Advokat_Troels_Wenzel_Østergaard-profil1

Varemærke - King Cone - Kong Cool

Resumé

Mærket "King Cone", der anvendtes for en stor isvaffel, ikke anset for forveksleligt med det registrerede varemærke "King Cool", der anvendtes for en pop-up sodavendsis.

Dom i sagen V7904 

HjemIs Europa A/S
(Advokat Kenneth Cramer)
mod
Unilever Danmark A/S
(Advokat Charlotte Kjærgaard)


Indledning og påstande
Sagens spørgsmål er, om Unilever Danmark A/S' brug af mærket "King Cone" som betegnelse for en vaffelis strider mod sagsøgeren, HjemIs Europa A/S' registrerede varemærkeret til ordmærket "KING COOL", som HjemIs gør brug af som betegnelse for en limonadeis i "popop"hylster.

HjemIs havde oprindeligt også anlagt sag mod Unilever N.V., men har i forbindelse med sagens reassumptionsbehandling, under hvilken parterne i længere tid har forhandlet forlig, hævet sagen overfor denne part.

HjemIs har herefter endeligt nedlagt følgende påstande overfor Unilever:

 

1. Unilever forbydes at producere, lade producere, markedsføre, eksportere, importere, sælge, levere, bortgive eller på anden måde overdrage spiseis under anvendelse af varemærket "KING CONE". 

2. Unilever påbydes at destruere al emballage og alt markedsføringsmateriale, hvorpå navnet "KING CONE" er påført.

3. Det påbydes Unilever i videst muligt omfang at tilbagekalde spiseis, som sælges under navnet "KING CONE".

4. Unilever tilpligtes til HjemIs at betale 200.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 21. juni 2004.

Unilever har nedlagt påstand om frifindelse, med hensyn til påstand 4 subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.

Sagsfremstilling
Varemærkeretlige forhold
Efter ansøgning den 9. oktober 1990 fik HjemIs den 6. november 1992 registreret ordmærket
"KING COOL" for bl.a. vareklasse 30, herunder spiseis, råis og kager.

Den 2. januar 2003 ansøgte Unilever N.V. om registrering af ordmærket "KING CONE" for
vareklasse 30. Patent og Varemærkestyrelsen meddelte i brev af 28. januar 2003, at styrelsen
havde afsluttet undersøgelsen af ansøgningen, hvis resultat fremgik af en vedhæftet søg
ningsrapport, der omtalte fire registrerede varemærker, herunder HjemIs' mærke "KING
COOL". Styrelsen meddelte endvidere at ville "viderebehandle mærket med henblik på regi
strering uanset de rettigheder, der er nævnt i søgningsrapporten", "hvis vi ikke hører fra
Dem senest den 28. marts 2003".

Unilever N.V. har i Grækenland registreret ordmærket "KING CONE" for klasse 30 (regi
streret den 23. november 2001).


- 3 -

Iflg. udskrift af det amerikanske varemærkeregister har "Good Humor Corporation", der
efter det oplyste er koncernforbundet med Unilever N.V., en pr. den 11. september 1979 regi
streret varemærkeret til ordmærket "KING CONE" inden for varegruppen "Ice cream co
nes", hvor det skal være taget i kommerciel brug den 23. februar 1978.

HjemIs' markedsføring
Af HjemIs' husstandsomdelte sortimentsbrochure 7. juni ­ 8. august 1999 er som is nr. 45
afbilledet en "King Cool"is i 3 varianter til en pris af 68 kr. for 18 stk., svarende til en styk
pris på 3,78 kr. Billedteksten er under overskriften "King Cool": "Limonadeis med appelsin,
cola og citron/lime smag".

Af sortimentsbrochuren for 30. april ­ 10. juni 2001 fremgår, at "Så starter den nye børne
klub" "MerriKlubben". I sammenhæng med markedsføring af denne børneklub er afbilledet
3 eksemplarer af is nr. 43, "King Cool", der omtales som en "NYHED" og med følgende
tekst: "Limonadeis med appelsin, cola eller citron/lime smag i smarte popop hylstre".

Af en tilsvarende brochure fra 29. april ­ 2. juni 2002 er 3 eksemplarer af nr. 43 "King Cool"
til en 18stykpris på 68 kr. med samme tekst omtalt på en brochureside med overskriften "I
dag er det Merris fødselsdag" afbilledet ved siden af is nr. 66 "Merri" og med en lille
"Merri"figur i mellem 2 af de 3 is.

Af en brochure fra 31. marts ­ 3. maj 2003 ses ­ ligeledes i forbindelse med "MerriKlubben"
­ 3 eksemplarer af nr. 43 "King Cool" markedsført som "så er den her igen" til en 18styk
pris på 72 kr.

Af en brochure for 2. februar ­ 28. februar 2004 er "King Cool" til en 18stykpris på 73 kr.
med tilsvarende tekst afbilledet i 3 eksemplarer, omkranset af "Børneislagkage" og ismær
kerne "Roketto" (med form som en raket) og "Rune". På samme brochureside er omtalt en
"Fastelavnskonkurrence", hvor børnene kan vinde "flotte præmier".

Det er under sagen uomtvistet, at HjemIs tog mærket "King Cool" i brug i 1998, og at mær
ket siden 1999 har været anvendt i forbindelse med den omtalte limonadeis. Det er endvi
dere uomtvistet, at isen ikke sælges stykvis, men alene i pakninger.


- 4 -


Unilever's markedsføring
Unilevers isprodukter markedsføres i Danmark som "Frisko" med brug af et karakteristisk,
hjerteformet logomærke.

Af en forhandlerbrochure fra Unilever ved sæsonstart 2004 ses vaffelisen "King Cone" afbil
ledet sammen med to andre vaffelis, "Daim" og "Cornetto". Med skrift hen over billedet af
"King Cone"vaflen omtales isen som "Danmarks største vaffelis". Ordet "King" er kraftigt
eksponeret med store bogstaver, mens ordet "cone" er tilføjet under "King" med småt. Tek
sten på brochuresiden er under overskriften "3 sprøde sommerforelskelser": "Cornetto Clas
sico, Daim og King Cone vil også i 2004 være med til at skabe mersalg i din butik. Årsag: De
har deres helt egen fanskare, der anbefaler dem vidt og bredt. Men King Cone er jo også
Danmarks største vaffel ­ og hvem kan dog modstå det?"

På det amerikanske selskab, Good Humor's hjemmeside ses et billede af vaffelisen "KING
CONE" med teksten: "KING CONE. A royal treat. Artificially flavoured vanilla ice cream
crowned with milk chocolate flavours coating, and crushed peanuts". På en anden side un
der Good Humor's hjemmeside er "KING CONE" omtalt som "The Taste That Reigns
Supreme".

På standerplakater ses et udvalg af Unilevers Friskois med "hjertemærke" afbilledet i 6 is
grupper, hver med deres "hjertemærke", hvori de enkelte is er afbilledet., f.eks. "NYHE
DER" (6 is), "MAGNUM" (5 is) og "Cornetto" (4 is). I gruppen "Cornetto" ses "King Cone".
Ordet "King" er skrevet med forholdsmæssigt meget store typer, mens "Cone" er tilføjet
nedenunder med relativt små typer ­ på tilsvarende måde som på den ovenfor omtalte for
handlerbrochure.

Under en reklamekampagne i 2003 markedsførtes "King Cone" med tilsvarende fremhæ
velse af "King" med brug af et billede af isvaflen, hvor kun en del af vaflen er med på bille
det, med et ovalt stempel med teksten "danmarks STØRSTE vaffel" "PRØV 23 cm" "Det
er STORT". På billedet fandtes for neden til højre det hjerteformede logomærke med ordet
"FRISKO" umiddelbart under.


- 5 -

Et andet eksempel fra kampagnen stammer fra markedsføring af "King Cone" i "Hydro Te
xaco", hvor billedet af isen efter det oplyste fandtes på et vejsideskilt og et skilt inde i butik
ken. Billedet havde en anden fotovinkel end den føromtalte, men samme eksponering af or
det "King" i forhold til "cone" og samme ovale stempel og tekst i stemplet og samme
FRISKOmærke og logo. Heller ikke her er hele vaflen med på billedet. Billedteksten var i
øvrigt "PRØV KING CONE ... den kræver 2 hænder!"

"King Cone"vaffelisen sælges udelukkende som stykis i detailhandelen, f.eks. kiosker og
benzinstationer. Enkelte af Unilever Danmarks andre ismærker markedsføres også i kartoner
("Multipack" ­ "Icebox"), f.eks mærket "Solero", "Kung Fu" og "Magnum Classic".

Deklarationer
"KING COOLsodavandsisen er uden kunstige farve eller tilsætningsstoffer, har en volu
men på 93 ml og består iflg. HjemIs' hjemmeside, "Børneis", af vand, sukker, juice mv.

"KING CONE"isvaflen er 23 cm høj, har en volumen på 260 ml og består bl.a. af skummet
mælkspulver, sukker, vaffel (10 %), vekaoovertræk, kakaosauce mv.

Sproglige forhold
I "Macquarie Dictionary", "Book of Slang", er "king" optaget som et adjektiv med betydnin
gen "excellent; topnotch; wonderful; the best; enormous; huge".

Iflg. "Your Dictionary.com" har "king" udover substantivbetydningen "konge" i forskel
lige varianter, herunder som spillekort, skakbrik mv. følgende betydning som adjektiv:
"Principal or chief, as in size or importance"

I "A Dictionary of Slang and Unconventional English" fremgår om ordet "king" som sub
stantiv bl.a:

"The man in charge of anything: e.g., a steward on a liner may be the liner king, the crockery
king, the silver king (Bowen); ... Robert Hinde, for the RAF, wrote in 1945, "Someone who is
good at a particular thing, e.g. Met[eorology] king, Navigation king". ..."

Som adjektiv anføres betydningen "Supereminent or excellent"


- 6 -

Om "kingsize(d)" anføres "very large; relatively large (esp. in advertising, e.g. cigarettes) ..."

Blandt betydningerne af ordet "king" fremgår af "The Concise Oxford Dictionary" bl.a.:
"(attrib.) a large (or the largest) kind of plant, animal etc."

Af behandlingen af ordet "cool" i Gyldendals ordbog fremgår bl.a.:

"cool [ku:l] adj kølig, sval; afkølet; (fig) koldsindig, rolig; fræk; (am) S vældig fin; fed, skøn,
checket; sb kølighed; vb køle, (af)svale; ... a ~ customer en fræk fyr; ... ~ it S tage det køligt,
tage den med ro; keep ~ holde hovedet koldt; keep one's ~ T bevare fatningen; tage det køligt;
lose one's ~ tabe fatningen, tabe hovedet ..."


Øvrige forhold
Der er fremlagt eksempler på markedsføringsmæssig brug af ordet "King", f.eks. drinken
"King Cole" (af whisky, Grenadine, Fernet Branca og appelsin), en "slushice" markedsført i
bægre af "Burger King" og Premier Is' ismærker "Lion King Size". PremierIs markedsfører
også ismærkerne "Maxibon", "Kæmpe Eskimo" og "Kæmpe Læske". Polar Is markedsfører
en "Maxi"isserie og ligeledes "Kæmpe Eskimo".

Der har været forevist is og reklamestandere i retten.


Forklaringer
Claus Astrup Larsen har forklaret, at han siden 1999 har været administrerende direktør i
HjemIs, der blev etableret i 1976, og som er et af Nestlé 100 % ejet selskab. De danske vare
mærkerettigheder indehaves af HjemIs.

HjemIs' isprodukter produceres af HjemIs selv og distribueres og sælges direkte til forbru
gerne fra en af de 80100 HjemIsbiler, der kører i hele landet. HjemIsbilerne gør opmærk
som på sig selv ved brug af en karakteristisk klokke, der er støbt i Sverige, og hvis klang er
registreret som lydvaremærke. Der er 14 depoter, der drives på franchisebasis. Distributi
onskonceptet blev udviklet i Sverige i 1968.


- 7 -

Der er ca. 180 fuldtidsansatte på fabrikken i Esbjerg og ca. 100 i salgsafdelingen. Der er ca.
750 ansatte i hele Norden. HjemIs' årlige omsætning er ca. 250 mio. kr. Omsætningen i Nor
den andrager ca. 800 mio. kr.

Det kan være en ret tidskrævende proces at finde navn til et isprodukt, og der kan nemt gå et
år, før et navn er klar. Forud er gået en kreativ proces og en screeningprocedure. Navnet har
stor betydning; det er navnet, der skaber differentiering. Der bruges årligt ca. 500.000 kr. på
udvikling, beskyttelse og registrering af varemærker.

Mærket "KING COOL" kom til før vidnets tid. Det blev udviklet og registreret første gang i
Sverige. "KING" skal angive, at der er tale om "noget specielt", mens "COOL" står for "sejt"
og ikke "koldt" eller "køligt". I Sverige siges "jätte kyl". Der sælges ca. 1 mio. "King Cool"is
om året.

HjemIs' markedsføring sker ved distribution af sortimentsbrochurer til samtlige husstande i
Danmark, svarende til ca. 2,2 mio. eksemplarer, 10 gange (tidligere 9 gange) om året. Der
anvendes 1518 mio. kr. om året herpå. På bagsiden af HjemIsbilerne sidder salgsplakater,
som modsvarer et butiksskilt. HjemIs' virksomhed kan betegnes som en rullende detailhan
del. "King Cool"isen er som sodavandsis en sæsonis, der er med i sortimentsbrochuren fra
ca. april til september.

Man blev opmærksom på "KING CONE" i 2003 efter en henvendelse fra varemærkebu
reauet om Unilevers varemærkeansøgning. Også HjemIs' sælgere reagerede, da de blev
opmærksomme på "King Cone"isen. HjemIs henvendte sig til den daværende direktør for
Unilever, Carsten Ørnsbo, som vidnet kendte i forvejen. Carsten Ørnsbo udviste forståelse
for situationen. HjemIs gik med til at lade Unilever Danmark fortsætte med markedsførin
gen af "King Cone" året ud, men "King Cone" var også på året efter.

Is er rent teknisk et relativt simpelt produkt, og man er som producent derfor nødt til at
bygge op omkring varemærket. HjemIs har ud fra en præventiv vinkel skærpet opmærk
somheden omkring sine varemærker. "King Cool"isen har ikke haft et nedadgående salg i
perioden, og HjemIs ville ikke have solgt flere "King Cool"is, hvis "King Cone" ikke havde
været på markedet.


- 8 -


Vidnet er bekendt med at "King Cone" også sælges i Sverige.

Lars Tandrup, salgs og kategoridirektør hos Unilever og ansat siden august 1998, har forkla
ret, at han har ansvaret for salg og distribution af Unilevers produkter.

Frisko har eksisteret siden 1930'erne og blev erhvervet af Unilever i slutningen af 1950'erne
eller begyndelsen af 1960'erne. Navnet er stærkt, og Unilever valgte derfor at bevare det som
et binavn.

Unileverkoncernen sælger gennem datterselskaber is i hele Europa. Produktionen er lokalt
tilpasset. Nogle mærker, f.eks. Magnum, Cornetto, Carte d'or og Solero sælges globalt. Der
er investeret mange mio. kr. i eksempelvis et mærke som Magnum. Isene kan i de forskellige
lande optræde under forskellige "husnavne", f.eks. Frisko. Det lokale datterselskab kan ud
vikle egne produkter. I Danmark er eksempler herpå "Københavnerstang", "Kung Fu" og
"Filur".

Det var vidnet, der traf beslutning om at introducere "King Cone" på markedet. Der var efter
hans opfattelse et potentiale i at markedsføre Danmarks største vaffelis. Der er i disse år en
trend i den retning. Når et nyt mærke skal på markedet, skal visse retningslinier følges. Der
skal være gode grunde til et nyt produkt. Det skal først undersøges, om der i Unilevers pro
duktbog findes produkter, som kunne være egnede. Produktbogen omfatter alle ismærker
oplistet i varenumre i det europæiske marked. Findes det nye produkt i forvejen i produkt
bogen, er det den billigste måde at introducere "det nye" produkt på. "King Cone" blev fun
det i produktbogen, idet den i forvejen blev solgt i Grækenland, hvor den også produceres.
Salget var startet i 2002. Den "King Cone", der nu sælges i Danmark og Sverige, er helt iden
tisk med den græske. Havde der været blot den mindste differentiering, ville produkterne
have haft forskellige varenumre. Unilever producerer ikke is i Danmark, men i Sverige fin
des en fabrik, der bl.a. producerer isen "Kung Fu". Salget af "King Cone" blev introduceret i
efteråret 2003 i Sverige og har ikke medført problemer i forhold til HjemIs dér.

Vidnet er efterfølgende blevet bekendt med at "King Cone" også sælges i USA.


- 9 -

Når et nyt produkt skal introduceres, retter Unilever henvendelse til sin varemærkeagent.
Vidnet kendte ikke "King Cool"isen. Han har ikke noget detailkendskab til HjemIs' pro
dukter, da der ikke består nogen direkte konkurrence mellem de to firmaer, som det f.eks. er
tilfældet i forhold til Polar Is. Han blev bekendt med "King Cool" som varemærke i forbin
delse med Patent og Varemærkestyrelsens sagsbehandling af Unilevers "KING CONE"an
søgning.

Indholdet af en "King Cone" er 260 ml, mens en sædvanlig stor is, f.eks. en "Magnum", ty
pisk er ca.120 ml. En sodavandsis som f.eks. "Filur" er 64 ml, en "Champagnebrus" og en
"Københavnerstang" 84 ml.

Der er ikke foretaget undersøgelser, der afdækker, om køberpublikummet er specielt en
gelskkyndigt, men navnet har ikke givet anledning til problemer, heller ikke mht. udtalen.
Ordet "Cone" anvendes også for andre vaffelis, der sælges i supermarkeder.

"King Cone" betyder "kæmpe isvaffel", hvilket passer til Unilever markedsføring af isen
som ekstraordinært stor. "King Cone" er et passende navn til Danmarks største isvaffel.

Dansk Isindustri er en brancheforening, hvor de store aktører som Frisko, HjemIs, Polar og
Diplom alle er medlemmer. I foreningens regi udveksles bl.a. salgs og markedsdata inden
for de enkelte segmenter, impulsis (stykis), multipak, dessertis, scoopis og softice.

"King Cone" er en impulsis, der sælges skykvis på tankstationer og i kiosker til en pris på 25
kr. Den købes af unge mennesker, primært unge mænd. Den typiske køber er ifølge Unilever
Danmarks tilbagemeldinger den yngre håndværker, som køber isen på en tankstation på vej
hjem fra arbejde. "King Cool" er en børneis, der sælges i 18 stykkasser til ca. 4 kr. pr. styk
med henblik på senere brug i hjemmet. Forbrugeren står således ikke i nogen valgsituation,
og der er ingen direkte konkurrence mellem isprodukterne.

Der sælges ca. 500.000 stk. "King Cone" om året. Unilever har tjent fornuftigt på isen, men
indtjeningen er svingende, og sidste år var bundresultatet negativt. Der er ingen planer om
at sælge "King Cone" i pakker. Det ville blive en meget dyr og stor pakke. Hertil kommer, at


- 10 -

"King Cone" ikke ville kunne klare konkurrencen med supermarkederne, der sælger vaffelis
i kasser til en stykpris på ca. 2 kr.

Unilevers is markedsføres enkeltvis og for de enkelte produkters vedkommende altid i for
bindelse med Friskonavnet og Friskologoet, dobbelthjertet. HjemIs' produkter markedsfø
res på virksomhedsnavnet.

Undersøgelser viser, at ud af forbrugernes foretrukne 10 is er de 9 Friskois. Kendskabet til
HjemIs' produkter er lille, men kendskabet til HjemIs som sådan er stort.

Det vil være forbundet med meget store gener at hjemtage markedsføringsmateriale, pro
dukter osv. Der findes plancher og skilte af forskellige slags på gader, frysere mv. Der er i
sæsonen 45.000 salgssteder. Da en del indkøber indirekte, ved Unilever ikke, hvor alle skilte,
standere mv. findes. Hver forhandler ligger inde med måske 10 ­ 15 styk "King Cone", som i
givet fald skal tilbagekaldes fra 45.000 salgssteder. Skilte opdateres hvert år og produceres
til salgsstart af nye produkter i uge 10.

Jens Dam, partner i patent og varemærkebureauet Budde, Schou & Ostenfeld A/S, der er
agent for Unilever, har forklaret, at han selv fortrinsvis beskæftiger sig med varemærkeret.

Unilevers overordnede strategi er at beskytte alle varemærker, såvel "Unilever", "Frisko" og
"Frisko"figurmærket som undermærkerne, f.eks. Solero og Cornetto og "underundermær
ker" som f.eks. Cornetto Passion.

Ved behandlingen af et nyt, potentielt varemærke foretages først en identitetsundersøgelse,
dvs. en undersøgelse af, om der foreligger et lignende varemærke inden for vareområdet.
Dernæst foretages en vurdering af mærkets særpræg. Der indgives herefter en ansøgning om
registrering.

I den foreliggende sag fik firmaet henvendelsen fra Unilever i december 2002. Efter at have
foretaget identitetsundersøgelse og efter at have været i kontakt med hovedkontoret i Lon
don, hvorfra firmaet fik nærmere instruktion, indgav firmaet ansøgning om registrering den
2. januar 2003. Sagens behandling i styrelsen afventer denne sag.


- 11 -


Vidnet arbejder med to databaser, nemlig Patent og Varemærkestyrelsens onlinedatabase,
der rummer både danske og internationale varemærker, og OHIM's hjemmeside. Ved søg
ning på ordet "King" fremkom 410 resultater (ansøgte samt registrerede varemærker), hvori
"King" indgik. Heraf var 26 resultater i klasse 30, bl.a. spiseis. Ved søgning på ordet "Cool"
fremkom 411 resultater, heraf 31 i klasse 30. Vidnet har ikke undersøgt, om mærkerne er ble
vet anvendt markedsføringsmæssigt.

Hvis et varemærke først er taget i brug efter udløbet af fristerne for brugspligten, jf. vare
mærkelovens § 25, vil det blive begrænset til den brug, der har fundet sted, hvis tredjemand
begærer registreringen ophævet. Der er på vegne Unilever den 23. januar 2006 indsendt en
begæring til Patent og Varemærkestyrelsen om ophævelse af mærket "King Cool", der blev
registreret i 1992 og taget i brug i 1998.


Parternes synspunkter
HjemIs har anført, at Unilever ved at anvende betegnelsen "King Cone" for sit isprodukt
krænker HjemIs' ret til betegnelsen "King Cool", som blev registreret som varemærke i
1992, og som siden 1998 kontinuerligt er anvendt som betegnelse for et af HjemIs' ispro
dukter.

Der består efter en visuel og fonetisk vurdering en betydelig forvekslingsrisiko mellem mær
kerne, som begge anvendes som navne på et isprodukt. Dette varesammenfald skærper for
vekslelighedsvurderingen, som til en vis grad er subjektiv og skønsmæssig. Efter retspraksis
tillægges den visuelle vurdering særlig vægt, hvorved bemærkes, at 6 ud af begge betegnel
sers 8 bogstaver er de samme, også i henseende til bogstavernes rækkefølge. Det er kun det
sidste af de to ord, som er ikke er ens; det første, "King", er det samme. Efter teori og praksis
lægges der, når der er tale om 2 ord, mest vægt på det første af ordene, som er det, der ­ i det
udviskede erindringsbillede bider sig fast.

"King Cool" må anses at være særdeles indarbejdet som varemærke og dermed tilsvarende
velkendt. Beskyttelsen af varemærket skal vurderes i lyset heraf.


- 12 -

Produkternes forskellige salgspriser er uden betydning for forvekslelighedsvurderingen.
Man kan ikke opnå en bedre varemærkeretlig position ved at sælge sine produkter billigt.

Når der som her er tale om ordmærker og ikke figurmærker, er det ikke relevant, at parterne
markedsfører deres produkter meget forskelligt, og det er uden betydning, hvordan embal
lagen ser ud.

Ingen af de to varemærker har vel noget begrebsmæssigt indhold. De kan hver for sig næppe
anses at betyde noget. At "King Cone" skulle kunne oversættes direkte til "stor isvaffel", er
tvivlsomt. I givet fald er betegnelsen blot beskrivende og uden særpræg, således at en regi
strering af betegnelsen som varemærke er udelukket. Under alle omstændigheder kan de
betydningsmæssige forskelle ikke opveje de ligheder, der foreligger. Som det fremgår af
præmis 49 i Retten i 1. Instans' dom af 3. marts 2004 (T355/02, Mühlens mod KHIM), er det,
for at de adskillende, begrebsmæssige forskelle, der i givet fald skal kunne opveje de foneti
ske ligheder, en betingelse, at mindst ét af mærkerne har en klar og bestemt betydning for
den relevante kundekreds, og dette kan ikke antages at være tilfældet i den foreliggende sag.

Forskellene mht. distributionskanaler kan ikke tillægges betydning. Afgørende er den po
tentielle forvekslingsrisiko, ikke den faktisk konstaterede. I øvrigt sælger Unilever også is i
pakninger, og det kan ikke udelukkes, at dette også vil komme til at ske med "King Cone".
Begge parter kan jo med tiden ændre distributionsmåde. Til støtte herfor henvises til præmis
67 i Retten i 1. Instans' dom af 24. november 2005 (Sadas SA mod KHIM).

Afgørelsen beror efter praksis på en helhedsvurdering, hvor det må tillægges betydelig
vægt, at Unilever selv opfatter "Cone" som betydende en vaffelis, mens "cool" blot betyder
"kølig". Det, der følgelig skaber særpræget, er "King", og her foreligger 100 % identitet. Der
henvises til afgørelse nr. 321/2004 af 13. februar 2004 (OHIM) ("EASYJET"). Vi har med an
dre ord at gøre med en "King sodavandsis" og en "King vaffelis", hvortil bemærkes, at
"King" ikke bare betyder noget "stort", men også noget "godt"

Unilever har endvidere overtrådt markedsføringsloven. Der foreligger tilsigtet snyltning. Det
er ved denne vurdering uden betydning, at "King Cone" blev fundet i Unilevers produkt


- 13 -

katalog, og at der foreligger registrerede varemærker i Grækenland og muligvis USA. Hjem
Is' produktpallette overvåges selvfølgelig af Unilever, der ikke kan have været i god tro.

Unilever må betale erstatning efter varemærkeloven og markedsføringsloven. HjemIs kan
ikke dokumentere noget tab, men det er sandsynligt, at der foreligger markedsforstyrrelse.
HjemIs' opfordring til Unilever om at fremlægge omsætningstal er ikke efterkommet. "King
Cone" har solgt godt for Unilever. HjemIs har endvidere krav på et skønsmæssigt fastsat
vederlag efter varemærkeloven. Brugen af mærket skal koste noget.

Unilever har anført, at Unilevers brug af betegnelsen "King Cone" ikke krænker HjemIs'
varemærkerettigheder. Den omstændighed, at begge mærker administrativt klassificeres i
vareklasse 30 (spiseis), er ikke bindende for retten, der ved at inddrage alle foreliggende
momenter skal vurdere, om varerne efter en konkret vurdering er af samme eller lignende
art. Det eneste overlappende moment er, at der er tale om spiseis. Ellers er det forskellene,
som springer i øjnene, f.eks. produkternes meget forskellige ingredienser, fremtræden og
volumen, samt den omstændighed, at "King Cool" købes planlagt i kasser ved en isbil til
senere brug i hjemmet, mens "King Cone" købes stykvis og spontant til straksindtagelse på
gaden. "King Cool" er en børneis og markedsføres udelukkende som sådan, mens "King
Cone" er en voksenis. Konkurrenceforholdene er således ikke substituerbare. Det gøres gæl
dende, at forskellene i det hele er så store, at der ikke kan antages at foreligge varelighed.

Under alle omstændigheder foreligger der ingen forvekslingsrisiko. Vurderingen af dette
spørgsmål må tage udgangspunkt i helhedsindtrykket. Visuelt fremtræder mærkerne meget
forskelligt, hvor det dobbelte "o" i "Cool" gør dette ord til det dominerende i mærket, mens
"Cone" ikke er dominerende i Unilevers mærke. Hertil kommer, at den grafiske anvendelse
af mærkerne fremtræder meget forskellig. Også en lydmæssig sammenligning udviser en
markant forskel, Begge vokallyde i mærkernes 2. led er lange, men udtalen er forskellig,
nemlig "uu" i forhold til "åu".

Der er ingen begrebsmæssig lighed mellem de to mærker. "Cool" og "Cone" kan aldrig
komme til at betyde noget, der minder om hinanden. "Cool" svarer til "kølig" eller
"checket", mens "Cone" betyder "isvaffel" eller noget "kegleformet". Det må også antages,
at den gennemsnitlige forbruger forbinder "Cone" med en isvaffel, dels på grund af forbru


- 14 -

gernes generelle engelskkundskaber, dels fordi Unilever markant markedsfører ordet i for
bindelse med billeder af vaffelisen.

Mærkerne har begge særpræg, men "King Cool" må anses for et svagt mærke med ringe
adskillelsesevne. Det har derfor også et snævert beskyttelsesomfang. De to ord i mærket er
suggestive og hver især meget hyppigt anvendte.

Ved forvekslelighedsvurderingen skal de markedsføringsmæssige aspekter indgå. Der hen
vises til EFdomstolens dom af 28. september 1998 i sagen C39/97 (CANON), præmis 23. De
to isprodukter optræder aldrig i sammenhænge, hvor en forveksling er mulig. Det er uden
betydning for vurderingen, at også Unilever sælger nogle isprodukter i kasser.

Allerede fordi "King Cool" altid sælges i sammenhæng med HjemIsmærket og "King
Cone" i sammenhæng med FRISKOmærket og det hjerteformede logo, er der ingen reel ri
siko for forveksling. Forbrugerne kan ikke tro, at der er nogen forbindelse mellem de to is
mærker.

Det er helt udokumenteret, at "King Cool" skulle være særligt indarbejdet, og intet tyder på,
at mærket skulle være særligt kendt. I givet fald ville HjemIs kunne hævde det samme for
alle sine øvrige ismærker, og det er selvfølgelig ikke holdbart.

Under hensyn til det anførte om forvekslingsrisiko, herunder distributionsform og de for
skellige målgrupper for parternes isprodukter, og konkurrenceforholdene i øvrigt, foreligger
der heller ikke nogen overtrædelse af markedsføringsloven. Unilever har været i god tro, og
der foreligger ikke et tilfælde af snyltning. "King Cone" blev fundet i Unilevers europæiske
"Shopping Basket". Unilever i Danmark (FRISKO) tog et ismærke i brug, som tilhørte mo
derselskabet.

At skulle hjemkalde alt markedsføringsmateriale er helt ude af proportion. Der er 45.000
forhandlere, hvoraf Unilever ikke kender alle. Under alle omstændigheder foreligger der
ikke en sådan grovhed, at et sådan påbud kan komme på tale. Tilsvarende med hensyn til at
skulle tilbagekalde de enkelte "King Cone"is, som findes hos de enkelte forhandlere i meget
små antal.


- 15 -


HjemIs har ikke har lidt noget tab. Dette kan klart lægges til grund efter forklaringen fra
HjemIs' direktør. Der er intet grundlag for at udmåle et vederlag.


Rettens bemærkninger
Visuelt ligner mærkerne "King Cool" og "King Cone" hinanden, men adskiller sig ved de
sidste to af otte bogstaver, som er forskellige i de to mærker. I auditiv henseende bemærkes,
at der i almindelig tale for begge mærkers vedkommende antagelig vil være en tendens til at
betone mærkernes andet ord, "Cool" og "Cone", hvis udtale med henholdsvis "uu"vokallyd
og "åu"vokallyd må anses for forskelligartet. Såfremt der betones som anført, vil mærkernes
første led, "King", i nogen grad blive nedtonet.

I begrebsmæssig henseende må mærkerne anses for forskellige. Ordene "cool" og "cone" er
betydningsmæssigt uden tænkelige berøringspunkter. Registreret og også anvendt som
mærke for spiseis associerer "King Cool" til isens kolde natur og samtidig til en alternativt
anvendt betydning af ordet "cool" som noget "sejt" eller "checket", i hvilken betydning or
det også anvendes i det danske sprog. Som mærke for en spiseis henviser "King Cone" på
den anden side direkte til den istype, som betegnelsen også blev brugt for, idet "cone", som
ikke findes i dansk sprogbrug, oversættes til (is)vaffel. Ved at fastslå disse forskelligheder i
relation til mærkebestanddelene "cool" og "cone" er det rettens opfattelse, at den fælles
mærkebestanddel, "King", har forskelligartede betydningsmæssige nuancer i de to mærker.
Som forklaret af vidnet Claus Astrup Larsen og som stemmende med nogle af de fremlagte
ordbogsoplysninger vil "King" i mærket "King Cool" få en betydning i retning af noget
"specielt" eller noget "særligt", mens "King" i mærket "King Cone" ligeledes som stem
mende med fremlagte ordbogsoplysninger i første række må forstås som noget dimensi
onsmæssigt stort.

Da mærkerne under de anførte omstændigheder ikke findes at være forvekslelige, jf. vare
mærkelovens § 4, stk. 1, har Unilever ved at gøre brug af betegnelsen "King Cone" ikke
krænket HjemIs' varemærkerettigheder eller handlet i strid med markedsføringsloven.

Unilever frifindes følgelig for alle HjemIs' påstande.


- 16 -


Efter sagens udfald, og idet retten bemærker, at parterne har været enige om sagens genop
tagelse, skal HjemIs betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til Unilever.

Thi kendes for ret

Unilever Danmark A/S frifindes.

Inden 14 dage betaler HjemIs Europa A/S 30.000 kr. i sagsomkostninger til Unilever Danmark A/S. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

Claus Forum Petersen
Hans Jørgen Nielsen Villy Rasmussen


(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den e omstændigheder ikke findes at være forvek


Arbejdsskader – skade på medarbejderens ejendele

Hvad er dine forpligtelser som arbejdsgiver, når der forvoldes skade på en medarbejders personlige ejendele ...»

Opsigelse af gravid eller medarbejder på barsel

Der er en udbredt misforståelse på det danske arbejdsmarked om, at du som arbejdsgiver ikke må opsige ...»

Ejerleder

En ejerleder er en ejer af en virksomhed som samtidig er lederen i virksomheden - typisk som administrerende ...»

Earn-out

Earn-out kan bruges som betaling af en del af købesummen i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse. ...»

Højesteretsdom - Jensens Bøfhus

Forbud mod at drive restaurationsvirksomhed under navnet ”Jensens Fiskerestaurant”

Jensen’s »

Fogedforbud - Novozymes A/S mod DuPont Nutrition Biosciences ApS (tidligere Danisco A/S)

Sagsøger havde ikke handlet culpøst ved at forfølge sin ret ved begæring og gennemførelse af »

Vi er medlemmer af