Advokat_kaogTW_ude2_470-250

Tilsidesættelse af loyalitetspligt

Resumé

F kunne - efter at være blevet opsagt af arbejdsgiveren af økonomiske årsager - bortvises på grund af tilsidesættelse af loyalitetspligten som følge af, at F i opsigelsesperioden drev konkurrerende virksomhed bl.a. ved at tage kontakt til arbejdsgiverens forretningsforbindelser. En konkurrence- og kundeklausul havde ikke betydning, idet ansættelsesforholdet ikke var bragt til ophør for den illoyale adfærd.

Dom i sagen F 1/08

Hesselholt Fisk Eksport A/S
(Advokat Christopher Bering
mod 
FTF og SAFU som mandatarer for F
(Advokat Michael Møllegaard Jessen

Indledning og påstande

F, der var ansat som sælger med en konkurrence og kundeklausul, blev den 31. maj 2007 på grund af arbejdsgiverens økonomiske situation opsagt af Hesselholt Fisk Eksport A/S (i det følgende Hesselholt Fisk) til fratræden den 31. august 2007 og samtidig anmodet om indtil fratrædelsen at gå hjemme og stå til rådighed for arbejdsgiveren. I forbindelse med opsigel
sen afleverede F sin arbejdscomputer til arbejdsgiveren, der i den følgende tid på denne modtog et antal mails, hvoraf det fremgik, at F med Hesselholt Fisks kunder havde indgået aftaler om levering af fisk til et firma, som F havde oprettet, i direkte konkurrence med Hesselholt Fisk, der som følge heraf den 8. juni 2007 bortviste F. 

Under anbringende af, at F har overtrådt konkurrence og kundeklausulerne ved med Hesselholt Fisks samarbejdspartnere og leverandører at indgå aftale om levering af fisk mv. til sin egen virksomhed, mens han stadig var ansat i Hesselholt Fisk, og derfor skal betale bod, har Hesselholt Fisk nedlagt påstand om, at F dømmes til at betale 357.000 kr. med procesrente fra den 2. januar 2008. 

F har under anbringende af, at bortvisningen var uberettiget, påstået frifindelse og nedlagt selvstændig påstand om, at Hesselholt Fisk dømmes til at betale ham 181.865 kr., svarende til hans løn fra den 9. juni til den 31. august 2007 med tillæg af feriegodtgørelse, alt med rente fra forfaldstidspunkterne for de enkelte dele af kravet. 

Oplysningerne i sagen
F blev den 17. marts 2006 ansat hos Hesselholt Fisk Eksport A/S som sales manager for salgsafdelingen Østeuropa. I kontrakten var indeholdt følgende konkurrence og kundeklausul: 

"4.1. Opsiger funktionæren sin stilling i firmaet, uden at dette er begrundet i firmaets misligholdelse af ansættelseskontrakten, eller bliver funktionæren opsagt af firmaet under omstændigheder, hvorved funktionæren selv har givet firmaet rimelig grund til opsigelsen, er funktionæren i 12 måneder efter ansættelsesforholdets endelige ophør uberettiget til noget sted ­ direkte eller indirekte ­ at være beskæftiget eller interesseret i nogen virksomhed, som ved produktion, forhandling eller på anden måde driver konkurrerende virksomhed med selskabet. 
... 
4.3. Ved endeligt ophør i § 4.1. og fratrædelse i § 4.5. forstås opsigelsesperiodens udløb, såfremt funktionæren modtager løn i opsigelsesperioden, uanset funktionæren faktisk er fratrådt forinden. 
... 
4.8. Under de samme omstændigheder, som nævnt i § 4.1. er funktionæren i 12 måneder efter ansættelsesforholdets endelige ophør uberettiget til at tage ansættelse hos eller direkte eller indirekte til at have erhvervsmæssig kontakt med firmaets kunder og andre forretningsmæssige forbindelser, som funktionæren selv har haft kontakt med indenfor de seneste 18 måneder før fratrædelse... 
4.9. Vedrørende definitionen af endeligt ophør henvises til § 4.3. 
... 
4.13. Overtrædelse af kunde og/eller konkurrenceklausulen medfører ­ foruden sædvanligt erstatningsansvar ­ en konventionalbod svarende til 6 måneders løn med tillæg af et beløb svarende til det beløb, som er udbetalt i kompensation for konkurrenceklausulen forud for overtrædelsen, for hver gang en af klausulerne overtrædes." 

Efter godt 1 års tid ansættelse blev F opsagt den 31. maj med sidste arbejdsdag den 31. august 2007. Opsigelsen var begrundet i selskabets økonomiske situation. Det er ubestridt, at opsigelsesskrivelsen er modtaget og underskrevet af F. 
På foranledning af Hesselholt Fisk fik F kontakt med headhunter Jens Ole Dall. I forbindelse med opsigelsen udleverede F sin arbejdscomputer til Hesselholt Fisk og fik udleveret en bærbar pc til privat brug. De mails, der indkom i mailboksen på den afleverede computer, blev læst af Hesselholt Fisks direktør, Claus Raabye, i det omfang, hvori han skønnede dem arbejdsrelevante. I dagene efter opsigelsen indkom bl.a. en mail dateret 1. juni 2007, der viste, at F anmodede en person ved navn Dzian Martin om at sende en ordrebekræftelse, som F tidligere havde sendt på vegne Hesselholt Fisk, samt mail fra firmaet Via Maris, hvoraf fremgår, at F anmodede Via Maris om at sende et tilbud, som han dagen før havde afgivet på vegne Hesselholt Fisk. Endvidere fremgår det af den fremlagte mailkorrespondance, at F havde kontakt til et firma i Malaysia med håb om fremtidigt samarbejde samt et firma ved navn Contimax. I mailen til Contimax anmodede F Contimax om at sende materiale til hans privatadresse og tilføjede: "Please also keep it confidential ­ as only you (Contimax) and me (Kingfood) should know about it." Mailen var underskrevet med navnet KINGFOOD ­ DENMARK. F korresponderede endvidere med det tyske firma NOORD Food og det russiske firma North Alliance, som han bl.a. anmodede om at kontakte ham på hans privat eller mobil telefon, og om, at samtalerne blev hemmeligholdt. Endelig modtog F mail fra firmaet Seafood Sales vedhæftet tilbud 
fra Seafood Sales til Northalliance.

Ved mail af 6. juni 2007 udfærdigede Fs fagforening, SAFU, udkast til brev til Hesselholt Fisk med anmodning om oplysning om, hvorvidt kundeklausulen ville blive håndhævet. 
Det er ubestridt, at i hvert fald en del af den fremlagte mailkorrespondance blev sendt til Fs personlige mailadresse, F@tdcspace.dk, og at disse mails indgik i på hans arbejdsmailboks som følge af en indstilling af vedkommende mailserver til automatisk videresendelse af mails til arbejdsmailboksen, som F selv havde foretaget. 
På baggrund af de mails, som indkom på arbejdscomputeren, besluttede Hesselholt Fisk at bortvise F, hvilket blev meddelt ham ved brev af 8. juni 2007. Brevet er efter det oplyste sendt med almindelig post fredag den 8. juni 2007, og F har oplyst, at han modtog brevet mandag den 11. juni. Den 17. juli 2007 fremsatte Hesselholt Fisk krav om, at F skulle betale konventionalbod svarende til 6 gange månedslønnen, i alt kr. 357.000. 
Det fremgår af mail dateret den 11. juni 2007, at F samme dag havde et møde med (navn anonymiseret), Seafood Sales, der bl.a. refererede følgende fra mødet: 

"Planen/forslaget: 

Du starter som agent 

Efter udløb af din kundeklausulperiode ­ dag 1 ­ registrerer du "Kingfood" ApS... 

Business nu: 

De handler som kan køres igennem nu, af Seafood Sales ­ køres igennem 

Du laver al korrespondance/tilbud på vores papir, sender det til mig og fortæller mig alt hvad jeg skal/bør vide. 

Du instruerer mig om hvor/hvem/hvad vi gør, og benytter Seafood Sales til at køre korrespondancen igennem. 

..." 

Forklaringer

Claus Raabye har forklaret, at han siden 2005 har været administrerende direktør for Hesselholt Fisk, der har to forarbejdningsfabrikker med en omsætning på 850 mio. kr. årligt.

F blev i 2006 ansat som salgschef med ansvar for opbygning af Østeuropa. Ansættelsesforholdet gik godt, der var ingen problemer af nogen art, og han gjorde sit job godt. 

Det er standard for alle sælgere i virksomheden, at man aftaler en konkurrence og kundeklausul med henblik på at beskytte firmaets interesse i det, som det investerer i sælgerne, så investeringen ikke går tabt fra en dag til den næste. Klausulerne gælder efter hans opfattelse også under ansættelsen. Der er aftalt en bod, og det er lettere at forholde sig til, hvis der sker en overtrædelse, i stedet for at skulle opgøre et evt. tab ved en overtrædelse.

F blev opsagt, idet Hesselholt Fisk var kommet dårligt ud af de forudgående 4 måneder uden udsigt til forbedring. De omstrukturerede, så Østeuropa lå på et mindre niveau. F blev bedt om at holde sig hjemme og stå til rådighed, hvis der var noget. De beholdt arbejdscomputeren, idet det er den, som alle informationer om kunder ligger på. Mobiltelefonen fik han lov til at beholde, så de kunne komme i kontakt med ham. Vidnet sagde ikke i forbindelse med opsigelsen, at det var ligegyldigt med klausulerne. F sagde, at hans egen computer ikke virkede, og at han havde brug for en, så han kunne skrive ansøgninger, hvorfor de gav ham en laptop med. Det var en ubehagelig situation, og de forsøger altid at hjælpe medarbejderen hermed. 

Efter at de havde sendt F hjem, tjekkede de, om der kom mail ind fra kunder, og de så, at der også kom de ovenfor omtalte mails. Der var også private mails om fodbold m.v. det var en skov af mails, som kom ind. De private mails åbnede de ikke. De mails, som er fremlagt i sagen, blev åbnet, fordi Hesselholt Fisk kunne se, at de var firmarelaterede, idet de var fra samarbejdspartnere. Dzian er indkøberen hos firmaet Partners i Slovakiet, og ordrebekræftelsen havde F sendt for Hesselholt Fisk, mens han var ansat. Viamaris er en kunde. P.D. Jaring var en leverandør, hvor F under ansættelsen var ved at opbygge et samarbejde, og han havde været i Malaysia på besøg hos den pågældende. Da vidnet så mailen fra Kingfood, blev han noget harm. North Alliance er en kunde i Rusland. De andre mails er fra Hesselholt Fisks samhandelspartner i Tyskland, henholdsvis fra en kunde, konkurrent og kollega. De tog kontakt til deres advokat, og reaktionen var en bortvisning af F på grund af konkurrence og illoyal optræden. 

Det ville ikke være udelukket, at Jens Ole Dall kunne skaffe et job til F, som de kunne acceptere, men det ville forudsætte, at jobbet ikke direkte konkurrerede med deres egen forretning. I så fald kunne man opretholde kunde og konkurrenceklausulen med visse begrænsninger i forhold til den pågældende arbejdsgiver. 

De pågældende mails lå i indbakken. For ikke at skulle åbne Fs computer for at læse mails, indstillede han den til at videresendte samtlige mails til sin egen mailboks. 

F har forklaret, at han er 42 år og tysk statsborger og siden 1995 har boet i Danmark, hvor han er gift. Han blev headhuntet til Hesselholt Fisk af Jens Ole Dall, som tilbød ham jobbet i Skagen. Tidligere havde han solgt sild. Det var en nyoprettet stilling og afdeling, hvor han skulle opbygge salg til Østeuropa. 

Man havde ikke tidligere haft de emner i Østeuropa, så han skulle finde dem. De var i alt tre personer i afdelingen, herunder en russisk pige. Han var ikke leder af afdelingen. De begyndte 1. maj, og sommerperioden er ikke højsæson, det er mest i efteråret, der er travlt. 
Den russiske kollega blev ikke erstattet, da hun stoppede, og den danske kollega blev opsagt i starten af 2007, hvorefter han var alene tilbage. 

På sin kones fødselsdag blev han bedt om at rydde skrivebordet. Der havde været bestyrelsesmøde, hvor det blev besluttet ikke at videreføre afdelingen for frossen fisk, men at koncentrere sig om laks. Han var chokeret og spurgte Claus Raabye, hvad han skulle gøre, idet han lige havde bygget sit hus færdigt. Claus Raabye mente, han hurtigt ville finde noget nyt, idet han var en dygtig sælger, og at Nordic Seafood ville kunne bruge ham, og det ville Claus Raabye gerne hjælpe til med. Claus Raabye ringede også til Jens Ole Dall og fortalte ham, hvad der var sket, og Dall lovede at vende tilbage, når han kom hjem fra Cuba. Han drøftede med Claus Raabye, hvad de skulle gøre med klausulerne, og Claus Raabye mente, at de nok fandt ud af det. Claus Raabye sagde til ham, at han var fritstillet, det er han helt sikker på, og han gik ud fra, at et ord er et ord. Han drøftede ikke klausulerne med Jens Ole Dall, idet Claus havde udtrykt over for ham, at de ikke var gældende, og idet to tidligere medarbejdere var startet i konkurrerende virksomheder. 

Dall omtalte et job hos en konkurrerende virksomhed, Nowaco, hvor han kom til samtale i begyndelsen af juni uden at få jobbet. 

Viamaris var et helt nyt kundeemne fra 2006, hvor de havde ét køb og ikke nogen i 2007. Michael Lau solgte han indfrysningsmaskiner til i 2000 til 2004, han er producent i Malaysia og hverken konkurrent eller kunde til Hesselholt Fisk. Hesselholt Fisk besøgte ham én gang for at se, hvad han kunne tilføre dem, men det førte ikke til noget brugbart. 

Dominik fra Contimax sælger sild i glas og dåser, som han var interesseret i at aftage, men Hesselholt Fisk var ikke interesseret i at købe sild i dåse eller glas. Det er rigtigt, at Contimax var kunde hos Hesselholt Fisk, men de var dårlige betalere, som man derfor ikke ville levere til i 2007. 

Han fik fra Hesselholt Fisks husspeditør, som også lagrer varerne for Hesselholt Fisk, nogle priser for det tilfælde, at han blev selvstændig. 
Der har været forretningsmæssig forbindelse mellem Hesselholt Fisk og de firmaer, han havde taget kontakt til efter opsigelsen, men kun begrænset salg. (navn anonymiseret) er en privat ven, som han har kendt siden 1995. Han havde fortalt 
(navn anonymiseret), at han var blevet fritstillet. (navn anonymiseret)definerede en kalkulation for laks for ham, idet han ikke selv havde erfaring hermed, og (navn anonymiseret)gav ham også gode råd om, hvordan han kunne blive selvstændig. 

Han havde to planer, A at blive selvstændig, idet han havde kendskab til fisk, og det kunne være en mulighed for at komme videre, B at søge et job i branchen. Han havde ingen bagtanke om at være gedulgt. At han valgte at indhente tilbud under navnet Kingfood, var en fejl. Selskabet Kingfood oprettede han i den første uge af juni efter opsigelsen.
Den 11. juni 2007 modtog han efter at være kommet hjem fra mødet med (navn anonymiseret) en kuvert fra Hesselholt Fisk med bortvisningen, som kom bag på ham. Han var meget chokeret. Han ringede til (navn anonymiseret) og sagde, at de ikke kom videre, og at det skulle stoppes, og så gik han efter plan B. Han har ikke tjent en krone på sine henvendelser til leverandører mv., men har tværtimod mistet en masse penge, idet ingen af handlerne blev gennemført. 

Han har søgt uden for branchen, og pr. 1. januar 2008 har han fået job i telebranchen. Først fra augustseptember 2007 modtog han dagpenge, og for at have noget at leve af måtte han bl.a. hæve sine børns børneopsparinger. 

(navn anonymiseret) har forklaret, at han har kendt F siden 1995. Han fik den 5. juni 2007 at vide, at F var fritstillet. De holdt møde tidligt om morgenen, efter at han var vendt hjem fra sin rejse. F ønskede at etablere sin egen virksomhed. Han gav ham ikke nogen rådgivning om navnet på selskabet. Han talte ikke med Hesselholt Fisk herom. Det var ikke meningen, at F skulle arbejde som agent for Seafood Sales i sin opsigelsesperiode, men han måtte gerne bruge Seafood Sales' brevpapir fra dagen, hvor de havde holdt deres møde. F måtte ikke præsentere sig som Seafood Sales og måtte ikke skrive under på brevpapir for Seafood Sales, det skulle vidnet selv gøre. 

Henning Harbøl har forklaret, at han er juridisk konsulent hos SAFU, som er en lille faglig organisation for funktionærer under FTF. Hans første kontakt med F var kort efter opsigelsen, hvor F ringede ham op. Han blev opmærksom på, at der var nogle klausuler, hvor konkurrenceklausulen efter begrundelsen for opsigelsen efter hans opfattelse var bortfaldet, og F sagde til ham, at kundeklausulen ikke var noget problem, idet han havde en aftale herom med arbejdsgiveren. Han mente det dog sikrest at rette henvendelse herom til arbejdsgiveren, så det kunne blive afklaret. Derfor sendte han et forslag til et brev til arbejdsgiveren til F adresseret til hans personlige mail og er overrasket over, at denne mail er åbnet af arbejdsgiveren. Han anmeldte Claus Raabye til politiet, der dog har opgivet påtale. 

Erklæring fra Jens Ole Dall

Jens Ole Dall har skriftligt erklæret bl.a.: 

"3. Hvornår og af hvem blev De kontaktet vedrørende netop opsagte medarbejder F? Hesselholts administrerende direktør Claus Raabye ringede til mig på min mobiltelefon en af de sidste dage i maj eller 1. juni 2007... 
4. Blev der ved henvendelsen fra Hesselholt Fisk Eksport A/S omtalt tilstedeværelsen af kunde og konkurrenceklausuler?
Nej. 
5. Blev det af Hesselholt Fisk Eksport A/S meddelt Dem, om F var suspenderet eller fritstillet?

Nej. 

om Hesselholt Fisk Eksport A/S ville gøre kunde og konkurrenceklausuler gældende eller ej? 
Nej. 

At F kunne tiltræde et job uanset om dette måtte være hos en konkurrent med øjeblikkelig virkning uden betingelser? 
Nej, men jeg forstod opringningen ... på den måde, at Claus Raabye gerne så, at jeg var F behjælpelig med at finde et nyt job så hurtigt som muligt. Dette gjorde jeg omgående, idet jeg var uvidende om, at kunde og konkurrenceklausulerne var opret
holdt. Jeg præsenterede F for en arbejdsgiver allerede den 8. juni. F fik imidlertid ikke jobbet. 
7. Beskriv venligst forløbet med F fra start til slut
... 
Da jeg efterfølgende blev orienteret om kunde og konkurrenceklausulernes opretholdelse, hvilket ville betyde brancheskift, har jeg ikke haft faglig kontakt med F, idet jeg udelukkende beskæftiger mig med fødevarefirmaer herunder fiskeprodukter, som var Fs speciale." 

Parternes synspunkter

Hesselholt Fisks advokat har gjort gældende, at F har handlet illoyalt ved at søge at tilegne sig Hesselholt Fisks kunder og herunder i et enkelt tilfælde forsøgt at få en konkret ordre overført til sig selv. F kontaktede allerede dagen efter opsigelsen Hesselholt Fisks forretningsforbindelser og forsøgte at indgå ordrer. Hesselholt Fisk har krævet bod i overensstemmelse med kontraktens pkt. 4.13. Kontrakten indeholder både en kunde og konkurrenceklausul, og Hesselholt Fisk oplyste i forbindelse med opsigelsen, at kundeklausulen var gældende, og at også konkurrenceklausulen må gælde under ansættelsesforholdet. Bodens størrelse fremgår klart af ansættelseskontrakten som seks gange månedslønnen. Det er herved muligt under ansættelsen at forhindre illoyal adfærd.

F bad en kunde returnere et tilbud, der var skrevet dagen forinden, mens han stadig var ansat hos Hesselholt Fisk, og F har således forsøgt at flytte en ordre fra Hesselholt Fisk til sig selv efter aftale med den pågældende kunde, hvilket F også har bekræftet i sin forklaring for retten. Han har endvidere drevet konkurrerende virksomhed under navnet Kingfood, der 
er direkte forveksleligt med Hesselholt Fisks varemærke Kingfish, hvilket F også har erkendt under sin forklaring for retten. 
F gjorde det i sin korrespondance klart, at han kunne tilbyde det samme som Hesselholt Fisk. Af korrespondancen med (navn anonymiseret) fremgik endvidere, at disse drøftede et tilbud med North Alliance, der var Hesselholt Fisks forretningsforbindelse. Ifølge (navn anonymiseret) foregik samarbejdet på den måde, at F korresponderede på Seafood Sales brevpapir, men således at Fs navn blev holdt skjult for omverdenen. Denne adfærd er stærkt illoyal og strider mod såvel kunde som konkurrenceklausulen, hvorfor der skal betales bod. Hesselholt Fisk har ikke givet F nogen berettiget forventning om, at klausulerne ikke skulle være gældende i opsigelsesperioden. Af opsigelsesbrevet af 31. maj 2007 fremgår det netop, at sidste arbejdsdag er den 31. august 2007. Det fremgår derimod ikke, at F skulle være fristillet, men alene at arbejdscomputeren skulle afleveres, således at de nye folk, der skulle overtage efter F, havde adgang til oplysningerne i computeren. At Hesselholt Fisk antog en headhunter til at bistå F med at finde nyt job i fiskebranchen, kan ikke ændre herved, idet dette alene skete for at hjælpe ham til at få et nyt job. F er bortvist med rette og har ikke krav på godtgørelse for uberettiget bortvisning. Der skal derfor ikke betales yderligere i løn. Der er ingen formildende omstændigheder, der kan medføre bortfald eller nedsættelse af boden. F har med fuldt overlæg allerede dagen efter opsigelsen taget systematisk kontakt til Hesselholt Fisks samhandelspartnere og næsten direkte kopieret Hesselholt Fisks varemærke og endog forsøgt at flytte Hesselholt Fisks ordrer over i hans eget regi. Tre dage efter bortvisningen havde F endvidere et møde med (navn anonymiseret) om, hvorledes deres fremtidige samarbejde skulle fungere, hvilket giver en formodning for, at samarbejdet også var forløbet således hidtil. En bortvisning gælder fra fremkomsten heraf og ikke først fra kundskabstidspunktet. 

Fs advokat har gjort gældende, at såvel konkurrence som kundeklausulerne blev uvirksomme fra opsigelsestidspunktet, jf. ansættelseskontraktens § 4, stk. 1, og stk. 8. Samarbejdet med F ophørte som følge af Hesselholt Fisks opsigelse, der var begrundet i Hesselholt Fisks økonomiske situation. F var således uden skyld i, at ansættelsen ophørte. Efter kontraktens 
pkt. 4.1 gælder konkurrenceklausulen kun, såfremt den ansatte selv opsiger sin stilling, eller såfremt den ansatte selv er anledning til opsigelsen, men derimod ikke hvor arbejdsgiveren selv opsiger og selv er skyld heri. 
Det følger således af klausulens ordlyd, at den ikke gælder, når opsigelsen er begrundet i arbejdsgiverens forhold. Efter ansættelseskontraktens pkt. 4.8 er kundeklausulens beskyttelsesområde det samme som konkurrenceklausulens, hvorfor også denne er bortfaldet.

Subsidiært må konkurrenceklausulen være bortfaldet efter aftalelovens § 38, stk. 2, idet F ikke har givet rimelig anledning til opsigelsen, og da kundeklausulen har samme indhold som konkurrenceklausulen, gælder det samme for den. Hesselholt Fisk opsagde F den 31. maj 2007 til fratræden den 31. august 2007, men ophævede først den 8. juni 2007 ansættelsesforholdet med deraf følgende retsvirkninger. En allerede bortfalden konkurrenceklausul kan imidlertid ikke vågne til live igen, blot fordi der senere sker en ophævelse, og det samme må gælde den parallelle kundeklausul. Herudover havde F en berettiget forventning om, at klausulerne var bortfaldet, idet han var af den klare overbevisning, at han var blevet fristillet, hvilket understøttes af, at han fortalte dette til andre, at han skulle aflevere sin arbejdscomputer, og at han ikke længere havde adgang til virksomheden. Jens Ole Dall, der blev kontaktet af Hesselholt Fisk med henblik på at undersøge mulighederne for at finde en passende stilling til F, har endvidere erklæret, at han ikke af Hesselholt Fisk blev gjort opmærksom på nogen klausuler, hvilket 
havde været naturligt, såfremt man ønskede at gøre dem gældende, når Jens Ole Dall skulle placere F i samme branche, idet Jens Ole Dalls firma, Dallka, er specialiseret i headhunting inden for fødevarehandel. 
Efter ansættelseskontraktens § 4.3. får konkurrenceklausulen først virkning fra det øjeblik, hvor medarbejderen ophører med at få udbetalt løn, hvilket harmonerer med funktionærlovens § 18, stk. 1, pkt. 5. Idet der er parallelitet mellem bodsansvar og kompensation, er Hesselholt Fisk ikke berettiget til bod, eftersom der ikke er sket en overtrædelse af ansættelseskontraktens § 4. 
Skulle retten finde konkurrenceklausulen overtrådt, gøres det subsidiært gældende, at Hesselholt Fisk ikke har dokumenteret noget tab. Der var ikke grundlag for bortvisningen, og F er derfor berettiget til løn og feriegodtgørelse i resten af opsigelsesperioden. 

Sø og Handelsrettens afgørelse

Ved afgørelsen lægges det til grund, at F efter den 31. maj 2007 at være blevet opsagt til fratræden den 31. august 2007 tog kontakt til et antal af Hesselholt Fisks forretningsforbindelser med henblik på at etablere egen virksomhed inden for samme branche og i den forbindelse i et enkelt tilfælde ligefrem søgte at få en ordre flyttet fra Hesselholt Fisk over til sit eget firma. 

Opsigelsen bragte først ansættelsesforholdet til ophør med virkning fra udgangen af august måned 2007. F var således fortsat ansat hos Hesselholt Fisk og havde derfor også efter opsigelsen af 31. maj 2007 og indtil fratrædelsen den 31. august 2007 pligt til at optræde loyalt i forhold til Hesselholt Fisk, og den beskrevne adfærd findes at være en tilsidesættelse af denne pligt til at optræde loyalt i forhold til den fortsatte arbejdsgiver. Uanset hvad direktør Claus Raabye under samtalen i forbindelse med afskedigelsen måtte have tilkendegivet vedrørende konkurrence og kundeklausulerne, finder retten intet grundlag for at antage, at Hesselholt Fisk skulle have givet afkald på Fs loyalitetspligt i resten af ansættelsesperioden og have tilkendegivet, at man var indforstået med, at F under sin fortsatte ansættelse ligefrem etablerede en med Hesselholt Fisk direkte konkurrerende selvstændig virksomhed. Bortvisningen findes herefter berettiget, og Hesselholt Fisk frifindes for Fs selvstændige krav. 

Konkurrenceklausulen i kontraktens pkt. 4.1 og kundeklausulen i pkt. 4.8 udstrækker visse af de pligter, som gælder under selve ansættelsesforholdet, til også at gælde efter ansættelsesforholdets ophør og er efter deres indhold i overensstemmelse med aftalelovens § 38, stk. 2, begrænset til at gælde i tilfælde, hvor funktionæren selv har opsagt sin stilling, eller hvor funktionæren er opsagt under omstændigheder, hvor funktionæren selv har givet rimelig grund til opsigelsen. Hesselholt Fisks opsigelse af F ved skrivelsen af 31. maj 2007 var imidlertid ikke begrundet i Fs forhold, men derimod i Hesselholt Fisks egne forhold. Opsigelsen af 31. maj 2007 bevirkede således ikke, at F i medfør af klausulerne fik forbud mod ansættelse i eller drift af konkurrerende virksomhed og mod at have kontakt med kunder i tiden efter, at ansættelsesforholdet som følge af opsigelsen endeligt ophørte ved udløbet af opsigelsesperioden den 31. august 2007. 
De handlinger, som efter Hesselholt Fisks anbringender indebærer en overtrædelse af konkurrence og kundeklausulerne og dermed begrunder Hesselholt Fisks krav om, at F skal betale bod herfor, er imidlertid alle foretaget i tidsrummet fra den 31. maj 2007 og indtil F blev bekendt med bortvisningen, hvilket han efter det oplyste blev den 11. juni 2007, da han kom hjem fra mødet med (navn anonymiseret).

Det er efter kontraktens pkt. 4.13 en betingelse for, at der kan kræves bod, at der er sket overtrædelse af konkurrence eller kundeklausulen. Uanset om konkurrence og kundeklausulerne måtte få virkning ved bortvisningen, ville de heraf følgende forbud mod ansættelse i eller drift af konkurrerende virksomhed og mod at have kontakt med kunder først få virkning fra ansættelsesforholdets endelige ophør ved bortvisningen og således ikke på noget tidspunkt, der lå forud for bortvisningen. 
Herefter, og idet F som nævnt ovenfor har foretaget de pågældende handlinger, inden han blev bortvist og således inden ansættelsesforholdets ophør, er betingelserne for, at der kan pålægges bod allerede af disse grunde ikke opfyldt. Retten har herefter ikke anledning til at tage stilling til, om konkurrence og kundeklausulerne, som ikke var blevet virksomme som følge af opsigelsen, blev virksomme som følge af bortvisningen. F frifindes derfor for sagsøgerens krav på konventionalbod. 

T H I K E N D E S F O R R E T

F og Hesselholt Fisk Eksport A/S frifindes. 

Hver part bærer sine egne omkostninger. 

Lars Kristiansen 

Michael B. Elmer 

Kai Wöldike Bested 

(retsformand) 


(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den

 


Arbejdsskader – skade på medarbejderens ejendele

Hvad er dine forpligtelser som arbejdsgiver, når der forvoldes skade på en medarbejders personlige ejendele ...»

Opsigelse af gravid eller medarbejder på barsel

Der er en udbredt misforståelse på det danske arbejdsmarked om, at du som arbejdsgiver ikke må opsige ...»

Erhvervsadvokat

SelskabsAdvokaterne er erhvervsadvokater der yder specialiseret juridisk rådgivning til virksomheder, ...»

Saglig og proportional afskedigelse af tjenestemand

HØJESTERETS DOM afsagt fredag den 18. august 2017 Sag 279/2016 (1. afdeling) Danmarks Jurist- og Økonomforbund ...»

Medarbejder havde krav på andel af bonus - selvom fratræden før bonusperiodens udløb

HØJESTERETS DOM afsagt fredag den 30. juni 2017 Sag 134/2016 (2. afdeling) Agilent Technologies Denmark ...»

Vi er medlemmer af