Uberettiget konkurs - P-0028-05

UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG

Den 30. marts 2007 blev af skifteretten i sagen

P-28-05

Tonny Børme

mod

Jensen Finans af 1. februar 2002 K/S
og
Jensen Finans ApS

afsagt sålydende

D O M:

Under denne sag, der er anlagt den 27. oktober 2005, har sagsøgeren, Tonny Børme, nedlagt påstand om, at de sagsøgte, Jensen Finans af 1. februar 2002 K/S, tidligere Bokredit K/S, (i det følgende benævnt kommanditselskabet) og Jensen Finans ApS (i det følgende benævnt komplementaren), dømmes til at betale 795.217,50 kr. med procesrente fra sagens anlæg. Kravet vedrører erstatning og støttes på konkurslovens § 28, stk. 2.

De sagsøgte har principalt påstået afvisning, subsidiært frifindelse og mere subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.

De sagsøgte har til støtte for afvisningspåstanden bl.a. gjort gældende, at sagen ikke er anlagt rettidigt, jf. konkurslovens § 242 a, og sagsøgeren har til støtte for sit krav bl.a. gjort gældende, at de sagsøgtes fordring er prøvet og afvist af kurator, hvorfor dette må lægges uprøvet til grund i relation til konkurslovens § 28, stk. 2. Spørgsmålene om, hvorvidt sagen er anlagt rettidig, og om kurators indstilling skal lægges uprøvet til grund i nærværende sag, er udskilt til særskilt behandling, jf. retsplejelovens § 253, stk. 1.

Sagens nærmere omstændigheder er følgende:

Ved brev af 31. august 1999 rettede kommanditselskabet henvendelse til sagsøgeren og anmodede om betaling af ca. 1,9 mio. kr. Selskabet støttede dette på en mellem parterne indgået samarbejdsaftale. Sagsøgeren solgte TV-apparater mv., men i det
omfang en forbruger i stedet ønskede at leje et apparat, købte kommanditselskabet dette af sagsøgeren og udlejede det til forbrugeren. Samtidig påtog sagsøgeren sig en selvskyldnerkautionsforpligtelse over for kommanditselskabet. I brevet tilkende-
gav kommanditselskabet, at hvis sagsøgeren undlod at betale, ville sagen blive fremmet i form af en konkursbegæring. Efter en telefonisk drøftelse mellem parterne sendte sagsøgerens advokat Flemming Heilberg den 13. september 1999 et brev til kommanditselskabet, hvori man bestred det fremsatte krav. Det hedder i dette brev bl.a.:

"... For det første er jeg af den opfattelse, at det fremsatte krav indeholder en række poster, som Deres klient ikke er berettiget til. Som et eksempel skal jeg nævne kontraktnummer ..., hvoraf det fremgår, at Deres klient har opkrævet 19 rykkergebyrer á kr. 85,00, hvorfor saldoen indeholder et beløb stort kr. 1.615,00 + renter svarende til saldoen af disse rykkergebyrer. Ifølge praksis vedrørende rykkergebyrer er der ikke tvivl om, at Deres klient ikke er berettiget til at opkræve et sådan ryk-
kergebyr hos en forbruger, og Deres klient kan ikke vinde bedre ret ved at rette kravet mod Tonny Børme på grundlag af selvskyldnerkautionen.

For det andet er det min opfattelse, at selve aftalegrundlaget mellem Deres og min klient kan bestrides på grundlag af aftalelovens § 36, idet bestemmelserne om minimumslejeperiode, tilskrivning af renter og gebyrer mv. medfører en uforholdsmæssig stor fortjeneste for Deres klient på bekostning af min klient. ..."

Brevet er fulgt op af en konkursbegæring af 15. september 1999 fra kommanditselskabets advokat til Sø- og Handelsrettens skifteafdeling, hvori det bl.a. hedder:

"... Det bemærkes i relation til det af advokat Heilberg anførte,

at berettigelsen af rekvirentens tilgodehavende fastholdes,
at det under alle omstændigheder må lægges til grund, at rekvirenten har et betydeligt tilgodehavende hos rekvisitus, samt 
at det ikke er korrekt, at den mellem parterne indgåede samarbejdsaftale ... med tillægsaftale ... er i strid med aftalelovens § 36.

Videre skal det til belysning af sagens faktiske omstændigheder oplyses, at rekvirenten har et latent tilgodehavende hos rekvisitus stort kr. 1.342.744,00. ..."

Under et møde i skifteretten den 28. september 1999 fremlagde sagsøgeren et processkrift af 27. september 1999, hvori denne påstod konkursbegæringen nægtet fremmet, og hvori det bl.a. hedder:

"... Parterne har siden 1993 haft et forretningsforhold, hvorunder rekvisitus, der er radioforhandler, har solgt fjernsyn, stereoanlæg m.v. til konkursrekvirenten, når rekvisitus har indgået en aftale med tredjemand om leje af de pågældende fjernsyn, stereoanlæg etc.

Leje m.v. skal således betales direkte til konkursrekvirenten, hvilket fremgår af den anvendte standardlejekontrakt, ...

Forholdet mellem konkursrekvirenten og rekvisitus reguleres af ...[en] overenskomst. Det fremgår af denne overenskomst § 9, at Forhandleren indestår som selvskyldnerkautionist for lejebetalinger, rykkergebyr m.v. for de med hans medvirken i
henhold til nærværende overenskomst indgåede lejekontrakter. Såfremt lejebetalingerne m.v. ikke indgår, er Bokredit K/S berettiget til at foretage modregning i ethvert beløb Forhandleren måtte have til gode hos Bokredit K/S.

Forhandleren indestår Bokredit K/S for, at denne på hvert aktiv, herunder ved eventuel genudlejning, opnår en lejepe-
riode på minimum 52 måneder. Som alternativ til denne forpligtigelse er Forhandleren til enhver tid, inden udløbet af de 52 måneder, berettiget til at afkøbe Bokredit K/S aktivet til dettes internt nedskrevne værdi.

Den nedskrevne værdi fremkommer med købsprisen eksklusive moms som udgangspunkt. Dette tillægges en månedlig rente/
administration på 1,54 %, hvorfra der fratrækkes indbetalte lejebeløb samt tillæggelse af serviceydelse, som er 6 % af lejen.

I forholdet mellem rekvirenten og rekvisitus tilskrives saldoen på hver enkel lejekontrakt således forfaldne, men ikke betalte, lejebeløb, opkrævede gebyrer og renter heraf.

Omfanget af konkursrekvirentens krav mod rekvisitus i henhold til selvskyldnerkautionen og tillægsaftalen ... er således afhængigt af, om den enkelte lejer indbetalte sin leje til tiden. Er dette ikke tilfældet, stiger kravet mod rekvisitus med de forfaldne lejebeløb, gebyrer i forbindelse hermed og renter heraf.

På grund af denne beregningsform skønner rekvisitus, at rekvirenten vil opnå en forrentning af de beløb, som er blevet udbetalt til rekvisitus fra rekvirenten, der langt vil overstige en rimelig rentesats, hvis det af rekvirenten opgjorte krav lægges til grund for en konkurs.

Ved en gennemgang af udvalgte kontraktoversigter, udarbejdet af rekvirenten, er det blandt andet fremgået, at rekvirenten har tilskrevet de enkelte lejekontrakter et betydeligt antal rykkergebyrer. ... Rekvisitus har bl.a. konstateret, at der i flere tilfælde er opkrævet betydeligt flere gebyrer, end rekvirenten er berettiget til at opkræve i forhold til en forbruger ­ lejeren. Rekvirenten kan selvsagt ikke nyde bedre ret ved at rette kravet mod rekvisitus som kautionist.

Det er rekvirenten, der er i besiddelse af de oplysninger, der er nødvendige for at fastslå, om rekvirenten er i besiddelse af et berettiget krav, og jeg anmodede derfor ... konkursrekvirenten om at indgå i et samarbejde om at fastlægge, om konkurs-rekvirenten er i besiddelse af et gyldigt krav imod rekvisitus og i givet fald dettes størrelse. Rekvirenten har imidlertid ikke været indstillet herpå. Størrelsen af et eventuelt berettiget krav er således fortsat ikke kendt. ...

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende
at rekvisitus har dokumenteret, at der er i hvert fald er dele af det fremsatte krav, som rekvirenten ikke er berettiget til at opkræve hos rekvisitus,
at rekvisitus har søgt at indgå i forhandlinger med rekvirenten med henblik på fastlæggelse af et endeligt krav,
at der ikke kan tages stilling til berettigelsen af rekvirentens krav, før dette foreligger opgjort uden poster, som rekvirenten ikke er berettiget til at opkræve hos rekvisitus, og det herefter er afgjort, om rekvirenten er berettiget til at kræve det opgjorte beløb under hensyn til størrelsen af den forrentning, som rekvirenten dermed opnår,
at sådan dokumentation forudsætter omfattende dokumentbevis og sandsynligvis vidneforklaring af blandt andre parternes revisorer og derfor ikke er af en sådan art, at det kan behandles under en sag for skifteretten, og
at der ikke kan tages stilling til spørgsmålet om rekvisitii solvens, før det foreligger afklaret, hvilke krav rekvirenten eventuelt kan rette imod rekvisitus. ..."

I retsbogen fra den 28. september 1999 hedder det dernæst bl.a.:

"... Skyldneren Tonny Børme mødte ... med advokat Flemming Heiberg og revisor Klaus Hoffgaard. Skyldneren erkendte, at konkursbetingelserne var opfyldt. ..."

Tonny Børme anmodede endvidere om udsættelse med henblik på at søge en ordning med kreditorerne, jf. konkurslovens § 24. Da skifteretten skønnede, at der var en rimelig udsigt til, at en ordning kunne opnås, imødekom skifteretten anmodningen og beskikkede advokat Flemming Heilberg som tilsyn for skyldneren. Skifteretten udsatte efterfølgende flere gange sagen på Tonny Børmes anmodning, senest til den 16. november 1999, hvor tilsynet og Tonny Børme oplyste, at det ikke havde været muligt at finde en samlet ordning med kreditorerne, hvorfor han anerkendte, at betingelserne for at afsige et konkursdekret var opfyldt. Skifteretten afsagde derfor samme dag dekret og udpegede advokat Nete Weber som kurator.

Den 25. november 1999 anmeldte kommanditselskabet et samlet tilgodehavende på ca. 2,5 mio. kr. i boet.

Sideløbende med konkursbehandlingen har der verseret en straffesag for Københavns byret, hvor sagsøgeren bl.a. har været tiltalt for bedrageri i relation til de indgående lejeaftaler. Sagsøgeren er frifundet ved dom af 11. september 2001. Sagsøge-
ren har under straffesagen bl.a. forklaret,

"... at hans samarbejde med Bokredit blev indledt i 1993. Ved samarbejdets start indgik tiltalte med Bokredits direktør en mundtlig aftale om salg af varer på lejekontrakter ... Aftalen var til gensidig fordel, idet tiltalte kunne få forøget sin omsætning og Bokredit kunne få en større financieringsindtægt. Baggrunden for aftalen var kreditkøbslovens regler, om mindsteudbetaling på afbetalingskontrakter for at omgå dette  lavede man konstruktionen med salg i lejekontrakter. Bokredits direktør ... fortalte tiltalte, at konstruktionen var i strid med kreditkøbsloven, men det var jo ikke tiltaltes problem. ..."

Der har endvidere sideløbende hermed verseret en civil sag ved Østre Landsret mellem kommanditselskabet og en forbruger, der havde lejet et fjernsyn og en videomaskine. Den 3. september 2003 afsagde landsretten dom i sagen, hvorefter lejeaftalen
måtte anses for et køb med ejendomsforbehold, jf. kreditaftalelovens § 6, stk. 2, og da forbrugeren ikke havde modtaget kreditoplysninger i overensstemmelse med kreditaftalelovens § 9, var denne alene forpligtet til at betale kontantprisen med en nærmere angivet rente. Forbrugeren fik således medhold i tilbagebetaling af det overskydende lejebeløb mv. Kommandit-selskabet ankede sagen til Højesteret inden eksekutionsfristens udløb med påstand om frifindelse, men inden sagens behandling indgik retssagens parter den 27. juli 2005 et forlig, hvorefter kommanditselskabet forpligtede sig til at betale det i landsretten anførte beløb.

Under konkursbehandlingen har kurator, advokat Nete Weber, udarbejdet et notat af 24. juni 2003 vedrørende fordringsprøvelsen i boet, hvori det bl.a. hedder:

"... Sammenfatning
... det [er] min opfattelse, at det vil være præmaturt at tage stilling til Bokredits krav før der er afsagt dom i hhv. straffesagen og den civile sag mod Bokredit. ..."

Kurator udarbejdede herefter først den 14. september 2005 en indstillingsskrivelse angående kommanditselskabets anmeldte fordring, hvori kurator indstillede fordringen til afvisning bl.a. under henvisning til udfaldet af landsrettens sag. Kurator har endvidere i et brev af 26. september 2005 på kommanditselskabets anmodning oplyst, at såfremt samtlige anmeldte krav godkendes, vil der til fordeling være et beløb, der ikke forventes at overstige 40.000 kr. Den 4. oktober 2005 foretog kurator
prøvelse af kommanditselskabets fordring, og afviste denne. Kommanditselskabet har ikke efterfølgende indbragt fordringen til prøvelse for skifteretten, jf. konkurslovens § 133.

Under sagens forberedelse har komplementaren tillige gjort gældende, at denne ikke er rette sagsøgte. Sagsøgeren har i forhold hertil anført, at denne hæfter for kommanditselskabets gæld, og at denne bør tillægges partsstatus for at sikre, at
denne af regnskabsmæssige årsager har viden om sagen. Det fremgår af komplementarens årsrapport for 2004, at denne ikke deltager med andele i kommanditselskabet, men hæfter som fuldt ansvarlig for kommanditselskabets drift. Komplementaren har i et processkrift den 1. februar 2007 frafaldet dette anbringende.

Parternes procedurer:

Sagsøgeren har i forhold til påstanden om afvisning gjort gældende, at sagen er anlagt rettidigt, da sagsøgeren først har kunnet gøre kravet gældende efter det tidspunkt, hvor forbrugeren og kommanditselskabet indgik forlig den 27. juli 2005. Det har ikke været muligt at opgøre følgerne af kravet på et tidligere tidspunkt, da kommanditselskabet havde anket sagen til Højesteret med påstand om frifindelse, og da udfaldet af denne sag havde betydning for eksistensen af sagsøgerens fordring. Retstilstanden var således først afklaret, da det lå fast, at landsrettens afgørelse var endelig. Kurator har således heller ikke været i stand til at prøve fordringen før efter dette tidspunkt.

Da kravet først er opstået i forbindelse med forliget den 27. juli 2005, er dette ikke forældet efter forældelsesloven.

Sagsøgeren har i relation til frifindelsespåstanden gjort gældende, at de sagsøgtes krav dannede grundlag for konkursdekretet, og at kravet har været prøvet og er afvist af kurator, uden at de sagsøgte har indbragt spørgsmålet for skifteretten i medfør af konkurslovens § 133. Det må derfor under denne erstatningssag lægges uprøvet til grund, at fordringen ikke bestod, hvorfor de sagsøgte er objektivt ansvarlige efter konkurslovens § 28, stk. 2. Den omstændighed, at der alene var udsigt til en ringe dividende i boet, burde ikke have afholdt de sagsøgte fra at indbringe sagen for skifteretten.

De sagsøgte har i relation til afvisningspåstanden gjort gældende, at sagen ikke eranlagt rettidigt, idet kravet ikke er fremsat over for skifteretten senest 3 måneder efter det tidspunkt, da sagsøgeren var i stand til at gøre kravet gældende, jf. konkurs-
lovens § 242 a. Denne bestemmelse skal fortolkes i overensstemmelse med principperne i lov nr. 274 af 22. december 1908 om forældelse af visse fordringer §§ 1-3.

Tidsfristen begyndte således at løbe, da kommanditselskabet indleverede konkursbegæringen den 15. september 1999, og da fristen ikke har været suspenderet, er denne overskredet den 26. oktober 2005, hvor sagsøgeren indleverede stævning til
skifteretten. Den omstændighed, at sagsøgeren har svævet i en retsvildfarelse med hensyn til kravet, medfører ikke suspension af forældelsesfristen. De sagsøgte har endvidere anført, at sagsøgeren i hvert fald senest den 3. september 2003, hvor
Østre Landsret afsagde dom, kunne havde rejst kravet over for de sagsøgte.

Såfremt tidsfristen i konkurslovens § 242 a regnes fra et senere tidspunkt, er kravet desuagtet forældet i forhold til forældelseslovens § 1. Kravet vedrører erstatning uden for kontrakt og er dermed undergivet 5-årig forældelse, og da kravet er stiftet ved den skadegørende handling, regnes fristen senest fra den 15. september 1999.

De sagsøgte har i relation til frifindelsespåstanden gjort gældende, at den manglende anfægtelse af kurators afvisning er uden betydning i forhold til sagsøgeren, idet afvisningen alene vedrører de sagsøgtes forhold til konkursboet, hvorfor skifteretten
i nærværende sag, der vedrører forholdet til sagsøgeren, ikke er afskåret fra at realitetsbehandle de sagsøgtes krav. Dette følger endvidere modsætningsvis af konkurslovens § 244. De sagsøgte valgte således ikke at inddrage forholdet til sagsøgeren
under fordringsprøvelsessagen og er derfor ikke nu afskåret fra at inddrage forholdet til denne.

Det er uden betydning, at de sagsøgte ikke har indbragt fordringsprøvelsessagen for skifteretten, da der alene var udsigt til en ringe dividende. Dette afskærer ikke de sagsøgte fra nu at anfægte sagsøgerens krav, der angår et væsentligt højere beløb.

Skifteretten skal udtale:

Indledningsvis bemærkes, at således som sagen er forelagt skifteretten, har denne ikke anledning til at tage stilling til, om komplementaren, Jensen Finans ApS, er omfattet af konkurslovens § 28.

Skifteretten lægger til grund, at sagsøgeren i forbindelse med indgåelsen af aftalen med kommanditselskabet havde nøje kendskab til de nærmere vilkår omkring lejeaftalerne med forbrugerne, ligesom skifteretten ­ navnlig på baggrund af sagsøge-
rens egen forklaring under straffesagen ­ finder det helt ubetænkeligt at lægge til grund, at han var bekendt med, at hele konstruktionen var i strid med kreditkøbsloven.

I hvert fald under disse omstændigheder finder skifteretten, at sagsøgeren allerede ved konkursbegæringens indgivelse til skifteretten var i stand til at gøre kravet gældende, og at sagsøgeren ved at frafalde indsigelserne uden nogen form for forbehold og ved først at fremsætte kravet i forbindelse med udtagelse af stævningen den 27. oktober 2005 ikke har overholdt fristen i konkurslovens § 242 a.

Herefter, og uanset at erstatningskravet ikke har kunnet opgøres tidligere, vil sagen være at afvise.

Thi kendes for ret:

De sagsøgtes påstand om sagens afvisning tages til følge.

Sagsøgeren, Tonny Børme, betaler inden 14 dage 20.000 kr. i sagsomkostninger til de sagsøgte, Jensen Finans af 1. februar 2002 K/S og Jensen Finans ApS.

Torben Kuld Hansen

Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den