Udenlandsk moms - S-0002-06

UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG

Den 30. maj 2007 blev af retten i sagen

S-2-06

A/S Dan Bunkering Ltd.
(Advokat Peter Schaumburg-Müller)

mod

Rederiet for m/v Seaways 5
Sofia Marine Corporation
(Advokat Alex Laudrup
v/ advokat Niels Jørn Friborg )

afsagt sålydende

D O M:

Indledning og påstande

Denne sag vedrører spørgsmålet, om sagsøgte, Rederiet for m/v Seaways 5 Sofia Marine Corporation (Sofia Marine), er pligtig at betale chilensk moms af bunkersolie, der var solgt af sagsøger, A/S Dan Bunkering Ltd. (Dan Bunkering), til levering i Valparaiso, Chile.

Dan Bunkering har nedlagt påstand om, at Sofia Marine betaler 72.643,80 USD med renter 1,5 % pr. måned fra 26. april 2005 samt de med sagen forbundne omkostninger.

Dan Bunkerings krav er sammensat af 60.536,50 USD for manglende betaling af afgift og 12.107,30 USD i bod, jf. Dan Bunkerings almindelige bestemmelser, klausul 5.

Overfor Sofia Marines anerkendelsespåstand nedlægges påstand om frifindelse.

Sofia Marine har nedlagt følgende påstande:
1. Principalt: frifindelse
2. Subsidiært:
2.1. Betaling af et mindre beløb end det påstævnte med tillæg af procesrente fra den
26. april 2005

2.2. Dan Bunkering tilpligtes at anerkende, at Dan Bunkering er forpligtet til, inden 29. marts 2008, at sørge for, at der udstedes en faktura til Sofia Marine i en sådan form, at den chilenske moms inkluderet i Dan Bunkerings faktura nr. 101996 af 13. april 2005 kan tilbagebetales fra de chilenske myndigheder.

Parterne er enige om, at sagen skal afgøres efter dansk ret.

Sagens faktum

Dan Bunkering er et dansk selskab, der er leverandør af bunkersolie til blandt andre Seaways International LLC(Seaways) som manager for Sofia Marine, der er reder for m/v Seaways 5. Seaways har i hvert fald siden 2003 købt bunkersolie hos Dan Bunkering. Af Dan Bunkerings generelle bestemmelser af januar 2002 for levering af bunkersolie fremgår bl.a.:
"..
5.
.....
Where the Buyer fails to pay at the time of maturity as stated in the invoice, ...., the purchase price carries interest at the rate stated in the invoice as from the date of the maturity. The interest rate will be charged per month and any other claim which the Seller may have against the Buyer falls due immediately even if the agreed date of maturity has not yet been reached.

The buyer shall not be entitled to offset any claims against the Seller without the written consent of the Seller whether such claims are connected or not or originate from the delivery in Question or not.

Should the Buyer nevertheless setoff, the Seller's claim will be increased by 20 % as a penalty.
...."

Dan Bunkering har fremlagt en kopi af en konvolut, der er fremsendt anbefalet den 18. december 2001 til Seaways i Dubai, og oplyst, at brevet ikke er kommet retur. Brevet er oplyst at indeholde Dan Bunkerings generelle bestemmelser for levering af
bunkersolie.

I februar/marts 2005 havde slæbebåden Seaways 5 fået en opgave på at slæbe et chilensk krigsskib til skrotning. Den 8. februar 2005 forespurgte kaptajn Rajiv Kapoor fra Seaways i mail Ole Qvist fra Dan Bunkering om mulig bunkering af slæbebåden omkring den 15. marts. Samme dag svarede Ole Qvist, at der efter chilensk lovgivning normalt skulle betales 19 % i afgift på bunkersolie til slæbebåde, hvilket han ville prøve at finde en vej udenom. Parterne fortsatte mailkorrespondancen den 15. og 17. marts 2005.

Den 17. marts 2005 afgav Seaways ved Rajiv Kapoor tilbud på køb af 2 slags bunkersolie til Seaways 5 til levering i Valparaiso den 26. marts 2005 til en pris af hhv. 276 USD/PMTD og 592/PMTD. Den 18. marts 2005 sendte Dan Bunkering en ordrebekræftelse, hvori beløbene blev gentaget. I ordrebekræftelsen anførtes: Our general terms + conditions of January 2002, which are known to you, are to apply. Copy available on request".

Den 24. marts 2005 meddelte den fysiske leverandør i Chile til Dan Bunkering, at der var opstået et problem med leveringen, da Seaways 5 var en slæbebåd, der skulle slæbe et krigsskib ud af Chile, hvorfor leveringen ville blive pålagt moms, da der ikke var tale om passager- eller godstransport og dermed ikke eksport. Denne meddelelse blev videresendt samme dag til Rajiv Kapoor, der i mail straks svarede:

"Obviously we accept ­ since we have no option ­ but can the supplier provide us with some official documentation from customs/government body to support these taxes ­ so we can back charge to our client? ...". Rajiv Kapoor meddelte endvidere i
en anden mail samme dag, at man ville tage spørgsmålet op med agenten i Valparaiso og lade deres repræsentant bistå dem i håb om at få afgiften afløftet. Senere samme dag sendte Rajiv Kapoor følgende mail til Dan Bunkering: "Kindly go ahead and supply the bunkers and advise us the supply date and time. ... "

Den 27. marts 2005 blev den aftalte mængde olie leveret. Den 11. april bad Rajiv Kapoor om at få tilsendt original faktura samt alle originale dokumenter til at understøtte kravet om tilbagebetaling af afgiften og gjorde samtidigt opmærksom på, at moms og andre afgifter ville kunne tilbagebetales, når skibet forlod Chile, hvilket Seaways agent i Chile havde bekræftet. Samme dag svarede Dan Bunkering, at tilbagebetaling af moms og afgifter var et spørgsmål mellem Seaways og de chilenske myndigheder og ikke Dan Bunkering. Den 12. april meddelte Rajiv Kapoor, at det kun var muligt at få momsrefusion for ordrer, der var placeret hos agenten, og at Dan Bunkering måtte søge om refusion og opnå en korrigeret faktura fra den fysiske leverandør. Dan Bunkering svarede herpå, at agenten måtte udfylde tolddokumenterne, da Dan Bunkering ikke kunne gøre det og heller ikke kunne opnå tilbagebetaling. Rajiv Kapoor bad på ny Dan Bunkering om original faktura og andre originale dokumenter til brug for tilbagebetalingen, hvorefter Seaways ville anmode deres agent om at tage sagen op. Dan Bunkering meddelte samme dag, at originalfaktura og BDR ville blive sendt, men at andre dokumenter kunne Dan Bunkering ikke hjælpe med. Rajiv Kapoor gentog anmodningen, men oplyste samtidig, at betaling for bunkersolien ville ske til tiden.

Dan Bunkering udstedte den 13. april 2005 sin faktura på i alt 308.434,50 USD, hvori VAT (moms) er angivet til 0 %. På fakturaen er anført, at rentesatsen ved for sen betaling er 1,5 % pr. måned. Samme renteangivelse er anført på en faktura af 3. februar 2005 mellem de samme parter. En næsten samtidig leverance af smøreolie er tilsyneladende ikke pålagt moms. Den 14. april anmodede Dan Bunkering om, at det fulde beløb blev betalt, og når det var sket, ville man være behjælpelig med dokumentationen, men gjorde samtidig opmærksom på, at refusion af afgiften ikke på nogen måde ville kunne ske "thru/by/via Dan Bunkering", og at Dan Bunkering ikke ønskede at lide noget tab på grund af Seaways. Den 21. april meddelte Dan Bunkering til Rajiv Kapoor, at det fulde beløb inkl. moms skulle betales senest den 26. april, at Dan Bunkering havde modtaget dokumentation og specifikationer vedrørende moms og skat, og at Dan Bunkering ville være behjælpelig på enhver måde med at opnå tilbagebetaling, men ikke ville være genstand for søgsmål eller afpresning, heller ikke ved betaling af et for lille beløb, hvorfor udlevering af dokumenterne først ville ske, når Dan Bunkering havde modtaget fuld betaling. Næste dag svarede Rajiv Kapoor, at Seaways inden betaling ville have garanti for tilbagebetalingen og bad om et udkast til en sådan garanti. Parterne udvekslede yderligere mailkorrespondance de næste dage.

Den 26. april 2005 betalte Sofia Marine 247.878 USD. Differencebeløbet 60.356,50 USD svarer til den chilenske afgift.

Begge parter har indhentet oplysninger om chilensk ret. Af begge udtalelser fremgår, at bunkersolie, der er leveret til et skib, der transporterer gods og passagerer ud fra Chile, ikke er pålagt moms. Ifølge den af Dan Bunkering indhentede udtalelse betragtes slæbebåde ikke som skibe, der er involveret i international transport af personer eller gods. Dette gælder også i det tilfælde, at slæbebåden slæber et andet skib til en havn uden for Chile. Ifølge den af Sofia Marine indhentede erklæring er redere, som udfører international transport til og fra Chile, berettiget til tilbagebetaling af moms, og årsagen til, at det ikke er sket i denne sag, er, at Dan Bunkering fra deres chilenske agent har fået en faktura, der ikke opfylder formalia. Da kun Dan Bunkering er nævnt i fakturaen, kan kun Dan Bunkering få tilbagebetalt momsen.

Forklaringer

Kaptajn Rajiv Kapoor har forklaret, at han er ansat hos Seaways, nu som direktør i Singapore. Han er uddannet master of science og navigatør. I 1998 var han ansat i Seaways i Dubai og var ansvarlig for kontrakter vedr. bunkering.

Da han accepterede prisen på bunkersolien, var der ingen omtale af afgift. Han troede, at Dan Bunkering havde undersøgt spørgsmålet, og det var klart for ham, at prisen var uden moms Da han den 18. april modtog bekræftelsen på bunkersprisen,
passerede skibet et sted, hvor det også kunne have købt bunkersolie. Skibet kom til Valparaiso den 22. marts, og bunkers skulle leveres den 26. marts. Den 24. marts fik han at vide, at der skulle betales afgift. Han vidste, at det var forkert, men der var ingen mulighed for at tage andetsteds hen. Seaways ville have dokumentation fra Dan Bunkering for at kunne søge afgiften tilbage, da de over for toldmyndighederne skulle bevise, at afgiften var betalt. Han accepterede bunkringen, og afgiftsspørgsmålet måtte så tages op senere. Ingen af dem havde noget valg, men de talte ikke om det. Han følte sig presset, men var sikker på, at der ikke skulle betales afgift. Han troede, at Dan Bunkering havde "gjort deres hjemmearbejde". Seaways havde en anden leverandør, hvis pris svarede til Dan Bunkering. De ville kun have accepteret Dan Bunkerings pris, hvis de vidste, at afgiften kunne fås tilbagebetalt. De accepterede, fordi de regnede med at få en kvittering for betaling af moms, men det eneste, som de har fået, er den chilenske leverandørs kvittering. Såfremt de havde fået kvitteringen i den rigtige form, ville afgiften kunne have været tilbagebetalt. Der fremgår ikke noget om afgift på den faktura, som de har modtaget, hvorfor den ikke kan bruges ved anmodning om tilbagebetaling. Seaways har ikke været i kontakt med de chilenske myndigheder og har ikke gjort noget for at få refunderet afgiften. De kan ikke belaste deres kunde med afgiften.

Han har først under sagen set Dan Bunkerings generelle bestemmelser. Seaways har ikke modtaget dem. Hvis de var modtaget, ville de være endt på hans skrivebord i Dubai, da han var den ansvarlige for området. Der står intet om de generelle 
bestemmelser i købsaftalen. Han kendte ikke til boden på 20 %, og han ville aldrig have accepteret en rentesats på 1,5 % pr. måned.

Parternes argumenter

Dan Bunkering har anført, at de generelle bestemmelser er blevet sendt anbefalet til kontoret i Dubai og er ikke kommet retur. Om brevet er kommet frem til Rajiv Kapoor, har Dan Bunkering ikke haft indflydelse på. Dette må bero på den interne kommu-
nikation på kontoret i Dubai.

Efter klausul 5 i de generelle bestemmelser er rentesatsen 1,5 % pr. måned. Parterne har dernæst haft et langvarigt samarbejde, og på samtlige fakturaer har været anført en rentesats på 1,5 % pr. måned. Der fremgår endvidere af klausul 5, at der ikke må foretages modregning, og såfremt dette sker, forfalder der en bod på 20 %. Det gøres gældende, at disse er gældende mellem parterne, og det bestrides, at disse bestemmelser kan anses for urimelige.

Seaways indgik på vegne af Sofia Marine en aftale om køb af bunkersolie, men undervejs meddelte Dan Bunkering, at prisen skulle tillægges afgift, hvilket Seaways accepterede og endog bestilte yderligere leverance. Der blev således indgået en ny aftale om kvantitet og pris, og Seaways bad om dokumentation til brug ved anmodningen om refusion. Udleveringen af dokumentation er en accessorisk ydelse, som Dan Bunkering ikke har noget med at gøre. Seaways påtog sig risikoen for tilbagebetaling, hvis deres kunde ikke ville betale. At der ikke er betalt afgift af smøreolien, viser ikke, at bunkersolien var afgiftsfri, idet der kan være forskel på afgiftspligten for de to typer olie.

Sofia Marine har bestridt, at der skulle betales afgift, men der blev faktisk betalt afgift. Aftalen om køb af olien omfatter betaling af afgift. Der foreligger to modstridende advokatudtalelser. Hvis Sofia Marine kunne dokumentere, at der ikke skulle betales afgift, kunne sagen muligvis stille sig anderledes, men Sofia Marine har intet gjort for at søge beløbet tilbage. Den af Dan Bunkering indhentede udtalelse må derfor lægges til grund, og Sofia Marines anbringende om processuel skadesvirkning savner mening, når Dan Bunkering allerede havde tilkendegivet sit synspunkt på chilensk ret.

Måtte retten lægge til grund, at der ikke skulle være betalt afgift, ville Sofia Marine få en uberettiget berigelse, samtidig med at afgørelsen ikke ville kunne bruges til at afgiften retur.

Seaways accepterede levering med viden om, at der ville blive opkrævet afgift. At afgiften ikke efterfølgende er tilbagebetalt, er ikke en forudsætning, som kan gøres gældende over for Dan Bunkering, da forudsætningen ikke ligger forud for løftets af-
givelse. Heller ikke reglerne om condictio in debitii finder anvendelse i denne sag.

Dan Bunkering har opfyldt alle sine accessoriske forpligtelser ved at have overladt de interne notaer til Seaways, ligesom Dan Bunkering har fremsendt de chilenske lovregler, fakturaen fra den chilenske leverandør til Dan Bunkering og et juridisk respon-
sum. Såfremt der gælder accessoriske forpligtelser, har manglende opfyldelse heraf alene betydning, hvis der handles illoyalt, og det er der ikke tale om i denne sag.

Vedrørende Sofia Marines subsidiære påstand gøres det gældende, at Dan Bunkering ingen mulighed har for at opfylde den. Påstanden er et forsøg på at overvælte risikoen på Dan Bunkering. Der er ingen forpligtelse til at udstede en faktura i en anden form end den sædvanlige, og Sofia Marine er blevet opfordret til at tilbagesøge i Dan Bunkerings navn, men det er ikke sket.

SofiaMarine har anført, at tvisten er opstået ved, at Seaways under pres har måttet acceptere at betale den nye pris. Aftalen er derfor ikke bindende på grund af urigtige, svigtende og bristende forudsætninger. Det var en forudsætning for Seaways' accept, at leverancen retligt skulle pålægges moms. Denne forudsætning har vist sig urigtig, hvorfor accepten ikke er bindende. Rajiv Kapoor ville ikke have accepteret, hvis han havde vidst, at moms ikke skulle pålægges. Forudsætningen var væsentlig, kendelig og relevant, og Dan Bunkering er nærmest til at bære risikoen for at dens svigten.

Den af Sofia Marine indhentede oplysning om chilensk ret må lægges til grund. Dan Bunkering har trods opfordring i duplikken undladt at tilkendegive, hvilke dele af den man var uenig. Da dette ikke er sket, må det tillægges processuel skadesvirkning. Udtalelsen er klar, og fritagelsen omfatter også slæbebåde, der slæber et skib ud af Chile. Rajiv Kapoor fik da også et tilbud på bunkers, hvor der ikke var beregnet moms. Den chilenske moms er pålagt med urette og burde være søgt tilbagebetalt af Dan Bunkering. Sofia Marine er derfor ikke forpligtet til at betale momsbeløbet, og der foreligger ikke dokumentation for, at momsen er betalt.

Det var en klar forudsætning, at Sofia Marine kunne få refunderet momsen. Denne forudsætning er bristet på grund af Dan Bunkerings adfærd, hvorfor Dan Bunkering må være nærmest til at bære risikoen for tilbagesøgningen.

Dan Bunkerings generelle bestemmelser er ikke et agreed document, men Dan Bunkerings egne bestemmelser, som er klart til fordel for Dan Bunkering. Der må derfor kræves en høj tærskel for at anse dem som vedtaget. Det eneste bevis for, at bestem-melserne er fremsendt, er, at det anbefalede brev ikke er kommet retur, men Rajiv Kapoor bestrider at have modtaget brevet. Det er ikke tilstrækkeligt, at der i ordrebekræftelsen er en henvisning til bestemmelserne for at anse dem for vedtaget.

Boden og renten burde have været fremhævet.

Bodsbestemmelsen finder endvidere ikke anvendelse, da der ikke er sket modregning. Sofia Marine har alene undladt at betale en del af et krav. En sådan byrdefuld bestemmelse må fortolkes indskrænkende. Bodsbestemmelsen er klart urimelig og kan derfor tilsidesættes efter aftalelovens § 36.

Vedrørende anerkendelsespåstanden gøres endvidere gældende, at den almindelige loyalitetsforpligtelse må føre til, at Dan Bunkering skal bistå ved tilbagesøgningen.

Rettens begrundelse og afgørelse

Efter den fremlagte mailkorrespondance blev Rajiv Kapoor gjort bekendt med, at prisen ville blive pålagt chilensk moms, men han den valgte 24. marts at indgå aftale om køb af bunkersolie. Det fremgår ikke af mailkorrespondancen, at det var en
betingelse for aftalen, at momsen ville blive tilbagebetalt, og efter de fremlagte mail findes Rajiv Kapoor at have accepteret usikkerheden omkring tilbagebetalingen. Det forhold, at der er på dette tidspunkt måske ikke var andre praktiske muligheder for at få leveret bunkers, findes ikke at ændre på accepten af prisen.

Det må være en betingelse for at kunne afkræve moms, at beløbet med rette er pålagt. Der foreligger ikke dokumentation for, at momsbeløbet er betalt, men Sofia Marine har ikke bestridt, at dette skulle være tilfældet. Parterne har fremlagt modsat-rettede udtalelse om chilensk ret, og retten finder ikke på dette grundlag at kunne afgøre, om beløbet med rette er pålagt moms, men kan alene forholde sig til, at den er betalt.

Sofia Marine har gjort gældende, at det var en forudsætning for aftalen, at momsen kunne tilbagesøges. Som ovenfor anført kan dette ikke anses for at være tilkendegivet over for Ole Qvist inden aftalens indgåelse, og opfyldelsen af en sådan forudsætning ligger da også i det væsentligste hos de chilenske myndigheder. Sofia Marine har ikke forsøgt at få beløbet refunderet og har heller ikke nærmere specificeret, hvilke krav de chilenske myndigheder stiller for tilbagebetaling. Selvom Dan Bunkerings faktura intet angiver om moms, og selvom Dan Bunkering har været særdeles tilbageholdende med at bistå Sofia Marine, findes det alene på dette grundlag ikke godtgjort, at Dan Bunkering har handlet ansvarspådragende. Sofia Marine skal derfor betale det skyldige momsbeløb på 60.536,50 USD.

Sofia Marines anerkendelsespåstand indeholder en ikke klart defineret forpligtelse, idet retten ikke er gjort bekendt med, hvilke krav der måtte stilles til en faktura, ligesom det er uvist, om tilbagebetaling kan finde sted. Retten bemærker dog, at Dan Bunkering som en del af sin loyalitetsforpligtelse under aftalen bør være Sofia Marine behjælpelig med at fremskaffe den fornødne dokumentation, når Sofia Marine har præciseret sit behov. Efter det anført frifindes Dan Bunkering for Sofia Marines subsidiære påstand 2.2

Allerede fordi Sofia Marine ikke har foretaget modregning, men alene afvist at betale et af dem bestridt beløb, finder klausul 5 om bod ikke anvendelse, hvorfor Sofia Marine frifindes for betaling af 12.107,30 USD.

Selvom Dan Bunkerings brev, hvormed de generelle bestemmelser skulle være sendt, ikke er kommet retur, finder retten ikke på dette grundlag at kunne anse bestemmelserne som kommet frem. Dan Bunkerings henvisning i ordrebekræftelsen til bestemmelserne findes ikke tilstrækkelig til at anse dem for vedtaget. Da rentekravet herefter alene kan støttes på en faktura, der er fremsendt efter leveringen, har Dan Bunkering kun krav på procesrente.

I sagsomkostninger skal Sofia Marine 35.000 kr., der er fastsat under hensyntagen til sagens resultat, 9.120 kr. til dækning af retsafgift og 8.315,26 USD til dækning af afholdte omkostninger.

Thi kendes for ret

Sofia Marine Corporation betaler inden 14 dage til A/S Dan Bunkering Ltd. 60.536,50 USD med procesrente fra den 26. april 2005.

Dan Bunkering frifindes for Sofia Marine Corporations påstand 2.2.

Sofia Marine Corporation betaler 35.000 kr. i sagsomkostninger, 9.120 kr. til dækning af retsafgift og 8.315,26 USD til dækning af omkostninger til Dan Bunkering.

Bent Rasmussen Mette Christensen Ole Gernyx

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den