Efter 12 års ansættelse blev en operatør, som arbejdede med overvågning af skibstrafikken gennem Storebælt, opsagt.
Opsigelsen endte som en klagesag for Ligebehandlingsnævnet, som ved kendelse af den 1. december 2022 pålagde arbejdsgiveren at betale den opsagte medarbejder en godtgørelse, som svarede til 12 måneders løn eller godt og ved en halv million kr., idet opsigelsen blev afgivet i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod diskrimination af handicappede.
Hvad gik forud?
Operatøren blev opsagt den 22. december 2019. Forud herfor blev han sygemeldt den 21. februar 2019 som følge af en blodprop i sit ene øje.
Operatørens læge oplyste i en lægeattest i starten af april 2019, at operatøren efter yderligere 4 ugers sygemelding måtte forventes at kunne raskmeldes. Lægen oplyste samtidig, at operatøren i forløbet havde fået konstateret forhøjet blodtryk samt en arvelig forhøjet risiko for blodpropper, ”hvorfor det ikke er tilrådeligt med nattevagter”.
Sygemeldingen trak dog ud og først i starten af juni 2029 efter, at operatøren havde deltaget i en rundbordssamtale med kommunen og arbejdsgiveren, startede han gradvist op på arbejde igen i en fastholdelsespraktik, der skulle forløbe over 4 uger med henblik på at få afklaret, hvilke varige begrænsninger, der eventuelt måtte vise sig.
Ved en opfølgende rundbordssamtale den 1. juli 2019 italesatte arbejdsgiveren medarbejderens behov for fritagelse fra nattevagter, som ifølge arbejdsgiveren gjorde planlægningen af vagter for ufleksibelt.
Operatørerne hos arbejdsgiveren arbejdede hovedsageligt i et rul med 2 dage af 12 timer om dagen efterfulgt af 2 dage med 12 timer om natten. Ud af de 22 operatører, som arbejdsgiveren beskæftigede, var de 21 ansat på fuld tid og en enkelt medarbejder i fleksjob arbejdede i vagter 12 timer om ugen.
I løbet af sommeren og efteråret 2019 trappede operatøren løbende sin arbejdsindsats op til ca. 50 % af sin normale arbejdstid.
I en mulighedserklæring af 11. november 2019 oplyste operatørens læge igen, at det ikke var lægeligt tilrådeligt med natarbejde på grund af operatørens forhøjede blodtryk og øget risiko for fornyet blodprop og, at operatøren højest kunne arbejde 70 timer om måneden.
I november 2019 oplyste arbejdsgiveren operatøren om, at man påtænkte at opsige ham med henvisning til, at hans sygefravær havde et så væsentligt omfang, at det ikke længere var muligt at opretholde ansættelsesforholdet.
Ifølge arbejdsgiveren havde operatørens sygefravær betydet en væsentlig belastning for hans kollegaer, der frem til den 1. juli 2019 skulle dække hans vagter, og efter den 1. juli 2019 havde arbejdsgiveren været nødsaget til at bruge en vikar til at dække operatørens vagter, hvilket havde været en væsentlig økonomisk belastning.
Endelig henviste arbejdsgiveren til mulighedserklæringen fra operatørens læge – herunder, at han maksimalt kunne arbejde 70 timer om måneden og kun i dagvagter – og, at det hos arbejdsgiveren, henset til arbejdsmiljøet og risikoen for øget fravær generelt, var nødvendigt, at antallet af nattevagter skulle holdes på et så lavt niveau som muligt for alle operatørerne.
Den 22. december 2019 blev operatøren herefter opsagt.
Konklusionen fra Ligebehandlingsnævnet
Det første led i bedømmelsen af sagen hos Ligebehandlingsnævnet var at fastlægge, om den funktionsnedsættelse, som operatøren havde pådraget sig, kunne anses for at have en så lang varighed, at den kunne henføres til handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven.
I ovennævnte sammenhæng henviste nævnet til, at funktionsnedsættelsen ganske vist ikke på opsigelsestidspunktet havde haft en varighed, der kunne betegnes som lang i forhold til handicapbegrebet i loven. Men sammenholdt med prognosen i mulighedserklæringen af den 11. november 2019 måtte nævnet lægge til grund, at operatørens funktionsnedsættelse ville blive af lang varighed, idet det heraf fulgte, at han havde varigt behov for nedsat arbejdstid. Operatøren måtte således betragtes som handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.
Som følge af, at operatøren var blevet opsagt med henvisning til sygefraværet og manglende udsigt til, at han kunne vende tilbage på fuld arbejdstid og, at han ikke kunne have nattevagter, vurderede nævnet, at operatøren havde påvist faktiske omstændigheder, som kunne give anledning til at formode, at han var blevet forskelsbehandlet på grund af handicap.
Derfor var det herefter op til arbejdsgiveren at godtgøre, at ligebehandlingsprincippet i forskelsbehandlingsloven ikke var blevet krænket og, at godtgøre, at arbejdsgiveren havde opfyldt sin pligt til at foretage rimelige tilpasninger, der kunne muliggøre en fastholdelse af operatøren i beskæftigelse.
Denne bevisbyrde fandt nævnet ikke, at arbejdsgiveren havde løftet. For det første vidste eller burde arbejdsgiveren på opsigelsestidspunktet have vidst, at operatøren havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. For det andet havde arbejdsgiveren end ikke undersøgt, om der kunne være en mulighed for f.eks. at lave en deltidsansættelse til dækning af de vagter, som operatøren ikke kunne varetage, ligesom arbejdsgiveren heller ikke havde underbygget, hvorfor en deltidsansættelse af operatøren ville være uforholdsmæssig byrdefuld for tilrettelæggelsen af arbejdet.
SelskabsAdvokaterne bemærker
Afgørelsen viser, at man som arbejdsgiver skal forholde sig aktivt til eventuelt rimelige tilpasningsforanstaltninger, når man har en medarbejder med funktionsnedsættelser, som har en langvarig karakter eller som måske ligefrem er livsvarige.
I en situation, hvor den primære tilpasningsforanstaltning, der er behov for, er at undgå arbejde om natten og at nedvarsle medarbejderens arbejdstid, kan man som afgørelsen viser ikke som arbejdsgiver dække sig ind blot ved at henvise til, at dette er uhensigtsmæssigt og besværliggør vagtplanlægningen.
Havde arbejdsgiveren i sagen f.eks. aktivt - men forgæves - forsøgt at ansætte endnu en operatør, som kunne varetage de arbejdstimer og det natarbejde, som den opsagte operatør ikke magtede, ville sagen være endt helt anderledes.
Hos SelskabsAdvokaterne er vi specialister i ansættelsesret – herunder i den del af ansættelsesretten, som vedrører forskelsbehandling - og du er meget velkommen til at kontakte os på tlf. 45 23 00 10 er eller advokat@selskabsadvokaterne.dk, hvis du har behov for vores bistand.
