vildledende sammenlignende reklame -V-0086-07
Resumé
Sagsøgtes annonce var en ulovlig sammenlignende reklame og sagsøger blev tildelt 350.000 kr. i vederlag og erstatning.
UDSKRIFT
AF
SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG
____________
DOM
Afsagt den 24. juni 2009
V8607
Active Sportswear Int. A/S
(advokat Christian Alsøe)
mod
Scansport A/S
(advokat K.L. Németh)
Sagens hovedspørgsmål er, om sagsøgte, Scansport A/S (herefter Scansport), i forhold til sag
søgeren, Active Sportswear Int. A/S (herefter Active Sportswear), overtrådte markedsfø
ringsloven og varemærkeloven ved i en periode i 2006 og 2007 at gøre brug af en annonce,
der bl.a. blev bragt i magasinet "Matchpoint", i badmintonklubbers klubblade og stævne
programmer og på Scansports hjemmeside på internettet.
Påstande
Active Sportswear har nedlagt påstand om, at:
2
1. Scansport tilpligtes at anerkende, at det af Retten i Helsingør, Fogedretten, ved ken
delse af 22. marts 2007, den 28. marts 2007 nedlagte forbud er lovlig gjort og forfulgt,
og Scansport tilpligtes at betale til Active Sportswear sagens omkostninger, incl. om
kostningerne ved nedlæggelsen af forbuddet.
2. Det forbydes Scansport at anvende annoncen optrykt som bilag 2 og at anvende
udsagnet "check forskellen mellem Yonex og andre wannabees" i markedsførings
mæssigt øjemed.
3. Scansport tilpligtes at indrykke en annonce med den i bilag 41 foreslåede tekst i bla
det "Sport Shop" og som brev til Dansk Badmintons medlemmer, danske badmin
tonklubber, eller i et andet idrætsmedie, subsidiært på en måde og i et omfang fastsat
af retten.
4. Scansport tilpligtes at udlevere til Active Sportswear sin resterende beholdning af an
noncer, plakater mv.
5. Scansport tilpligtes at betale til Active Sportswear 1.104.039,35 kr. med tillæg af rente
efter renteloven fra sagens anlæg (den 2.april 2007).
6. Scansport idømmes straf i form af bøde efter rettens bestemmelse for ikke at have
efterkommet det af Retten i Helsingør, Fogedretten, i henhold til kendelse af 22. marts
2007 nedlagte forbud.
Active Sportswears påstand 3, som tidligere omfattede magasinet "Matchpoint", blev ændret
til sin nuværende formulering under hovedforhandlingen under hensyn til, at det under
bevisførelsen blev oplyst, at magasinet "Matchpoint" ikke længere udkommer.
Scansport har nedlagt påstand om frifindelse samt selvstændig påstand om, at Active
Sportswear tilpligtes at betale Scansport godtgørelse på 100.000 kr. med procesrente fra du
plikkens modtagelse i retten (den 24. juni 2008).
Overfor Scansports selvstændige påstand har Active Sportswear påstået frifindelse.
Oplysningerne i sagen
3
Parterne
Active Sportswear, der er indehaver af de registrerede varemærker FZ FORZA <w> og FZ
<w>, producerer og forhandler badmintonketsjere mv. af mærket Forza. Scansport distribue
rer og sælger som agent for den japanske virksomhed, Yonex, badmintonketsjere mv. af
dette mærke i Skandinavien. Forza og Yonex har tilsammen en markedsandel på mere end
90 % af det danske badmintonketsjermarked.
Annoncen. Beskrivelse. Ordlyd.
Scansport bragte første gang i august 2006 denne annonce (bilag 2):
4
5
De tre afbildede ketsjere er af mærkerne Forza (til venstre), Yonex (i midten) og (formentlig)
Tech Pro (til højre). Denne rækkefølge kunne først lægges til grund under sagens hovedfor
handling, idet der indtil dette tidspunkt var antaget en omvendt rækkefølge mht. Forzaket
sjeren og den tredje ketsjer. Sammenhæftningsstedet mellem ketsjerhoved og ketsjerskaft
omtales som ketsjerens "hjerte". Omkring de tre ketsjeres hjerter er tegnet røde cirkler. Inde i
disse er vist hjerterne, efter at ketsjerne på dette sted er skåret op på tværs. Herved tydelig
gøres Yonexketsjerens indbyggede metalTstykke, som Yonex har patent på. Forzaketsje
rens hjerte til venstre, der er uden metalTstykke, er i forbindelse med produktionen af an
noncen kopieret over på ketsjeren til højre. På denne ketsjers skaft for neden er i annoncen
påtrykt Active Sportswears registrerede varemærke "FZ", hvor hele Z'et, men kun en del af
F'et ses. Ingen af Forzas egne ketsjere har dette mærke trykt på dette sted på skaftet. Det er
ubestridt, at den viste Forzaketsjer er af typen "Asia Amour 20000", og at denne type ikke
markedsførtes af Active Sportswear i sæsonen 2006/2007. Det er endvidere ubestridt, at den
viste Yonexketsjer er af typen "ISO 65 LT", som ifølge Yonex' priskatalog efterår 2005 havde
en vejledende udsalgspris på 400 kr. Formentlig ingen af de 3 ketsjere er, som de er afbildet i
annoncen, identificerbare for det almindelige publikum.
Fra annoncen er overskrifterne over de viste ketsjere "Optimal kvalitet til prisen", under
overskriften "OGSÅ BAG FACADEN!" samt følgende tekst dokumenteret:
Placeret midt i annoncen hen over de afbildede ketsjere, indrammet i rødt:
"Indbygget Tstykke
Yonex er alene om at skabe kvalitet i dit spil. Du får en unik vridningsstabilitet og
større sweetspot"
Som overskrift placeret umiddelbart under de afbildede ketsjere:
"Hvorfor gå på kompromis, når det ikke er nødvendigt"
Under den nævnte overskrift følgende brødtekst:
"Tænk dig om, før du skal have en ny ketsjer! Med en Yonex ketcher, får du altid
samme balance, fleksibilitet og kvalitet. Du kan have flere ketsjere af samme model og
de vil give dog samme fornemmelse i dit spil. Du får også gavn af de unikke Yonex
patenter, der adskiller os fra konkurrenterne. Det er ikke altid du kan se det, men du
6
kan mærke effekten på banen. Det hele til samme pris som de andre på markedet.
Hvorfor så nøjes med mindre?"
I en lille, rødt indrammet kasse i annoncens nedre venstre hjørne med en visning, markeret
med en rød cirkel, af et udsnit af Yonexketsjerens skaft, hvorfra der med en markering med
* er henvist til det centrale billede af Yonexketsjeren:
"Skaftets tykkelse er computerstyret indvendigt og udvendigt. Du får altid samme
vægt, fleksibilitet og holdbarhed."
I røde tekstbobler, placeret under hver af de respektive ketsjere, er ketsjernes priser angivet
som "før" og "nu"; for "YONEX" med samme pris (399, kr.), for de to andre ketsjere, der
omtales som "ANDET MÆRKE", med en "før"pris på 699, kr. og en "nu"pris på 399, kr.
Det er ubestridt, at Active Sportswear ikke fører ketsjere med et Tstykke, der svarer til
Scansports patenterede Tstykke. Det er endvidere ubestridt, at Active Sportswear ikke fører
ketsjere med indbygget metalTstykke i prisklasser i nærheden af 399, kr.
Annoncen fandtes også i et mindre format på forsiden af hjemmesiden www.Yonex.dk, hvor
der, hvis man med computermusen placerede piletasten på annoncen, fremkom et tekstfelt
med teksten "Check forskellen mellem Yonex og andre wannabees". Annoncen fandtes også
i en større papirudgave, som blev brugt til ophængning i sportshaller, sportsklubber og bu
tikker.
Sagsforløb
Scansport begyndte markedsføringsmæssigt at bruge den omtvistede annonce i august 2006
til brug for sæsonen 2006/2007.
Den 22. august 2006 sendte Active Sportswears salgschef Mark Christiansen en email til
Scansports direktør Benni Holst Andersen med trussel om omgående retssag, hvis annoncen
ikke blev trukket tilbage. I et svar i en email samme dag afviste Benni Holst Andersen at
trække annoncen tilbage, og annoncen blev ikke trukket tilbage.
7
Active Sportswear har vedr. omfanget af Scansports brug af annoncen i justifikationsstæv
ningen, dateret 30. marts 2007, hvor Active Sportswear som bilag havde fremlagt eksempler
på tilfælde, hvor annoncen var set brugt, opfordret Scansport til at "oplyse samtlige forret
ninger, udsalgssteder, klubber, sportslokaler, stævneprogrammer, tidsskrifter, aviser, uge
blade og lignende samt alle andre steder, hvor annoncen har været bragt, ophængt, optrykt,
mv."
I sit justifikationssvarskrift af 13. august 2007 besvarede Scansport provokationen således:
"Reklamen har været anvendt i de i stævningen fremlagte annoncer og på sagsøgtes hjemme
side. Det kan oplyses, at MATCHPOINT udkom i 60.000 eksemplarer (november oplag). An
noncen har været bragt i klubbladet. Provokationen kan ikke besvares mere præcist. Sagsøgte
kan ikke bidrage med yderligere."
Active Sportswear har dokumenteret, at annoncen har været bragt i stævneprogrammet (på
to sider) til "Yonex Cup" (9.10. september 2006) og i stævneprogrammet (på omslagets in
derside) til "Danish Junior Cup", som er en prestigefyldt, årligt tilbagevendende internatio
nal turnering for unge badmintonspillere (U15, U17 og U19), som bl.a. har Danmarks Bad
mintonforbund og Yonex som sponsorer. Active Sportswear har endvidere fremlagt en kopi
af annoncen, bragt i november 2006udgaven af tennis, badminton og squashmagasinet
"Matchpoint", hvor annoncen fandtes som helsidesannonce på forsidens inderside. Novem
berudgaven var magasinets første.
Active Sportswears advokat afgav den 2. november 2006 påkrav til Scansport om at fjerne
annoncen fra hjemmesiden. Active Sportswear fandt bl.a. annoncen vildledende og misre
kommanderende overfor Active Sportswear og firmaets produkter.
Scansports advokat bestred i sit svar af 6. november 2006 Active Sportswears vurdering af
annoncen og anførte bl.a., at "enhver oplysning er fuldt ud korrekt", at "forskellene kan og
vil i påkommende fald blive dokumenteret", samt at "annoncen vil derfor ikke blive fjernet
fra mine klienters hjemmeside".
8
Ved skrivelse af 6. december 2006 til Fogedretten i Helsingør begærede Active Sportswear
fogedforbud mod 1) Scansports brug af den omtvistede annonce og 2) Scansports anvendelse
af udsagnet "check forskellen mellem Yonex og andre "wannabees". Der blev afholdt
mundtlig procedure i fogedretten den 8. februar 2007, hvor Scansport havde medbragt de tre
ketsjere, som var brugt til produktion af annoncen. Efter at Active Sportswear havde stillet
sikkerhed på 100.000 kr., fremmede fogedretten ved kendelse den 28. marts 2007 Active
Sportswears forbudsbegæringer. Fogedrettens forbud var bl.a. begrundet med, at "annoncen
betragtet som en helhed findes ... at være illoyal, vildledende og en miskreditering af kon
kurrenterne og i særdeleshed Forza ..."
Mens fogedsagen verserede, havde Scansport ændret teksten "check forskellen mellem Yo
nex og andre wannabees" til "Se forskellen mellem Yonex og andre mærker". Om dette
spørgsmål bemærkede fogedretten, at Scansport "først har fjernet ordet "wannabees" fra sin
hjemmeside under fogedsagens behandling, og at det med mindre forbud nedlægges ikke
kan afvises, at ordet på ny vil indgå."
Efterfølgende omstændigheder
Et foto fra den 3. oktober 2007 viser annoncen som vægplakat i butikken "White Sport" på
Østerbrogade i København, hængende imellem udstillede badmintonketsjere.
Et foto fra december 2007 viser annoncen som plakat, ophængt i Viby Badmintonhal.
I brev af 17. december 2007 til Scansports advokat protesterede Active Sportswears advokat
mod den fortsatte annoncering de to steder. Brevet blev ikke besvaret.
I stævneprogrammet for Danish Junior Cup, efteråret 2008, fandtes annoncen trykt på side 2.
Et foto fra den 8. december 2008 viste, at annoncen fortsat var ophængt i butikken "White
Sport".
I processkrift 1 af 8. august 2008 opfordrede Active Sportswear Scansport til at "dokumen
tere, at [Scansports] sælgere (og øvrige personale) og forretningspartnere har været instrue
9
ret om, at der blev nedlagt forbud imod at anvende annoncen, at annoncen skulle fjernes fra
sportsbutikker og klubber m.v., og hvordan man har sikret sig forbuddets opfyldelse."
I processkrift A af 2. september 2008 oplyste Scansport, at Scansport "har forsøgt at sikre sig
efterlevelse af forbuddet. Det er dokumenteret på bedste vis". Scansport besvarede Active
Sportswears opfordring ved yderligere bl.a. at henvise til, at forholdet "vil blive belyst og
uddybet i forbindelse med vidneforklaringerne."
Øvrige oplysninger
Yonex er indehaver af europæisk patent EP1388354 vedrørende Tstykket. Sammendraget af
patentet er beskrevet som følger:
"A badminton racket comprises an ovalshaped frame and a hollow shaft joined together by a T
joint coated with adhesive. A vertical stem of the Tjoint is provided with a plurality of ribs ex
tending axially on the external surface thereof. The ribs are formed such that, when the Tjoint is
inserted into an upper open end of the shaft, top edges of the ribs are brought into close contact
with inner surface of the shaft."
Af patentbeskrivelsen fremgår bl.a.:
"...
[0005] The present invention has been made in view of the above problems [nævnt under 0002
0004], and its object is to provide a badminton racket which permits reducing the occurrence
rate of the defective products by reducing the possibility of the misalignment occurring be
tween the Tjoint and the shaft after these have been engaged, and attains an improved adhe
sion strength between the Tjoint and the shaft.
..."
I en tidligere tvist mellem parterne vedrørende annoncer med sammenlignede reklame fra
Scansport afsagde Sø og Handelsretten dom den 11. juni 1998 (V6195). Dommen fastslog,
at nogle udsagn i annoncerne enten ikke var dokumenterede (men var blevet ændret efter
Active Sportswears indsigelse), eller var urigtige, men ikke fremsat mod bedre vidende.
Scansport blev i det hele frifundet for så vidt angår Active Sportswears forbudspåstand
vedr. udsagnene med den begrundelse, at udsagnene ikke længere at have tilstrækkelig ak
tualitet, idet Scansport "allerede i begyndelsen af 1996 ophørte med brugen af annoncerne
indeholdende den sammenlignende reklame.". Af nogle af de omtvistede annoncers tekst
fremgik det bl.a., at flere forskellige egenskaber ved en badmintonketsjer har afgørende eller
10
stor betydning for ketsjerens holdbarhed og "dit spil": "Computeropbygget hoved", "com
puteropbygget skaft", "indbygget Tstykke", "blødt greb", "reduceret luftmodstand".
Nye ketsjermodeller introduceres på markedet i august måned. Produktserierne sælges her
efter uændret i hele badmintonsæsonen frem til omkring maj måned. Indsatsforløbet frem til
introduktionen i august starter 78 måneder tidligere. Forzaforhandlernes indkøb hos Active
Sportswear sker ved rubrikafkrydsninger ud for de ønskede varer i bestillingskataloger til
levering ca. den 15. juli og som suppleringssalg til levering ca. den 1.oktober og 1. decem
ber samt udenfor disse terminer i henhold til individuelle bestillinger til en højere pris. I Ac
tive Sportswears bestillingskatalog for efteråret 2005, udleveret til Forzaforhandlere i januar
2005, var modellen Asia Amour 20000 anført med "Tilbuds Pris" 400 og "Vejl. Pris" 800.
I et Forzakatalog for 2004/05 er beskrevet, at Forzas ketsjerskafter er computeropbyggede,
hvilket "sikrer, at skaftets vægge er fuldstændig ensartede ... [hvilket] ... sikrer 100% stabi
litet i skaftet." For de enkelte typers vedkommende er der tale om forskellige grader af "fle
xibility" ("flexible", "mid", "stiff").
I Yonex' internationale katalog for 2005 er Yonex' patenterede Tstykke, "Builtin TJoint",
omtalt under henvisning til såvel dansk som engelsk patentnummer. Det fremgår af teksten
bl.a., at Tstykket "creates a durable and highstrength onepiece frame this is torquefree.
Hit after hit, the patented construction results in more power and more accuracy". På samme
katalogside er omtalt et ketsjerhoved, "Isometric Square Head", udviklet i 1992, som skaber
32 % større slagfelt og i forhold til "a conventional frame" "enlarging the sweetspot for more
consistently accurate shot placement even on offcentre hits." Der er endvidere omtalt en
ketsjer med en særlig stor ramme (MegaFrame), som giver "an extralarge sweetspot that
stretches a player's reach ... creating a 34 % larger sweetspot compared with a conventional
racquet for more effective offcentre hits."
Active Sportswears produktkatalog fra juli 2006 havde som forside et billede af Martin
Lundgaard Hansen, "Winner All England 2004 & 2005" samt et billede med produktoplys
11
ninger af to forskellige Forzaketsjere, den ene med og den anden uden "Super TTechno
logy", som i et andet markedsføringsbilag fra Active Sportswear er beskrevet således:
"Nyt unikt SUPERT Antitorsions system fra FZ FORZA.
Sammen med vores ingeniører har vi udviklet ketsjere med en utrolig lav torsion. Formentlig de
mest stabile ketsjere på markedet.
Ved hjælp af en helt ny 3PIECE teknologi opbygges ketsjeren således, at der undgås unødven
dige svingninger, samtidig med at produktionsmetoden giver rammen endnu mere styrke.
RESULTAT: BEDRE KONTROL, MERE PRÆCISION OG STØRRE SLAGKRAFT."
Active Sportswear har fremlagt en "NEW RACKET PHYSICAL TEST ITEM LIST", der skal
illustrere resultater af tests, som Active Sportswear har gennemført, bl.a. med hensyn til
"Torque", svarende til "torsion", som vedrører ketsjerens vridningsstabilitet.
I Active Sportswears Forzakatalog 2007/2008 er omtalt Active Sportswears forskningssam
arbejde med Aalborg Universitet. Senere i kataloget beskrives Forzas "SuperT Technology"
og Forzas "Super Power Frame" med et 35 % forøget slagfelt i forhold til en traditionel
ramme. Denne "Super Power ramme" er også omtalt i kataloget fra 2004/2005.
På en hjemmeside med omtale af Yonexketsjere er badminton coach Kah Shin under over
skriften "YONEX Built in Tjoint" citeret således:
"In my opinion, rackets with built in Tjoint are better in offloading power from the
racket. The shuttle will have maximum power because this technology will pass
through most of the offloading strength."
Erstatning/vederlag
I en artikel fra B.T. (4. april 2007) er i en tabel beskrevet, at antallet af aktive badmintonspil
lere i 2004 var 121.289, i 2005 118.837 og i 2006 111.733. I en artikel i Weekendavisen (17. de
cember 2008) er omtalt, at medlemstallet for Danmarks Badminton Forbund toppede i 1988
med 172.621 medlemmer, og at medlemstallet i 2008 var 99.935. Parterne er enige om, at
disse tal kan lægges til grund.
12
Active Sportswear har specificeret sit betalingskrav på 1.104.039 kr. som summen af krav på
erstatning/rimeligt vederlag i henhold til markedsføringslovens § 20 på 850.000 kr., erstat
ning/vederlag i henhold til varemærkelovens § 43 på 75.000 kr. og "krav på erstat
ning/dækning af afholdte udgifter til afværge af markedsforstyrrelse/renommé skade og
tabsbegrænsning" på 179.039,35 kr.
Active Sportswear har i et bilag opgjort udviklingen i salg af Forzaketsjere i Danmark såle
des:
Totalt salg af ketsjere:
2007/2008
2006/2007
2005/2006
2004/2005
2003/2004
37.091
41.345
40.306
41.626
35.110
Hovedordresalg:
2007/2008
2006/2007
2005/2006
2004/2005
2003/2004
28.080
30.949
23.875
21.354
22.384
Suppleringssalg:
2007/2008
2006/2007
2005/2006
2004/2005
2003/2004
9.011
10.396
16.341
20.262
12.726
Actice Sportswear har på denne baggrund beregnet en samlet omsætningsnedgang til 8.297
stk. ketsjere, fordelt på nedgang i hovedordresalget 2006/07 til 2007/08 på 2.869 stk., supple
ringssalget for 2006/07 på 5.079 stk. og suppleringssalget 2007/08 på 349 stk. Med et beregnet
dækningsbidrag på 67,85 kr. pr. ketsjer, er det skønnede avancetab på dette grundlag
562.951,45 kr.
Actice Sportswear har endvidere i bilaget givet oplysninger om afholdte markedsføringsom
kostninger til kæderne Intersport og Sportigan, der viser en stigning fra 2005/06 på 446.000
kr., til 2006/07 på 493.000 kr. og til 2007/08 på 627.000 kr. Active Sportswear har afholdt om
kostninger til annoncering i "Matchpoint" pr. 30. oktober 2006, 30. november 2006 og 15.
13
februar 2007 på 3 x 20.000 kr. Active Sportswear har endelig oplyst skønnede meromkost
ninger til egne sælgere på godt 39.000 kr.
Active Sportswears revisor, statsaut. revisor P. Kallehauge, BDO ScanRevision, har i relation
til det opgjorte avancetab afgivet en erklæring af 20. februar 2008 på grundlag af arbejde, der
er "udført i overensstemmelse med dansk revisionsstandard om aftalte arbejdshandlinger."
Revisor har bekræftet, at oplysningerne om faktisk antal solgte ketsjere, fordelt på totalsalg,
hovedordresalg og suppleringssalg, er "i overensstemmelse med de udarbejdede omsæt
ningsstatistikker", at omsætningstal og dækningsbidrag "er i overensstemmelse med virk
somhedens bogholderi", og at de afholdte markedsføringsomkostninger "er i overensstem
melse med virksomhedens bogføring og forevist dokumentation". Revisor erklærede endvi
dere:
"Da ovennævnte arbejdshandlinger hverken er revision eller review i overensstem
melse med danske revisionsstandarder herom, udtrykker vi ikke nogen grad af sikker
hed om de anførte tal og beløbsangivelser".
Forklaringer
John Mark Jensen har afgivet forklaring for Fogedretten i Helsingør. Fra forklaringen gen
gives:
... at han er direktør i Active Sportswear og i 1987 var medstifter af selskabet. I starten
havde man agenturer ... men i 1990 kom Forza som selskabets første egne produkter
indenfor badminton. Active Sportswear har i dag 70 ansatte og en omsætning på over
150 mio. kr. Der sælges udelukkende til sportsforretninger i Skandinavien og udvalgte
eksportmarkeder, blandt andet Kina. ... For så vidt angår Forza har omsætningen væ
ret stigende igennem de sidste 10 år. Han skønner, at Forza de sidste 3 år har haft om
kring 70 % i detailledet på klubsiden, og omkring 50 % af den samlede omsætning in
denfor badmintonketsjere i Danmark. Pr. enhed er tallene formentlig højere. Yonex lig
ger klart nr. 2.. ... På en af de 3 messer i starten af august 2006 blev han opmærksom på
Scansports annonce. Det var nogle kunder, der kom og viste ham den. Han brød sig
ikke om sammenligningen og annoncens ordlyd og udformning. Mark Christiansen
skrev samme dag til Benni Andersen og opfordrede Scansport til at holde inde med
annoncen. Benni Andersen svarede tilbage, at han ikke fandt, at der var noget galt, og
de "pingpongede" frem og tilbage. Han tog herefter på rejse til østen, blandt andet for
at brande Forza. Han troede, at Scansport havde trukket annoncen. Da han i oktober
kom hjem, kunne han konstatere, at dette ikke var tilfældet, og han tog straks kontakt
14
til en advokat. Der er mange teknikker og teknologier forbundet med at udvikle ket
sjere. Det er en udfordring at hæfte hovedet på en stang, da det skal sidde ordentligt
fast. Sammenfatningen med eller uden indbygget stykke kan være med til at reducere
vridningsstabiliteten. Det er imidlertid kun et punkt. Det er den totale torsion (vrid
ningsstabilitet), som er interessant. Det er derfor forkert, når Yonex hævder, at deres t
stykke gør, at ketsjeren er torsionsfri. ... Der er også teknologier til at opnå så stort et
slagfelt (sweetspot) som muligt. Det er almindeligt anerkendt, at hovedformen her er
af betydning, ligesom opstrengningen og vægten er en vigtig del. Der er ikke to ket
sjere, der er fuldstændig identiske ... Tstykket har altid betydning for torsionen, men
ikke for størrelsen af sweetspot. Siden juli 2006 er Active Sportswear begyndt at bruge
nye tstykker ... Active Sportswear har ingen patenter.
Benni Holst Andersen har vedstået sin forklaring for Fogedretten i Helsingør som gengivet i
fogedrettens kendelse af 22. marts 2007. Fra forklaringen citeres:
... at han er direktør i Scansport. Han har spillet badminton siden sit syvende år og har
spillet på niveauet lige under verdensstjernerne. Det var hans far, der for over 40 år si
den fik Yonexagenturet i Danmark. Globalt set sponsorerer Yonex 95 % af verdens
elitespillere og er markedsførende inden for ketsjere. Han er enig i, at Active Sport i
dag nok har en større markedsandel i Danmark rent stykmæssigt, men for så vidt angår
omsætningen, ligger parterne meget tæt på hinanden også på klubniveau. Scansport
valgte at sammenligne 3 ketsjere, idet man havde et unikt patent, som man var stolte af.
Man ville fremhæve det patenterede tstykke, idet der ikke var tillid til, at ekspedien
terne i butikkerne orienterede kunderne herom. ... Tstykket stabiliserer torsionen. De
to ketsjere, man sammenlignede sig med, er lavet i en støbning, modsat Yonexketsje
ren, hvor tstykket er lagt ned og støbningen lagt på med håndkraft. ... Alle Yonex ket
sjere fra 400 kr. og op efter har indbygget tstykke. ... I dag bliver mange ketsjere solgt
på før og nu priser. Især Forza fokuserer meget herpå. ... Annoncen skulle fortælle
kunderne, hvor de fik den bedste ketsjer for pengene. Han tror, at farverne på ketsjerne
må være gået tabt i layouten. ... Essensen i reklamen er, at der er tstykke, og at ud
salgsprisen er 400 kr. De startede med at arbejde på annoncen i januar 2006, og den
kom ud i juli 2006. Alle ketsjere er computerstyret ud og indvendigt, men han har ikke
kendskab til andre ketsjere på markedet til 400 kr., der anvender tstykke. Der vil altid
være en lille variation i vægten, men det er nanogram og uden betydning. Det eneste,
annoncen gør, er, at den sammenligner pris og tstykke. Intet andet. Scansport har ikke
foretaget nogen test, der sammenligner Yonex og de to andre ketsjere, men de ved af
erfaring, at ketsjere, der ikke har indbygget tstykke, har større vridningsstabilitet. Yo
nex' ketsjere har elimineret vridningsstabiliteten. Han tør ikke svare på, hvad Yonex
har testet deres ketsjeres vridningsstabilitet til. Han har delvist været med til at vælge
de tre ketsjere, og de er alene valgt ud fra prisen. Priserne blev oplyst fra butikker over
hele landet ... De er nok valgt i perioden januarmaj 2006. Bogstaverne FZ blev højst
sandsynligt påført i layouten for at vise forskellen på de to mærker, Forza og Yonex.
Han kan ikke give nogen forklaring på, hvorfor man ikke i annoncen skrev Forza i ste
det for "andet mærke", og ej heller hvorfor ketsjeren til venstre ikke er påført mærke.
Man har omhyggeligt sat stjernen på Yonexketsjeren for at vise, at den havde compu
terstyret skaft. Stjernen blev ikke sat på de andre ketsjere, idet hensigten alene var at
15
sammenligne pris og tstykke. Man ville ikke sammenligne skaft. Scansport holder i
hævd ikke at have før og nu priser lige som konkurrenterne.
Benni Holst Andersen har supplerende forklaret, at det var et firemandsudvalg, hvori han
selv var medlem, som stod bag annoncen. Formålet var at vise, at man til 400 kr. kunne få en
ketsjer med et Tstykke hos Yonex, men ikke hos konkurrenterne, selv ikke når ketsjeren,
som det var tilfældet med Forzas Asia Amourmodel, havde kostet 800 kr. Prisklassen om
kring 400 kr. var den mest interessante, idet konkurrencen med Forza er størst her. Vidnet
ved ikke, om Forza på dette tidspunkt havde ketsjere med Tstykke i deres sortiment.
Oplysningerne til annoncen havde han fra Yonex' hovedkatalog og Yonex' patent. Jo højere
grad af vridningsstabilitet en ketsjer har, des bedre. Vidnet har fået at vide af producenten, at
der er "0" i vridning, hvilket betyder, at der ikke er nogen vridning overhovedet. Med
"vridning" menes vridning sideværts. "Fleksibilitet" bruges om vridning op og ned med
både skaft og ramme. Det kan godt være, at der ikke står noget i patentet om vridningsstabi
litet.
Sweetspot er det felt på ketsjerens strengeoverflade, hvor 100 % af slagkraften overføres til
fjerbolden. Dette har meget med vridningsstabilitet at gøre. Hvis fjerbolden rammes i den
yderste del af strengefeltet, vil ketsjeren vrides, hvis den ikke er vridningsstabil, og fjerbol
den rammes ikke rent.
Reklamen blev produceret af Scansports faste reklameforbindelse, Zornig. De tre ketsjere,
som ses i annoncen, er de tre, som han afleverede til reklamefirmaet. På dette tidspunkt var
ketsjerne ikke knækkede. Det var firemandsgruppen, der traf beslutningen om at påføre
ketsjeren FZmærket på skaftet. Dette mærke står normalt på Forzaketsjerens "hjerte". For
brugerne skulle vide, at der var tale om en Forzaketsjer. Han blev i august 2008 af advokat
K. L. Németh gjort opmærksom på, at ketsjerne til venstre og til højre for Yonexketsjeren så
meget ens ud, hvilket afstedkom en henvendelse til reklamefirmaet.
Bookning af annoncen i "Matchpoint" fandt sted i maj, for at det kunne nås at få den med i
novembernummeret.
16
Scansport trykte og kopierede selv annoncen og lavede selv plakaterne. Annoncen blev di
stribueret til diverse badmintonklubber. Nogle klubber brugte den, andre ikke. I stedet for
klubblade bruger en del klubber i dag internettet. Annoncen blev bragt i op til 30 klubblade,
har Scansports klubansvarlige, Peter Espersen, fortalt vidnet. Plakaterne blev sendt til
sportsbutikker og opsat i sportshaller. Vidnet er usikker på, hvor mange plakater der blev
uddelt, men måske nogle få hundrede stykker. De har ingen plakater eller annonceoptryk
liggende.
Udsagnet "wannabee" på Scansports hjemmeside har ikke været tilgængeligt, siden det blev
fjernet forud for fogedsagens behandling.
Efter fogedforbuddet sendte han en mail til sine medarbejdere om, at annoncen ikke måtte
bruges mere, og at den skulle samles der, hvor man stødte på den. Vidnet er bekendt med, at
i hvert fald Peter Espersen har samlet nogle sammen.
Vidnet har forgæves flere gange bedt indehaveren af sportsbutikken "White Sport" om at
fjerne plakatannoncen. Indehaveren finder budskabet i annoncen rigtigt og bruger det i sin
vejledning af kunderne.
Vidnet var ikke bekendt med, at annoncen var optrykt i stævneprogrammet for Danish Ju
nior Cup i 2008, før han for nylig blev ringet op af advokat Németh, der fortalte ham det.
Scansports omsætning har i perioden 20052007 været for nedadgående med mere end 10 %.
Han havde ikke hørt om, at Forza havde udviklet en ny super Tteknik, før forbudssagen
startede.
Han har efter bedste formåen undersøgt, om konkurrenternes ketsjere er vridningsfri, hvilket
de ikke er. Han har studeret deres kataloger og spillet med deres ketsjere. .
17
Mark Christiansen har vedstået sin forklaring for Fogedretten i Helsingør som gengivet i
fogedrettens kendelse af 22. marts 2007. Fra forklaringen citeres:
... at han er salgschef i Active Sportswear, og har ført Forza frem til at være markedsfø
rende i Danmark. Han har været i firmaet siden 1990, og tidligere arbejdede han hos
Scansport. Han har spillet badminton, siden han var 8 år og på eliteniveau. Ketsjeren
skal passe til spilleren, og der er derfor stor forskel på, om ketsjeren skal være til junio
rer, mænd, kvinder, motionister eller topspillere. Samtlige elitespillere ved, at op
strengningen er halvdelen af en ketsjer, og det er derfor vigtigt, at rammen kan holde.
... Alle ketsjere har et tstykke. Det sætter hoved og skaft sammen og er nødvendigt for
at lave en ketsjer. Active Sportswear har haft tstykket lavet i graffit hele vejen, men i
efteråret 2005 fik man mulighed for at udvikle et nyt super tstykke. Forbrugerne har
siden 15. juli 2006 kunnet købe ketsjere med det nye tstykke. Han har aldrig set nogen
test, der viser, at tstykket er af større betydning for sweetspot. Derimod er det af be
tydning for vridningsstabiliteten. Vridningsstabiliteten er udtryk for, at ketsjeren på
alle aspekter kommer hurtigt tilbage igen. Han så annoncen første gang under den
halvårlige messe i august i Vejle. Det var en af sælgerne af Forza, der kom og viste ham
den. Han var chokeret over, at annoncen viste deres logo. I badmintonverdenen er der
ingen tvivl om, at Yonex er størst og sponsorerer flest i verdenseliten. Det var ikke
godt, at annoncen fortalte, at Forzas produkter ikke var gode. Han skrev straks en e
mail til Benni Holst Andersen og bad ham om at stoppe annoncen. I september tog han
til østen i den tro, at Scansport havde trukket annoncen. Da han vendte tilbage i okto
ber, fik han at vide, at annoncen stadigvæk var der, og at Forzas forhandlere undrede
sig. Han så, at annoncen var på Scansports hjemmeside, og at den havde været i bad
mintonbladet ["Matchpoint"], der når ud til 70.000 mennesker. Badmintonsæsonen
starter i august, og Active Sportswear har ikke haft den fremgang man havde forventet.
Han kan ikke give anden forklaring herpå end annoncen. Deres ordresæt kommer ud i
januar og februar. Det er fortroligt, og alene målrettet forhandlerne. Kataloget kommer
ud i slutningen af juli først i august. Forhandlerne kan, hvis de ønsker det, via ind
købsprisen lave en kampagnepris ellers anbefales de at benytte de vejledende priser,
der trykkes i kataloget. Der er fri prisfastsættelse. Han har tidligere set ordresæt fra
Scansport, og der opereredes også med kampagnepriser. Det er højst sandsynligt, at
den som bilag M fremlagte ketsjer ville kunne købes i sportsbutikker til 400 kr. Den
blev alene solgt på markedet i 2005. Active Sportswear har valgt ikke at tage patent på
noget. Man er et lille firma og vil hellere bruge pengene på at være helt fremme i ud
viklingen.
Mark Christiansen har supplerende forklaret, at vridningsstabilitet kan måles. Active
Sportswear samarbejder med førende fabrikker i Taiwan og Kina samt fra 2006 med Ål
borg Universitet, hvor professor Ole Thybo Thomsen er en af verdens førende eksperter på
området. De foretager tests både på fabrikkerne og på universitetet både af egne og andres
ketsjere. Den fremlagte test er bestilt af Active Sportswear og udført i Kina. Torsion måles i
grader hvor meget drejer ketsjeren under en given belastning, 3 kilo i 40 sekunder. Man
18
måler på skaftet eller på ketsjerhovedet. Vidnet er aldrig stødt på en ketsjer, der er vridnings
fri. Professor Ole Thybo Thomsen siger, at intet er vridningsfrit.
Ifølge deres testresultater er Forzas vridningsstabilitet bedre end Yonex'. Relevansen af vrid
ningsstabilitet afhænger af, hvor god spilleren er. Jo bedre spilleren er, des mere nødvendigt
er det, at torsionen er reduceret.
Sweetspot er for den enkelte spiller en følelsesmæssig sag. Vridningsstabilitet har intet med
sweetspot at gøre. Slagfeltet bliver hverken større eller mindre. Slagkraft har ikke noget med
sweetspot at gøre. Jo stivere en ketsjer er, des bedre kontrol opnås.
Active Sportswear annoncerer ikke mod andre. Da de første gang hørte om "Matchpoint" i
foråret 2006 og af Finn Christensen blev opfordret til at annoncere, var de ikke interesseret.
De fandt priserne for høje. Men efter at være blevet bevidst om Scansports kommende an
nonce besluttede de den 13. september 2006 at indrykke en annonce i "Matchpoint" novem
bernummer. Dette mailede han enten fra Østen eller fra Danmark til Finn Christensen.
Det kunne godt nås. Scansports annonce gjorde i det hele taget, at de fandt det nødvendigt
med forskellige tiltag for at forsvare deres markedsposition. Deres omsætning var kommet
under pres, og de var nervøse for, hvor massivt det ville slå igennem. De stigende markeds
føringsomkostninger skyldes de nævnte tiltag.
De salgstal, der er oplyst i erstatningsbilaget, vedrører kun Danmark. Selvom medlemstallet
siden er faldet yderligere, har Active Sportswear haft deres bedste sæson nogensinde i
2008/09, hvor resultatet allerede ligger mere end 20 % over hidtil bedste sæson, selvom sæ
sonen endnu ikke er slut.
"Matchpoint" udkom sidste gang i marts 2007. Der findes i dag ikke noget blad eller maga
sin, der svarer til "Matchpoint". Bladet "Sport Shop" retter sig mod sportsforretningerne.
Danmarks Badmintonforbund udgiver "Badminton Nyt".
19
Når der i Forzakatalog 2004/05 tales om computerstyret skaft, der sikrer 100 % stabilitet i
skaftet, og at kraftoverførslen under slaget bliver større, svarer det til, hvad al videnskab
siger. Active Sportswear har også selv foretaget sådanne test hvert år gennem 25 år.
Martin Lundgaard Hansen har forklaret, at han er eksportchef hos Active Sportswear, hvor
han blev ansat i september 2005. Han drev frem til 2007 fire sportsbutikker. Han er tidligere
professionel badmintonspiller og både dansk mester og All Englandsmester. Han har været
sponsoreret af både Forza og Yonex og har spillet med begge ketsjermærker. Han har delta
get i fire ketsjerbesøg i Østen. Han deltager ikke i forskningsprojektet på Ålborg Universitet.
Sweetspot er det optimale træfpunkt på ketsjeren.
Han blev opmærksom på annoncen, da en badmintonkollega Kenneth Jonasen i slutningen
af august 2006 fortalte, at den var opsat i Greve Badmintonklub. Vidnet tog til Greve, så an
noncen og kontaktede Mark Christiansen. Han så den senere i "Matchpoint", stævnepro
grammer og haller, herunder i december 2007 i hallen i Viby Jylland, hvor den hang på en
opslagstavle.
Danish Junior Cup er en af de vigtigste internationale ungdomsturneringer. Da annoncen
fandtes i stævneprogrammet, sagde vidnet til Mark Christiansen, at de nu måtte gøre noget.
De var på det tidspunkt ved at opbygge et image internationalt, så det var dårlig timing med
den annonce. De danske spillere, der deltager i turneringen, bruger ikke ketsjere til 400 kr.
Active Sportswears danske kunder undrede sig meget over annoncen. De drøftede internt,
hvordan de skulle forholde sig, og besluttede at opsøge sportsbutikker for at fortælle, at på
standene i annoncen var udokumenterede, og at de intet kendskab havde til, at påstandene
skulle være rigtige. Tidsforbruget til disse besøg er en del af erstatningsopgørelsen. Vidnet
brugte selv 15 timer ekstra hertil. Vidnet aflønnes med fast månedsløn.
Søren Stemann Beck har forklaret, at det er hans firma, Zornig, der har lavet annoncen. Pro
cessen startede i efteråret 2005, hvor de på et eller flere møder med Scansport diskuterede
20
ideen med annoncen, som var at vise Yonex i forhold til konkurrerende mærker. Zornig la
vede et annonceoplæg, som blev præsenteret for Scansport. Herefter gik sagen i sig selv igen,
men under et møde i foråret 2006 fik de at vide, at Scansport ønskede denne type annonce.
Scansport afleverede tre ketsjere, der var skåret op ved Tstykket, og som de skulle fotogra
fere til brug for at sætte en annonce op med tekstinput. De fik tilsendt nogle tekster fra
Scansport.
I forbindelse med korrekturprocessen, forud for hvilken Zornig ved brug af avancerede teg
neprogrammer havde fået indtegnet strenge på ketsjerne i annoncen, fremsatte Scansport
ønske om at få påsat mærket "FZ" på den ene ketsjer. Vidnet undrede sig over, at der ikke
skulle være noget mærke på den anden. Forholdet blev ikke drøftet nærmere. Vidnets firma
rettede blot ind, hvorefter opgaven var færdig.
Da der senere blev stillet spørgsmål ved ketsjernes hjerter, fandt han sagen frem og kunne til
sin undren konstatere, at de afbildede Tstykker på de to ketsjere var ens. Han undersøgte
spørgsmålet og fik afklaret, at hans medarbejder, Anders Christensen, i den bedste mening
for at gøre annoncen så pæn som muligt havde kopieret billedet af Forzaketsjerens "hjerte"
over på den tredje ketsjer. På det annoncelayout, som vidnet har medbragt i dag, og som er
skarpere end det fremlagte annonceeksemplar, kan man endvidere konstatere, at det er
Forzaketsjeren, som findes til venstre for Yonexketsjeren i midten, og at mærket "FZ" såle
des er placeret på den tredje ketsjers skaft til højre for Yonexketsjeren.
Michael Tolboe har forklaret, at han er ejer af sportsbutikken "White Sport", som er en speci
albutik indenfor ketsjere. Han sælger Yonexketsjere, men ikke længere Forzaketsjere.
Annoncen hænger fortsat på ketsjervæggen i hans butik, som den har gjort det, siden han
modtog den fra Scansport. Den er velegnet som vejledning til kunderne omkring patentet på
Yonex' Tstykke. Vidnet har selv spillet badminton, siden han kunne gå, og har forstand på
ketsjere. Ud fra annoncens oplysninger opnår man med Tstykket en bedre stabilitet og et
lidt bedre sweetspot. Vidnet mener, at Forza efterligner Yonex på nogle områder. Han er
flere gange blevet bedt om at tage annoncen ned, men det er hans butik. Han synes ikke, at
21
han miskrediterer nogen. Han fik på et tidspunkt besøg af en tidligere ansat hos Scansport,
som nu er ansat hos Active Sportswear. Denne sagde, at vidnet ikke måtte have plakaten
hængende, men vidnet svarede, at det skulle den pågældende ikke blande sig i.
Peter Espersen har forklaret, at han er ansat i Scansport som klubansvarlig. Han har med
samarbejdsaftaler med klubberne og spillerkontrakter at gøre. Annoncer er ikke hans om
råde, men han var med til at distribuere den omhandlede annonce, da den var færdig og lå
på "hylden" i computersystemet sammen med Scansports andre annoncer. I Scansports
klubkontrakter indgår, at Scansport har mulighed for at annoncere i klubbladene.
Hans kontakt i forbindelse med annoncering i stævneprogrammet for Danish Junior Cup i
2006 var Birgit Eriksen. Vidnet distribuerede annoncen, men havde ikke med plakaten at
gøre. Han har dog hængt den op i nogle sportsklubber. Han har svært ved at sætte tal på,
men måske 10 15 stykker. Han er ikke klar over, hvem der står for plakaterne til sportsbu
tikkerne. Han fik senere af Benni at vide, at der nu var et forbud mod annoncen, og at den
skulle fjernes. Hvis han efter dette tidspunkt så plakater hænge i en klub, fjernede han dem.
Han har fjernet måske 34 stykker.
Under Danish Junior Cup i 2008 blev han gjort opmærksom på, at annoncen var optrykt i
stævneprogrammet, hvilket han ikke havde været klar over. Han tog fat i Birgit Eriksen, som
vist på det tidspunkt allerede var informeret. Programmerne blev herefter samlet ind. Vidnet
havde 8 10 dage før turneringen sendt en ny annonce med besked om, at den skulle trykkes
i programmet. Birgit Eriksen havde meldt tilbage, at annoncen var modtaget. Senere skrev
hun tilbage, at den nye annonce ikke kunne bruges, da den var i farver, men at hun på eget
initiativ i sidste øjeblik havde sat en anden annonce i i stedet for.
Parternes argumenter
Active Sportswear har til støtte for påstand 1 og 2 anført, at betingelserne for fogedforbud i
retsplejelovens § 642 var opfyldt. Et fogedforbud var nødvendigt, da Scansport som svar på
Active Sportswears påkrav den 6. november 2006 havde tilkendegivet, at annonceringen
22
ville fortsætte. Via fogedforbuddet blev Scansports annoncering stoppet hurtigt, og der var
gået betydeligt længere tid, hvis Active Sportswear var gået direkte til Sø og Handelsretten.
Fogedrettens begrundelse for at nedlægge forbuddet er ikke blevet afsvækket under nærvæ
rende retssag.
Scansport, som traf beslutningen om at bringe annoncen, har bevisbyrden for, at de på
stande, der fremsættes i annoncen, er rigtige. Dette bevis er ikke ført. Sagsøgte har flere
gange tilkendegivet at forbeholde sig syn og skøn, men begæring herom er aldrig blevet
fremsat. Det kan efter Benni Holst Andersen forklaring for fogedretten, der blev vedstået i
Sø og Handelsretten, lægges til grund, at Scansport ikke har foretaget eller er i besiddelse af
tests, der kan verificere Scansports påstande.
Når en annonce som i det foreliggende tilfælde er udtryk for sammenlignende reklame, skal
alle de otte betingelser, der fremgår af markedsføringslovens § 5, sammenholdt med § 3,
være opfyldt, for at reklamen er lovlig. Vejledende er ICC Kodeks for Reklamepraksis, hvor
det af artikel 6 bl.a. fremgår, at sammenlignende reklamer skal udformes således, at sam
menligningen ikke er egnet til at vildlede, og sammenligningen skal være loyal og bygge på
kendsgerninger, der kan bevises. Sammenligningspunkter skal udvælges på loyal måde.
Det gøres gældende, at Scansports annonce er illoyal og miskrediterende, og at den giver et
forkert indtryk. Som det fremgår af markedsføringslovens § 5, stk. 1, nr. 3, er der ikke frit
valg med hensyn til, hvilke egenskaber man vil sammenligne. Udvælgelsen skal være vejle
dende, ikke vildledende. Som det også fremgik af Scansports egne annoncer i den tidligere
Sø og Handelsretssag (V6195) mellem parterne (dommens side 2 og 3), er der en række
ketsjeregenskaber, som har afgørende betydning, og det er alt for snævert, som Scansport
har gjort det i nærværende sag, at sætte lighedstegn mellem indbygget Tstykke og kvalitet.
Ud over Tstykket fremhæver man i annoncen også Yonex' computerstyrede skaft, uanset at
det er ubestrideligt, at Forzaketsjernes skaft også er computerstyret. Spørgsmålet er også
behandlet i Sø og Handelsrettens tidligere dom. Det er illoyalt at fremstille tingene på en
23
sådan måde, at læseren bibringes det indtryk, at det computerstyrede skaft er noget særligt
for Yonexketsjere.
Udsagnene i annoncen skal ses i den sammenhæng, hvor de er placeret også den visuelle.
Udsagnene bliver i sammenhængen dubiøse. Det er, når henses til markedsforholdene, der
er 50/50, utvivlsomt en annonce, der angår Yonex contra Forza. Udsagnet i annoncen, "Yo
nex er alene om at skabe kvalitet i dit spil", er forkert og en illoyalt. Tilsvarende, når det an
tydes, at andre end Yonex har noget at skjule, og at man ikke får nok for pengene, hvis man
køber andre mærker end Yonex. Og videre, når det hævdes, at man hos Yonex får optimal
kvalitet til prisen et udsagn, som isoleret set kunne være i orden, men som ikke er det på
grund af konteksten. Der henvises til flere Yonexpatenter, men Yonex har kun ét patent. Og
hvis man ikke vælger Yonexløsningen, er man overladt til konkurrenternes mindre gode
løsning, hvilket er understreget ved den dunkle afbildning af de to konkurrentketsjere bag
den fremhævede Yonexketsjer i overstørrelse.
Den afbildede Forzaketsjer er af modellen Asia Amour 2000, som ikke længere blev mar
kedsført på annonceringstidspunktet. Ketsjeren fremtræder uden modelnavn og kan ikke
identificeres, hvilket Yonexketsjeren heller ikke kan. Annoncen giver indtryk af, at der
sammenlignes mellem hele Yonex' og hele Forzas produktserie. Scansport, som egenhændigt
traf beslutningen om placeringen af "FZ"varemærket, må have vidst, at mærket ikke blev
påført Forzaketsjerens skaft, hvilket gør forholdet ekstra groft. Der er tale om en forfalsk
ning. Forholdet er ikke omfattet af varemærkelovens § 5, og brugen er under alle omstæn
digheder ikke sket i overensstemmelse med god markedsføringsskik.
Scansport har, selvom det modsatte påstås i Scansports svar den 6. november 2006 på Active
Sportswears påkrav, ikke foretaget tests eller på anden måde dokumenteret rigtigheden af de
påstande, som gengives i annoncen, og har heller ikke påvist, at de sammenlignede egenska
ber er relevante og objektivt udvalgt. Et sådant bevis lader sig heller ikke føre.
24
Af de anførte grunde er annoncen en overtrædelse af markedsføringslovens § 3 og § 5, stk. 1,
nr. 1, 3 og 5, og fogedforbuddet er korrekt nedlagt. Scansport har ikke været i god tro, men
har handlet forsætligt eller i hvert fald groft uagtsomt.
Sagen drejer sig ikke om Forzas produktkataloger og de oplysninger om egne produkter,
som gives i disse. Men Active Sportswears oplysninger er korrekte og kan dokumenteres.
Særlig med hensyn til bannerteksten med betegnelsen "wannabees" bemærkes, at den end
ikke blev trukket tilbage i forbindelse med fogedsagens opstart, og da den endelig blev skif
tet ud til fordel for en anden tekst, skete det uden erklæring om, at teksten ikke ville dukke
op igen. Forbuddet er i også den henseende nedlagt med rette.
Med hensyn til påstand 3 bemærkes, at der, når det tages i betragtning, at annoncen blev gen
brugt så sent som i stævneprogrammet for Danish Junior Cup i 2008, er al mulig anledning
til at pålægge Scansport at berigtige annoncens oplysninger. Der henvises til markedsfø
ringslovens § 20, stk. 1, nr. 2. Da magasinet "Matchpoint", der var rettet til såvel spillere som
butikker, ikke længere udgives, kunne er passende erstatning være bladet "Sport Shop", der
henvender sig til butikkerne, og et brev til Danmarks Badmintonforbunds medlemmer.
Særlig med hensyn til påstand 4 bemærkes, at Scansport burde tage bekræftende til genmæle,
når man efter det oplyste ikke længere ligger inde med annoncemateriale.
Med hensyn til påstand 5, erstatning og vederlag, gøres det med henvisning til markedsfø
ringslovens § 20, stk. 3 og 4 og varemærkelovens § 43 gældende, at Scansport, der ved at
gøre brug af den omtvistede annonce og Active Sportswears registrerede varemærke "FZ"
har handlet ansvarspådragende, er pligtig at betale erstatning og vederlag til Active
Sportswear. Scansport har, som det også tidligere har været tilfældet, jf. Sø og Handelsret
tens tidligere dom, retsstridigt forsøgt at profilere sig på Active Sportswears bekostning.
Active Sportswear har i erstatningsbilaget redegjort for de parametre, der er grundlaget for
opgørelsen af den skønnede erstatningspåstand for så vidt angår mistet indtjening. Bevis
25
kravet er ifølge retspraksis alene sandsynliggørelse af tabets størrelse, og dette er sket med
det fremlagte bilag og Mark Christiansens forklaring. Active Sportswear gik glip af den for
ventede fremgang. Scansports ulovlige annonce påvirkede såvel Active Sportswears omsæt
ning som renommé. Den negative effekt af annoncen var direkte påviselig, men, som det
fremgik af Mark Christiansens forklaring, har nu, dvs. i sæsonen 2008/09, fortaget sig.
Der er endvidere grundlag for at tilkende Active Sportswear et vederlag efter markedsfø
ringslovens § 20, stk. 4 og varemærkelovens § 43. Tilkendelse af vederlag for brug af en
ulovlig sammenlignende reklame er, hvis man argumenterer ud fra licensbetragtninger, van
skeligt at håndtere, og traditionelle licensberegninger kan nemt føre til en argumentation for
meget store vederlagsbeløb. Scansport har i sin påstand valgt at indtale et beskedent beløb
på grundlag af et forsigtigt skøn.
Om vederlag henvises til dommene UfR 2007.1254H (Brunata 2 mio. kr.) og UfR
2007.1896H (Fisherman 500.000 kr.). I sidstnævnte dom lod Højesteret det komme den
krænkende part til skade, at denne ikke ønskede at afgive oplysninger om omsætningstal og
fortjeneste. Noget tilsvarende gør sig gældende i nærværende sag, idet Scansport har und
ladt at efterkomme Active Sportswears opfordring til at dokumentere omsætningstal, lige
som Scansport ikke har ønsket at give specifikke oplysninger om annoncens udbredelse.
Med hensyn til påstand 6 bemærkes, at Scansport ikke har dokumenteret at have truffet ef
fektive foranstaltninger til at efterleve forbuddet. Straf kun kommer på tale ved udvist for
sæt, og dette er der nok ikke dokumentation for.
Scansports forhold har givet anledning til unødige processkridt, og Active Sportswear må
have krav på forhøjede sagsomkostninger, jf. retsplejelovens § 312.
Scansport har anført, at en fogedsag var overflødig og en vidtløftiggørelse af sagen, som
alene kan ses som en unødig magtdemonstration og en storm i et glas vand. Der var reelt
intet at forbyde, da annoncen ved forbudsbegæringens indgivelse allerede havde været
bragt. Active Sportswear kunne lige så vel være gået direkte til Sø og Handelsretten, hvor
26
sagen så havde været afgjort for længst. Selvom der er hjemmel hertil, havde Active
Sportswear i fogedretten ingen påstand om tilbagekaldelse af annoncen. Hertil kommer, at
der ikke foreligger nogen krænkelse i forhold til Active Sportswear, og hvis en krænkelse
alligevel antages at foreligge, er den af minimalt omfang. Særlig med hensyn til udsagnet på
hjemmesiden om "andre wannabees" bemærkes, at udsagnet var fjernet, inden fogedretten
traf sin afgørelse.
Uanset at det må medgives, at Scansports annonce ikke er den mest vellykkede af slagsen, er
den ikke ulovlig. Det er ubestrideligt, at kun Yonex har ketsjere med indbygget Tstykke til
400 kr. , og annoncen foretager alene en sammenligning af ketsjere til denne pris. Det er ikke
rigtigt, at hele Forzas produktserie inddrages.
Active Sportswears bilag vedr. testresultater er ensidigt indhentet og kan ikke tillægges no
gen betydning. I et Forzakatalog, bilag 28, beskrives fordelene ved et computeropbygget
skaft. Er en sådan oplysning så også ulovlig? I Active Sportswears 2006katalog, bilag D, be
skrives Forzas Tstykke med ord som "unik", "mest stabile på markedet" og "utrolig lav
torsion". En sådan annonce adskiller sig ikke fra Scansports. Noget tilsvarende gør sig gæl
dende med hensyn til Active Sportswears brochure 2007/08, bilag 22. Det må således frem
hæves, at Scansport ikke er gået videre end Active Sportswear selv. At koncentrere sig om T
stykket som i Scansports annonce er relevant og væsentligt, også efter Active Sportswears
opfattelse, og dermed i overensstemmelse med markedsføringslovens § 5, stk. 2, nr. 3.
Det er en kendsgerning, at kun Yonex har patent på sit Tstykke. Denne oplysning kan ikke
anfægtes. Yonex siger i annoncen, at det indbyggede Tstykke fører til større vridningsstabi
litet, hvilket er korrekt. Active Sportswear gør meget ud af annoncens udsagn om sweet
spot, men som det fremgik af Benni Holst Andersens forklaring, giver det indbyggede T
stykke et større sweetspot, og denne oplysning har Active Sportswear ikke forsøgt at mod
bevise, f.eks. ved syn og skøn. Der kan dog næppe være tale om en større overdrivelse, når
det tages i betragtning, at det i Forzas eget katalog, bilag 30, fremgår, at Forzas eget indbyg
gede Tstykke giver "større slagkraft".
27
Annoncens oplysninger er alle korrekte og loyalt gengivet, også de, der fremgår af brødtek
sten og dem i cirklen. Hvor der er tale om anprisninger, ligger disse inden for det sædvan
lige.
Dette gælder f.eks. udsagnet "Yonex er alene om at skabe kvalitet i dit spil". Der er intet galt
i at sige til forbrugerne, at de skal tænke sig godt om, før de handler. Når det tales om "også
bag facaden", er idéen jo at henvise til de opskårne ketsjere og vise, hvad man kun kan se,
når de er skåret op. Annoncen er hverken vildledende eller miskrediterende, og det har hel
ler ikke været hensigten med annoncen. Der står intet om, at Forzaketsjere er dårlige ket
sjere, men der fremhæves nogle egenskaber, som man får med, når man køber en Yonexket
sjer. Fogedrettens præmisser, som blot har gengivet Active Sportswears procedure, er for
kerte.
Det eneste punkt, man kan bebrejde Scansport, er "FZ"mærket. Mærket skulle have været
placeret på Forzaketsjeren på det sted, hvor det sidder i virkeligheden, nemlig i ketsjerens
"hjerte". Men placeringen af mærket er ikke tydelig og er svært at få øje på i de trykte an
noncer. Det gør ikke reklamen ulovlig, at mærket er placeret på den tredje ketsjer. Hvis det
hele ikke var blevet blæst sådan op, var der ingen, der havde hæftet sig ved "FZ"mærket.
Særlig med hensyn til Active Sportswears påstand 2 gøres det gældende, at påstanden er me
ningsløs, da de handlinger, som man ønsker et forbud imod, er ophørt og forholdene berig
tiget.
Med hensyn til påstand 3 bemærkes, at der ikke er grundlag for at bestemme, at der skal sen
des en besked ud til alle Danmarks Badmintonforbunds medlemmer. Den foreslåede tekst er
nonsens og uegnet til rundsendelse. Den fremstår ikke som en berigtigelse og beskriver ikke,
hvad annoncen siger. Dertil kommer, det er 2½ år siden, annoncen blev bragt.
Påstand 4 kan ikke tages til følge, da der ikke findes materiale at udlevere.
Active Sportswears erstatningspåstand, påstand 5, er historisk høj. Hvis Scansport overhove
det har gjort sig skyldig i en krænkelse, er den bagatelagtig. Active Sportswear har ikke
28
grundlag for at hævde markedsforstyrrelse og har ikke godtgjort at have lidt noget tab. Det
blev først under afhøringen af Mark Christiansen oplyst, at tallene, der fremgår af erstat
ningsbilaget, vedrørte Danmark. Mark Christiansen forklaring om indrykningen af Active
Sportswears annonce i "Matchpoint" forekom ikke troværdig. Active Sportswears tal er
udokumenterede og ikke rimeligt sandsynliggjorte. Revisorerklæringen blev afgivet med alle
forbehold. Bevisbyrden for et tab er ikke løftet. At Active Sportswear muligt har haft en om
sætningsnedgang, skyldes ikke annoncen, men den generelle tilbagegang i antallet af bad
mintonspillere. Et eventuelt vederlag efter varemærkeloven som følge af forholdet med
mærket "FZ" kan højst udmåles til nogle få tusinde kroner.
Det bestrides, at Active Sportswear har grundlag for at kræve forhøjede sagsomkostninger.
Sø og Handelsrettens afgørelse
I Scansports annonce fremhæves egenskaber og kvaliteter ved en afbildet badmintonketsjer,
som angives at være af mærket Yonex, i en kontekst, hvori indgår to ligeledes afbildede kon
kurrerende ketsjermodeller, begge benævnt "andet mærke". Når det tages i betragtning, at
Active Sportswears varemærke "FZ" er placeret på den ene af de to konkurrerende ketsjere,
samt når henses til, at de to altdominerende badmintonketsjermærker på markedet er Forza
og Yonex, er Scansports annonce at anse for en sammenlignende reklame direkte mellem
disse mærker, jf. markedsføringslovens § 5, stk. 1.
Efter indholdet og karakteren af udsagnene i annoncen og den manglende eller i hvert fald
meget ringe mulighed for at identificere nogen af ketsjermodellerne finder retten, at annon
cen i relationen mellem Forza og Yonex må anses for sammenlignende i en bredere forstand
end blot vedrørende to specifikke ketsjermodellers egenskaber i prisklassen 399, kr. Udsagn,
der fremhæver kvaliteter og egenskaber ved Yonex, opfattes som stående i modsætning til
det, som Forza kan præstere.
Inddragelsen af Forza i den foreliggende annoncekontekst med fejl, manglende produktspe
cifikationer og slørede produktafbildninger yder ikke Forza loyalitet. Sammenligningspara
29
metrene i annoncen er ikke repræsentative og savner i konteksten den fornødne objektivitet.
Annoncens budskaber bliver vildledende, hvilket bl.a. afspejler sig i annoncens brødtekst.
Nogle udsagn i annoncen, f.eks. "Du får en unik vridningsstabilitet og større sweetspot", er
i sammenhængen postulerende og udokumenterede; andre er i deres tone tillige misrekom
manderende og nedladende, f.eks. "Det hele til samme pris som de andre på markedet.
Hvorfor så nøjes med mindre?", "Hvorfor gå på kompromis ...?" og "Yonex er alene om at
skabe kvalitet i dit spil".
For så vidt angår udsagnene i den med stjerne markerede ramme bibringes læserne i den
skabte kontekst det indtryk, at kun Yonex besidder de nævnte kvaliteter, herunder at alene
Yonex har computerstyret skaft, hvilket er forkert.
Under de anførte omstændigheder, og idet Scansports henvisning til indholdet af nogle af
Active Sportswears egne annoncer ikke kan føre til en anden vurdering, kan retten tiltræde,
at Scansport har overtrådt markedsføringslovens § 3, stk. 1, 2 og 4, og § 5, stk. 2, litra 1 og 3.
Ved at genbruge og omplacere Active Sportswears registrerede varemærke "FZ" i en an
nonce til brug for markedsføring af egne produkter uden Active Sportswears samtykke har
Scansport krænket Active Sportswears rettigheder. Udover herved i forhold til Active
Sportswear at overtræde varemærkelovens § 4 har Scansport under de ovennævnte omstæn
digheder tillige overtrådt markedsføringslovens § 5, stk. 2, nr. 3.
I det hele som følge af det anførte, og idet Scansports synspunkter i relation til retsplejelo
vens forbudsbetingelser ikke kan føre til noget andet resultat, tages Active Sportswears justi
fikationspåstand (påstand 1) til følge af de af fogedretten anførte grunde også for så vidt
angår udsagnet om "wannabees", der i den anvendte sammenhæng, som anført af fogedret
ten, må betegnes som utilbørligt. Med samme begrundelse frifindes Active Sportswear for
Scansports selvstændige påstand.
Ligeledes som følge af det anførte tages Active Sportswears forbudspåstand (påstand 2) til
følge.
30
Allerede fordi det ikke er dokumenteret, at en imødekommelse af påstand 3, som Active
Sportswear ændrede under hovedforhandlingen under hensyn til en oplysning om, at maga
sinet "Marchpoint" ikke længere udkommer, vil være en adækvat forpligtelse at pålægge
Scansport, frifindes Scansport for Active Sportswears påstand.
Active Sportswears påstand 4 forudsætter, at Scansport ligger inde med en resterende be
holdning af det nævnte materiale. Efter Benni Holst Andersens forklaring lægges det til
grund, at der hos Scansport ikke findes yderligere materiale, og påstanden tages derfor ikke
til følge.
Under de ovenfor anførte omstændigheder, hvor Scansport med den omtvistede annonce
varetog egne interesser på Active Sportswears bekostning, har Scansport handlet ansvarspå
dragende i forhold til Active Sportswear. Scansport er derfor pligtig at betale erstatning og
vederlag til Active Sportswear, jf. markedsføringslovens § 20, stk. 3 og 4, og varemærkelo
vens § 43.
Scansports brug af annoncen har fundet sted i de for badmintonketsjermarkedet relevante og
centrale sammenhænge, dvs. i magasinet "Matchpoint", som efter det oplyste udkom i
70.000 eksemplarer, i klubblade og stævneprogrammer, ved plakatopslag i sportsbutikker,
sportsklubber og sportshaller samt på internettet. Retten lægger på denne baggrund til
grund, at en stor del af annoncens målgruppe, aktive badmintonspillere på forskelligt plan,
er nået i et vist omfang antagelig i flere forskellige sammenhænge. Herefter samt når henses
til annoncens karakter og de under bevisførelsen fremkomne oplysninger om salgs og om
sætningstal, herunder oplysningerne for tidligere år, hvor antallet af aktive badmintonspil
lere også havde været faldende, finder retten det sandsynliggjort, at annonceringen i en peri
ode har haft en mærkbar negativ effekt på Active Sportswears omsætning. Da annoncen på
fremkomsttidspunktet må anses at have været egnet til at forstyrre og skade Active
Sportswears markedsposition, finder retten endvidere ikke, at der er grundlag for at stille
spørgsmålstegn ved, at Active Sportswear mente det nødvendigt at træffe nogle foranstalt
ninger for at begrænse annonceringens skadevirkninger.
31
Under de anførte omstændigheder, og idet retten bemærker, at Scansport ikke har efter
kommet Active Sportswears opfordring til at dokumentere omsætningstal, finder retten, at
Scansport bør betale 350.000 kr. som samlet skønsmæssig erstatning og rimeligt vederlag til
Active Sportswear, hvis påstand 5 tages til følge med dette beløb med renter som påstået.
Allerede efter Active Sportswears procedure har retten ikke grundlag for at tage påstand 6 til
følge. Scansport frifindes derfor for denne påstand.
Efter sagens udfald og hovedforhandlingens udstrækning, samt idet der henses til de med
fogedforbudssagens behandling forbundne omkostninger, skal Scansport betale 93.700 kr. i
sagsomkostninger til Active Sportswear, heraf 8.700 kr. til delvis dækning af Active
Sportswears udgift til retsafgift.
Thi kendes for ret:
Det af Retten i Helsingør, Fogedretten, ved kendelse af 22. marts 2007, den 28. marts 2007
nedlagte forbud stadfæstes.
Scansport A/S forbydes at anvende annoncen optrykt som bilag 2 og at anvende udsagnet
"check forskellen mellem Yonex og andre wannabees" i markedsføringsmæssigt øjemed.
Scansport A/S skal inden 14 dage til Active Sportswear Int. A/S betale 350.000 kr. med tillæg
af procesrente fra den 2. april 2007 samt i sagsomkostninger 93.700 kr., der forrentes efter
rentelovens § 8a.
Active Sportswear Int. A/S frifindes for Scansports A/S´ selvstændige påstand, og Scansport
A/S frifindes for Active Sportswear Int. A/S' påstande 3, 4 og 6.
32
Aksel Gybel
Claus Forum Petersen
Lars Krobæk
(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 24. juni 2009
be
holdning af det nævnte materiale. Efter Benni Holst Andersens forklaring lægges det til
grund, at der hos Scansport ikke findes yderligere materiale, og påstanden tages derfor ikke
til følge.
Under de ovenfor anførte omstændigheder, hvor Scansport med den omtvistede annonce
varetog egne interesser på Active Sportswears bekostning, har Scansport handlet ansvarspå
dragende i forhold til Active Sportswear. Scansport er derfor pligtig at betale erstatning og
vederlag til Active Sportswear, jf. markedsføringslovens § 20, stk. 3 og 4, og varemærkelo
vens § 43.
Scansports brug af annoncen har fundet sted i de for badmintonketsjermarkedet relevante og
centrale sammenhænge, dvs. i magasinet "Matchpoint", som efter det oplyste udkom i
70.000 eksemplarer, i klubblade og stævneprogrammer, ved plakatopslag i sportsbutikker,
sportsklubber og sportshaller samt på internettet. Retten lægger på denne baggrund til
grund, at en stor del af annoncens målgruppe, aktive badmintonspillere på forskelligt plan,
er nået i et vist omfang antagelig i flere forskellige sammenhænge. Herefter samt når henses
til annoncens karakter og de under bevisførelsen fremkomne oplysninger om salgs og om
sætningstal, herunder oplysningerne for tidligere år, hvor antallet af aktive badmintonspil
lere også havde været faldende, finder retten det sandsynliggjort, at annonceringen i en peri
ode har haft en mærkbar negativ effekt på Active Sportswears omsætning. Da annoncen på
fremkomsttidspunktet må anses at have været egnet til at forstyrre og skade Active
Sportswears markedsposition, finder retten endvidere ikke, at der er grundlag for at stille
spørgsmålstegn ved, at Active Sportswear mente det nødvendigt at træffe nogle
