en bestilling af 120 ombygninger. Per Floding mente, at det var det antal, der skulle indkøbes for at bevare prisen.

Det samme er tilfældet for den bestilling, hun foretog ved mail af 19. december 2007, hvor hun bestilte kitsæt hjem til Audi A3 sport og A4. Det var en bestilling af kitsæt, så de var klar, når ombygningerne kom. - 29 -

Parternes synspunkter

Bøgely ApS har anført, at Bøgely og SMC har haft et mangeårigt samarbejde omkring ombygning af almindelige biler til gulpladebiler. Bøgely og SMC indgik skriftlige aftaler om hver enkelt bilmodel, og der forelå endvidere bindende aftaler mellem Bøgely og SMC baseret på sædvane og kutyme om, at Bøgely altid efter at have produktionsmodnet en bilmodel modtog det af SMC estimerede antal biler til ombygning.

Det mangeårige samarbejde betød, at det var normalt, at de skriftlige aftaler kunne udløbe, men at samarbejdet om den pågældende bilmodel de facto fortsatte uden, at den skriftlige aftale blev fornyet eller forlænget.

Bøgely er som følge af SMC´s ophævelse af samarbejdet berettiget til at kræve positiv opfyldelsesinteresse for det af SMC estimerede antal biler for den enkelte bilmodel, men har alene krævet positiv opfyldelsesinteresse for de dokumenterbare bestillinger.

Vedrørende bestillinger har Bøgely overordnet gjort gældende, at SMC foretog bindende bestillinger af ombygninger via breve, mails og ordrebekræftelser m.v. Ugelisten var alene SMC´s løbende indikationer af de biler, som Bøgely kunne forvente kom til ombygning inden for en periode på 8 uger. Den var ikke anvendelig som en eksakt ordrebestilling.

Bøgely drev udelukkende virksomhed med ombygninger, hvorfor der ikke kan være tale om bestillinger af kitsæt alene. Under hele samarbejdet er en bestilling hos Bøgely altid endt med en ombygning. Såfremt SMC kunne nøjes med at bestille dele til en ombygning uden at være forpligtet til at aftage ombygningen, ville SMC nyde alle fordelene ved samarbejdet, hvilket ikke er rimeligt.

For så vidt angår bestillinger af VW Touareg m/luft har Bøgely gjort gældende, at Urs Vacchio Mørkeberg ved mailen af 17. september 2007 foretog en bestilling af 30 ombygninger. Der er produceret 1 ekstra ombygning, hvilket kan lægges til grund ud fra lagerbeholdningen.

Bestillingerne af VW Touareg u/luft følger af ugelisten pr. 2. september 2007, hvoraf det fremgår, at bilerne, som er anført, forsvinder fra venstre side over til højre side uden at have været forbi Bøgely til ombygning. Antallet af biler, som skulle have været forbi Bøgely, fremkommer ved at lægge tallene sammen.- 30 -

For så vidt angår bestillinger af Audi må det lægges til grund, at ordrebekræftelsen af 3. september 2007 er en bestilling af 30 ombygninger af hver af modellerne, idet den anførte pris er prisen på en ombygning og ikke prisen pr. kitsæt. Dernæst henvises i brevet til Bøgelys salgs- og leveringsbetingelser, hvorfor der må være en formodning for, at der er tale om bestilling af ombygninger.

Sø- og Handelsretten bør derfor tilsidesætte Kenneth Vestergaards forklaring om, at der alene var tale om kitsæt, da det savner mening, at Bøgely skulle sende en ordrebekræftelse på bestilling af kitsæt.

Såfremt SMC ikke var enig i den fremsendte ordrebekræftelse, skulle de have reageret, og undladelse heraf medfører en kontraktmæssig forpligtelse.

Ved mailen af 3. september 2007 foretog Lisbeth Nielsen endvidere en bestilling af 120 ombygninger af Audi Q7. Ved mailen af 19. december 2007 foretog Lisbeth Nielsen bestilling af 50 stk. ombygninger af modellerne Audi A3 Sportback og Audi A4, og ved mailen af 22. februar 2008 foretog hun en bestilling af 25 ombygninger af modellen Audi A4.

For så vidt angår bestillinger af Seat må Sø- og Handelsretten lægge til grund, at Bøgely og SMC havde indgået en aftale om bestilling af min. 500 ombygninger pr. gang af Seat Altea. Da der var faktureret 1.210 ombygninger, må der således mindst have været bestilt 2000 stk. ombygninger.

Prisen for en Seat Altea XL var baseret på 1.000 enheder, og da der var faktureret 574 stk. må der være bestilt mindst 1000 ombygninger.

Ordrebekræftelsen af 3. januar 2008 fra Rikke Bøgely til SMC må anses for en bestilling af 25 ombygninger for de to modeller Seat Freetrack med vare id 104 og 104A.

For Seat Leon var der en aftale om mindstebestilling af 200 ombygninger pr. gang, og da der er faktureret 895 ombygninger, må der være bestilt mindst 1000 ombygninger.

For så vidt angår bestillinger af Skoda må Sø- og Handelsretten lægge til grund, at der ved ordrebekræftelsen af 12. juli 2007 blev foretaget bestillinger af ombygninger af de i hjælpebilaget anførte modeller.

Vedrørende produktionsmodningsomkostninger har Bøgely gjort gældende, at der er foretaget et skøn over det lidte tab, idet Bøgely først fik dækket sine produktionsmodningsomkostninger, når der var ombygget det af SMC estimerede antal biler. Da SMC ikke har leveret det - 31 - estimerede antal biler, har det medført et tab for Bøgely, som SMC er forpligtet til at erstatte efter en culpabedømmelse.

Omkostningerne er fordelt på et estimeret antal biler for de enkelte bilmodeller. Det opgjorte krav er reduceret med det antal biler til ombygning, som Bøgely har opgjort under kravet om bindende bestillinger samt det antal biler, som er faktureret for den enkelte bilmodel. Dermed opnår Bøgely kun delvis dækning for sine produktionsmodningsomkostninger, idet Bøgely ikke har fået det antal biler til ombygning, som var grundlaget for prisfastsættelsen.

Vedrørende varelageret har Bøgely gjort gældende, at SMC krævede af Bøgely, at de var i stand til at ombygge inden for et vist tidsrum. Bøgely var derfor nødsaget til at etablere et varelager, og det må lægges til grund, at Bøgely har indkøbsdisponeret for at kunne imødekomme SMC´s ønske om leveringssikkerhed og faste enhedspriser. Opbygningen af varelageret skete efter aftale med SMC, hvorfor SMC er forpligtet til at aftage de dele, som var til stede på Bøgelys lager ved samarbejdets ophør.

Såfremt Sø- og Handelsretten finder, at SMC ikke har foretaget bindende bestillinger af de ovennævnte ombygninger, har Bøgely gjort gældende, at SMC opsagde samarbejdet uden rimeligt varsel.

Det må lægges til grund, at der var tale om et løbende samarbejde, hvor Bøgely har tilpasset sin produktion efter SMC. Der har været behov for indkøbsdisponering, ugeliste m.v., hvilket taler for, at der bør være et længere opsigelsesvarsel end sædvanligt. Dernæst skal et rimeligt opsigelsesvarsel ses i forhold til samarbejdets varighed, som strækker sig over 15 til 20 år, hvilket er bekræftet af Rikke Bøgely og Lis Bøgely. Retten bør således tilsidesætte Bent Rosendals forklaring om, at samarbejdet først startede med ombygning af VW Touran i 2003.

Et rimeligt varsel kan under hensyn hertil ikke være mindre end 6 måneder, jf. U.2011.2804 V. Hertil kommer, at samarbejdet mellem Bøgely og SMC er endnu mere nært end i denne afgørelse.

Det må lægges til grund, at SMC opsagde samarbejdet med brevet af 9. maj 2008, hvilket støttes af, at der i brevet intet nævnes om, at samarbejdet allerede blev opsagt på mødet den 29. januar 2008. Det støttes endvidere af mailkorrespondancen mellem Rikke Bøgely og - 32 -

Bent Rosendal, idet Bent Rosendal den 17. april 2008 skrev, at SMC ville fortsætte med at levere i henhold til ugelisten. Mailen ville savne mening, såfremt samarbejdet allerede var opsagt den 29. januar til udgangen af april 2008.

SMC har bevisbyrden for, at samarbejdet skulle være opsagt på mødet den 29. januar 2008, og denne bevisbyrde er ikke løftet. Samarbejdet blev således opsagt med et varsel på 3 uger, hvilket må tilsidesættes som urimeligt i medfør af aftalelovens § 36.

Bøgely havde i 2006 en omsætning på 24 mio. kr. og et dækningsbidrag på 29 %, hvorfor der bør udmåles en erstatning på ikke under 6 mio. kr.

SMC har overordnet gjort gældende, at der på tidspunktet for samarbejdets ophævelse ikke forelå gældende skriftlige aftaler. Den sidste samarbejdsaftale udløb den 19. januar 2008, hvorfor samarbejdet frit kunne opsiges efter denne dato. SMC havde således ingen forpligtelse til at få biler ombygget hos Bøgely, endsige nogen aftagningsforpligtelse.

Af samtlige udløbne skriftlige samarbejdsaftaler fremgik endvidere, at den ugentlige fax skulle anses som ordrebekræftelse. De i aftalerne anførte estimater var alene forventninger til fremtiden og kan ikke anses for bindende bestillinger af ombygninger. SMC var derfor heller ikke efter aftalerne forpligtet til at aftage ombygninger udover det, som fremgik af ugelisten.

Bøgelys krav vedrørende bestillinger tager ikke højde for, at Bøgelys og SMCs samarbejde - bortset fra Skoda- i januar 2008 - var reguleret af ugelisten, som var det styrende redskab i forhold til Bøgelys indkøbsdisponeringer. Bestillingerne, som ses i mails, breve og ordrebekræftelser, er bestillinger af kitsæt og ikke bestillinger af ombygninger. SMC foretog først bestillinger af ombygninger, når der forelå bestillinger fra forhandlerne. Bestillingerne på ombygninger blev herefter afgivet via ugelisten. Det savner mening, at SMC skulle bestille biler hjem til sit lager. SMC har således ikke afgivet flere bestillinger end, hvad der fremgår af ugelisterne.

Vedrørende bestillinger på VW Touareg m/luft kan mailen af 17. september 2007 alene anses for en bestilling af 30 kitsæt, da det er det udtryk, som Urs Mørkeberg anvender i mailen.

Bøgely har ikke ført bevis for, at de 84 VW Touareg u/luft, som fremgår af ugelisten pr. 2. september 2007 ikke er kommet til ombygning. Dernæst er det mærkværdigt, at Bøgely - 33 - støtter sit krav herpå, da de har gjort gældende, at ugelisten ikke var udtryk for bindende bestillinger.

Vedrørende bestillinger på Audi har SMC gjort gældende, at ordrebekræftelsen af 3. september 2007 ikke var en ordrebekræftelse på ombygninger, men alene på kitsæt, da der i brevet står, at der igangsættes 30 sæt af hver model. Hertil kommer, at ordrebekræftelsen slet ikke omhandler modellerne med vare id 40 Q og 40 AQ , da disse modeller først blev færdigudviklede i 2007.

Mailen af 19. december 2007 er alene en forespørgsel fra Lisbeth Nielsen om, hvorvidt mindstebestillingen af sæt var på 50 stk. Der er således ikke tale om en bestilling af 50 ombygninger.

Mailstrengen mellem Jan Berthelsen og Rikke Bøgely er en intern mailstreng. Den kan ikke anses for tilstrækkelig dokumentation for, at der skulle være bestilt 60 ombygninger af Audi A6.

Mailen fra Lisbeth Nielsen den 3. september 2007 er ligeledes en bestilling af kitsæt i henhold til ugelisten. Det savner mening, at hun skulle bestille 120 ombygninger, når ugelisten af 2. september 2007 alene omfatter i alt 49 stk. Audi Q7. Der er således blot tale om en bestilling i henhold til ugelisten.

Vedrørende bestillinger af Seat har SMC gjort gældende, at der ikke foreligger et juridisk grundlag for kravet, idet aftalen, som Bøgely henviser til, udløb den 19. januar 2008.

Hertil kommer, at der var tale om en prisaftale, som omhandlede alle 4 modeller. SMC har ikke med aftalen bundet sig til at få ombygget 3000 biler. Der var alene tale om et estimat, og såfremt dette blev overskredet, tilkom merfortjenesten Bøgely. Det må derfor også lægges til grund, at et var Bøgelys risiko, såfremt estimatet ikke blev nået. Mailen af 19. januar 2007 fra Nicolai Olsen er ikke juridisk bindende, hvorfor Bøgely ikke kan basere et krav herpå.

Ordrebekræftelsen af 3. januar 2008 er ikke en bestilling af 2 gange 25 ombygninger, da det er samme kitsæt, der anvendes til de to modeller. Der er dermed kun tale om bestilling af 25 kitsæt. Da der er ombygget 18 stk., kan der alene restere 7 kitsæt.

Mailen af 10. august 2007 dokumenterer ikke, at der er tale om en minimumsbestilling på 200, og der er slet ikke ført bevis for, at der skulle være bestilt 1000 stk. - 34 -

Vedrørende bestillinger af Skoda har SMC gjort gældende, at Bent Rosendals forklaring om, at der ikke lå færdige kitsæt til ombygning på Bøgelys lager, da han besigtigede det, skal lægges til grund. Der var således ikke grundlag for SMC for at afregne yderligere end allerede gjort, hvorfor Bøgely ikke har krav på bestillinger vedrørende Skoda.

Vedrørende produktionsmodningsomkostninger har SMC gjort gældende, at alle udviklingsomkostninger blev betalt up front. Det fremgik ikke af de udløbne aftaler, at SMC skulle afholde omkostninger til produktionsmodning, såfremt det estimerede antal ombygninger ikke blev opfyldt. Urs Vacchio Mørkeberg har endvidere forklaret, at han ikke har hørt om udtrykket før. Bøgely har ikke ført bevis for kravets eksistens, og retten må lægge til grund, at der ikke foreligger et juridisk grundlag for kravet.

Vedrørende varelageret har SMC gjort gældende, at der ikke foreligger dokumentation for, at Bøgely skulle have indgået bindende aftaler med sine underleverandører. Dernæst var det i Bøgelys egen interesse at kunne konkurrere på prisen for en ombygning, hvorfor deres indkøbsdisponering må være sket på Bøgelys egen risiko. SMC har endvidere ikke haft kendskab til Bøgelys disponeringer, og det må antages, at Bøgely har indkøbsdisponeret ud over det estimerede.

Om samarbejdets ophør har SMC anført, at ingen af de skriftlige aftaler indeholdt bestemmelser om opsigelsesvarsel.

Per Søby har forklaret, at de ikke var naive på mødet den 8. februar 2008, og at de godt var klar over, at Semler ville overtage ombygningerne fra Bøgely. Såfremt man kan forudse en ændring i samarbejdet, påhviler det denne part at indrette sig herpå, jf. Sø- og Handelsrettens afgørelse af 2. september 2003 i H-98-01.

Efter Kurt Raths forklaring må det lægges til grund, at samarbejdet blev ophævet allerede på mødet den 29. januar 2008 til udgangen af maj 2008. Der er dermed givet et varsel på 4 måneder, hvilket må anses for rimeligt.

Ved vurderingen af, hvad der er et rimeligt varsel, bør Sø- og Handelsretten se på Bøgely og SMCs reelle samarbejde omkring ombygninger. Dette samarbejde begyndte først i 2003 og har således kun varet i ca. 5 år, da det blev ophævet. - 35 -

Såfremt Sø-og Handelsretten måtte finde, at der ikke er givet Bøgely et rimeligt opsigelsesvarsel, har SMC gjort gældende, at Bøgelys omsætningstal for tidligere år er historiske og ikke kan danne grundlag for opgørelsen af tabet.

Såfremt Bøgely måtte få medhold i, at de skal tilkendes erstatning, må det lægges til grund, at Bøgely uberettiget har beregnet sig en overpris i forhold til de VW Touran´er, der blev ombygget i perioden 1. juni 2003 til 30. maj 2004. SMC´s modkrav, som ikke er bestridt af Bøgely, er fremsat til kompensation og overstiger et eventuelt erstatningskrav til Bøgely.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Bøgely havde i en årrække ombygget stationcars og lignende til biler på gule plader. Således havde Bøgely gennem 1990'erne ombygget biler for en række forskellige bilimportører, der imidlertid i årene omkring 2004-2005 holdt op som kunder hos Bøgely, der herefter havde SMC som sin største kunde til ombygning af biler af mærkerne VW, Seat, Audi og Skoda til indregistrering på gule plader.

Markedet for disse ombygninger var meget omskifteligt, og begge parter vidste dette.

SMC's hovedmærke VW, der tidligere ikke havde haft noget stort antal ombygninger, var således i løbet af 2000-årene blevet en stor kunde på området for ombygning af biler til indregistrering på gule plader. Markedet for ombygninger var i høj grad afhængigt af afgiftsreglerne, og der er under sagen enighed om, at ændringerne af afgiftslovgivningen i april 2007, som fandt sted med en overgangsperiode frem til den 1. januar 2008, bevirkede et betydeligt fald i antallet af ombygninger til biler på gule plader og dermed en betydelig ændring af markedet.

Bøgely og SMC havde indgået 1-årige samarbejdsaftaler vedrørende VW og Seat, bortset fra modellen Leon. Aftalen vedrørende VW udløb efter sit indhold den 30. juni 2007 og aftalen vedrørende Seat den 19. januar 2008. Begge disse aftaler indeholdt alene et estimat over det årlige antal biler til ombygning.  Til aftalerne var vedhæftet bilag med oplysninger om prisen

på ombygning for de enkelte modeller. Ifølge aftalerne skulle selve bestillingen af ombygninger foregå ved SMC's fremsendelse af et ugentligt forecast - den såkaldte ugefax - indeholdende oplysninger om antal biler ca. 8 uger frem specificeret på den enkelte model. - 36 -

I forbindelse med udløb af aftalen om VW meddelte SMC den 12. juni 2007 Bøgely, at SMC fremover ville sende ugentlige forecasts for en 9-ugers periode, som Bøgely kunne anse som en egentlig ordrebekræftelse til brug for sin bestilling af reservedele og produktionsplanlægning. For så vidt angik Seat foregik bestillingen efter udløbet af samarbejdsaftalen i januar 2008 ligeledes på ugefaxen.

Bøgely havde udarbejdet aftaleudkast vedrørende Audi, som SMC imidlertid havde afvist som uacceptable. For så vidt angår Audi sendte Bøgely et prisestimat eller en pris for ombygning, som i almindelighed fremgik af en "ordrebekræftelse på ombygning". Ordet "ordrebekræftelse" var dog ikke dækkende, idet der i realiteten var tale om et tilbud, hvilket også fremgik af de pågældende "ordrebekræftelser" selv, idet der i teksten stod "… sendes hermed tilbud ...". SMC gav Bøgely meddelelse om antallet af biler mærket Audi til ombygning på ugefaxen.

For så vidt angik ombygning af Skoda blev der giver meddelelse herom i mail.

Bøgely har begrundet kravet om produktionsmodningsomkostninger med, at når en ny bilmodel skulle ombygges, udviklede de en prototype ud fra SMC's ønsker og mod betaling af udviklingsomkostningerne up front, således at de senere ombyggede biler af den pågældende model ikke blev belastet med afgift af udviklingsomkostningerne.

Bøgely sendte herefter et prisestimat eller en pris for ombygning, som i almindelig fremgik af en "ordrebekræftelse på ombygning" med indhold som ovenfor beskrevet. Disse ordrebekræftelser indeholdt foruden prisen en angivelse af, at denne var beregnet ud fra et bestemt stykantal.

Bortset fra ombygning af VW Touran i perioden 1. juni 2003 til 30. maj 2004 har retten ikke fået forelagt eksempler på, at prisen er blevet reguleret (nedsat), efter det estimerede antal var nået, ligesom der heller ikke foreligger dokumentation for, at der er foretaget opkrævning til dækning af ikke-indtjente omkostninger.

Retten finder derfor, at Bøgely hverken efter de indgåede aftaler eller på andet aftalegrundlag kan afkræve SMC betaling for de såkaldte produktionsmodningsomkostninger, idet disse må forudsættes dækket gennem Bøgelys dækningsbidrag.

SMC frifindes derfor for Bøgelys krav på produktionsmodningsomkostninger. - 37 -

Vedrørende bestillinger lægger retten til grund, at alle biler af mærket VW, som har været anført på ugefaxen, er ombygget. Bøgelys krav for så vidt angår modellen Touareg med luftaffjedring hviler på mails, hvori Bøgely og SMC har korresponderet om bestilling af ombygningssæt - ikke ombygninger.

Vedr. Seat hviler Bøgelys krav på estimater angivet i den aftale, der udløb i februar

2008, mail af 10. august 2007 om bestilling af ombygningssæt til model Leon og ordrebekræftelse på bestilling af ombygningssæt til Altea Freetrack den 3. januar 2008.

Af ordrebekræftelsen af 3. september 2007 vedrørende modellerne Audi A3, A3-5dørs,

A4 og A6 fremgår, at der igangsættes 30 kitsæt af hver model. For så vidt angår modellen Q7

fremgår det af mail af 3. september 2007 fra SMC til Bøgely "Som aftalt pr. telefon bestiller I

120 sæt ombygningskit til Audi Q7".

Retten lægger til grund, at ordrebekræftelser/tilbud indebar en fastlæggelse af ombygningsprisen, hvortil Bøgely samtidig påtog sig at igangsætte ombygningssæt, således at Bøgely havde disse klar til ombygninger af de enkelte modeller i takt med, at SMC bestilte disse ved at angive antallet af ombygninger af hver enkelt model i hver enkelt uge i ugefaxen.

Retten finder derfor ikke grundlag for, at SMC - medmindre andet særskilt var udtrykkeligt aftalt - ved at acceptere Bøgelys tilbud på prisen for ombygningen afgav bestilling på ombygninger udover det antal, der var angivet i ugefaxen.

Der er heller ikke grundlag for at tage Bøgelys anbringende, om at Bøgely og SMCs mails om bestilling af ombygningssæt indebar bindende bestillinger af ombygninger, til følge.

Særligt for så vidt angår Skoda bemærkes, at Bøgely den 12. juli 2007 havde udstedt ordrebekræftelse til SMC på ombygning af biler af modellerne Roomster, Fabia og Octavia prototype årgang 2007. Brevet indeholdt tillige en pris på ombygning af modellerne Fabia og

Octavia prototype fra før 2007. Denne pris var udregnet efter en samlet bestilling af kitsæt til min. 25 biler pr. gang. Som anført ovenfor vedrørende de andre mærker indebar SMC's accept af denne pris ikke en forpligtelse til at aftage et bestemt antal ombygninger. Efter ordlyden af brevet var der tale om en ordrebekræftelse på ombygning af tre Skoda-modeller årgang 2007. Det er imidlertid ikke godtgjort af Bøgely, at SMC ikk e har aftaget ombyggede biler af de tre modeller i overensstemmelse med det bestilte.

SMC frifindes derfor for Bøgelys krav for manglende opfyldelse af bestillinger.  - 38 -

Efter de aftaler, der var indgået mellem Bøgely og SMC, var Bøgely alene forpligtet til at have et tilstrækkeligt antal ombygnings-sæt på deres varelager i takt med, at SMC bestilte ombygninger gennem fremsendelse af ugefax. Det er derfor SMC uvedkommende, hvorledes Bøgely disponerede for at opnå bedst mulige priser, også selvom de måtte være kommet SMC til gode.

Efter samarbejdets ophør aftog SMC en del af varelageret. Det findes ikke godtgjort, at SMC herudover var forpligtet til at aftage yderligere varelager, som måtte være omfattet af ugefaxen eller mails om bestilling af ombygningssæt.

SMC frifindes derfor for Bøgelys påstand om betaling for varelager.

Det er i mangel af godkendte mødereferater ikke ganske klart, hvad der skete under møderne den 29. januar 2008 og 8. februar 2008. Efter indholdet af møderne måtte det imidlertid stå Bøgely klart, at samarbejdet kunne blive bragt til ophør. Dette støttes af Bøgelys notat af 19. februar 2008 til SMC, som ikke blot indeholdt forslag til videreførelse af samarbejdet, men tillige forslag ved øjeblikkeligt ophør af samarbejdet.  Herefter fortsatte forhandlingerne og udveksling af oplysninger mellem Bøgely og SMC.

Efter at Rikke Bøgely på grund af rygter i markedet i mail af 15. april 2008 havde spurgt Bent Rosendal, om der efter 3 uger fortsat ville blive leveret biler til ombygning, svarede Bent Rosendal, at SMC ville fortsætte med at levere biler i henhold til ugefaxen. Den 9. maj 2008 opsagde SMC samarbejdet pr. 30. maj 2008.

På baggrund af dette forløb og Bent Rosendals henholdende svar finder retten, at en opsigelse af samarbejdet først er sket den 9. maj 2008.

Under hensyn til varigheden og karakteren af Bøgely og SMCs samarbejde burde der være givet et varsel på 3 måneder, således at opsigelse først fik virkning fra 31. august 2008.

Bøgelys tab i opsigelsesperioden findes ikke at kunne fastsættes på grundlag af tidligere års omsætning, da der forelå væsentlige ændrede forhold på grund af afgiftsændringen.

Erstatningsfastsættelsen skal derimod tage udgangspunkt i de faktisk foretagne ombygninger i perioden. Herefter fastsættes erstatningen til 300.000 kr.- 39 -

SMC har fremsat et modkrav på 1.412.028 kr., som ikke bestrides af Bøgely, og som retten derfor tager til følge. Herefter frifindes SMC Bøgelys påstande under sagen.

Thi kendes for ret:

Skandinavisk Motor Co. A/S frifindes.

Bøgely ApS skal inden 14 dage betale Skandinavisk Motor Co. A/S 300.000 kr. i sagsomkostninger. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

Mette Christensen  Michael B. Elmer Mette Skov Larsen

(Retsformand)

Aksel Gybel Anders Madsen                          Søren Rathmann                  Allan Suhrke

(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 12. oktober 2012