Konsulent eller ansat?

Er du hvervgiver (virksomhed) for en konsulent, eller er du konsulent, og i tvivl om, hvorvidt du er ansat eller selvstændig, bør du læse denne artikel, som giver et indblik i, hvilke forhold man bør være opmærksom på inden, under og efter indgåelsen af en konsulentaftale.

Det kan nemlig have store forretningsmæssige og økonomiske konsekvenser, hvis man klassificerer en konsulentaftale forkert.

”Titlen”
Afgørende for vurderingen af, om en konsulent er selvstændig eller ansat er ikke selve konsulentens ”titel” i en samarbejdsaftale eller kontrakt, men derimod de faktiske forhold mellem konsulenten og virksomheden.

Ligeledes er parternes skattemæssige håndtering, herunder om konsulentens arbejde faktureres med moms, ikke af afgørende betydning for, om forholdet mellem konsulenten og virksomheden klassificeres som et samarbejdsforhold mellem to erhvervsdrivende parter eller et ansættelsesforhold.

Afgørende forhold
Nedenstående forhold vil tale for, at konsulenten er ansat:

- Virksomheden har instruktionsbeføjelsen over konsulenten
- Virksomheden bestemmer konsulentens arbejdstider
- Konsulenten aflønnes, som en ansat
- Konsulenten i overvejende grad kun har én og samme hvervgiver
- Virksomheden fører tilsyn og kontrol med konsulentens arbejde
- Virksomheden afholder udgifter forbundet med konsulentens udførsel af arbejdet
- Konsulenten har ret til opsigelsesvarsel

Derimod vil følgende forhold pege i retning af, at konsulenten er selvstændig:

- Konsulenten tilrettelægger og bestemmer selv sin arbejdstid m.v.
- Konsulenten har flere hvervgivere
- Konsulenten afholder selv udgifter forbundet med sit arbejde
- Konsulenten påtager sig en vis selvstændig økonomisk risiko for sit arbejde
- Konsulenten har etableret sig i egne lokaler, og arbejdet udøves helt eller delvist herfra
- Konsulenten markedsfører sig som selvstændig
- Konsulenten er momsregistreret

Der skal altid foretages en samlet konkret vurdering af, om konsulenten er selvstændig eller ansat, hvorfor ovenstående kriterier skal betragtes som hensyn, der taler henholdsvis i den ene eller den anden retning.

Tidligere ansat som lønmodtager hos virksomheden
Virksomheden skal være meget påpasselig ved indgåelse af konsulentaftaler, såfremt konsulenten tidligere har været ansat i virksomheden, da dette forhold anses som tungtvejende for, at konsulenten stadig er ansat. Dette uagtet, at konsulenten har etableret sin egen virksomhed, og virksomheden sender faktura til dette selskab. Der skal endnu mere til, førend konsulenten bliver betragtet, som selvstændig. Se eventuelt kriterierne ovenfor om, at konsulenten udfører arbejde for andre virksomheder, markedsfører sig selv, har eget kontor m.v.

Korrekt klassifikation er afgørende
Det er vigtigt for konsulenten og virksomheden at få afklaret, om der består et ansættelsesforhold mellem parterne, eller om de er to selvstændige selskaber, som har indgået et samarbejde.

Såfremt konsulenten betragtes som ansat, vil parterne i aftalens indhold og deres faktiske relation, være forpligtet til at overholde de ansættelsesretlige regler, herunder funktionærloven, ansættelsesbevisloven, forskelsbehandlingsloven m.v.

Som virksomhed er der ofte en økonomisk og administrativ fordel ved kun at have konsulenten tilknyttet på ad hoc basis, således at konsulenten kun anvendes, såfremt virksomheden har behov for arbejdskraften til at løse en afgrænset opgave eller et konkret projekt. Dette er begrundet i, at virksomheden først binder sig økonomisk til konsulentens arbejdskraft, når der er indgået en ordre/aftale mellem virksomheden og konsulenten. Virksomheden er således ikke bundet af, at skulle tage hensyn til præceptive beskyttelseslove om opsigelsesvarsel m.v. i forbindelse med samarbejdet med konsulenten.

Ulempen ved anvendelsen af selvstændige konsulenter er, at der består en løsere relation mellem konsulenten og virksomheden, hvorfor dette kan få en negativ indvirkning på konsulentens indlevelse og engagement i virksomheden. Endvidere vil en selvstændig konsulent ofte ikke – modsat virksomhedens medarbejdere - være bundet af en loyalitetsforpligtelse over for hvervgiveren/virksomheden, hvorfor konsulenten i princippet kan føre tilsvarende konsulentarbejde for hvervgiverens største konkurrent.

Konsekvenser – forkert klassifikation
Virksomheden kan risikere store økonomiske og forretningsmæssige konsekvenser af en forkert klassifikation af konsulentaftalen.

Ofte vil en selvstændig konsulent blive pålagt en konkurrence- og/eller kundeklausul, når samarbejdsforholdet med virksomheden afsluttes. Denne forpligtelse kan konsulenten blive pålagt uden denne modtager en løbende kompensation herfor (under visse omstændigheder vil konsulenten dog kunne påstå, at klausulen er ugyldig, og kræve kompensation for klausulen i henhold til ansættelsesklausulloven).

Skulle en domstol vurdere, at konsulenten er ansat i virksomheden og ikke er selvstændig konsulent, da vil den ansatte kun berettiget kunne blive pålagt en konkurrence- og/eller en konkurrenceklausul, såfremt nogle nærmere betingelser er opfyldt. For ansatte kræves, at vedkommende modtager en minimumsgodtgørelse for den periode, hvor klausulen er gældende i medfør af ansættelsesklausullovens §§ 8 eller 9. Hvis disse betingelser ikke er opfyldt, bortfalder klausulen i sin helhed, og kan derfor ikke gøres gældende overfor den ansatte.

Selvom gyldighedsbetingelserne i ansættelsesklausullovens §§ 5, 6 eller 7 er opfyldt, vil virksomheden - både overfor den ansatte og for den selvstændige konsulent - kunne risikere, at konkurrence- og/eller kundeklausulen bliver helt eller delvist tilsidesat, såfremt det vurderes, at klausulen er urimelig. En sådan klassifikation vil endvidere medføre, at den ansatte/konsulenten kan handle, uden hensyntagen til de omtalte klausuler, uagtet, at dette kan ødelægge virksomhedens forretning, herunder ved at konsulenten ”stjæler” virksomhedens kunder, eller driver direkte konkurrerende virksomhed.

Endvidere vil virksomheden kunne risikere at blive mødt med følgende krav:

- Betaling af A-skat

- Længere opsigelsesvarsel (for eksempel i henhold til funktionærloven)

- Betaling af feriepenge m.v.

- Fratrædelsesgodtgørelse

- Godtgørelse efter ansættelsesbevisloven

Konklusion
Korrekt klassifikation af en konsulentaftale er afgørende for konsulenten og virksomhedens aftaleforhold. Bliver aftalen forkert klassificeret, som en aftale mellem to erhvervsdrivende parter, vil denne fejlklassifikation kunne få store forretningsmæssige og økonomiske følgevirkninger for virksomheden.

Det anbefales, at man altid søger rådgivning hos en advokat med speciale i ansættelses- og kontraktsret, såfremt man har indgået, eller påtænker at indgå en konsulentaftale.

Du er altid velkommen til at kontakte SelskabsAdvokaterne for en uformel og uforpligtende drøftelse om ansættelses- eller kontraktsret. Du kan kontakte os på tlf. 45 23 00 10 eller e-mail: advokat@selskabsadvokaterne.dk.