Sygdom under ferie-F-0004-06

UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG

Den 13. marts 2007 blev af retten i sagen

F-4-06

Banedanmark
(Kammeradvokaten v/advokat Lise Høy Falsner)

mod

Ingeniørforeningen i Danmark
som mandatar for
AT
(Advokat Stine Gry Johannessen)

afsagt sålydende

D O M:

Indledning og påstande

Sagens spørgsmål er, om sagsøgte, AT, der efter afskedigelse var fritstillet i opsigelsesperioden, var forhindret i at afholde ferie på grund af sygdom.

Sagsøger, Banedanmark, har nedlagt følgende påstand:
AT skal til Banedanmark betale 58.260,84 kr. med tillæg af procesrente af 31.989,90 kr. fra den 7. august 2005.

Ingeniørforeningen som mandatar for AT har nedlagt følgende påstande:
Principalt frifindelse. Subsidiært frifindelse mod betaling af 31.085,05 kr. med tillæg af procesrente fra den 7. august 2005.

Sagen er anlagt ved Københavns Byret den 15. december 2005 og henvist til Sø- og Handelsretten ved kendelse af 24. januar 2006.

Sagsfremstilling

AT blev ansat som teleingeniør i Banedanmarks teleafdeling den 8. august 1999. Den 12. oktober 2004 blev hun opsagt til fratræden den 28. februar 2005 og samtidigt fritstillet. Af opsigelsesbrevet fremgår blandt andet:
"...
Du er ubetinget fritstillet i perioden, og der vil ikke blive modregnet for anden indkomst i opsigelsesperioden.

Opnås andet job i fritstillingsperioden optjenes feriegodtgørelse dog iht. ferieloven kun fra Banedanmark, i det omfang lønnen fra Banedanmark er højere end lønnen i den nye stilling. Du anmodes derfor om at meddele Banedanmark, hvis der opnås anden beskæftigelse i fritstillingsperioden.

I fritstillingsperioden afvikles alt ferie fra optjeningsåret 2003, der endnu ikke er afholdt.

Ved fratrædelsen vil du få fremsendt et feriekort på optjent ferie fra optjeningsåret 2004.

Angående ikke afholdte særlige feriedage vil de blive afregnet kontant ved din fratræden.

.."

AT var forud for opsigelsen blevet partshørt den 9. september 2004. Den 29. september 2004 sygemeldte AT sig og forblev sygemeldt i hele opsigelsesperioden. Den 23. november 2004 sendte AT uopfordret en fraværsmelding til Banedanmark.

Den 3. februar 2005 meddelte Banedanmark, at ATs flexsaldo på 80,77 timer ville blive udbetalt.

Banedanmark anmodede Ishøj Kommune om sygedagpengerefusion for perioden 13. oktober 2004 til 28. februar 2005, hvilket Ishøj Kommune imidlertid i brev af 9. marts 2005 afslog, under henvisning til at AT i perioden havde haft beskæftigelse hos andre arbejdsgivere.

Den 7. april 2005 underskrev AT en tro- og loveerklæring vedrørende dagpengegodtgørelse for 1. og 2. ledighedsdag ved fratræden. Af erklæringen fremgår, at "jeg i tilslutning til arbejdsophør den 28. februar 2005 ikke på 1. og 2. ledighedsdag forventer at påbegynde/har påbegyndt arbejde".

Banedanmark meddelte i brev af 13. april 2005, at virksomheden med baggrund i oplysningerne fra Ishøj Kommune om ATs beskæftigelse hos andre arbejdsgivere, ikke ville udbetale dagpenge for 1. og 2. ledighedsdag.

I brev af 27. april 2005 krævede Banedanmark tilbagebetaling af feriepenge for 2003 samt udbetalt merarbejdsvederlag i henhold til flextidssaldo, efter skat i alt 33.769,87 kr.

Af de lønsedler Banedanmark modtog fra Ishøj Kommune fremgår det, at AT for Bella Center Services A/S i perioden 21. oktober 2004 til 21. november 2004 arbejdede 40 timer, fra 17. januar 2005 til 17. februar 2005 53 timer og fra 17. februar 2005 til
28. februar 2005 32 timer. Timerne var fordelt på 16 vagter. For Damhuskroen arbejdede AT i november 2004 48 timer, i december 2004 82,50 timer og i januar 2005 21 timer, fordelt på 12 vagter.

I brev af 10. april 2006 har ATs tidligere læge, Peter Lysgård, anført følgende:

"...
Det kan hermed attesteres, at ovennævnte, for hvem jeg har været læge fra jan. 2004 til juni 2005, har været sygemeldt i perioden 29/9-04 til 28/2-05. Sygemeldingen har været af såvel fysisk som psykisk karakter.
..."

Af et referat fra april 2006 af ATs journalkort hos Ishøj Fysioterapi fremgår blandt andet, at AT i marts 2004 henvendte sig med nakke/rygsmerter, udstråling til venstre ben og maven som følge af et overfald den 27. december 2003. AT havde endvi-
dere psykiske problemer, herunder søvnløshed og nedtrykthed. Behandlingsperioden gik fra 4. marts 2004 til 16. december 2004, hvor AT modtog i alt 15 behandlinger.

Af feriekort for optjeningsåret 2001 attesteret af Banedanmark fremgår det, at AT det pågældende år optjente 216,24 kr. hos Bella Center Services A/S. Af et tilsvarende feriekort for 2002 fremgår, at AT dette år optjente 337,09 kr.

Forklaringer

AT har forklaret, at udleveringen af partshøringsbrevet den 9. september 2004, hvori hendes opsigelse blev varslet, kom helt uventet og derfor chokerede hende meget. De kommende dage var hun på arbejde hver dag, selvom det var meget hårdt, da hun følte sig uretfærdigt behandlet, og da arbejdsmiljøet var meget dårligt. Den 21. september sygemeldte hun sig første gang. Det skete telefonisk. Efter to dage vendte hun tilbage, men blev på ny sygemeldt den 29. september. Den anden sygemelding skete ligeledes telefonisk over for en sekretær. Hun sendte efterfølgende på eget initiativ en fraværserklæring til Banedanmark. Hun blev på intet tidspunkt bedt om at sende en lægeerklæring. Hendes læge fortalte hende, at han kun kunne skrive en lægeerklæring, hvis hendes arbejdsgiver anmodede om det.

Hun havde det meget dårligt psykisk og havde fysiske gener i form af spændinger i ryg og nakke og smerter i resten af kroppen. Hun var hjemme og sengeliggende. Hun kontaktede sin praktiserende læge og var i konsultation hos ham. Han gav
hende recepter på beroligende og smertestillende medicin og henviste hende til en fysioterapeut og en reumatolog. Hun kom i tiden herefter hos sin læge efter behov og fik udleveret flere recepter. Hun ville gerne have holdt ferie, men kunne ikke på
grund af de behandlinger, hun gik til.

I december 2003 var hun udsat for et overfald, hvor hun kom til skade både fysisk og psykisk. I den anledning fik hun også behandlinger hos fysioterapeuten. Behandlingerne for disse skader ophørte den 16. juni 2004. Efter varslingen af opsigelsen fik
hun en ny henvisning til fysioterapeut. Den sidste behandling fandt sted den 15. december 2004.

En anden måde, hun behandlede sygdommen på, var ved at arbejde nogle timer med sin tidligere bibeskæftigelse, som hun havde haft i mange år. Det var hendes egen beslutning, som blev støttet af hendes læge. Hun følte sig meget alene, og ar-
bejdet var en måde at bryde isolationen på. Hun arbejdede som afløser i Bellacenteret, hvor hun passede garderoben og lavede te og kaffe til gæsterne. Det var ikke hårdt fysisk arbejde. Hun havde endvidere enkelte vagter på Damhuskroen, hvor hun arbejdede i baren. Hun begyndte sin bibeskæftigelse i 2000, hvilket den daværende ledelse hos Banedanmark blev orienteret om og godkendte. Hendes seneste chef, Michael Borre, har underskrevet hendes feriekort og har på den måde også været vidende om det. Ledelsen var ikke interesseret i hendes bijob, så længe der ikke var tale om konkurrerende virksomhed.

Indtil hun blev opsagt, arbejdede hun kun i Bella-centeret. Da hun blev syg, var der imidlertid ikke mange vagter dér, og det var derfor nødvendigt, at hun supplerede med vagter på Damhuskroen. Da hun arbejdede som afløser, varierede længden af hendes vagter mellem 4 og 11 timer. Hendes timeløn var på 105 kr. i timen, og det var derfor ikke på grund af pengene, at hun tog vagter.

Hun orienterede ikke Banedanmark om sit arbejde efter sygemeldingen, da hun var fritstillet, og da hun ikke kunne komme i kontakt med Michael Borre. Derudover var der tale om fortsættelse af en hidtidig beskæftigelse, der var kendt af Banedan-
mark. Hun har ikke haft andet arbejde i opsigelsesperioden end vagterne i Bella-centeret og på Damhuskroen. Banedanmark har ikke tidligere foretaget modregning i hendes feriepenge.

Vedrørende erklæringen om 1. og 2. ledighedsdag oplyste hun, at hun ikke forventede at påbegynde arbejde, da hun på grund af sygdom ikke var i stand til at søge et nyt ingeniørjob. Hun er i dag fortsat arbejdsløs.

Parternes argumenter

Banedanmark har anført, at AT har været i stand til at arbejde for andre arbejdsgivere i opsigelsesperioden og dermed ikke har været ramt af en feriehindring. Selv hvis ferien oprindeligt kunne anses for udskudt på grund af sygdom, havde AT efterfølgende pligt til at raskmelde sig overfor Banedanmark.

Banedanmark troede, at AT var syg og havde ikke grund til andet, da hun havde skrevet under på en fraværsmelding den 23. november 2004. Der foreligger ingen dokumentation for, at AT har været syg. Brevet fra hendes tidligere læge er skrevet den 10. april 2006 og dermed efter sagens anlæg og indeholder ingen nærmere oplysninger om ATs sygdom eller hendes konsultationer hos ham. Brevet fra Ishøj Fysioterapi er tilsvarende intetsigende.

Derimod fremgår det af sagen, at AT har arbejdet i 276 timer i opsigelsesperioden, hvilket svarer til halvtidsbeskæftigelse, og hun må derfor også have været i stand til at holde ferie. Banedanmark har aldrig accepteret bibeskæftigelsen.

Med hensyn til flexkontoen forelå der som ovenfor anført ikke en feriehindring, og AT var derfor ud fra samme betragtninger også i stand til at afspadsere den opsparede flextid. Der kan ikke stilles krav om, at afspadseringen var varslet, jf. UfR 1996
side 1073 S.

Vedrørende optjening af feriepenge fra flere arbejdsgivere følger det af ferielovens § 16, at en lønmodtager ikke er berettiget til i fritstillingsperioden at oppebære feriepenge fra flere arbejdsgivere. Da arbejdet hos Banedanmark var bedre lønnet en arbejdet hos Bella Center Services A/S og Damhuskroen, optjenes der alene feriepenge af differencen mellem den løn, AT modtog fra de andre arbejdsgivere, og den løn, AT modtog fra Banedanmark.

Tilbagebetalingsbeløbene skal endvidere opgøres som bruttobeløb, jf. UfR 2006 side 461 H

Ingeniørforeningen som mandatar for AT har anført, at der forelå en feriehindring, da hun var syg, jf. ferielovens § 13, stk. 2. Det afgørende i relation til ferieloven er, om AT var syg på tidspunktet for feriens begyndelse. Sygdommens karakter og om-
fang er uden betydning.

Det er ubestridt, at AT sygemeldte sig, og at hun den 23. november 2004 sendte en fraværsmelding til Banedanmark. AT har forklaret om sin sygdom, som dels var af fysisk, dels af psykisk karakter, og denne forklaring understøttes af hendes læges
erklæring og oplysningerne fra Ishøj Fysioterapi. Banedanmark har aldrig bedt om en lægeerklæring. Det må derfor lægges til grund, at AT var syg som følge af Banedanmarks behandling og derfor for syg til at udføre arbejde for Banedanmark. Der
forelå således en feriehindring.

Den omstændighed, at AT fortsatte sin bibeskæftigelse som servicemedarbejder, kan ikke føre til en anden vurdering, da beskæftigelsen var begrundet i ATs behov for at se andre mennesker. Videre var der tale om en bibeskæftigelse, som AT med
Banedanmarks vidende og accept havde haft siden 2000, og AT fik således ikke i opsigelsesperioden "anden beskæftigelse", som hun havde pligt til at oplyse om.

Vedrørende udbetaling af saldoen på flextidskontoen skal denne udbetales, da AT ikke er blevet varslet afspadsering af overarbejde.

Med hensyn til modregningen af feriepenge har Banedanmark tidligere udbetalt feriepenge uden at modregne. Det gør i den forbindelse ingen forskel, at AT var fritstillet, da feriepengene blev optjent.

Hvis Banedanmark har krav på tilbagebetaling, kan dette beløb højst beregnes som det nettobeløb, AT har fået udbetalt.

Rettens begrundelse og resultat

Efter ferielovens § 13, stk. 2, påhviler bevisbyrden for, at lønmodtageren var syg ved feriens begyndelse, lønmodtageren. AT har ikke ved de fremlagte erklæringer fra henholdsvis læge og fysioterapeut bevist, at hun i hele fritstillingsperioden var syg
og dermed forhindret i at gå på arbejde. Det er heller ikke godtgjort, at AT efter den 15. december 2004 på grund af de behandlinger, hun gik til, var forhindret i at holde ferie. Derimod taler den omstændighed, at AT fra den 21. oktober 2004 var i stand til at påtage sig et ikke ubetydeligt antal vagter som servicemedarbejder i henholdsvis Bella-centeret og Damhuskroen, i høj grad for, at hun ikke var syg, og at der dermed heller ikke forelå en feriehindring.

Med hensyn til flexsaldoen var der i opsigelsesperioden tid til, at denne kunne afvikles ved afspadsering, og at afspadsering lovligt kunne pålægges uden varsel fra Banedanmarks side.

Banedanmark var, da AT var fritstillet, berettiget til at modregne feriepenge optjent under bibeskæftigelsen i optjente feriepenge hos Banedanmark. Banedanmark har endvidere krav på tilbagebetaling af bruttobeløbet.

Som følge af det ovenfor anførte, tages Banedanmarks påstand i det hele til følge.

Efter sagens udfald skal Ingeniørforeningen som mandatar for AT betale sagens omkostninger med i alt 18.729 kr. Heraf udgør udgifterne til advokatbistand 15.000 kr., retsafgift 1.940 kr. og øvrige omkostninger 1.789 kr. Det bemærkes, at ingen af beløbene er tillagt moms, da Banedanmark ifølge det oplyste er momsregistret.

Thi kendes for ret:

Inden 14 dage skal AT til Banedanmark betale 58.260,84 kr. med tillæg af procesrente af 31.989,90 kr. fra den 7. august 2005.

Inden for samme frist skal Ingeniørforeningen som mandatar for AT i sagsomkostninger til Banedanmark betale 18.729 kr.

Jørgen Gawinetski
Mette Christensen Lars Kristiansen
(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den