Varemærkerettigheder, registreret design-V-0053-09





Resumé
Salg af indkøbskurve mv. importeret fra Kina stred mod et tysk selskabs registrerede design og varemærkerettigheder og var i strid med markedsføringsloven. En uvarslet fogedforretning efter retsplejelovens § 653 til bevissikring af oplysninger i sagen blev stadfæstet.
- CRI
UDSKRIFT
AF
SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG
____________
DOM
Afsagt den 13.september 2010 Sø- og Handelsretten sammensat af
retspræsident Henrik Rothe (rets-
formand), tekstildesigner Jette Gemzøe og designer MDD
Christian Hvidt.
V-53-09
Reisenthel Accessories v/ Peter Reisenthel
(Advokat
Jeppe Brogaard Clausen)
mod
Hemogram Broager A/S
(Advokat
Jesper Baungaard)
Indledning
Sagens spørgsmål er, om sagsøgte
Hemogram Broager A/S,
har krænketsagsøger
Reisenthel
Accessories´, designrettigheder, varemærkerettigheder og
rettigheder i henhold til markeds-
føringsloven ved at markedsføre og sælge kurve og andre produkter,
som er forvekslelige
med Reisenthels produkter. Endvidere angår sagen, hvorvidt en af
Fogedretten i Sønderborg
den 6. august 2009 foretaget bevissikring er lovligt gjort og
forfulgt.
Påstande
Reisenthel Accessories v/ Peter Reisenthel har nedlagt følgende
påstande:
1.
Den af Fogedretten i Sønderborg i sag nr. FS F01-7399/2009
foretagne bevissikring den
6. august 2009 stadfæstes som lovligt gjort og
forfulgt.
- 2 -
2.
De under Fogedretten i Sønderborg i sag nr. FS F01-7399/2009
foretagne bevissikring
den 6. august 2009 udleverede oplysninger er udleveret retmæssigt
og overleveres til
sagsøger
til destruktion.
3.
De under fogedretten i sag nr. FS F01-7399/2009 beslaglagte
produkter er beslaglagt
retsmæssigt og overleveres til sagsøger
til destruktion.
4.
Hemogram Broager A/S
forbydes at producere, importere, markedsføre, sælge
og/eller
på anden måde overdrage eller disponere over produkter som
illustreret i bilag 1.
5.
Hemogram Broager A/S
forbydes at producere, importere, markedsføre, sælge
og/eller
på anden måde overdrage eller disponere over produktet som
illustreret i bilag 2.
6.
Hemogram Broager A/S
forbydes at producere, importere, markedsføre, sælge
og/eller
på anden måde overdrage eller disponere over produktet som
illustreret i bilag 3.
7.
Hemogram Broager A/S
tilpligtes at anerkende, at produktion, import,
markedsføring,
salg og/eller anden overdragelse af produkter angivet i påstand 4
indebærer en kræn-
kelse af Reisenthel Accessories´ rettigheder efter designloven og
markedsføringsloven.
8.
Hemogram Broager A/S
tilpligtes at anerkende, at produktion, import,
markedsføring,
salg og/eller anden overdragelse af produkter angivet i påstand 5
indebærer en kræn-
kelse af Reisenthel Accessories´ rettigheder efter designloven og
markedsføringsloven
9.
Hemogram Broager A/S
tilpligtes at anerkende, at produktion, import,
markedsføring,
salg og/eller anden overdragelse af produkter angivet i påstand 6
indebærer en kræn-
kelse af Reisenthel Accessories´ rettigheder efter designloven og
markedsføringsloven.
10.
(frafaldet)
- 3 -
11.
Hemogram Broager A/S
tilpligtes at anerkende, at den foretagne anvendelse af vare-
mærket som illustreret i bilag 23 indebærer en krænkelse af
Reisenthel Accessories ret-
tigheder efter varemærkeloven og markedsføringsloven.
12.
Hemogram Broager A/S
tilpligtes at betale til Reisenthel Accessories DKK 500.000 i
er-
statning, vederlag og godtgørelse forrentet med sædvanlig
procesrente fra stævningens
indgivelse, til betaling sker.
13.
Sagsøgte
forbydes at producere, importere, markedsføre, sælge og eller på
anden må-
de overdrage eller disponere over produkter som illustreret i bilag
28.
14.
Sagsøgte
tilpligtes at anerkende, at produktion, import, markedsføring, salg
og eller
anden overdragelse af produkter som angivet i påstand 13 indebærer
en krænkelse af
sagsøgers rettigheder efter designloven og
markedsføringsloven.
Hemogram Broager A/S har
påstået frifindelse for påstand nr. 1, 4, 5, 6, 12, 13 og
afvisning,
subsidiært frifindelse for påstand 2, 3, 7, 8, 9, 11 og
14.
Oplysningerne i sagen
Reisenthel Accessories (herefter "Reisenthel") er en tysk,
familieejet virksomhed, der produ-
cerer en række tasker, vasketøjskurve og såkaldte trolleys. Der er
tale om et stærkt brand, der
har vundet en lang række designpriser mv Hemogram Broager A/S
(herefter "Hemogram")
er hjemmehørende i Sønderborg og er et selskab, som handler en gros
med isenkram, var-
meanlæg og tilbehør.
Sagen angår følgende Reisenthel-produkter:
Produktet "Carrybag" er en indkøbskurv/taske, som er
designbeskyttet med en euro-
pæisk designregistrering nr.: 000030630-0001. Ansøgning om
registrering blev indgivet den
15. maj 2003, og beskyttelsen udløber den 15. maj 2013.
Produktet er også varemærkebeskyttet som figurvaremærke under
registrering
006189401 med registreringsdato den 10. august 2007 og med udløb
den 10. august 2017. Der
- 4 -
er ikke rejst indsigelse mod registreringen der tillige omfatter
produktet "Carrybag XS"
som er en mindre men i øvrigt identisk - udgave af
"Carrybag"
Produktet "Carrycruiser" er en indkøbstrolly med hjul, som er
designbeskyttet med
europæisk designregistrering nr.: 000562285-0001.
Registreringsdatoen er den 18. juli 2006,
og udløbsdatoen er den 18. juli 2011.
Produktet "Laundry Basket" er en vasketøjskurv, som er
designbeskyttet med europæ-
isk designregistrering nr. 00055649-0001 den 6. juli 2006 og med
udløb i 2011.
Samtlige produkter har været forevist retten. Herunder gengives
fotos af henholdsvis Rei-
senthels ovennævnte produkter (bortset fra "Carrybag XS") og de
produkter som er solgt af
Hemogram under varemærket Duo Living:
Reisenthels originale produkter
De af Hemogram solgte produkter
[Indscanning af billeder fra extrakt s 10-11].
- 5 -
I sommeren 2008 (15. 18 august) afholdtes "Formland-messen" i
Herning Reisenthels dan-
ske agent
Aksel Bruun blev på messen opmærksom på, at Hemogram havde
udstillet varer,
der kunne krænke Reisenthels rettigheder, og han rettede i den
forbindelse henvendelse til
Reisenthel. Reisenthels tyske advokat,
dr. Alika Busse, henvendte sig ved brev af den 16. de-
cember 2008 til Hemogram og gjorde opmærksom på, at Reisenthel var
blevet bekendt med,
at Hemogram solgte produkter, der krænkede Reisenthels rettigheder
til produkterne "Car-
rybag" og "Laundry Basket" I samme brev bad advokaten Hemogram om
inden den 22. de-
cember 2009 at underskrive en såkaldt "ophørs og
afståelseserklæring" vedr salg af de om-
handlede varer. Hemograms daværende direktør henvendte sig herefter
omkring jul 2008 te-
- 6 -
lefonisk til advokaten og oplyste, at Hemogram ville ophøre med at
sælge de omhandlede
varer.
Ved brev af den 8. januar 2009 rettede Reisenthels advokat
på ny henvendelse til He-
mogram og gjorde opmærksom på, at man var blevet bekendt med, at
Hemogram også hav-
de solgt produkter der krænkede Reisenthels rettigheder til
produktet "Carrycruiser"
Der blev givet en frist til 16 januar 2009 til at underskrive en ny
"ophørs og afståelses-
erklæring"
Hemograms advokat
bestred i brev af den 5. februar 2009, at de af Hemogram mar-
kedsførte produkter krænkede Reisenthels rettigheder, og anførte,
at Hemogram ikke længe-
re markedsførte produkterne. Den 17. juni 2009 skrev Reisenthels
danskeadvokat
et brev til
Hemogram med anmodning om at oplyse, hvorfra de omhandlede
produkter var indført,
indkøbspriser, antal solgte varer og salgspriser mv.
Hemograms advokatbesvarede
denne
henvendelse i brev af den 23. juni 2009, hvoraf fremgik, at
Hemogram ikke fandt, at der var
dokumentation for, at de af Hemogram solgte varer krænkede
Reisenthels rettigheder, og at
salget i øvrigt var ophørt. De stillede spørgsmål besvaredes
ikke.
Ved rekvisition indgivet til Fogedretten i Sønderborg den 30. juli
2009 anmodede Rei-
senthel om foretagelse af bevissikring og beslaglæggelse af de
omhandlede produkter hos
Hemogram, som måtte krænke Reisenthels rettigheder, samt hertil
knyttet markedsførings-
materiale, bogføringsmateriale, fakturaer mv. Den 6. august 2009
blev der uden forudgående
underretning foretaget en fogedforretning hos Hemogram. Under
fogedforretningen blev
der bl.a. taget fotografier på Hemograms lager, der viste, at der
var sat mærker med påskrif-
ten "spærret" på nogle af de kasser hvori der var varer som
Reisenthel fandt krænkede de-
res rettigheder. De produkter, der blev fundet hos Hemogram, var
mærket med Hemograms
registrerede danske varemærke
"Duo Living" Under fogedforretningen blev der af den af
fogedretten udmeldte IT-sagkyndige foretaget udskrift af lager- og
debitorlister ved fire va-
renumre (ensfarvet "Carrybag" varenummer 5602 blomstret "Carrybag"
varenummer 5603,
"Laundry Basket" varenummer 4635 og "Carryceuiser" varenummer
5601)
Det viste sig, at produkterne var leveret af selskabet Ningbo
Future Imp & Exp co Ltd.
(herefter Ningbo), hvilket fremgik af to udskrevne fakturaer fra
Ningbo til Hemogram af
henholdsvis den 30. oktober 2008 og den 19. december 2008. En
udskrevet lagerliste syntes
endvidere at vise, at Hemogram også i september 2008 fik leveret
500 stk. varer
- 7 -
med varenummer 5603 (blomstret kurv), ligesom der også skulle være
leveret et antal af dis-
se i januar 2009.
Vedr produktet blomstret "Carrybag" (der er solgt under henholdsvis
varenummer
5603 blomstret kurv og varenummer 5602 ensfarvet kurv) fremgår det
af oversigter, kaldet
"lagerposteringer" og udskrevet fra Hemograms IT-anlæg under
fogedforretningen den 6.
august 2009, at Hemogram har solgt i alt 2. 774 stk. ud af et
samlet indkøb på 3917 stk., og at
der således må være 1.143 stk. i behold hos Hemogram. Første salg
af dette produkt skete i
september 2008, og sidste salg skete den 30. juli 2009.
Vedrørende produktet "Laundry Basket" - varenummer 4635 - fremgår
det af de ud-
skrevne lagerlister fra Hemogram, at Hemogram har fået leveret 1765
stk., og at der er solgt
694, hvorfor der skulle være 1041 af disse i behold hos Hemogram.
Første salg er sket den 2.
september 2008, og sidste salg er sket 25. marts 2009.
Vedrørende produktet "Carrycruiser" - varenummer 5601 fremgår
det af Hemo-
grams lagerlister mv., at der har været en samlet tilgang på 1602
stk. og et salg på 688 stk.,
hvorfor der må være 914 stk. i behold hos Hemogram. Første salg er
sket den 2. september
2008, og sidste salg er sket den 18. maj 2009.
Det fremgår herudover af en række under fogedforretningen udskrevne
"Kunde/Vare-
statistikker" at Hemogram har solgt de ovennævnte produkter til en
række forskellige de-
tailforretninger og store supermarkedskæder, byggemarkeder og
isenkræmmere mv.
Under bevissikringssagen blev der fundet yderligere et produkt
udover de ovennævn-
te, som, Reisenthel gør gældende, krænker virksomhedens
rettigheder. Der er tale om en lille
udgave af "Carrybag"- Carrybag XS - beregnet til børn. Der er ikke
registreret designrettig-
heder vedrørende dette produkt, men originalproduktet er omfattet
af Reisenthels registre-
rede figurmærke. Den 14. oktober 2009, det vil sige under
forberedelsen af denne sag, sendte
Reisenthels advokat
et brev til Hemograms advokat
vedrørende denne udgave af Carrybag,
hvor der blev gjort opmærksom på, at Reisenthel mente, at produktet
krænkede deres de-
signrettigheder, ligesom der blev stillet spørgsmål til antal købte
og solgte eksemplarer. Bre-
vet blev ikke besvaret. Som gengivet i bilag 13, indeholdt
Hemograms hjemmeside den 16.
juni 2009 en række billeder, som blandt andet viste nogle af de
omtvistede produkter.
- 8 -
Forklaringer
Klaus Knudsen har forklaret, at han er direktør og eneaktionær i
Hemogram, hvilket han har
været i ca. 3 år. Hemogram importerer varer fra Østen, som sælges i
Danmark og Tyskland.
Firmaets produktsortiment er haveartikler, tæpper, lanterner og
isenkram, som pri-
mært indkøbes i Kina, Indien og Vietnam. Ved vurderingen af, om et
produkt, man overvejer
at købe, kan tænkes at krænke andres rettigheder, skal firmaets
indkøber bruge sin sunde
fornuft, og der er ikke nogen formel instruks eller særlige
forretningsgange til sikring af, at
Hemogram ikke krænker andres rettigheder ved salg og import af
varer. Hemogram er dog
meget opmærksom på kopiproblematikken og foreviser prøver for
kunderne, som kan rea-
gere, hvis de ser ligheder med andre produkter. Firmaet har dog
ikke en aftale med sine le-
verandører om, at de kun må levere varer, der ikke krænker andres
rettigheder. Hemogram
har ikke lavet om på sine kontrolrutiner, efter at man i 2007 tabte
en sag vedrørende kræn-
kelse af Buberry Ltd.´s varemærkerettigheder. Hemogram har heller
ikke taget forbehold
overfor sin leverandør Ningbo Future om at kunne rejse krav,
såfremt de leverede varer måt-
te krænke andres rettigheder. Hemogram har dog gjort Ningbo Future
opmærksom på, at
man har modtaget indsigelse om krænkelse af Reisenthels produkter.
Ningbo Future var
overrasket herover og har oplyst, at man sælger produkterne i stor
stil til bl.a. Holland, hvil-
ket ikke har givet anledning til problemer.
Klaus Knudsen kan ikke tidsfæste hvornår mærket med "spærret" er
sat på produk-
terne på Hemograms lager, men han mener, at det var umiddelbart
efter, at man fik henven-
delse fra Reisenthel. Det er rigtigt, at der er sket salg af de
omhandlede produkter, efter at
Reisenthel henvendte sig til Hemogram, men der var tale om
enkeltstående småsalg til He-
mograms personale. Herudover er der alene sket et enkelt større
salg til en tysk kunde i juni
2009. Det var en ny medarbejder hos Hemogram, som solgte varerne,
uanset at de var mær-
ket med "spærret" Det var en fejl
De produkter, som er genstand for tvist i denne sag, er indkøbt af
Hemograms tidlige-
re medarbejder Jesper Sørensen. Det var på en messe, at
medarbejderen fandt produkterne.
Hemogram har også handlet med Ningbo Future, efter at Hemogram
modtog Reisenthels
indsigelser. Han er ikke bekendt med, om Hemogram har modtaget
leverancer udover de to,
der fremgår af fakturaerne af den 30. oktober 2008 og den 19.
december 2008.
- 9 -
Efter at han blev klar over, at der muligvis var et problem i
forhold til Reisenthel, in-
struerede han Hemograms IT-medarbejder om, at de fotografier fra
Formlandmessen, der vi-
ste de omhandlede varer, skulle fjernes fra hjemmesiden, hvilket
dog ikke var sket frem til
den 16. juni 2009. Hemogram har altid lagt billeder fra messen på
sin hjemmeside, og der har
været tale om stemningsbilleder, som ikke har haft til formål at
generere salg. På Formland-
messen fik Hemogram i øvrigt ikke henvendelser om, at varerne
skulle krænke Reisenthels
rettigheder. Hemogram sælger også varer fra hjemmesiden, men han
ved ikke, hvor mange
besøgende, der er på hjemmesiden.
Hemogram har mange forskellige kunder, lige fra de største
supermarkedskæder til
mindre isenkræmmere. Han kan ikke udtale sig om, hvorvidt enkelte
virksomheder, som
f.eks. Svenstrup Sko eller Læderbutikken, er kunder hos
Hemogram.
Det er rigtigt, at Hemogram har haft en omsætning på ca. 55.000 kr.
på den ensfarvede
"Carrybag" varenummer 5602 og at det af en "kunde/vare-statistik"
vedrørende denne vare
fremgår, at Hemograms dækningsbidrag udgjorde 23.227,55 kr. Herfra
skal der dog trækkes
forskellige rabatter og nedslag for f.eks. reklamationer, hvilket
typisk udgør 5 12 % af det
angivne dækningsbidrag. Endvidere skal der fratrækkes omkostninger
til fragt til kunden,
før man har Hemograms faktiske dækningsbidrag.
Hemogram har købt 600 stk af den lille "Carrybag" med varenummer
5607 Det skete
ved faktura af 19. december 2008. Han mener ikke, at der er indkøbt
yderligere varer af den-
ne type. Produktet har været svært at sælge, og han mener, at der
fortsat ligger 560 stk. på
lageret.
Varemærket Duo Living er en hovedbestanddel af Hemograms sortiment.
Duo Living
er registreret i 2005. Mærket sættes på af producenten af Hemograms
varer, f. eks en leve-
randør i Kina. Hemogram bestemmer nogle gange, hvor mærket skal
sidde.
Klaus Knudsen kendte ikke til Reisenthel eller dets produkter, før
Hemogram fik en
henvendelse fra Reisenthels tyske advokat.
Hemogram forsøgte at købe eksemplarer af Rei-
senthels produkter, efter at Reisenthel havde henvendt sig. Dette
kunne dog ikke lade sig gø-
re hverken i Kolding eller Sønderborg, og til sidst måtte han købe
dem på internettet. Han
har aldrig set Reisenthels varer i reklamer eller lignende og ved
ikke, hvilke butikker mv. der
sælger Reisenthels produkter. Salget af de omhandlede produkter har
ikke medført større
fortjeneste hos Hemogram. En vasketøjskurv giver kun en fortjeneste
på 8-10 kr., og herfra
- 10 -
skal trækkes fragt. Højt sat har fortjenesten samlet været i
størrelsesordenen 45.000 kr. Under
bevissikringssagen den 6. august 2009 var han på ferie, men blev
ringet op af Hemograms
medarbejder Margot Poulsen, og han fik det indtryk, at fogedretten
allerede havde besluttet
at foretage fogedforretningen, uanset om han eller
Hemograms advokat
kunne komme til
stede eller ej.
Dr. Aliki Busse har forklaret, at hun siden 2003 har arbejdet
som advokat
for Reisenthel, og
at man har ført mange sager for at beskytte Reisenthels produkter.
Reisenthel er en lille virk-
somhed med et stærkt brand. Skandinavien er et af de vigtigste
markeder for Reisenthel i
Europa. I Danmark distribueres Reisenthel af Bruuns
Lædervarer.
Det unikke ved "Carrybag" som er en ny type indkøbskurv er de
"påhængsclips"
som hæftes på rammen og som ofte kaldes zebrastriber Kurven har en
"indadgående" form
mod bunden, og håndtaget er unikt. Generelt er der tale om en solid
og praktisk taske, der er
designet til Reisenthel af en af firmaets faste designere Katia
Horst.
Kort efter introduktionen forsøgte mange at kopiere produktet og
lave "look-a-likes" I
2006 var "Carrybag" det mest kopierede produkt i Tyskland med
omkring 50 kopisager Der
er udover kopiprodukter ingen egentlige konkurrerende
produkter.
"Carrycruiser" er en indkøbstrolly med hjul, som Reisenthel ville
udvikle, sådan at
produktet ikke associeredes med ældre damer, og som mange
forbrugere ville finde moder-
ne og praktisk. Produktet er unikt, ved at være åbent opadtil og
udformet i tekstil og i en til-
svarende soliditet. Det er Katia Horst, som har designet
produktet.
"Laundry Bag" er unikt derved at man overfører de "zebrastriber"
som anvendes til
at hæfte kurven til en metalramme fra Reisenthels tasker, hvorved
en vasketøjskurv gøres til
en æstetisk nydelse, som man ikke behøver at gemme væk. Det er
Katia Horst, som har de-
signet produktet.
Den lille "Carrybag" der også kaldes "Carrybag XS" er udviklet til
børn Det er Katia
Horst, der har udviklet den. Alle produkterne er blevet bragt i
omsætning på det skandina-
viske marked, kort efter at de er blevet produceret.
Reisenthel forsøger altid at afværge kopiering af firmaets
produkter ved advarselsskri-
velser og sagsanlæg. I 2007 anlagde man 400 sager, hvoraf ca. 100
endte i retten. De tyske
domstole har i alle tilfælde givet Reisenthel ret i, at kopierne
har været uretsmæssige.
- 11 -
Kopiering indebærer, at det bliver sværere at sælge Reisenthels
produkter. Reisenthels
omsætning i Skandinavien faldt omkring 2008 med ca. 30
%.
Hun har ikke fået svar på de spørgsmål om bl.a. antal leverede og
solgte eksemplarer,
som Reisenthel stillede Hemogram i en række breve. Formålet med
disse spørgsmål var at
belyse krænkelsens karakter og omfang og dermed det faktiske tab af
omsætning mv. for
Reisenthel.
Reisenthel har bl.a. sluttet nogle sager mod virksomheder, der ved
kopiering har
krænket Reisenthels rettigheder med kopistens underskrivelse af en
"Unterlassungsäklä-
rung" som er en aftale om at misbruget ophører og i nogle sager har
Reisenthel herefter ik-
ke foretaget sig videre. Begrundelsen for, at Reisenthel vælger
denne fremgangsmåde i nogle
tilfælde, kan være, at nogle af de virksomheder, der har krænket
Reisenthels rettigheder, er
gået konkurs, eller at sagerne har været så små, at det er mest
hensigtsmæssigt blot at sikre
sig, at krænkelsen ophører fremadrettet.
Aksel Bruun har forklaret, at hans virksomhed, Bruuns Lædervarer,
handler en gros med
lædervarer og Reisenthels produkter på det danske marked, Island,
Færøerne og Grønland.
Han sælger Reisenthel til lædervarerbutikker, brugskunstbutikker og
møbelhandlere. Flere
af de butikker, som ifølge kundeoversigter fra Hemogram var kunder
hos Hemogram, var
også kunder hos Bruuns Lædervarer. Det gælder f.eks. Helms
Lædervarer, som normalt kø-
ber "Carrybag" og "Carrycruiser" hos Bruuns Lædervarer Det samme
gælder yderligere 3-4
virksomheder, som omkring 2008 var kunder hos både Hemogram og
Bruuns lædervarer, og
som tidligere har købt produkterne "Carrycruiser" og "Carrybag" hos
Bruuns Lædervarer
Bruuns Lædervarer markedsfører bl.a. Reisenthel på de nævnte
markeder via et PR-
bureau, og man udstiller to gange om året på Formlandmessen.
Omkostningerne til at udstil-
le på messen udgjorde ca. 250.000 kr. i perioden 2006-2009. Bruuns
Lædervarer udstiller kun
Reisenthels produkter på messen.
Salget af "Carrybag" faldt fra 12 450 stk i 2008 svarende til en
omsætning på dette
produkt på ca. 1.6 mio. kr., til ca. 9.000 stk. i 2009 svarende til
en omsætning på ca. 1.250.000
kr.
Salget af "Carrycruiser" er faldet med 13 % i antal og omsætningen
faldt med ca. 15 %
fra 2008 til 2009. Det kan ikke siges entydigt, hvad årsagen til
disse fald har været, da der og-
- 12 -
så har været en generel nedgang i detailbranchens omsætning i
perioden. Det mest populære
produkt har været og er fortsat "Carrybag" men også "Laundry
Basket" har haft en stigende
popularitet Der har ikke været noget særligt fald i salget af
"Carrybag XS" og "Laundry Ba-
sket" Han har set og købt eksemplarer af kopiprodukter i en
Løvbjerg-butik. Når der er ko-
pier på markedet, kan det betyde en omsætningsnedgang; det gælder
især for meget popu-
lære produkter som f eks "Carrybag" Reisenthel har øget
markedsføringsarbejdet for at fo-
rebygge skadelige virkninger af kopiering af Reisenthels produkter.
Reisenthel afholder om-
kostningerne hertil.
Da man blev bekendt med krænkelsen på Formlandmessen, kontaktede
han Rei-
senthel, men han rettede ikke henvendelse direkte til Hemogram. Han
har ikke nogen for-
nemmelse af, om dette er en normal fremgangsmåde, eller hvordan
andre virksomheder rea-
gerer på mulige krænkelser.
Margot Poulsen har forklaret, at hun er regnskabschef hos Hemogram.
Hun var til stede un-
der fogedrettens bevissikring den 6. august 2009. Der var kun tre
personer på arbejde den
dag.
Under fogedforretningen oplyste hun, at hun ikke havde nærmere
kendskab til sagens
omstændigheder. Hun fik oplyst, at fogedforretningen ville
fortsætte, uanset hvad hun sag-
de. Den advokat,
som var varslet til bistand for Hemogram, oplyste telefonisk, at
hun ikke
kunne hjælpe på nogen måde. Hun fik oplyst, at hvis man ikke
samarbejdede, ville retten ta-
ge Hemograms IT-anlæg mv. med, hvilket ville efterlade firmaet med
store problemer. Fo-
gedretten ankom ca. kl. 14.00, og medarbejderne kunne først gå hjem
ca. kl. 20.
Baggrunden for, at vidnet under fogedforretningen udtalte at
"rekvisitus gerne vil
samarbejde, men principielt har den holdning, at de ikke har
krænket rekvirentens rettighe-
der, da de af rekvisitus markedsførte produkter ikke ligner
rekvirentens og er af en anden
kvalitet", var, at hun havde hørt, at Hemogram havde modtaget et
brev om, at der var pro-
blemer med de omhandlede varer og at der derfor var sat mærker med
påskriften "spærret"
på de kasser på lageret, hvor varerne var opbevaret. Sedlerne var
sat på som en slags huske-
sedler om, at varerne ikke måtte sælges. Herudover var der
foretaget en spærring i Hemo-
grams IT-system, men en sådan spærring kunne dog af en ny og
uinformeret medarbejder let
- 13 -
ændres. Det er rigtigt, at hun har foretaget indkøb af 4 kurve til
eget brug; det samme gjaldt
en kollega.
Vedrørende en leverance til Sonja og Wolfgang Mölle forklarede hun,
at det drejede sig
om at der var blevet ansat en ny kollega som har solgt 360 stk
"Carrybag" den 2 juni 2009
Det samme må gælde leverancen til Paraffine Løgumkloster den 18.
maj 2009 vedr. 20 stk.
"Carrybag"
Parternes synspunkter
Reisenthel har gjort gældende at Reisenthels produkter "Carrybag"
"Carrycruiser" og
"Laundry Basket" alle er beskyttet med europæiske
designregistreringer Endvidere er pro-
duktet "Carrybag" beskyttet ved et registreret figurvaremærke som
både dækker "Carry-
bag" og Carrybag XS" Reisenthels produkter er velkendte, og
udformningen er ikke kun be-
tinget af produkternes funktion. Produkterne har vundet en lang
række designpriser, hvilket
viser designets høje kvalitet og individualitet. Dette blev også
anerkendt i sagen Reisenthel
mod Zebra (SH 2008.V-52-08) for så vidt angår "Carrybag" De øvrige
produkter der indgår
i denne sag har tilsvarende designmæssige karakteristika som
"Carrybag" hvorfor disse må
omfattes af tilsvarende betragtninger.
For at afgøre, om de varer, som Hemogram har solgt og markedsført,
krænker Rei-
senthels designrettigheder, og for nogles vedkommende tillige
Reisentels varemærkeretti-
gheder, må der foretages en helhedsbedømmelse af varernes
karakteristika. Alle de af He-
mogram markedsførte varer har udover et næsten identisk
udseende - nogenlunde samme
størrelse som Reisenthels produkter. Der er således tale om
nærgående efterligninger. De af
Hemogram markedsførte produkter må betragtes som
"quasi-kopiprodukter" idet der ikke
er tilføjet nogen særkendetegn. Den informerede bruger får derfor
indtryk af, at der ikke er
væsentlig forskel på Reisenthels produkter og de af Hemogram
markedsførte produkter.
Hemogram har følgelig handlet culpøst og har krænket Reisenthels
design og vare-
mærkerettigheder og tillige overtrådt markedsføringsloven ved at
markedsføre de omhand-
lede varer.
Hemograms salg er sket til mere luksusprægede butikker såvel som
til supermarkeds-
kæder, herunder discountkæder. Men de sælges også i mindre design-
og læderbutikker.
Den danske Reisentheldistributør Aksel Bruun har forklaret at en
række af "hans" forhand-
- 14 -
lere også har købt Hemograms produkter. Det må på den baggrund
lægges til grund, at der
er sket en vis fortrængning af Reisenthels produkter. Aksel Bruun
har ligeledes forklaret, at
der i perioden omkring 2008 til 2009 har været en nedgang på 25 % i
salget af "Carrybag" og
på 15 % på "Carrycruiser" samt at der har været stilstand i salget
af de øvrige produkter.
Herudover har Hemograms markedsføring af produkterne medført en
markedsfor-
styrrelse. I den forbindelse skal der tages hensyn til, at
Hemograms produkter bl.a. er solgt
til store supermarkeder, som kan have taget produkterne med i
kataloger mv. Endvidere har
Hemogram fremvist produkterne på messer og på sin hjemmeside,
hvilket kan have medført
en markedsforstyrrelse i en bredere kreds.
Hemogram er ikke en lille virksomhed, der for første gang har købt
produkter i Fjern-
østen. Virksomheden har i sagen Burberry Ltd. mod Hemogram, jf. Sø-
og Handelsrettens
dom af 30. maj 2007 (SH2007.V-131-05), været involveret i en
lignende sag, hvor der blev sta-
tueret krænkelse. Hemograms direktør og eneaktionær, Klaus Knudsen,
forklarede dengang,
at Hemogram ikke havde en formel instruks om at undgå
piratprodukter, men at man brug-
te sin sunde fornuft. Det samme blev forklaret under denne sag. I
den forbindelse kan der
henvises til ansvarsbedømmelsen i sagen Reisenthel mod Zebra jf.
Sø- og Handelsrettens
dom af 22. maj 2008 (SH2008.V-0052-07), hvor retten fandt, at Zebra
havde handlet ansvars-
pådragende ved som professionel aktør ikke at have sikret sig, at
varer indkøbt fra Kina ikke
krænkede andres rettigheder.
Det har været vanskeligt at få overblik over, hvor mange af de
omhandlede produkter
Hemogram har indkøbt og solgt. Derfor var det berettiget og
nødvendigt, at der blev foreta-
get en fogedforretning for at fremskaffe bl.a. disse oplysninger.
Ifølge lagerlisterne har der på
lageret været 3917 stk. "Carrybags" 1735 stk "Laundry Bags" 1602
stk "Carrycruiser" og
600 stk "Carrybag XS"
Vedrørende rettens fastsættelse af størrelsen af erstatning og
vederlag for den skete
krænkelse må der tages udgangspunkt i den beregningsmetode, som
blev anvendt i Højeste-
rets dom i sagen Burberry Ltd. mod Zebra, jf. U2009.1018H, hvilket
fører til, at Hemogram
skal betale vederlag på 714.000 kr. Efter Vestre Landsret dom i
sagen Danske Videogramdi-
stributører m.fl. mod A, jf. UfR 2005.60V, skal erstatningen for
markedsforstyrrelsen udmåles
til samme beløb som vederlaget.
- 15 -
Vedrørende sagens omkostninger må der tages højde for, at
Reisenthel har afholdt om-
kostninger til forudgående bevissikring, udgifter vedr. fogedsagen,
herunder udgifter til den
IT-sagkyndige, udgifter til vurdering af de af Hemogram
markedsførte produkter, hvortil
kommer udgifter til destruktion af det under
bevissikringsforretningen beslaglagte.
Der må videre lægges vægt på, at Hemogram først under sagens
hovedforhandling har
givet oplysninger, som burde have været givet før. Når disse
forhold og sagens øvrige om-
stændigheder tages i betragtning, bør der tilkendes Reisenthel
sagsomkostninger på ikke
under 150.000 kr.
Hemogram har til støtte for sine afvisningspåstande gjort gældende,
at en del af sagsøgers
påstande allerede er indeholdt i andre påstande, og at andre i
realiteten er anbringender.
Hemogram har yderligere anført, at fogedforretning til bevissikring
i sager om imma-
terialrets krænkelser uden forudgående varsel er et
retssikkerhedsmæssigt kontroversielt
retsinstitut. Det fremgår af bestemmelsen i retsplejelovens § 653,
stk. 4, at fogedretten skal af-
slå anmodninger om bevissikring vedrørende krænkelse af
immaterialrettigheder ud fra et
proportionalitetsprincip, såfremt undersøgelsen vil påføre
rekvisitus skade eller ulempe, der
er i misforhold til rettighedshaverens interesse i
undersøgelsen.
Reisenthel har først anmodet om fogedrettens bistand til
bevissikring den 30. juli 2009,
hvilket er næsten et år efter, at Reisenthel blev opmærksom på
Hemograms mulige krænkel-
ser af Reisenthels rettigheder på Formlandmessen den 15. august
2008. Nok er tidsfaktoren
vigtig i sager om mulige krænkelser af immaterialrettigheder, idet
der er behov for at stoppe
fortsatte krænkelser og sikre beviser. Men i denne sag har
Reisenthel udvist en høj grad af
passivitet. Det tyder på, at Reisenthel ikke anså Hemograms mulige
krænkelser som særlig
væsentlig. På den baggrund må det være klart, at der ikke har været
grund til at foretage en
uvarslet fogedforretning, og fogedforretningen burde have afventet,
at Hemograms direktør
kom tilbage fra ferie, og at Hemogram kunne få bistand af
en advokat.
Det ligger klart, at Hemogram har mærket de omtvistede varer på
lageret med sedler
med påskriften "spærret" og at en tilsvarende markering blev
etableret i Hemograms elek-
troniske vareoversigter. Herved har Hemogram i tiden efter
Reisenthels første henvendelser
effektivt sikret, at varer, som eventuelt kunne krænke Reisenthels
rettigheder, ikke længere
- 16 -
blev solgt. Der er kun i helt enkeltstående tilfælde på grund af
fejl blevet solgt et mindre an-
tal af de omhandlede varer.
Den danske designlov finder ikke anvendelse, da Reisenthels
designrettigheder er re-
gistreret som europæiske designrettigheder, og derfor kan
designlovens § 9 ikke påberåbes.
De produkter, som Hemogram har solgt, kan ikke forveksles med
Reisenthels produk-
ter For eksempel er Reisenthels produkt "Carrybag" foret hvilket de
af Hemogram solgte
indkøbskurve ikke er. Herudover er produkternes størrelse og
materialerne forskellige. Den
oplyste forbruger vil ikke være i tvivl om, at der er forskel på
produkterne, og det gælder
også, hvis forbrugerens udviskede erindringsbillede tages i
betragtning.
Reisenthels opgørelse af erstatning og vederlag er beregnet
mekanisk, ud fra at Hemo-
gram skulle have solgt ca. 3200 af de omhandlede produkter,
hvorefter der multipliceres
med udsalgsprisen på de originale Reisenthel-produkter. Men
Reisenthel har ikke oplyst,
hvor meget der faktisk er tabt, og Hemograms opfordringer til
Reisenthelsadvokat
om at få
dette oplyst, er end ikke sendt videre til Reisenthel. Reisenthel
har ikke fremlagt underbyg-
gede oplysninger, der viser, at Hemograms salg af de omhandlede
varer har påført Rei-
senthel nogen form for tab.
Generelt er det sådan, at der i danske butikker findes mange
produkter, som har en vis
lighed med virkelige designklassikere. I alle supermarkeder kan man
således finde stole med
rustfrie ben og formspændt sæde, men det betyder ikke, at alle
sådanne stole krænker Arne
Jacobsens rettigheder til de stole af denne type, som han har
designet. Der må lægges væ-
sentlig vægt på, at andre virksomheder kan bringe produkter på
markedet, som kan minde
om et designbeskyttet produkt. Det er kun ved slaviske
efterligninger, at man kan statuere
krænkelse af en designrettighed.
Reisenthels sagsomkostninger har ikke været store. For eksempel har
der ikke været
afholdt syn og skøn i sagen. Mange af Reisenthels påstande er
unødvendige, men Hemo-
gram har måttet ofre ressourcer på at forholde sig til dem. Det er
rigtigt, at Hemogram ikke
har besvaret spørgsmål fra Reisenthels advokat
om antal solgte eksemplar mv. Grunden
hertil er, at oplysningerne kom frem under
fogedforretningen.
Sø- og Handelsrettens afgørelse
- 17 -
Efter retsplejelovens § 653 stk. 1, kan bevissikring foretages,
såfremt det sandsynliggøres, at
den, forretningen rettes imod, som led i sin erhvervsvirksomhed,
har krænket en rettigheds-
havers design- og varemærkerettigheder, eller overtrådt
markedsføringslovens § 1, og det
her ud over kan antages, at der i de lokaler, der ønskes undersøgt,
kan findes bevis for kræn-
kelsen/overtrædelsen og omfanget heraf.
I den foreliggende sag måtte det forud for bevissikringen antages,
at Hemogram som
led i sin virksomhed havde krænket Reisenthels rettigheder, og at
der på Hemograms forret-
ningssted kunne findes bevis herfor.
Herefter og idet der ikke for fogedretten forelå oplysninger, som
gav grundlag for at
antage, at en bevissikring ville påføre Hemogram en skade eller
ulempe, som stod i misfor-
hold til Reisenthels interesse i at få gennemført undersøgelsen,
jf. retsplejelovens § 654, stk. 4,
f.eks ved at afsløre produktionsprocesser eller andre oplysninger,
som nyder beskyttelse ef-
ter det i retsplejelovens § 653, stk. 4 indeholdte
proportionalitetsprincip, må retsplejelovens
betingelser for at gennemføre en bevissikring anses for at have
været opfyldt.
Hemogram var forud for bevissikringen blevet stillet en række
spørgsmål, som skulle
belyse en eventuel krænkelses omfang. Disse spørgsmål var ikke
blevet besvaret af Hemo-
gram. På denne baggrund finder retten ikke, at der kan bortses fra,
at en forudgående under-
retning om bevissikringsforretningen efter de på tidspunktet for
forretningens foretagelse fo-
religgende oplysninger ville have medført en risiko for, at
bevismateriale blev bortskaffet el-
ler tilintetgjort.
Sø og Handelsretten stadfæster herefter den af fogedretten i
Sønderborg den 6. au-
gust 2009 under journal nr. FS F01-7399/2009 foretagne bevissikring
som lovlig gjort og for-
fulgt.
For så vidt angår Hemograms afvisningspåstand bemærkes, at Sø- og
Handelsretten
må medgive, at de af Reisenthel nedlagte påstande ikke alle er
hensigtsmæssigt formuleret,
men retten finder dog ikke, at de er uegnede til at blive taget
under påkendelse.Sagsøgtes
afvisningspåstand tages derfor ikke til følge hverken helt eller
delvist.
De omtvistede produkter, som Hemogram har markedsført og solgt,
fremtræder efter
en helhedsvurdering med hensyn til udseende, størrelse og
materialevalg alle som nærgåen-
de efterligninger af Reisenthels produkter.
- 18 -
Produkterne "Carrybag" "Carrycruiser" og "Laundry Bag" er alle
beskyttet af euro-
pæiske designregistreringer, og produkterne har særpræg, ligesom
udformningen ikke kan
antages at være overvejende bestemt af deres funktion "Carrybag" og
"Carrybag XS" er
endvidere beskyttet af europæisk varemærkeregistrering af
figurmærket "Carrybag" Alle
produkterne nyder endvidere beskyttelse mod ulovlig kopiering efter
markedsføringsloven.
Hemogram indkøbte de omhandlede produkter i Kina og må som
professionel aktør
være bekendt med, at der foregår en omfattende produktion af
kopivarer. Hemogram har
på trods af den tidligere domfældelse i sagen SH 2008.V-52-07 -
undladt at undersøge, om
de indkøbte varer kunne krænke andres rettigheder. Retten finder
derfor, at Hemogram har
handlet ansvarspådragende i forhold til såvel designloven,
varemærkeloven som markedsfø-
ringsloven.
Som følge heraf skal Hemogram betale erstatning og et rimeligt
vederlag til Reisenthel.
Det må lægges til grund, at Hemogram har solgt produkterne til en
større kreds af bu-
tikker herunder store supermarkedskæder og byggemarkeder, samt til
butikker, som også
har været kunder hos Reisenthels danske agent.
På den baggrund må det lægges til grund, at
der er sket en vis fortrængning af Reisenthels produkter og en vis
forstyrrelse af Reisenthels
marked, men at det nærmere omfang heraf ikke lader sig fastlægge.
Under hensyn hertil
samt til at Hemogram i alt væsentligt har standset salget af de
omhandlede produkter efter
henvendelse fra Reisenthel, fastsættes det vederlag og den
erstatning, som Reisenthel har
krav på, efter et samlet skøn til 250.000 kr.
De af fogedretten i Sønderborg beslaglagte produkter skal
destrueres for Hemograms
regning. Omkostningerne hertil, hvis størrelse ikke har været
genstand for tvist, indgår i ret-
tens sagsomkostningsafgørelse.
Under hensyn til sagens udfald finder retten, at Hemogram bør
betale delvise sagsom-
kostninger til Reisenthel. Sagsomkostningsbeløbet fastsættes til
55.500 kr., der tillige dækker
Reisenthels udgifter til retsafgift med 10.000 kr. samt 5.500 kr.
til dækning af destruktions-
omkostninger vedr. de under bevissikringsforretningen beslaglagte
produkter.
Thi kendes for ret:
- 19 -
1. Den af fogedretten i Sønderborg i sag nr. FS F01-7399/2009 den
6. august 2009 fo-
retagne bevissikring stadfæstes, og det under
bevissikringsforretningen beslag-
lagte udleveres til Reisenthel Accessories v/ Peter Reisenthel til
destruktion.
2. Hemogram forbydes at producere, importere, markedsføre, sælge
og/eller på an-
den måde overdrage eller disponere over produkter som vist i sagens
bilag 1, 2,3
og 28.
3. Hemogram skal anerkende at produktion, import, markedsføring,
salg og/eller
anden overdragelse produkter angivet i bilag 1, 2 og 3 indebærer en
krænkelse af
Reisenthels rettigheder efter designloven og
markedsføringsloven.
4. Hemogram skal anerkende, at den foretagne anvendelse af
varemærket som illu-
streret i sagens bilag 23 og 28 indebærer en krænkelse af
Reisenthels rettigheder
efter varemærkeloven og markedsføringsloven.
5. Hemogram skal betale 250.000 kr. til Reisenthel i erstatning og
vederlag forrentet
med procesrente fra den 3. september 2009 til betaling
sker.
6. Hemogram skal inden 14 dage betale 55.500 kr. i sagsomkostninger
til Reisenthel,
hvoraf 10.000 kr. er til dækning af retsafgift og 5.500 kr. til
destruktion af beslag-
lagt gods. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
Jette Gemzøe
Henrik Rothe
Christian Hvidt
(Sign.)
- 20 -
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 13. september
2010