Virksomhedsoverdragelse-H-0102-05 (1)
Resumé
Der forelå ikke en virksomhedsoverdragelse i tilfælde af leverandørskifte. Ikke grund til forelæggelse af spørgsmål for EF-domstolen
UDSKRIFT
AF
SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG
____________
Kendelse
Afsagt den 2. april 2009 af Jens Feilberg, Jørgen Gawinetski og Bjarne Fabienke.
H10205
Gate Gourmet Denmark ApS
(advokat Karsten Holt)
mod
LSG Sky Chefs Danmark A/S
(advokat Anders Worsøe)
Indledning
Gate Gourmet Denmark ApS (Gate Gourmet) har nedlagt påstand om at LSG Sky Chefs
Danmark A/S (LSG) skal betale 4.164.039,99 kr. med procesrente af 3,8 mio. kr. fra den 15.
november 2006 og af restbeløbet fra 19. april 2007, subsidiært betaling af et mindre beløb.
Til støtte for kravet har Gate Gourmet særlig gjort gældende at LSG er
erstatningsansvarlig i anledning af at LSG afviste at anerkende det som en
virksomhedsoverdragelse da Maersk Air A/S (Maersk Air) i december 2004 med virkning
fra den 1. juli 2005 opsagde en kontrakt med Gate Gourmet om levering af cateringydelser i
2
Kastrup og Billund og i april 2005 indgik aftale med LSG om levering af samme ydelser fra
den 1. juli 2005.
LSG
har
påstået
frifindelse
særlig
under
henvisning
til
at
virksomhedsoverdragelsesloven ikke finder anvendelse i et tilfælde som det foreliggende.
LSG har i den forbindelse henvist til at der ikke er overdraget en virksomhed fra Gate
Gourmet til LSG, og at ingen af lønmodtagerne ansat hos Gate Gourmet har gjort krav
gældende efter virksomhedsoverdragelsesloven.
LSG har foreslået følgende spørgsmål forelagt for EFdomstolen:
1.
Kan
virksomhedsoverdragelsesdirektivet
eller
principperne
bag
virksomhedsoverdragelsesdirektivet
påberåbes
direkte
eller
analogt
af
en
konkurrerende arbejdsgiver 1 der i markedets konkurrence har mistet en kunde til
arbejdsgiver 2, som grundlag for et erstatningskrav mod arbejdsgiver 2 for tab lidt eller
omkostninger afholdt af arbejdsgiver 1 ved tilpasning af sin medarbejderorganisation,
når berørte lønmodtagere ikke selv har påberåbt sig deres rettigheder eller gjort
gældende at deres rettigheder i medfør af virksomhedsdirektivet eller
virksomhedsoverdragelsesloven er tilsidesat eller rejst erstatningskrav mod hverken
arbejdsgiver 1 eller 2 vedrørende den medarbejderorganisationstilpasning som ligger
til grund for arbejdsgiver 1s erstatningskrav mod arbejdsgiver 2?
2.
Kan nationale domstole tillægge en arbejdsgiver beskyttelse eller hjemle en
arbejdsgiver erstatning på baggrund af Rådets direktiv af 12. marts 2001 om
tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes
rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af
virksomheder eller bedrifter (2001/23) samt virksomhedsoverdragelsesloven uden at
lønmodtagere påberåber sig en sådan beskyttelse eller erstatning?
3.
Kan nationale domstole gå videre end det måtte være påkrævet eller tilsigtet i
direktivets ordlyd for at håndhæve de beskyttelseshensyn der ligger bag direktivet,
herunder ved at tillægge arbejdsgivere en tilsvarende beskyttelse i medfør af direktivet
uafhængigt af lønmodtagere?
4.
Kan en tidligere arbejdsgiver som skønner at der foreligger virksomhedsoverdragelse,
uden at lønmodtagere dog påberåber sig deres rettigheder i henhold til loven eller
direktivet, rejse erstatningskrav med hjemmel i direktivet eller loven mod en ny
arbejdsgiver for tab som angiveligt er lidt ved at denne ikke følger direktivet eller
3
loven fordi denne skønner at der ikke forligger virksomhedsoverdragelse?
Subsidiært
har
LSG
nedlagt
påstand
om
at
spørgsmålet
om
hvorvidt
virksomhedsoverdragelsesloven kan finde anvendelse i en situation som den foreliggende,
udskilles til særskilt behandling, jf. retsplejelovens § 253.
Gate Gourmet har modsat sig en forelæggelse for EFdomstolen og også en udskillelse som
ønsket af LSG.
Ved kendelse af 2. januar 2009 traf retten afgørelse om at sagen skulle berammes til
delforhandling
efter
retsplejelovens
§
253
vedrørende
spørgsmålet
om
virksomhedsoverdragelsesloven og virksomhedsoverdragelsesdirektivet finder anvendelse i
et tilfælde som det sagen vedrører, og om der i tilfælde af at retten er i tvivl om spørgsmålet,
skal ske forelæggelse for EFdomstolen.
Påstande
Gate Gourmet har under delforhandlingen nedlagt påstand om at LSG skal anerkende at
LSG's overtagelse af cateringkontrakten med Maersk Air med virkning fra den 1. juli 2005
udgjorde en overdragelse omfattet af lov om lønmodtageres retsstilling ved
virksomhedsoverdragelse.
LSG har påstået frifindelse.
Oplysningerne i sagen
Maersk Air og Gate Gourmet indgik den 3. juli 2003 en aftale (Service Agreement).Ydelserne
i henhold til kontrakten er beskrevet således:
a. The provisions of this Agreement shall be applicable to the provisions of goods and services
for all revenue flights, scheduled and nonscheduled, operated by or on behalf of Maersk Air or
any of its Affiliates ... (but excluding cargo flights) (such flights hereinafter collectively
Maersk Air Flights).
This includes the exclusive ... right of the Caterer to sell to Maersk Air food and beverages
destined for onboard consumption by the passengers on Maersk Air Flights (regardless of
delivery point), as well as the exclusive right of the Caterer to sell any goods and services to
4
passengers on board of Maersk Air Flights. Such exclusivity shall not extend to adhoc flights
and wet leases and is subject to applicable antitrust and competition regulation. Maersk Air is
free to decide whether it wishes to offer food, beverages and other goods to the passengers on
Maersk Air Flights (i) free of charge (in which case it will exclusively buy them from the
Caterer) or (ii) against payment (in which case the Caterer has the exclusive right to sell such
goods directly to passengers on Maersk Air Flights).
However, in either case catering operations for all Maersk Air Flights will be fully and
exclusively outsourced to the Caterer and Maersk Air or any of its Affiliates shall refrain from
providing any catering operations or services for Maersk Air Flights worldwide. In order to
fulfil the new requirements, the Caterer agrees to purchase from Maersk Air the catering and
inflight service equipment specified in Appendix E hereto for a one time lump sum
consideration of DKK 3'000'000. payable within 30 days from the signing date of this
agreement. Purchase of the equipment shall be effective as of the effective date of this
Agreement.
...
The Caterer agrees to provide and Maersk Air agrees to purchase or give the Caterer the
right to provide the following services on Maersk Air Flights:
· Meals and other food products for Plus and Crew on scheduled flights, Appendix AI
and AII
· Transportation of catering and catering equipment to/from aircraft, Appendix D III
· Off/on catering handling of aircraft, Appendix AII
· Handling of Maersk Airs beverages and sales on board, Appendix BI and BII
subject in each case to Maersk Airs written approval.
· In Basic on scheduled flights and on charter flights the caterer has the exclusive right to
sell food, beverages, duty free and other goods to Maersks passengers on board the
aircraft (Direct to passengerDTP service) ...
There will be 3 different types of services provided by the Caterer to Maersk Air on
Maersk Air Flights:
1. Airline catering where Maersk Air is purchasing services from the Caterer, thus
maintaining the traditional buyer supplier relationship. Terms and conditions
are regulated in Appendices A of this Agreement.
2. Services to provide goods for sale on board for the following products:
Charter flights: Duty free/duty paid goods plus beverages and inflight
entertainment headsets sold for consumption on board
Scheduled flights: Duty free products (liquor, perfumes and cosmetics not for
consumption on board)
...
3. Direct To Passenger (DTP) scheme to provide goods for sale on board as follows:
Charter flights: Food and food related items sold for consumption on
board
Scheduled flights: Food, beverages for on board consumption and
miscellaneous goods other than liquor and perfume.
..."
Aftalen var gældende for to år med fornyelse for yderligere to år medmindre den blev sagt
op med seks måneders varsel. Aftalen blev af Maersk Air sagt op med det anførte varsel
5
sidst i 2004, og efter forhandlinger meddelte Maersk Air i slutningen af april 2005 at man
havde indgået aftale med LSG om levering af cateringydelser af samme art som de ydelser
der var omfattet af kontrakten med Gate Gourmet. LSG har afslået at fremlægge kontrakten
med Maersk Air, men har i påstandsdokumentet gengivet en artikel 12 i aftalen som
vedrører "Equipment for mealuplift and sales/drinkcart"
Den 12. maj 2005 skrev Gate Gourmet til LSG bl.a. at man gerne ville have oplyst
antallet af medarbejdere som "you require in order to continue the catering operation of
Maersk Air". Gate Gourmet ville også gerne deltage i et "hand over meeting" hvis LSG
ønskede dette. LSG svarede den 18. maj 2005:
"...
Although LSG Sky Chefs of course take pride in its new customer Maersk Air, to LSG Sky
Chefs this, however, is exactly just the acquisition of yet a new customer, like other customers
LSG Sky Chefs acquire and have acquired both in Denmark and elsewhere as part of its daily
business operations. LSG Sky Chefs does therefore not share the implied indication of Gate
Gourmet that the acquisition of this new customer should result in any consequences for the
employees of Gate Gourmet vis a vis LSG Sky Chefs.
LSG Sky Chefs does not see the commencement of supplying airline catering services to
Maersk Air as a transfer of undertaking or business within meaning of the legislation hereon.
Consequently LSG Sky Chefs shall not require any employees from Gate Gourmet.
LSG Sky Chefs certainly has sufficient capacity to serve its customers. Should LSG Sky Chefs at
any stage come in need for additional staff to serve its customers, including Maersk Air, LSG
Sky Chefs shall recruit the necessary staff through the means of recruitment that LSG Sky Chefs
normally utilises when adapting its organisation to changed needs."
LSG averterede efter forskellige medarbejdere den 13. maj 2005. Tillidsrepræsentanten hos
Gate Gourmet orienterede ved opslag den 20. maj 2005 sine kolleger om at der var mulighed
for ansættelse hos LSG, og at interesserede skulle huske at skrive at de kom fra Gate
Gourmet.
Nogle medarbejdere nedlagde arbejdet hos Gate Gourmet, og der blev afholdt
fællesmøde den 25. maj 2005 mellem FTF og Luftfartsfunktionærerne på den ene side og DA
og DI på den anden side. Af protokollatet fremgår at man fra arbejdstagerside gjorde
gældende at der forelå en virksomhedsoverdragelse, og fra arbejdsgiverside erklærede man
sig enig heri.
6
Der blev den 11. juni 2005 indgået lokalaftale mellem LSG og selskabets medarbejdere
i Kastrup bl.a. om at medarbejdere der tidligere havde været ansat i Gate Gourmet, og som
var blevet "ansat i forbindelse med opstart af Mærsk Air" blev rykket til et højere løntrin fra
den 1. juli 2005.
Der blev afholdt et møde mellem repræsentanter for Gate Gourmet og LSG den 15.
juni 2005. Dennis Clausen fra Gate Gourmet sendte samme dag et referat til Erik Hansen,
LSG. Af referatet fremgår bl.a.
"As agreed on our meeting today, I have prepared a short minute of what we talked about:
1.
You will employ 17 drivers (10 from the list and 7 who has applied themselves).
2.
You will employ additional 5 Blue Collars. You have informed us that you will need
app. 30 employees from us in the production. Therefore we will try to get more of the
employees on our list, to apply for the open positions in the production at LSG, as soon as
possible, by sending an email to Marianne Eide ....
3.
We will ASAP go through the names, and go through our roasters, in order to confirm
how many of our drivers we can free from June 27.
4.
We have agreed that both parties will sit together and plan the transitions of Maersk to
you, and especially the period between June 27. and July 1. 2005 the final agreement regarding
this will have to be in writing within week 25.
LSG has proposed to actually do the handling to some Maersk flights from June 27th to 30th in
case GG is short of drivers during that period.
5.
We will make an complete inventory for the Maersk equipment for you to take over,
but we of course need Maersk to be present and confirm the accuracy of our count. We will
confirm the exact date with Maersk and inform you.
6.
We will inform Per Hansen in Billund that he will be contacted by Jan in order to
discuss and agree on the transitions of the volume of Maersk to you in Billund. This discussion
should cover both the transition as well as the season volume. This agreement will have to be
in writing.
7.
Per Hansen in BLL will ASAP go through the names, and go through his roasters, in
order to confirm how many of his drivers he can free from June 27. 06 ..."
Den 23. juni 2005 sendte Dennis Clausen følgende til Erik Hansen:
"As promised on our meeting yesterday, I have prepared a short minutes of what we talked about:
1.
Minutes from the meeting June 15. 2005 was approved.
2.
June 26. 2005, GG will realease 10 drivers so that they should be able to start at LSG June 27.
2005, the names are as following:
7
...
At the same time GG will release 10 productions workers so they should be able to start
at LSG June 27. 2005, the names are as following:
...
June 29. 2005 GG will release 7 drivers so they should be able to start at LSG June 30.
2005, the names are as following:
...
3.
Its agreed that LSG will call all the employees mentioned above, and make sure that they all
give in their notice to GG before the final dates. GG will in writing confirm all notice received, with
the following remark:
Hermed skal jeg på Selskabets vegne bekræfte, af vi har modtaget og accepteret din
opsigelse til fratræden den 26.(Juni 29 where appropiated).
...
Derudover bekræfter jeg for god ordens skyld, at din opsigelse har den konsekvens, at
Selskabets opsigelse og de deraf følgende vilkår ej længere er gældende, idet der efter
Selskabets opfattelse i forhold til dig foreligger overflytning af dit ansættelsesforhold og/eller
virksomhedsoverdragelse, hvorfor Selskabets opsigelse annulleres, jf. Industrioverenskomstens
§ 37, stk. 6.
4.
LSG will support GG with all names of the drivers in BLL, that they have offered and
agreed employment of, no later that Friday at 13.00.
5.
LSG will investigate the rumors regarding MMM Trading in BLL, where 4 out of 5 employees
in the bonded area in GG will leave without any notice Monday June 27. 2005. Erik will return later
today with the informations.
6.
The operation handover on June 30th will be as follows: Gate Gourmet will off load all the
incoming flights and will bring the used meal carts and equipment boxes to LSG facility during the
day as well as in the evening (including all inbound flights even after midnight). The bar and duty
free carts will be brought back to Gate Gourmet facility to be reconnected and emptied, they will be
transferred at a later date.
6.
Meeting between LSG and GGBillund is arranged for June 23. 2005 at 15.00 in GG Amager
Landevej 119.
..."
Den 27. juni 2005 skrev Erik Hansen LSG, til Gate Gourmet:
"Vedr. Leverance til Maersk Air
8
Tak for skrivelser fra Gate Gourmet af 23. juni 2005 til undertegnede og Jan Knudsen,
herunder minutes of meeting. Det er imidlertid nødvendigt at præcisere nogle forhold i
indholdet af skrivelserne og mødereferatet for at undgå misforståelser.
Det er som tidligere nævnt LSGs klare holdning, at der ikke er tale om
virksomhedsoverdragelse i forbindelse med at LSG har vundet en ny kunde Maersk Air. LSG
har og fortsætter med at handle i overensstemmelse hermed.
LSG ansætter de medarbejdere LSG har brug for til sin drift i det hele taget, herunder til
betjening af sin nye kunde Maersk Air efter sin sædvanlige ansættelsesprocedure blandt
ansøgere der nu, fremover og tidligere har søgt ansættelse hos LSG. LSG tager bl.a. hensyn
til faglig erfaring og personlige kvalifikationer ved sine ansættelser.
I forbindelse med sin ansættelse af medarbejdere i denne ansættelsesrunde har LSG, som
tidligere nævnt, valgt i et vist omfang at tage hensyn til nogle ønsker udtrykt af Gate Gourmet.
Disse ønsker har gået på ikke at vælge blandt ansøgerne til LSG nogle af Gate Gourmets
nuværende medarbejdere som Gate Gourmet har udtrykt at betragte som nøglemedarbejdere
for sin produktion og LSGs ansættelse af disse medarbejdere ville tilføje Gate Gourmet stor
skade.
Ligeledes har der blandt ansøgerne til arbejde hos LSG været medarbejdere, som enten er
opsagt af Gate Gourmet eller fortsat ansat der, som LSG ikke har fundet egnet til ansættelse
hos LSG og som LSG derfor selvfølgelig ikke har ansat og heller ikke har til hensigt at
ansætte."
Der er udvekslet yderligere mails mellem parterne vedrørende forskellige spørgsmål om
frigørelse af tidligere Gate Gourmetmedarbejdere og deres ansættelse hos LSG.
I brev af 28. juni 2005 gjorde Gate Gourmets advokat bl.a. gældende at kontraktskiftet
med overgang af medarbejdere mv. som omfattede ca. 60 % af Gate Gourmets
arbejdsopgaver, var en virksomhedsoverdragelse. Det blev bestridt af LSG's advokat i brev
af 29. juni 2005.
Den 29. juni 2005 blev indgået lokalaftale mellem LSG og fællesklubben om
"overarbejde i forbindelse med opstarten af Mærsk".
Efter det oplyste blev 111 medarbejdere hos Gate Gourmet opsagt i forbindelse med at
kontrakten mellem LSG og Maersk Air trådte i kraft. LSG ansatte efter Gate Gourmets
opgørelse i stævningen i alt 51 medarbejdere der tidligere havde været ansat hos Gate
Gourmet i forbindelse med Maersk Airs leverandørskifte. Det krav som Gate Gourmet har
opgjort i sagen, vedrører ca. 40 medarbejdere. Efter oplysninger samme sted har Gate
Gourmet tilbagesolgt inflightmateriale til Maersk Air for 1,8 mio. kr. og leveret et sæt
uddannelsesudstyr til samme.
9
Der er fremlagt regnskabsoplysninger vedrørende LSG og Gate Gourmet for 2005,
hvoraf bl.a. ses at LSG fra 2004 til 2005 øgede nettoomsætningen fra 462 mio. kr. til 566 mio.
kr. Vareforbrug og personaleomkostninger steg tilsvarende. Inventar og driftsmateriel blev
formindsket fra 20,8 mio. kr. til 16,1 mio. kr. Antallet af medarbejdere steg fra 816 til 879.
Gate Gourmets nettoomsætning var i 2004 348 mio. kr. og i 2005 351 mio. kr. Antallet af
medarbejdere faldt fra 349 i 2004 til 294 i 2005. Materielle anlægsaktiver bortset fra grunde
og bygninger faldt fra 11,7 mio. kr. til 5,1 mio. kr.
Der foreligger kendelse af 14. september 2006 i en faglig voldgift mellem COindustri for
nogle medarbejdere hos Gate Gourmet mod Dansk Industri for Gate Gourmet om hvorvidt
en fratrædelsesgodtgørelse skal udbetales til medarbejdere der blev bortvist fra Gate
Gourmet i opsigelsesperioden, og til medarbejdere der efter opsigelse kontraopsagde. I
kendelsen tages ikke stilling til om der forelå overdragelse af en del af Gate Gourmets
virksomhed til LSG.
Der er forevist fotos af parternes produktionsanlæg mv.
Argumenter
Gate Gourmet har gjort gældende at der foreligger en virksomhedsoverdragelse i
virksomhedsoverdragelseslovens forstand idet LSG har overtaget en økonomisk enhed der
har bevaret sin identitet efter overtagelsen. Delvise virksomhedsoverdragelser er også
omfattet af loven. Der skal foretages en helhedsvurdering ved afgørelsen af om der er sket
en overdragelse omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven.
EFdomstolen har fastlagt hvilke kriterier der skal inddrages når det skal afgøres om
en virksomhed eller enhed efter overdragelse har bevaret sin økonomiske identitet og
dermed er omfattet af virksomhedsoverdragelsesdirektivet. Arten af virksomheden er et
relevant kriterium, og der sondres mellem virksomheder der hovedsageligt hviler på
arbejdskraft, og virksomheder der overvejende består af driftsmidler. Flycatering er
væsentligt baseret på manuelt arbejde og det udstyr der anvendes, er lavteknisk. Der er i det
foreliggende tilfælde dog også sket overdragelse af materielle aktiver i form af trolleys og
varelageret af toldfri varer.
10
Antallet af medarbejdere der overdrages, er særligt relevant i virksomheder domineret
af manuelt arbejde. LSG har på trods af flere opfordringer ikke ønsket at oplyse hvor mange
medarbejdere selskabet har ansat i forbindelse med overtagelsen af produktionen til Maersk
Air, eller hvor mange af disse der tidligere var ansat hos Gate Gourmet. Dette må komme
LSG til skade bevismæssigt. LSG har tidligere oplyst at selskabet manglede 60
medarbejdere, og at 40 af disse ville blive ansat fra Gate Gourmet. Det er afgørende om LSG
ansatte medarbejdere der tidligere var ansat hos Gate Gourmet, og ikke hvorvidt disse
medarbejdere fortsatte deres ansættelse på samme vilkår. Det er bevist at LSG faktisk
ønskede at tiltrække medarbejdere fra Gate Gourmet idet en tillidsrepræsentant lavede
opslag om dette og fremhævede at man i ansøgningen til LSG skulle huske at skrive at man
var ansat hos Gate Gourmet. Herudover har LSG belønnet tidligere medarbejdere fra Gate
Gourmet ved en lokalaftale hvorefter disse medarbejdere hurtigere er rykket op i
lønklasserne.
Der blev holdt flere møder mellem Gate Gourmet og LSG om hvor mange
medarbejdere og hvilke LSG skulle overtage. Det er afgørende ved vurderingen af hvilken
enhed en medarbejder tilhører, hvor medarbejderen har sin hovedtilknytning. Gate
Gourmets kontrakt med Maersk Air udgjorde 60 % af Gates Gourmets omsætning. Alle
produktionsmedarbejdere var således beskæftiget med produktion til Maersk Air mere end
50 % af deres arbejdstid. Flere ledende medarbejdere var alene beskæftiget med Maersk Air.
Gate Gourmet måtte afskedige 110 produktionsmedarbejdere da Maersk Air blev overdraget
til LSG.
Herudover er det af betydning at der foreligger en overdragelse inden for samme type
af virksomhed, og at ydelserne som LSG leverer til Maersk Air, er de samme som dem Gate
Gourmet leverede til Maersk Air. LSG har ikke ønsket at medvirke til bekræftelse heraf ved
fremlæggelse af kontrakten hvilket må komme LSG til skade bevismæssigt.
Et yderligere kriterium fastslået i retspraksis er varigheden af en eventuel afbrydelse i
aktiviteten. I det foreliggende tilfælde er der ingen afbrydelse, da Gate Gourmet og LSG
samarbejdede om overdragelsen.
Omgåelseshensyn taler imod at virksomhedsoverdragelsesloven alene skulle finde
anvendelse hvor der er direkte aftaler mellem overdrageren og den modtagende
11
virksomhed. Overdragelse via tredjemand er også omfattet af loven. Det er end ikke en
betingelse i disse trepartsforhold at der er kontakt mellem overdrageren og modtageren.
Om virksomhedsoverdragelseslovens anvendelse til fordel for arbejdsgivere henvises
til U 1997.40 H.
Retshåndhævelsessynspunkter taler for at også arbejdsgivere kan støtte ret på
virksomhedsoverdragelsesloven. Gate Gourmet har opfyldt medarbejdernes krav og bør
kunne indtale disse krav som transporthaver. Det er ikke afgørende om transporten er aftalt.
Loven og direktivet indeholder ikke kun rettigheder for medarbejderne, men også pligter;
det taler for at det ikke kun er medarbejderne der kan påberåbe sig loven og direktivet.
LSG har gjort gældende at virksomhedsoverdragelsesloven ikke finder anvendelse i det
foreliggende tilfælde, da der ikke har fundet en virksomhedsoverdragelse sted, og da
arbejdsgiveren ikke kan påberåbe sig denne lov hvis formål er at beskytte arbejdstagere.
Hvis retten finder at der er mulighed for at virksomhedsoverdragelsesloven kan
påberåbes af en arbejdsgiver, bør dette spørgsmål forelægges for EFdomstolen.
Efter de almindelige synspunkter for anvendelse af virksomhedsoverdragelsesloven er
betingelserne for at der foreligger en virksomhedsoverdragelse, ikke opfyldt. Der er ikke
overført en økonomisk enhed der har bevaret sin helhed. Der er ikke udskiftet en juridisk
person der skulle overtage ledelsen. Herudover er Gate Gourmet ikke ophørt med sin
virksomhed, men er fortsat produktionen til sine andre kunder. Det er ikke
virksomhedsoverdragelse at en kunde skifter leverandør. Det sker ofte, og når det er en stor
kunde, medfører det afskedigelser som i det foreliggende tilfælde.
Flycatering er en produktionsvirksomhed hvor produktionsudstyret er den
væsentligste faktor. Der er intet udstyr der er blevet overdraget mellem Gate Gourmet og
LSG. LSG er ifølge kontrakten med Maersk Air forpligtet til at stille udstyr til rådighed. At
Gate Gourmet har leveret en mindre del udstyr tilbage til Maersk Air, er uden betydning.
Virksomhederne består af meget andet end blot det at producere maden. Levering til fly
kræver for eksempel specialproducerede lastbiler. Medarbejderne i virksomheden er nemme
at udskifte, da oplæring sket hurtigt. LSG's medarbejdere er i det væsentligste ufaglærte der
på skift varetager mange forskellige funktioner.
12
Det er underordnet hvor mange medarbejdere LSG har ansat, som tidligere arbejdede
hos Gate Gourmet. LSG bestrider at have ansat 40 medarbejdere fra Gate Gourmet. Alle de
medarbejdere LSG har ansat i forbindelse med at man overtog leverancerne til Maersk Air,
er ansat efter den sædvanlige, individuelle ansættelsesprocedure. Kontraktindgåelsen med
Maersk Air faldt sammen med andre udsving i LSG's virksomhed, og det er helt normalt for
LSG at der løbende sker ansættelser og afskedigelser. De medarbejdere der påbegyndte
arbejde hos LSG, havde alle afsluttet tidligere ansættelser hos andre. Der er ikke lavet aftaler
mellem Gate Gourmet og LSG om overtagelse af medarbejdere.
Kontrakten mellem LSG og Maersk Air er ikke fremlagt da den ikke har betydning for
sagen. LSG og Gate Gourmet er konkurrenter og de to største flycateringvirksomheder på
verdensplan. LSG har ikke overtaget en kontrakt fra Gate Gourmet, men har efter afgivelse
af tilbud og omfattende forhandlinger indgået en ny selvstændig kontrakt med Maersk Air.
Der har ikke været forhandlinger mellem LSG og Gate Gourmet. Når LSG indgår en aftale
med en ny kunde, så indgår denne blot i det eksisterende produktionsapparat. En kunde er
ikke en kundekreds.
Gate Gourmet har forsøgt at gøre leverandørskiftet til en virksomhedsoverdragelse,
men LSG har hele vejen igennem taget klart afstand herfra.
En arbejdsgiver kan ikke påberåbe sig virksomhedsoverdragelsesdirektivet. Formålet
med direktivet er at tilnærme medlemsstaternes love om arbejdstagers retsstilling ved
virksomhedsoverdragelse. Det vil være i strid med direktivets formål at anvende det til
beskyttelse af arbejdsgivere i deres egenskab af leverandører. Hvis retten måtte være i tvivl
herom, bør spørgsmålet forelægges for EFdomstolen.
Sø og Handelsrettens afgørelse
1. Virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse ved overdragelse af en
virksomhed eller en del heraf, jf. lovens § 1, stk. 1. Foreligger der en overdragelse, indtræder
erhververen efter § 2, stk. 1, umiddelbart i de rettigheder og forpligtelser der bestod på
overtagelsestidspunktet i henhold til bl.a. kollektiv overenskomst eller individuel aftale om
løn og arbejdsforhold.
Grundlaget for virksomhedsoverdragelsesloven er Rådets direktiv 77/187 som er
ændret ved Rådets direktiv 98/50 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om
13
varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller
bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter. Det fremgår af betragtning 3 til
ændringsdirektivet at det "er nødvendigt at fastsætte bestemmelser til beskyttelse af
arbejdstagerne i tilfælde af ny indehaver især for at sikre varetagelsen af deres rettigheder",
og i betragtning 4 anføres at der er forskelle mellem medlemsstaterne for så vidt angår
beskyttelsen af arbejdstagerne i forbindelse med virksomhedsoverdragelse. I betragtning 5
og
6
henvises
til
fællesskabspagten
om
arbejdstagernes
grundlæggende
arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder hvori det bl.a. hedder at »etableringen af det
indre marked skal føre til en forbedring af arbejdstagernes leve og arbejdsvilkår inden for
Det Europæiske Fællesskab", og til Rådets direktiv 77/187 som havde til formål at fremme
en harmonisering af relevante nationale love som sikrer varetagelse af arbejdstagernes
rettigheder og pålægger overdragere og erhververe at informere og høre arbejdstagernes
repræsentanter i rimelig tid.
Det må på dette grundlag fastslås at formålet med direktivet er at sikre hensynet til
arbejdstagere i den overførte virksomhed, og det fremgår ikke at hensyn til den arbejdsgiver
der som følge af afbrydelse af en kontraktlig forbindelse mister en kunde og som følge heraf
må afskedige medarbejdere med de deraf følgende omkostninger, spiller nogen rolle for
direktivets bestemmelser.
2. Ordlyden af virksomhedsoverdragelsesloven og direktivet set i lyset af de anførte
formålsbestemmelser må føre til at der ikke kan antages at foreligge en overdragelse eller
overførsel der er omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven eller direktivet, i det
foreliggende tilfælde af leverandørskifte som indebar at Gate Gourmet ophørte med at være
leverandør som følge af en opsigelse fra Maersk Air, og at LSG og Maersk Air indgik en
aftale om tilsvarende leverancer. For spørgsmålet om et sådant tilfælde indebærer en
virksomhedsoverdragelse der kan påberåbes af Gate Gourmet, er det uden betydning at
eller om de af LSG leverede ydelser er mere eller mindre identiske med de af Gate Gourmet
leverede ydelser. Det er heller ikke af betydning for dette spørgsmål at en del af de personer
der hos Gate Gourmet var beskæftiget med levering af ydelser til Maersk Air, efter
leverandørskiftet blev beskæftiget hos LSG med tilsvarende arbejde.
14
3. Den mellem parterne udvekslede korrespondance eller enigheden mellem
organisationerne på mødet den 25. maj 2005 kan ikke føre retten til den opfattelse at der er
aftalemæssigt grundlag for anvendelse af virksomhedsoverdragelsesloven.
4. Endelig skal anføres at den af Gate Gourmet hævdede opfattelse ville føre til en
beskyttelse af kontraktlige relationer som er uden forbindelse med formålet med
virksomhedsoverdragelsesloven.
5. Gate Gourmet skal derfor ikke have medhold i den nedlagte påstand.
6. Retten tager herved ikke stilling til om der i tilfælde af at der forelå en transaktion
omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven, i det foreliggende tilfælde skete overførsel af en
økonomisk enhed der bevarede sin identitet efter overdragelsen.
7. Der er efter rettens opfattelse ikke en sådan tvivl om retsstillingen at der er behov for
at forelægge spørgsmål for EFdomstolen.
8. Spørgsmålet om sagsomkostninger udskydes til sagens afslutning ved dom eller
forlig.
Herefter
bestemmes:
LSG Sky Chefs Danmark A/S frifindes for den af Gate Gourmet Denmark ApS nedlagte
påstand om at LSG Sky Chefs Danmark A/S skal anerkende at LSG Sky Chefs Danmark A/S´
overtagelse af cateringkontrakten med Maersk Air A/S med virkning fra den 1. juli 2005
udgjorde en overdragelse omfattet af lov om lønmodtageres retsstilling ved
virksomhedsoverdragelse.
Bjarne Fabienke Jens Feilberg Jørgen Gawinetski
15
(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den
g
6
henvises
til
fællesskabspagten
om
arbejdstagernes
grundlæggende
arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder hvori det bl.a. hedder at »etableringen af det
indre marked skal føre til en forbedring af arbejdstagernes leve og arbejdsvilkår inden for
Det Europæiske Fællesskab", og til Rådets direktiv 77/187 som havde til formål at fremme
en harmonisering af relevante nationale love som sikrer varetagelse af arbejdstagernes
rettigheder og pålægger overdragere og erhververe at informere og høre arbejdstage
