kontrakt_470_250
advokat_KA_TW_3_ude_470_250
danskelov_470_250

TDC - Cybercity - aftalevilkår

Resumé

Aftalevilkår, hvorefter internetudbyder tidligst kunne opsige et serviceabonnement hos TDC efter udløbet af en 1-årigt bindingsperiode, var ikke i strid med tele- eller konkurrencelovgivningen

Dom i sagen H-54-04


Cybercity A/S
(Advokat Niels Christian Ellegaard)

mod

TDC A/S
(Advokat René Offersen)


Indledning og påstande

Sagen vedrører spørgsmålet, hvornår og med hvilket varsel Cybercity A/S (Cybercity) kunne opsige en aftale med TDC A/S (TDC) om levering af visse serviceydelser, og om aftalen er i strid med tele- og konkurrencelovgivningen.

Cybercity har nedlagt følgende påstande:
1. TDC tilpligtes til Cybercity at betale 2,5 mio. kr. ekskl. moms, subsidiært et efter rettens skøn fastlagt mindre beløb.
2. Principalt: TDC tilpligtes at betale renter af 1.569.695 kr. med den til enhver tid efter renteloven gældende rentesats fra den 9. oktober 2003, og for så vidt angår 930.305 kr. fra den 15. juli 2005.

Subsidiært: TDC tilpligtes at betale renter af 1.569.695 kr. med den til enhver tid efter renteloven gældende rentesats fra sagens anlæg den 18. maj 2004, og for så vidt angår 930.305 kr. fra den 15. juli 2005.

TDC har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.

Sagsfremstilling

Cybercity blev stiftet i 1995 og beskæftiger sig primært med bredbåndsprodukter baseret på ADSL-teknologi, WAN og IP-løsninger, hjemmearbejdsplaser, sikkerhedsprodukter samt hosting. I 2000 blev selskabet købt af en række internationale investorer og i 2005 solgt til Telenor-koncernen, som også omfatter Sonofon og CBB.

TDC, tidligere Tele Danmark A/S, er moderselskab i TDC-koncernen, som juridisk er opdelt i forskellige hel-ejede dattersel-skaber. TDC har en dominerende stilling i Danmark på markedet for leverance af fastnetinfrastruktur til brug for bl.a.
ADSL og er aktiv inden for alle grene af telekommunikationsbranchen og dermed både på engros- og detailmarkedet. Blandt TDCs produkter er PSTN, der er en almindelig telefonlinje, ISDN, der er en avanceret telefonlinje, der giver mulig-
hed for 2 telefonkanaler, og ADSL, der er en bredbåndsforbindelse.

Markederne for salg af højhastighedsforbindelser og bagvedliggende engrosmarkeder

Etablering og opretholdelse af en ADSL-forbindelse kræver adgang til infrastruktur. Den mest anvendte infrastruktur er TDCs landsdækkende telefonnet, det såkaldte "rå kobber" med tilhørende centraler ejet af TDC-koncernen.

ADSL-fremføring via delt rå kobber sker gennem slutbrugerens almindelige telefonforbindelse. I slutbrugerens hjem skilles det højfrekvente ADSL-signal i en splitter fra det lavfrekvente telefonsignal. Herfra sendes ADSL-signalet over i slutbrugerens modem eller router, hvor det analoge signal laves om til digital datatrafik. På centralen adskilles slutbrugerens ADSL-signal ligeledes med en splitter, hvorfra det sendes over i et linjekort, der i princippet gør det samme som et modem. Fra linjekortet sendes det digitale ADSL-signal over i en DSLAM, der laver trafikken om til ATM-trafik.

Cybercity gik ind på markedet for højhastighedsforbindelser i slutningen af 1999, hvor selskabet lancerede produkterne ADSL til private og erhverv.

Aftalegrundlaget

Med virkning fra den 3. august 2000 indgik Cybercity og TDC aftale om Rå kobber. Aftalen, der er dateret 20. juni 2000, er underskrevet af Jesper Hansen for Cybercity den 18. juli 2000 og af Henrik Thorhauge og Ole Hvelplund for Tele Danmark den 3. august 2000. Som en integreret del af aftalen indgår bilag 1-6.
Af aftalen fremgår blandt andet:

"Aftale om Rå kobber mellem Tele Danmark A/S og CyberCity
...
2. Præambel

I henhold til § 2, stk. 4, jf. § 1, stk. 3, nr 2, i lov nr. 467 af 12. juni 1996 om konkurrenceforhold og samtrafik i telesektoren som senest ændret ved lov nr. 470 af 1. juli 1998 skal Tele Danmark indgå aftaler om leje af fysiske infrastrukturstrækninger. Den følgende aftale er udarbejdet på baggrund af de i TI´s [Teleindustrien] samtrafikgruppe fastlagte Rammer for rå kobbersam-taletrafikaftaler af 21. oktober 1998. Den følgende aftale regulerer alene udleje af kobberledninger i accessnettet (herefter "rå kobber").
3. Parterne

Denne aftale indgås mellem følgende to parter:
CyberCity
...
(Operatøren)
og

Tele Danmark A/S
...

(Tele Danmark A/S)
...
5.
Definitioner
...

Ved denne aftale forstås denne aftale med samtlige bilag, tillæg og ændringer underskrevet af begge parter.
...
Ved slutbrugeren forstås en abonnent hos Operatøren eller Tele Danmark.
...

Ved individuelle rå kobbertrådpar forstås Operatørens konkrete angivelser af rå kobber på givne lokaliteter.
...
Ved nettermineringspunkt (herefter NTP) forstås accesnettet/den rå kobberstræknings afslutningspunkt på slutbrugerens adresse.

Ved kommercielle vilkår forstås vilkår, der ikke er underlagt samtrafiklovens regulering.

...
6. Aftalens genstand
6.1. Generelt

Ved denne aftale leverer Tele Danmark rå kobber til Operatøren efter dennes nærmere bestilling heraf og i overensstemmelse med de i denne aftale fastlagte betingelser og procedurer, samt under skyldig hensyntagen til de lovmæssige forpligtelser, der til enhver tid måtte påhvile Tele Danmark. Aftalens genstand, som leveres på samtrafikvilkår, er nærmere defineret i aftalens bilag 1 "Produktspecifikation for rå kobberpar".
...

Denne aftale regulerer de overordnede regler for Tele Danmarks levering af rå kobber. Operatørens konkrete bestillinger af individuelle rå kobbertrådpar på givne lokaliteter kræver individuel bestilling for hver lokalitet for sig (herefter "Individuelle rå kobbertrådpar"), evt. i form af puljebestillinger. Bestilling af Individuelle rå kobbertrådpar sker ved anvendelse af de særlige
bestillingsblanketter som er tilknyttet Tele Danmarks produktspecifikation.
...
6.4. Serviceaftaler

Operatøren kan som beskrevet i produktspecifikationen tegne følgende ekstra serviceaftaler. Service ydet i henhold til de enkelte serviceaftaler følger Tele Danmarks gældende vilkår for serviceaftalen, og afregnes efter Tele Danmarks gældende prisliste. Levering af sådanne ydelser sker ikke på samtrafik vilkår.
·
Straksservice
·
3 timers service
·
Døgnservice.
...
8.
Krav til Operatøren

Operatøren skal uafhængigt af Tele Danmark varetage forholdet til egne slutkunder i enhver henseende, med mindre andet er udtrykkeligt aftalt mellem parterne. Operatøren har således det fulde ansvar overfor slutkunderne og skal varetage enhver form for henvendelse fra disse slutkunder, herunder om produktinformationer, betjening, fejlmodtagelse, tekniske forhold samt afregningsmæssige forhold.
...
14. Procedure for levering af ydelserne
.....
14.5. Fejlretningsprocedurer

Tele Danmark leverer rå kobber med "standard service" hvis ikke andet er aftalt. Dette indebærer, at Tele Danmark påbegynder eventuel fejlretning indenfor 12 arbejdstimer fra modtagelsen af fejlmeldingen, og fortsætter fejlretningen kontinuerligt indenfor normal arbejdstid, mandag til fredag fra kl. 7.30 til kl. 15.00.

Levering af rå kobber skal ske i henhold til det tilsvarende serviceniveau, som TDK overholder overfor egne slutkunder i forbindelse med oprettelse af f.eks. PSTN.

...
17.3. Tele Danmarks erstatningspligt
Generelt
Tele Danmark er erstatningspligtig overfor Operatøren efter dansk rets almindelige regler for tab som følge af Tele Danmarks handlinger eller undladelser, i det omfang dansk rets almindelige regler ikke er fraveget ved denne aftale, jf. navnlig nedenfor.

Ansvarsbegrænsninger
Tele Danmark er ikke ansvarlig for tab, der er opstået som følge af afbrydelser, forstyrrelser eller ændringer af Tele Danmarks offentlige telenet og tjenester i forbindelse med foranstaltninger, der skønnes nødvendige af tekniske, vedligeholdelsesmæssige og driftsmæssige årsager og/eller er pålagt af tilsynsmyndighederne, medmindre Tele Danmark har groft uagtsomt har forsømt at begrænse ulemperne herved.

Tele Danmark er ikke ansvarlig for indirekte tab, herunder i form af driftstab, tabt fortjeneste eller tab som følge af, at en aftale med tredjemand falder bort eller misligholdes.

Ansvar overfor tredjemand
Tele Danmark er ikke ansvarlig for tab, som påføres tredjemand, herunder Operatørens slutkunder.

Ansvarsmaksimering
Tele Danmarks ansvar i anledning af forhold, som Tele Danmark er ansvarlig for i henhold til denne aftale, skal i hvert tilfælde være maksimeret til kr. 100.000. Denne ansvarsmaksimering gælder dog ikke, såfremt TeleDanmark har udvist forsæt eller grov uagtsomhed.

18. Operatørens misligholdelse

18.1. Væsentlig misligholdelse
Følgende forhold anses blandt andet og altid for væsentlig misligholdelse fra Operatørens side:
·
Operatøren undlader at betale forfaldne beløb rettidigt og undlader at afhjælpe sådan misligholdelse inden 10 arbejdsdage efter, at Tele Danmark skriftligt ved påkrav har underrettet Operatøren om manglende betaling.
...
18.3. Ophævelse

Såfremt Operatøren væsentligt misligholder sine forpligtelser ifølge denne aftale og sådan misligholdelse ikke er bragt til ophør senest 10 arbejdsdage efter modtagelse af skriftligt påkrav herom, skal Tele Danmark være berettiget til med omgående virkning at ophæve denne aftale helt eller delvist.
...
22. Ligestilingsklausul

Tele Danmark vil give alle Operatører adgang til ydelserne omfattet af denne aftale på ikke-diskriminerende vilkår i overensstemmelse med den til enhver tid gældende lovgivning herom.
...
26. Aftalens opsigelse 26.1 Operatørens opsigelse

Opsigelse af denne aftale i sin helhed 

Denne aftale kan opsiges af Operatøren til udgangen af en måned med et skriftligt varsel på 6 måneder.

Opsigelse af Operatørens aftaler om individuelle rå kobbertrådpar. Hvis Operatørens slutkunde opsiger sin aftale om levering af teleydelser med Operatøren, er Operatøren berettiget til at opsige aftalen om det pågældende individuelle rå kobbertrådpar med et varsel på mindst 10 arbejdsdage. ("tilbagelevering efter brug")
...
29. Fortolkning

Overskrifterne til bestemmelserne i denne aftale er indsat alene af praktiske grunde. Ved fortolkning af aftalen skal der bortses fra disse overskrifter.
...
31. Ændring af aftalen

Hver part har ret til at kræve aftalen ændret, såfremt forudsætningerne for aftalen er væsentligt ændret eller der i øvrigt er rimelig grund hertil, herunder eksempelvis ved ændring af det underliggende lovgrundlag.

Genforhandling af aftalen skal starte senest 2 måneder efter kravets fremsættelse. I det første år efter indgåelsen af denne aftale forpligter parterne sig dog til senest 30 dage efter en anmodning fra den anden part at indlede forhandlinger vedrørende afklaring af et forhold, såfremt denne aftale skulle vise sig uklar eller utilstrækkelig om det pågældende forhold.

Aftalens vilkår gælder uændret, indtil ny, skriftlig aftale er underskrevet af begge parter, medmindre andet er skriftligt aftalt mellem disse.

Denne aftale skal under alle omstændigheder genforhandles senest 3 år fra ikrafttrædelsesdatoen.

Bilag til aftalen kan ændres ved den ene parts fremsendelse af to underskrevne eksemplarer af et udkast til et nyt bilag med tydelig angivelse af revisionsdatoen. Den anden part godkender herefter det ændrede bilag ved at returnere et eksemplar i underskrevet stand. Ændring som følge af ændrede listepriser, samt ændring af bilag 1 og 2 skal ikke godkendes, men alene tages til efterretning af Operatøren. Efter ændring af et bilag påføres det tidligere bilag en tydelig markering af at være erstattet af et nyt bilag.

...
32. Indsendelse og offentliggørelse

Parterne forpligter sig til at indsende denne aftale til Telestyrelsen. Tele Danmark forestår indsendelsen.

Af bilag 1 ­ produktspecifikation for rå kobber trådpar - til rå kobber-aftalen fremgår blandt andet :

"11 Fejlmelding af rå kobber
TDKs fejlretning af det rå kobber mellem centralens X-felt og NTP hos slutbrugeren er indeholdt i kvartalsydelsen for det rå kobber, medens fejlretningen af operatørens trunkkabel mellem X-felt og operatørens udstyr udføres efter regning.

Operatøren er altid fejlmelderen af det rå kobber inkl. trunkkabel, medens operatøren modtager og visiterer egne kunders fejlemelding før fejlmelding til TDK. 

Produktet "Rå kobber" er et standardprodukt med "Standard service", hvis andet ikke er aftalt.

11.1 Operatørens forpligtelser ved fejlmelding:
Operatøren fejlmelder til TDK på:
·
Internet www.tdk-service.dk ved anvendelse af fejlmeldingsblanket "rå kobber", og med angivelse af cirkulære 24 betegnelse /EN XXXXXX) for hvert enkelt fejlbehæftet korepar.
·
Fejlmeldenummer 80808049, kan anvendes ved behov for supplerende kontakt med TDK i forbindelse med fejlmeldingen.
....
11.4 Supplerende ydelser til produktet:
Operatøren kan tegne TDKs gældende serviceaftaler på produktet, jf. anneks F.

· Straksservice
· 3 timers service
· Døgnservice
Ydelserne afregnes efter TDKs gældende prisliste"

En blanket til bestilling af rå kobber fra slutbrugeradresse til trunk på central indgår som en del af bilag 1. Af denne fremgår blandt andet, at det under overskriften "serviceabonnement" er muligt at vælge mellem 3 timers service og døgnservice. En blanket til brug ved operatørfejlmelding af rå kobberforbindelse fra trunk til slutbrugeradresse indgår ligeledes som en del af bilag 1. Ved afkrydsning herpå oplyses om serviceformen: straksservice, 3 timers service eller døgnservice.

Af bilag 2 til Rå kobberaftalen fremgår blandt andet:

"Bilag 2: Supplerende ydelser tilbudt på kommercielle vilkår.

Ydelserne afregnes i henhold til Tele Danmarks gældende prisliste. Aktuelle priser fremgår af Bilag 5: Priser og gebyrer.

Indhold
· Overblik
· Standardservice
· 3-timers service
· Døgnservice
· Straksservice
· Vilkår
· Omfang
· Force majeure
· Betalingsbetingelser
· Opsigelse

Overblik
Der tilbydes følgende serviceprodukter rå kobber:
· Standardservice
· 3-timers service
· Døgnservice
· Straksservice (engangsydelse i forbindelse med bestilling af fejlretning inden for 3 timer i fejlsituationen)

Standardservice
Standardservice er inkluderet i abonnementsprisen for den pågældende forbindelse.

Fejlretningen påbegyndes senest 12 arbejdstimer efter, at fejlmeldingen er modtaget. Fejlretningen foregår på hverdage inden for normal arbejdstid i tidsrummet mandag til fredag kl. 08.00 ­ 15.30. Fejlretninger afbrydes ved arbejdstids ophør og genoptages næste arbejdsdag.

3-timers service
Fejlretningen påbegyndes senest 3 arbejdstimer efter, at fejlmeldingen er modtaget. Fejlretningen foregår på hverdage (mandag-fredag) i tidsrummet kl. 7.30-17.30 og lørdag mellem 7.30 og 14.00. Fejlretningen fortsætter, indtil fejlen er fundet og afhjulpet.

Døgnservice

Fejlretningen udføres døgnet rundt alle ugens dage og påbegyndes senest tre timer efter modtagelse af fejlmeldingen. Fejlretningen fortsætter, indtil fejlen er fundet og rettet.

Straksservice
Straksservice dækker kun den aktuelle fejlretningssituation og betales med en engangsydelse. Èngangsbetalingen afhænger af tidspunktet på døgnet og ugedagen. Der skelnes mellem Straksservice udført i tidsrummet mandag-fredag 7.30-17.30, lørdag 7.30-14.00 samt "øvrige tidsrum".

Fejlretningen påbegyndes senest 3 timer efter, at fejlmeldingen er modtaget. Fejlretningen foregår døgnet rundt alle ugens dage og fortsætter, indtil fejlen af afhjulpet.

Engangsydelse for Straksservice opkræves ikke, hvis der er andre kunder, som er berørt af samme fejl, og som bliver rettet samtidig.

Omfang
Serviceaftalen tegnes pr. rå kobber forbindelse fra centralens krydsfelt til NTP på slutbrugerens. Aftalen er bindende for kunden i ét år fra tegningstidspunktet.

Aftalen omfatter fejlretning i Tele Danmarks ledningsnet fra kundes adresse (TDK-NTP) til den tilhørende central.

Aftalen omfatter ikke terminaludstyr, der er tilsluttet efter nettermineringspunktet.

Hvis der tilkaldes en teletekniker til fejl, som ikke er dækket af serviceaftalen, har Tele Danmark ret til at opkræve et gebyr for uberettiget tilkald.

Forudsætningen for at fejlretning kan påbegyndes er, at Tele Danmarks personale kan få fornøden adgang til installationerne. Fejlretningen er påbegyndt, når teknikeren indfinder sig hos kunden eller meddeler kunden, at fejlretning er begyndt.
...
Opsigelse
Kunden kan opsige abonnementsaftalen med et varsel på mindst 10 arbejdsdage. Tele Danmark opgør parternes mellem-værende på tidspunktet for aftalens udløb og foretager refusion eller opkrævning af et eventuelt differencebeløb, forudsat at dette overstiger 25 kr."

Af bilag 4 ­ Priser og gebyrer - til aftalen om levering af rå kobber fremgår, at et teknikerbesøg på aftaletidspunktet kostede 300 kr. i startgebyr og derefter 300 kr. pr. påbegyndt time. 3 timers service kostede 80 kr. pr. kvartal, Døgnservice 120 kr. pr. kvartal og Straksservice 800 kr. på hverdage og 1.200 kr. i øvrige tidsrum.

Mellem en række operatører og TDC som ejer af det rå kobber og tillige operatør blev der forhandlet en brancheaftale om rå kobber. Denne aftale blev fremsendt til IT- og Telestyrelsen. Pkt. 6.4, 17.3 og 26.1 i parternes aftale genfindes i branche-aftalen.

Markedssituationen

Fra 2000 skete der en kraftig vækst i markedet for ADSL-forbindelser. IT- og Telestyrelsen henledte ved brev af 14. december 2001 Konkurrencestyrelsens opmærksomhed på, at der kunne foreligge en overtrædelse af konkurrenceloven i form af kryds-subsidiering/predatory pricing ved, at TDC fastsatte sine slutbrugerpriser ved salg af ADSL-forbindelser så lavt, at konkurrenterne presses ud af markedet. Henvendelsen vedrørte markedet for udbud af højhastigheds internetforbindelser (ADSL og kabel-modem) til slutbrugere (slutbrugermarkedet) og markedet for adgang til infrastruktur til højhastigheds internetforbindelser (en-
grosmarkedet). Af konkurrencerådets afgørelse af 29. januar 2003 fremgår det blandt andet, at Cybercitys markedsandel for ADSL fra 2000 til 2002 faldt fra 32 % til ca. 10 %, mens TDCs steg fra ca. 30 % til 79 %. TDCs markedsandel på kabelnettet udgjorde ca. 34 %. Den samlede vækst i ADSL fra ultimo 2000 til medio 2002 var på 803 %, og TDC opnåede en markedsandel på 72 % af nytegningerne.

Af Konkurrencerådets afgørelse fremgår videre:
...
"[] TDC har i situationer med stigende markedsandele foretaget unilaterale prisreduktioner, mens konkurrenterne har hævet deres priser på sammenlignelige produkter på trods af faldende markedsandele. Der er således ikke tale om, at TDC er blevet konkurreret ned i pris, men at TDC selv har sænket prisen til et niveau, hvor omkostningerne kun akkurat dækkes.

[] TDC´s incitament til at drive profitabiliteten for pågældende typer forbindelser i bund må være, at TDC hermed får en høj markedsandel, mens markedet er i vækst og samtidig reducerer konkurrenternes evne til at trænge ind på markedet, idet der ikke er margin til prisreduktioner i forhold til TDC´s pris.
...
[] Konkurrencestyrelsen bemærker dog, at en kombination af en meget aggressiv prispolitik for TDC´s side og generelle strukturelle vilkår, som giver TDC fordele i forhold til konkurrenterne, i praksis kan medføre, at konkurrenterne ikke vil kunne opnå omkostningsdækning hvis TDC´s priser skal mødes. Dette understreger, at absolut lige vilkår for TDC og konkurrenterne er strengt nødvendigt, såfremt markedet skal kunne forventes at fungere.

Sammenfattende konklusion

[] ADSL-forbindelser er højhastigheds internetforbindelser og er et marked i eksplosiv vækst. TDC har en dominerende stilling på markedet for højhastigheds internetforbindelser.

[] En analyse af TDC´s priser og omkostninger ved udbud af ADSL ved bit stream access indikerer, at TDC har forfulgt en aggressiv prisstrategi, der dog ikke har haft karakter af predatory pricing."

Cybercity og Tiscali indbragte Konkurrencerådets afgørelse for Konkurrenceankenævnet, der i kendelse af 2. marts 2004 fandt, at der ikke var tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte Konkurrencerådets afgørelse.

Hændelsesforløbet efter aftaleindgåelsen

Fra 3. august 2000, hvor aftalen om Rå Kobber og serviceaftalen trådte i kraft, og frem til foråret 2001 inkluderede Cybercity som del af sin standardydelse til både erhvervs- og privatkunder Døgnservice, som blev bestilt hos TDC som individuelle bestillinger til et givent slutbrugerabonnement. Slutbrugerne fik ikke i deres abonnementsvilkår stillet i udsigt, at de ville få en service svarende til Døgnservice, men modtog servicen som en "gratis" ydelse indeholdt i abonnementsprisen. TDC inkluderede i samme periode alene Standardservice i deres ADSL-abonnement.

For at nedbringe sine omkostninger besluttede Cybercity i marts 2001 at ændre serviceniveauet overfor samtlige kunder fra Døgnservice til Standardservice. Den 27. marts 2001 anmodede en medarbejder fra Cybercity derfor telefonisk TDC om konvertering af serviceydelserne. Vedhæftet en e-mail af 7. maj 2001 sendte Jesper Tidemann, Cybercity, til TDC et excelark med angivelse af de kunder, der skulle konverteres fra Døgnservice til Standardservice.

Med virkning fra den 7. maj 2001 omlagde Cybercity sin service i forhold til sine slutbrugere, således at det oplystes, at fejlret-ning ville ske i overensstemmelse med vilkårene for TDCs standardservice. Slutbrugeren kunne vælge som ekstra ydelse at be-
tale for udvidet service svarende til den, der hidtil havde været gratis. Cybercity valgte at lade denne ydelse være baseret på køb af Straksservice fra TDC. I en overgangsperiode efter 7. maj 2001 bestilte Cybercity dog fortsat 1191 stk. Døgnservice til kunder med udvidet service (Linjeservice).

TDC afviste imidlertid overfor Cybercity at foretage den ønskede konvertering under henvisning til, at serviceabonnementet først kunne opsiges efter udløbet af bindingsperioden på et år. I brev af 6. juni 2001 bad Cybercity for første gang skriftligt TDC om at foretage konvertering. I perioden frem til 14. februar 2002 korresponderede parterne om fortolkning af serviceaftalen. I samme periode konstaterede Cybercity i 12 tilfælde, at det var muligt at opgradere konkrete slutbrugeres aftaler om standardservice til døgnservice inden udløbet af den etårige bindingsperiode. I brev af 14. februar 2002 fastholdt TDC, at serviceaftalen var bindende i ét år, men at dette ikke var til hinder for, at TDC kulancemæssigt var berettiget til at opgradere konkrete slutbrugeres serviceniveau.

Cybercity indbragte herefter sagen for IT- og Telestyrelsen. Af brevet af 8. marts 2002 til IT- og Telestyrelsen fremgår blandt andet:

"Vedr.: Fortolkning af den mellem TDC Tele Danmark A/S og Cybercity A/S indgået serviceaftale under rå kobber aftalen.
...
TDC Tele Danmark og Cybercity indgik den 18. juli 2000 aftale om rå kobber med dertil hørende bilag [].

Som en integreret del af aftalen (aftalens bilag 2) blev parterne enige om en serviceaftale, der gav Cybercity mulig[hed] for at vælge mellem følgende serviceprodukter til rå kobber leveringerne:

· Standardservice
· 3-timers service
· Døgnservice
· Straksservice

Under henvisning til serviceaftalen anmodede Cybercity i marts 2001 om konvertering fra Døgnservice til Standardservice med den i aftalen anførte 10-dages frist. Anmodningen blev afvist af TDC Tele Danmark den 27. marts 2001, idet man fra TDC Tele Danmarks side henviste til en 1-årig bindingsperiode af det valgte serviceprodukt fra det individuelle tegningstidspunkt.

Idet TDC Tele Danmark i den efterfølgende periode telefonisk fastholdt ovennævnte fortolkning, redegjorde Cybercity ved brev af 6. juni 2001 (vedlægges som bilag 2) for Cybercitys forståelse af aftalen samt de forudsætninger den var indgået på. Bl.a. gjorde Cybercity gældende, at ud fra TDC Tele Danmarks fortolkning af aftalen ville Cybercity ligeledes i bindingsperioden være afskåret fra at konvertere til en dyrere service, selvom sådan konvertering ville være en økonomisk fordel for TDC Tele Danmark.
...
Henset til ovennævnte gennemgang er det Cybercitys vurdering, at TDC Tele Danmarks fortolkning af serviceaftalen ikke er i overensstemmelse med formuleringen heraf samt de forudsætninger aftalen er indgået på.

Forudsætningen for aftalens indgåelse og Cybercitys fortsatte fortolkning heraf er, at den 1-årige bindingsperiode vedrører serviceaftalen som helhed, men at Cybercity i perioden har ret til at konvertere mellem de respektive serviceprodukter med en frist på 10 dage.

Det har på intet tidspunkt været Cybercitys intention at være bundet af en 1-årig periode på de enkelte kundenumre.

Det er Cybercitys vurdering, at TDC Tele Danmarks fortolkning af aftalen ikke er korrekt. TDC Tele Danmarks fortolkning er baseret på økonomisk vinding, hvilket også bestyrkes af at TDC Tele Danmark kun er villig til at opgradere til dyrere serviceprodukter indenfor den omstridte 1-årige bindperiode.

Dertil skal bemærkes, at ud fra Cybercitys daværende kundegrundlag havde Cybercity en årlig omkostning under serviceaftalen på kr. 5.000.000,00 til TDC Tele Danmark.

Cybercity pålægges således en ekstraordinære omkostning, idet Cybercity ud fra et forretningsmæssigt synspunkt er forhindret i at lade slutkunderne konvertere mellem de respektive serviceprodukter indenfor ovennævnte periode.

Endvidere er det Cybercity vurdering, at Cybercity pålægges en bindingsperiode der er strid med gældende forbrugerretlige regler om bindingsperioder.

Som tidligere anført er det Cybercitys vurdering, at serviceaftalen er en integreret del af rå kobber aftalen, hvorfor nærværende problemstilling skal behandles i henhold til den gældende samtrafiklovgivning.
..."

I e-mail af 23. april 2002 opsagde Cybercity Døgnservice for kunder etableret efter den 17. marts 2001, hvor Cybercity trak den første liste over kunder, hvis døgnservicesabonnement blev anmodet omlagt til Standardservice i e-mail af 7. maj 2001.

Foranlediget af et møde afholdt den 8. april 2002 i IT- og Telestyrelsen præciserede Cybercity i et brev af 24. maj 2002 overfor IT- og Telestyrelsen sin klage og henviste særligt til de konkurrencemæssige aspekter forbundet med vilkåret om en 1-årig bindingsperiode og de omkostninger, TDCs fortolkning medførte for Cybercity.

IT- og Telestyrelsen anmodede herefter Konkurrencestyrelsen om bemærkninger til aftalen om rå kobber i relation til serviceaf-talens opsigelsesvilkår. Konkurrencestyrelsen anmodede i den anledning om TDCs bemærkninger til sagen, som fremkom i brev af 19. august 2002. Disse bemærkninger kommenterede Cybercity i brev af 9. september 2002.

Den 20. januar 2003 fremkom Konkurrencestyrelsen med en bindende udtalelse i sagen. Udtalelsen er gengivet i den afgørelse, IT- og Telestyrelsen traf den 27. januar 2003. Af denne afgørelse fremgår følgende:

"Afgørelse om vilkår om opsigelse af underliggende serviceaftale til rå kobber-
aftale af 20. juni 2000 mellem Cybercity A/S og TDC A/S


Med brev af 24. maj 2002 anmodede Cybercity A/S IT- og Telestyrelsen om at genoptage behandlingen af en tidligere indbragt og afhandlet klage, ved hvilken Cybercity A/S havde ønsket en vurdering af lovligheden af længden af en opsigelsesperiode i en underliggende serviceaftale til rå kobber-aftale af 20. juni 2000 mellem Cybercity A/S og TDC A/S, med primært henblik på en konkurrenceretlig prøvelse af sagen. 

Med brev af 13. juni 2002 videresendte IT- og Telestyrelsen Cybercitys klage til Konkurrencestyrelsen med anmodning om styrelsens stillingtagen til klagens indhold.

Sagens nærmere omstændigheder er som følger:

I Cybercitys brev af 24. maj 2002 til IT- og Telestyrelsen oplyste selskabet, at der i en underliggende serviceaftale til selskabets aftale med TDC om leje af rå kobber findes et aftalevilkår om en bindingsperiode på 12 måneder og herefter en opsigelsesfrist på 10 dage. Cybercity forstod oprindeligt parternes aftale således, at Cybercity var bundet af den overordnede aftale i 12 måneer efter dennes indgåelse den 20. juni 2000. Efterfølgende har TDC meddelt, at TDC fortolker aftalen således, at der er tale om en 12 måneders bindingsperiode for hver enkelt serviceaftale, der indgås for den enkelte abonnent.

Cybercity har videre anført, at da den maksimale bindingsperiode, som Cybercitys kunder kan pålægges, ifølge lovgivningen er 6 måneder, har Cybercity ikke fundet det rimeligt, at TDC fastholder en bindingsperiode på 12 måneder for serviceprodukter, der er tilknyttet Cybercitys kundeaftaler. Herved risikerer Cybercity i forbindelse med en kundes opsigelse at skulle betale for service for et givet kundeforhold i op til 6 måneder efter, at kundeforholdet er ophørt.

I brev af 19. august 2002 til IT- og Telestyrelsen oplyser TDC, at bindingsperioden på 12 måneder ikke bevirker, at Cybercity ubetinget er bundet af aftalen i samtlige 12 måneder, hvis et slutkundeforhold ophører forinden. TDC oplyser, at det af parternes aftale om rå kobber fremgår, dels at den overordnede aftale om rå kobber kan opsiges til udgangen af en måned med et skriftligt varsel på 6 måneder, og dels at Cybercity er berettiget til at opsige aftalen om et individuelt rå kobbertrådpar med et varsel på mindst 10 dage, såfremt Cybercitys slutkunde opsiger sin aftale om levering af teleydelser. I begge tilfælde
vil tilknyttede serviceaftaler bortfalde samtidig med hovedaftalernes ophør.

Konkurrencestyrelsen har i brev af 20. januar 2003 meddelt IT- og Telestyrelsen Konkurrencestyrelsens vurdering af sagens aspekter i form af en bindende udtalelse. Konkurrencestyrelsens bindende udtalelse er udformet som følger:

"IT- og Telestyrelsen oversendte med brev af 13. juni 2002 en klage fra Cybercity over praktiseringen af et aftalevilkår i virksomhedens aftale med TDC A/S om levering af rå kobber. IT- og Telestyrelsen anmodede ved oversendelsen Konkurrencestyrelsen om at tage stilling til, hvorvidt det påklagede forhold gav Konkurrencestyrelsen anledning til fornyede konkurrenceretlige overvejelser i forhold til den tidligere
afgivne udtalelses af 2. oktober 2000, j.nr. 2:800-658.

Ved levering af rå kobber er det muligt at indgå en serviceaftale hvorved TDC i tilknytning til en rå kobber forbindelse yder en særlig service udover den standardservice, der er indeholdt i aftalen om rå kobber.

Serviceaftalen løber et år, hvorefter den kan opsiges med 10 dages varsel. Så
fremt aftalen om leje af den individuelle rå kobberforbindelse opsiges før der er gået et år, vil serviceaftalen kunne bringes til ophør samtidig. Aftalen om leje af den individuelle rå kobberforbindelse kan opsiges med ti arbejdsdages varsel.

Ifølge bekendtgørelse om udbud af telenet og teletjenester [BEK nr. 786 af 19/9/2002] § 11, stk. 1, nr. 4, gælder det ved salg til privatkunder, at kunden kun kan bindes i maksimalt 6 måneder. Mens kunden kan opsige kontrakten med TDC efter et år, med mindre udbyderen ikke samtidig opsiger lejen af pågældende kobberforbindelse. Udbyderen risikerer således i op til et halvt år at skulle betale
TDC for en service, som kunden ikke efterspørger.

TDC køber og videresælger serviceaftaler på lige vilkår med konkurrenterne. For skellen mellem TDC og konkurrenterne består i, at TDC køber af sig selv og et eventuelt tab forbundet med at opsigelsesvarslet er kortere for kunden end for udbyderen vil derfor udlignes af en tilsvarende gevinst et andet sted i selskabet.

For TDC koncernen som et hele er opsigelsesvarslet derfor uden praktisk betydning, når der sælges ydelser internt. Dette bevirker, at TDC koncernen, i mod
sætning til konkurrenterne, ikke oplever en risiko for tab som følge af, at kunden opsiger serviceaftalen inden 12 måneder.

Hermed oplever konkurrenterne en ekstra omkostning i forhold til TDC i de tilfæl
de, hvor en slutbruger opsiger serviceabonnementet, før der er gået 12 måneder, men fortsat efterspørger ydelsen leveret rå kobber.

Misforholdet mellem bindingsperioderne for kunden og dennes udbyder betyder således, at TDC og konkurrenterne oplever ulige vilkår for ydelser af samme vær
di, hvilket strider imod konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 4 [Forholdet kan ligeledes stride mod konkur-rencelovens § 11, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 3, som forbyder dominerende virksomheder at benytte ulige vilkår for ydelser af samme værdi 
overfor handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen], såfremt TDC selv udbyder produkter baseret på pågældende aftale til privatkunder.

Det er således Konkurrencestyrelsens vurdering, at det af CyberCity påklagede vilkår strider imod konkurrenceloven, i det omfang forholdet forhindrer CyberCity i at udbyde produkter på lige vilkår med TDC og i overensstemmelse med telelovgivningens regler om bindingsperioder. Dette forhold vil kunne bringes til ophør ved at sikre, at bindingsperioden ved TDC´s salg af serviceaftaler til CyberCity ilke overstiger den i lovgivningen fastsatte maksimale bindingsperiode på seks måneder ved salg af pågældende ydelse til slutbrugerne."

I overensstemmelse med Konkurrencestyrelsens bindende udtalelse af 20. januar 2003 og i medfør af § 75, stk. 1, jf. stk. 4, i lov nr. 418 af 31. maj 2000 om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet træffer IT- og Telestyrelsen hermed følgende

AFGØRELSE:
Vilkåret om en bindingsperiode på 1 år i den underliggende serviceaftale til aftalen om rå kobber af 18. juli 2000 mellem TDC A/S og Cybercity A/S strider mod reglerne i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 4, i det omfang forholdet forhindrer Cybercity A/S i at udbyde produkter på lige vilkår med TDC A/S og i overensstemmelse med telelovgivningens regler om bindingsperioder.

TDC A/S skal senest den 7. februar 2003 meddele IT- og Telestyrelsen, hvorledes selskabet agter at bringe det omhandlede forhold i overensstemmelse med gældende lovgivning.
..."

I brev af 29. juni 2003 til IT- og Telestyrelsen gjorde Cybercity gældende, at afgørelsen var truffet på et mangelfuldt grundlag, hvorfor man anmodede om, at der blev iværksat en undersøgelse af TDCs praktisering af bindingsperiode.

I brev af 7. februar 2003 fremsatte TDC ligeledes bemærkninger til såvel det faktiske som retlige grundlag, afgørelsen var truffet på, men meddelte samtidigt IT- og Telestyrelsen, at TDC ville ændre den eksisterende bindingsperiode til 6 måneder. Ved brev af 11. februar 2003 meddelte IT- og Telestyrelsen, at styrelsen herefter anså sagen for afsluttet

Den 22. september 2003 lancerede TDC et nyt servicekoncept, hvorefter Døgnservice blev erstattet af en serviceydelse benævnt "Alle dage (mandag-søndag) 00-24". I brev af 29. december 2003 udsendte TDC en uddybende orientering om TDCs servicekoncept. Af denne orientering fremgår blandt andet, at for alle services er der en bindingsperiode på et halvt år.

Dokumentation for TDCs praktisering af bindingsperiode overfor egne slutbrugere

I ovennævnte brev af 29. januar 2003 anmodede Cybercity IT- og Telestyrelsen om at undersøge, hvorvidt TDC udbød et eller flere af de i serviceaftalen anførte produkter til private slutbrugere med en 6 måneders bindingsperiode, idet Cybercity havde kendskab til, at det forholdt sig sådan. Som dokumentation herfor var vedlagt kopi af ordrebekræftelse på bestilling af døgnservice af 18. december 2002, uddrag af abonnementsbetingelser og kopi af bestillingsblanket fra TDC A/S´ hjemmeside.

Disse dokumenter er ligeledes fremlagt under denne sag. Af uddraget fra TDCs hjemmeside, som er udskrevet den 29. januar 2003, fremgår blandt andet:

"15. TDC Tele Danmarks misligholdelse
15. A Fejlafhjælpning
TDC Tele Danmark afhjælper fejl [i] egne anlæg og installationer hurtigst muligt. Fejlafhjælpning sker i almindelighed inden for normal arbejdstid (mandag - fredag fra kl. 08.00 til kl. 16.00) Der kan herudover tegnes abonnement på udvidet service.
...
17. Opsigelse og uopsigelighedsperiode
Abonnementsaftalen er uopsigelig i 6 måneder fra aftaleindgåelsen. Kunden kan med et varsel på mindst 1 måned opsige abonnementsaftalen til udgangen af uopsigelighedsperioden. Kunden kan endvidere ­ mod betaling af et gebyr - opsige aftalen med et varsel på mindst 1 måned, inden der er gået 6 måneder fra aftaleindgåelsen."

Videre er fremlagt et uddrag af TDC´ interne beskrivelse af serviceformer (sagens bilag A). Af dette materiale fremgår blandt andet:

"Produktbeskrivelse
Der tilbydes følgende serviceprodukter til Telefoni, PSTN:

Standardservice
3-timers service
Døgnservice
Straksservice []

Korttidsabonnement på 3-timers og Døgnservice i forbindelse med korttidsabonnement på nettjenesten
...
Omfang

Serviceaftalen tegnes pr. forbindelse til kundens adresse. For faste kredsløb gælder, at der skal tegnes en serviceaftale for hvert af kredsløbets endepunkter (nettermineringspunkt). For multipunktnet skal der tegnes en serviceaftale for centeradressen og mindst ét kredsløbsendepunkt.

Aftalen er bindende for kunden i ét år fra tegningstidspunktet.

Opsigelse
Fra kundens side kan en abonnementsaftale om udvidet service tidligst opsiges efter et år fra tegningstidspunktet. Opsigelse af serviceaftalen følger i øvrigt for begge parter opsigelsesreglerne i abonnementsaftalen for den pågældende tilslutning. Opsigelse af abonnement på tilslutningen omfatter samtidig opsigelse af serviceaftalen."

Af en udateret brochure, som er udgivet inden navneændringen fra Tele Danmark til TDC, som fandt sted i 2001, fremgår blandt andet:

"Ekstra tryghed til dem, der er særligt afhængige af telefonen
...
Døgnservice
...
3-timers Service
...
Et abonnement er bindende i ét år fra tegningstidspunktet og gælder fra modtagelse af bekræftelsen."

Af www.td.dk har følgende fremgået frem til 2003:

"Net Fastnet Serviceformer Standard service
Omfang
Serviceaftalen tegnes pr. forbindelse til kundens adresse. For Faste Kredsløb gælder, at der skal tegnes en serviceaftale for hvert af kredsløbets endepunkter (NetTermineringsPunkt). For multipunktnet skal der tegnes en serviceaftale for centeradressen og
mindst ét kredsløbsendepunkt.

Aftalen er bindende for kunder i ét år fra tegningstidspunktet.

Net ISDN2/ISDN2prof Serviceformer Standard service
Omfang
Serviceaftalen tegnes pr. forbindelse til kundens adresse. For Faste Kredsløb gælder, at der skal tegnes en serviceaftale for hver af kredsløbets endepunkter (NetTermineringsPunkt). For multipunktnet skal der tegnes en serviceaftale for centeradressen og
mindst ét kredsløbsendepunkt.

Aftalen er bindende for kunder i ét år fra tegningstidspunktet."

Cybercity testede endvidere TDCs praktisering af bindingsperiode for slutbrugeren og lod i den forbindelse en mor til en medar-bejder hos Cybercity bestille et telefonabonnement med Døgnservice. I brev af 18. december 2002 sendte TDC en ordrebe-kræftelse på "telefon 47 51 07 76" med virkning fra den 18. december 2002. Abonnenten opsagde den 7. februar 2003 Døgnserviceabonnementet. Samme dag bekræftede TDC skriftligt nedtagning af Døgnservice med virkning fra den 3. marts 2003.

Tabsopgørelse
Privatkunder
Cybercity har fremlagt en tabsopgørelse vedrørende selskabets privatkunder baseret på en forudsætning om, at en lovlig bindingsperiode var 6 måneder. Opgørelsen er for 62 % baseret på data genereret af TDCs elektroniske faktureringssystem EDI. For de kunder, hvor der ikke har været muligt at fremskaffe EDI-data, har Cybercity i sin opgørelse opereret med formodninger om etableringsdatoer. På den baggrund er man nået frem til et tab på 1.569.964 kr. I opgørelsen er ikke medregnet et opsig-elsesvarsel på 10 dage.

Cybercitys revisor Klaus Honore, Deloitte, er i brev af 13. maj 2004 fremkommet med en erklæring om opgørelsen. Af erklæringen fremgår blandt andet:

"Erklæring om faktiske resultater
Til ledelsen i Cybercity A/S
Vi har udført de arbejdshandlinger, som blev aftalt med Dem, og som er angivet nedenfor vedrørende den af Dem udarbejdede opgørelse over for meget betalt abonnement på Døgnservice-ydelser erhvervet fra TDC (herefter tabgsopgørelsen) udvisende et tilgodehavende hos TDC på 1.569.965 kr. Vort arbejde er udført i overensstemmelse med den danske revisionsstandard om aftalte arbejdshandlinger. Arbejdshandlingerne er udelukkende udført for at hjælpe Dem til at vurdere pålideligheden af tabsopgørelsen og er opsummeret som følger:

1. Vi har gennemlæst serviceaftalen af 20.06.2000 til den mellem CyberCity A/S og TDC A/S indgåede aftale om leje af rå-kobber samt IT- og Telestyrelsens afgørelse af den 27.01.2003.
2. Vi har vurderet, hvorvidt principperne ­ der er anvendt i forbindelse med opgørelsen af tabet ­ er i overensstemmelse med føromtalte aftale og afgørelse.
3. Vi har efterregnet beregningerne i tabsopgørelsen.
4. Vi har for en stikprøve på 100 tilfældigt udvalgte kunder efterprøvet den underliggende dokumentation for den i tabsopgørelsen anførte etableringsdato i form af enten modtaget ordrebekræftelse eller første fakturaopkrævning fra TDC.

Vi har fundet følgende forhold:

a) Med hensyn til punkt 1 har vi intet at bemærke.
b) Med hensyn til punkt 2 fandt vi, at:
i. Der er i tabsopgørelsen kun er medtaget privatkunder, ligesom kunder, der er flyttet i perioden eller kunder, der har haft mere end 1 teknikerforespørgsel, er udeladt af opgørelsen af hensyn til korrekt opgørelse af etableringstidspunkt. Tabsopgørelsen omfatter således 8.645 kunder.

ii. Det er ved tabsopgørelsen forudsat, at der skal betales døgnserviceabonnement 180 dage efter etablering og maksimalt 180 dage efter opsigelse af abonnement, hvilket er i overensstemmelse med den nævnte 6 måneders maksimale bindingsperiode i IT- og Telestyrelsen afgørelse af 27.01.2003.

iii. Det er forudsat, at TDC kun har faktureret frem til opsigelsesdagen, og at der er faktureret 360 dage efter etableringsdatoen. Denne forudsætning er nødvendig, idet elektroniske fakturadata kun forefindes for 4.643 af de 8.545 kunder, der er omfattet af tabsopgørelsen, hvorfor de faktiske betalingsperioder kun findes for disses vedkommende. Vores beregninger viser, at tabet ville være 29.095 kr. større, hvis tabet på de 4.643 kunder var beregnet på baggrund af ovennævnte forudsætning frem for de faktiske betalingsperioder. Dermed er det sandsynligt, at tabet på de resterende 4.002 kunder, hvor fakturadata ikke forefindes elektronisk er overvurderet med 25.078 kr.

c) Med hensyn til punkt 3 fandt vi, at tabsopgørelsens beregninger er korrekt foretaget på baggrund af de anvendte forudsætninger.
d) Med hensyn til punkt 4 kan vi konkludere, at den underliggende dokumentation ikke kunne findes i 8 ud af de 100 udvalgte stikprøver, hvorfor vi ikke kan udtale os om den anvendte etableringsdato i disse tilfælde. Af de resterende 92 kunder var der 4 tilfælde, hvor ordrebekræftelsen var dateret anderledes end den på tabsopgørelsen anførte etableringsdato. Forskellene, der kan opstå, når der sker ændringer i en fastsat leveringsdato, bevirker, at tabet på de fire kunder samlet set er overvurderet med 47 kr. Dermed er det sandsynligt, at tabet på den resterende population er overvurderet med 4.385 kr.

Vores erklæring er udelukkende udarbejdet med det formål, der er nævnt i denne erklærings første afsnit og de udførte arbejdshandlinger udgør således hverken en revision eller et review og giver derfor ikke nogen revisionsmæssig sikkerhed.
..."

Erhvervskunder
En opgørelse baseret på samme opgørelsesprincipper som opgørelsen for Cybercitys privatkunder med en forudsat gyldig bindingsperiode på 6 måneder er lavet for selskabets erhvervskunders. Ifølge denne opgøres tabet til 666.913 kr.

Derudover har Cybercity fremlagt to tabsopgørelser for henholdsvis privat- og erhvervskunder, hvor der forudsættes, at der ingen bindingsperiode er, men alene et opsigelsesvarsel på 10 dage. Opgørelsen på privatkunder har en total på 2.192.105 kr. , mens totalen for erhvervskunder er 907.411 kr., svarende til i alt 3.099.516 kr.

TDC har som dokumentation for, at Cybercity efter den 7. maj 2001 har accepteret en bindingsperiode på et år fremlagt eksempler på puljebestillinger med Døgnservice. Af en sammenfattende opgørelse fremlagt af Cybercity fremgår, at det drejer sig om i alt 20 privat- og 855 erhvervskunder.

Som dokumentation for fejl i Cybercitys opgørelse af etableringsdato i forhold til beregning af bindingsperioden har TDC fremlagt udskrifter fra TDCs interne system, hvoraf fremgår, at TDC har registreret en betalingsdag og dermed en etableringsdato, der ligger forud for teknikerens besøg hos slutkunden, og som Cybercity har valgt som etableringsdato.

Udskrifter fra TDCs interne system viser endvidere, at Cybercity i 32 tilfælde har medtaget betaling af Døgnserviceabonnement, hvor Cybercitys betaling er ophørt op til 365 dage forinden.

TDC har endvidere fremlagt en udskrift fra TDCs ordresystem, hvoraf det fremgår, at TDC i 4 tilfælde har leveret Døgnservice i opsigelsesperioden eller efter udløbet af den periode, Cybercity har betalt Døgnservice for.

Cybercitys rentepåstand

I brev af 9. september 2003 fremsatte Cybercity krav om erstatning i anledning af det efter Cybercitys opfattelse retsstridige vilkår om 1-årig bindingsperiode. Kravet blev foreløbigt opgjort til 1.599.058 kr. Dette erstatningskrav blev afvist af TDC i brev af 26. september 2003.

Forklaringer

Jesper Hansen har forklaret, at han er direktør for strategiske projekter og regulatoriske forhold hos Cybercity. Han har været ansat i Cybercity siden 1. maj 2000.

Der blev givet adgang til det rå kobber af TDC i forsommeren 1999, og Cybercity etablerede de første kundeforhold i november. Cybercity valgte fra begyndelsen at abonnere på Døgnservice, da der var tale om et nyt forretningsområde. De var således usikre på ADSL-forbindelserne og ikke overbeviste om, at Standardservice var tilstrækkeligt ved nedbrud. De havde endvidere ingen konkurrenter at sammenligne sig med, da Cybercity var en af de første aktører på markedet.

Udover Cybercity var Mobilix, Orange og Tiscali til stede på markedet.

TDC kom med i sommeren 2000, hvilket fik stor betydning for markedets udvikling. TDC fik hurtigt en større markedsandel end Cybercity, idet TDC havde en naturlig fordel ved at have almindelige telefonikunder. Endvidere mere end halverede TDC prisen, hvilket havde stor indvirkning på Cybercitys virksomhed. Cybercitys muligheder for at imødekomme priskonkurrencen var begrænsede og bestod i enten at sænke servicen eller at spare på omkostninger til markedsføringen. TDCs aggressive prispoli-tik kom som en overraskelse. Prisen er meget vigtig for kunderne, og Cybercity kunne derfor ikke ligge meget højere end TDC.

Cybercity begyndte at fokusere på erhvervskunder og såkaldte arpu-kunder (average return per user), som er kunder, der vil betale en høj ydelse for stor båndbredde, og opgav de lavere båndbredder. Der er store oprettelsesomkostninger forbundet med nye kunder, og overskud kommer derfor først efter 3-5 år.

Bindingsperioden på 12 måneder påvirkede dem i vidt omfang. De mistede på den måde penge, som skulle have været brugt til markedsføring til at skaffe nye kunder. I foråret 2001 opsagde de stort set alle døgnserviceabonnementerne for at forbedre løn-somheden. De havde på dette tidspunkt oplysninger om behovet for service og kunne endvidere se, hvad konkurrenterne tilbød. De bestilte herefter kun Døgnservice hos TDC til dem, der bestilte "Servicepack" hos Cybercity. Cybercity fandt efterfølgende ud af, at en mere rentabel måde var Straksservice, hvorefter de implementerede dette og ophørte med Døgnservice.

TDC har dem bekendt ikke praktiseret en 12 måneders bindingsperiode overfor egne slutbrugere. De nedsatte en gruppe hos Cybercity, der skulle undersøge TDCs håndhævelse af bindingsperiode. De fandt ud af, at en slutbruger uden problemer kunne opgradere Standardservice til Døgnservice. De konstaterede endvidere, at en slutbruger inden for 2 måneder kunne bestille og afbestille Døgnservice. Gruppen fandt ikke eksempler på, at TDC håndhævede bindingsperioden over for sine slutkunder.

Før han blev ansat i Cybercity, arbejdede han i 5-6 år hos TDC, senest som account manager i TDC Branchesalg. Branchesalg beskæftiger sig med engrossalg. Han var ikke med til udarbejdelsen af standardaftaler i Branchesalg, da dette arbejde blev udført af juristerne. Som account manager skulle han imidlertid med udgangspunkt i standardaftalerne varetage kontakten til de konkurrerende operatører, og han var derfor relativt velorienteret om aftalernes indhold.

Han var med til at forhandle aftalen for Cybercity, og han var opmærksom på, at serviceaftalen var på kommercielle vilkår, hvilket betød, at man i princippet kunne forhandle vilkårene med TDC. I praksis var der imidlertid ikke tale om kommercielle vilkår, da der kun var en leverandør af ydelserne. Han var bekendt med begreberne bindingsperiode og opsigelsesvarsel. Da han skrev under på Rå kobber-aftalen, vidste han ikke, at der var en 12 måneders bindingsperiode. Hvis han havde været bekendt med dette, ville han have forsøgt at forhandle vilkåret ud.

Bjørn Gehlert har forklaret, at han siden 1. november 2003 har været ansat hos Cybercity. Cybercity bad om at få EDI-data på alle kunderne, og han ved ikke, hvorfor TDC ikke kunne levere EDI-data på mere en 62 %. Hvor der ikke har foreligget EDI-data, har Cybercity i deres eget system fundet oprettelses- og nedtagelsesdatoer. De har ikke gennemgået alle fakturaer, da det ville have været for stor en opgave. Oprettelsesdatoen er tidligst registreret som det tidspunkt, hvor teknikeren har besøgt Cybercitys kunde. Hvis der er registreret flere teknikertider på samme kundenummer, så har de frafaldet kravet, fordi der har
været tvivl om den korrekte dato.

Opsigelserne af 23. april 2002 skete for at rydde op i de kunder, hvis abonnement ikke var blevet opsagt den 7. maj 2001. Derudover opsagde Cybercity Døgnserviceabonnementer bestilt efter den 7. maj 2001 for kunder, der var afhængige af udvidet service, efter at de havde konstateret, at Straksservice virkede tilfredsstillende. Cybercity har ikke benyttet sig af Døgnservice på opsagte abonnementer.

Klaus Honore har forklaret, at han har været revisor for Cybercity fra årsskiftet 1999/2000 til 2005. Tabsopgørelsen er efterreg-net ved at teste de principper, der er anvendt ved opgørelsen af etableringsdage og beregningen af beløb. Opgaven var at vurdere pålideligheden af opgørelsen. Stikprøven er udtaget på 100 tilfældigt valgte kunder, hvor de har ladet de største beløb tælle mest. Det er en sædvanlig metode. De har set de fysiske grundbilag på de udtagne stikprøver og set, om det passede med opgørelsen. Konklusionen er, at det er en "forsigtig" opgørelse.

Søren Balling har forklaret, at han produktchef i TDC Totalløsninger, det tidligere Branchesalg. Branchesalg tog sig af engros-salget, det vil sige salget til de øvrige operatører, og solgte samtrafikprodukter som rå kobber. I 2001 bestod engrosmarkedet af Telia, Mobilix, Tele2 og Sonofon. Et samtrafikprodukt er et produkt, der giver adgang til ydelser i TDCs netværk, og som TDC på baggrund af telelovgivningen er forpligtet til at sælge til de andre operatører.

Brancheaftalen fra 1999 om rå kobber er indgået mellem et antal operatører på markedet på baggrund af de rammer, som blev fastlagt af Teleindustriens samtrafikgruppe. Forud for aftalen var gået reelle forhandlinger, hvori han deltog. Brancheaftalen benyttes som grundlag for de enkelte aftaler om leje af rå kobber. Rå kobber bruges også ved levering af ISDN. ISDN er en færdig tjeneste, som sælges til slutbrugeren, hvorimod rå kobber er et engrosprodukt. Det beror på Cybercitys valg, at man bruger det rå kobber til ADSL. Cybercity kunne bruge det rå kobber til noget andet, fx almindelig telefoni. Rå kobber-aftalen
med Cybercity fra 2000 indeholder ikke oplysninger om, at det rå kobber skal bruges til ADSL. Han deltog ikke i forhandlingerne med Cybercity. Serviceaftalerne er ikke samtrafikydelser, men ydelser, der udbydes på kommercielle vilkår.

Den "kunde", der omtales i serviceaftalen er Cybercity, da TDC ikke har noget forhold til Cybercitys kunder, men kun til operatøren. Bilag A ligner en intern beskrivelse af TDCs forskellige serviceformer. Han kender ikke bilaget, men kan genkende betegnelserne. Det kan omhandle abonnementsvilkår. Serviceaftalen er blevet til på baggrund af en intern produktbeskrivelse fra TDC. I serviceaftalens afsnit om "omfang" er den kunde, som teknikeren skal indfinde sig hos, slutbrugeren. Senere i sætningen er den "kunde", som meddelelse om fejlretningens påbegyndelse skal ske til, imidlertid operatøren. Han ved ikke, hvorfor der er forskel mellem formuleringerne i serviceaftalen og bilag A. Den "abonnementsaftale", der omtales i serviceaftal-ens afsnit om opsigelse, er serviceaftalen. Kunden er i den sammenhæng operatøren. Han ved ikke, hvorfor minimumsdiffe-rencebeløbet på 25 kr. er indsat. Han ved ikke, om det er muligt at skifte mellem forskellige serviceniveauer. Standardservice er en iboende del af rå kobber produktet. De øvrige serviceformer fandtes i TDC, som et tilbud til deres kunder, og blev tilbudt en gros kunderne.

Straksservice er ikke en abonnementsydelse, men en engangsydelse man køber, når der opstår en fejl. En bindingsperiode har derfor ingen relevans ved denne service. En bindingsperiode har kun relevans, når man tegner et abonnement. Bindingsperioden på et år er begrundet i, at TDCs udvidede serviceforpligtelse forudsætter etablering og opretholdelse af et beredskab hos TDC. Så længe Døgnservice er registreret i TDCs kundeordresystem, vil der blive udført Døgnservice, når TDC modtager en fejlmelding.

Kristian Olaf Plet Freieslebens har forklaret, at han arbejder i Indenlandsk Afdeling i TDC. TDC sendte fra januar 2001 en elektronisk kopi af fakturaen sammen med papirfakturaen, som var det juridisk gældende dokument, til Cybercity. I 2005 overgik Cybercity til kun at modtage fakturaer elektronisk. Den "kunde", der er registreret i TDCs interne kundeordresystem, er Cybercity, da TDC ikke har noget kundeforhold til slutbrugeren. Han ved ikke, hvorfor der kun kunne fremskaffes EDI-oplysninger på 62 % af abonnementerne.

Mogens Jallberg har forklaret, at han er afdelingschef i TDC Erhverv. På privatmarkedet for ADSL begyndte man at få mulighed for at abonnere på Døgnservice i sidste halvdel af 2003. På erhvervsmarkedet har det været en mulighed siden 2000. I foråret 2000 var han som produktchef ansvarlig for lanceringen af bredbånd til erhvervsmarkedet. TDC har haft samme udbud af service på ISDN og PSTN. Han kender ikke bilag A direkte. Bilaget er en del af en ældre intern produktbeskrivelsesmappe, som TDC anvendte, før intranettet blev introduceret. De fik intranet i 1998, men begyndte først at afskaffe mapperne omkring 2000.
De faste kredsløb, der omtales i bilaget, er kobber, man trækker mellem to punkter, typisk med datakommunikation. TDC har højst solgt ét fast kredsløb til en privat. Salg af Døgnserviceabonnementer er meget beskedent på telefoniydelser, blandt andet på grund af prisen. Døgnservice har derfor aldrig fyldt ret meget, heller ikke på dataforbindelser. Højst 1 % af kunderne på bredbåndserhvervsmarkedet har Døgnservice, og det har aldrig været noget, private har gjort brug af. De udbød bredbånd på privatmarkedet fra midten af 1999, menTDC tilbød ikke døgnservice på privatmarkedet før 2003. På erhvervsmarkedet var det en tilkøbsmulighed fra begyndelsen. Privatmarkedet fik standardservice. Døgnservice var tilgængeligt på ISDN, men det var ikke noget de markedsførte. Hvis kunden imidlertid spurgte, kunne han få det.

En bindingsperiode er en aftale om uopsigelighed med kunden for at dække etableringsomkostningerne ved ordningen. Bindingsperioden håndhæves normalt, men han kan ikke afvise, at det er smuttet en gang imellem. Det fremlagte eksempel på manglende håndhævelse ligner en fejl. I 2000 havde de en 1-årig bindingsperiode på Døgnservice på erhvervsmarkedet. Denne bindingsperiode er stadig gældende. Vilkåret fremgår typisk ikke af den enkelte kontrakt med kunden, men fremgår som en henvisning til TDCs almindelige betingelser.

Parternes argumenter

Cybercity har anført, at vilkåret om 1-årig bindingsperiode kan tilsidesættes på grundlag af aftalefortolkning, på et konkurrence-retligt grundlag og på et teleretligt grundlag. Sagen er principiel, da det er første gang domstolene får lejlighed til at håndhæve det teleretlige værn.

Aftaleretligt
Det følger af en umiddelbar sproglig fortolkning af aftalen, at konvertering mellem de serviceniveauer, som TDC udbyder, kan ske med et varsel på 10 dage. Der kan derimod ikke indfortolkes et vilkår om en 1-årig bindingsperiode. Serviceaftalen er udformet på baggrund af bilag A, der benævnes Serviceformer. I dette materiale fremgår i afsnittet om opsigelse, at en abonnementsaftale tidligst kan opsiges efter et år. En tilsvarende bestemmelse fremgår ikke af afsnittet om opsigelse i parternes serviceaftale. TDC må derfor have haft en hensigt med at udelade dette element i serviceaftalens afsnit om opsigelse, nemlig at der ikke skulle gælde en bindingsperiode. Sætningen om bindingsperiode i serviceaftalen under overskriften "omfang" står helt frigjort, og der er ikke noget nyt afsnit. Vilkåret er således skjult i en helt anden kontekst. Sammenholdt med, at vilkåret ikke står under afsnittet om opsigelse, må det være en fejl, at det er medtaget.

Det er tankevækkende, at begrebet "kunden" som forklaret af Søren Balling har to forskellige betydninger, endog i samme sætning. Der er således voldsomt rod i begreberne, hvilket TDC ikke bør kunne drage fordel af.

Formålet med aftalen må være, at TDC ikke binder operatøren i en længere periode, end man kan binde en slutbruger. TDC kan derfor ikke have haft til hensigt at binde operatøren i et år. Jesper Hansen, der har en fortid som account manager hos TDC, havde ifølge sin forklaring heller ikke forstået TDCs hensigt. Døgnservice var endvidere ifølge Mogens Jallbergs forklaring ikke tilgængelig for private på tidspunktet, hvor aftalen blev indgået,

Det er endvidere svært at forstå TDCs behov for en bindingsperiode. Det må lægges til grund, at bindingsperioden ikke fik indflydelse på TDCs beredskab, som hverken blev større eller mindre af, at der kom et marginalt antal kunder fra eller til. Straksservice, som ikke krævede tegning af et abonnement, kunne således anvendes af alle. TDC havde selv påtaget sig risikoen for, at en operatør opsagde alle aftaler med 6 måneders varsel. Vilkåret er derfor kun medtaget for, at TDC kan øge sin indtjening.

Når en aftale indeholder særligt byrdefulde vilkår, skal vilkåret fremhæves for at kunne anses for vedtaget. Serviceaftalen er ikke noget agreed document, der har været forhandlet mellem parterne, men indeholder vilkår, der er overført fra et internt dokument hos TDC. Cybercity har endvidere ikke været part i brancheaftalen. Det er TDC, der har udfærdiget serviceaftalen og dermed har været nærmest til at sikre sig en klar formulering. Det lå uden for Cybercitys forventninger, at der var en bindings-periode. Koncipistreglen fører således til, at Cybercitys fortolkning af aftalen må lægges til grund. TDCs egen praksis vedrørende konvertering mellem serviceniveauer viser endvidere, at der ikke gælder en bindingsperiode. På dette grundlag kan der ikke i serviceaftalen indfortolkes en bindingsperiode på 1 år.

Konkurrenceretligt
TDC har haft en dominerende stilling både på engros-markedet og på detailmarkedet for højhastighedsforbindelser, hvilket fremgår af Konkurrencerådets afgørelse af 29. januar 2003.

Da Cybercity begyndte at sælge ADSL-produkter, tilrettelagde selskabet sin forretningsmodel således, at der til alle kunder blev bestilt Døgnservice. Cybercity forpligtede sig dog ikke overfor slutkunderne til at levere et serviceniveau svarende til Døgnservice. På denne måde sikrede Cybercity sig frihed til at operere på markedet. TDC gik ind på markedet, da andre operatører havde afprøvet det. Cybercity konstaterede, at TDC kun tilbød sine kunder Døgnservice mod betaling af en ekstra ydelse. På grund af den voldsomme konkurrence fra TDC, der på grund af denne differentiering kunne tilbyde lavere priser, var Cybercity nødt til
at anlægge samme prispolitik og opsagde derfor samtlige Døgnserviceabonnementer den 7. maj 2001. Herefter fik slutbrugerne kun Døgnservice, hvis de betalte særskilt for det. Da Cybercity ikke længere efterspurgte Døgnservice, pressede TDC imidlertid Cybercity til at aftage ydelsen og dermed til en markedsføring, som ikke var mulig. Som forklaret af Jesper Hansen kunne Cybercity alene regulere på service og markedsføring. Ved sin adfærd har TDC således blokeret for, at Cybercity kunne regulere på servicen og dermed udbyde på samme vilkår. Cybercity har derfor måttet reducere markedsføringen, hvorved selskabet har
mistet kunder til TDC.

Et vilkår om bindingsperiode, der ligger ud over den bindingsperiode, TDC selv har praktiseret, er ifølge IT- og Telestyrelsens afgørelse af 27. januar 2003 i strid med konkurrencelovens § 6. Det må i den forbindelse antages, at TDC har handlet i strid med konkurrenceloven og teleloven ved at aftale en bindingsperiode på et år, selvom Cybercity efter udbudsbekendtgørelse kun kunne binde sine privatkunder i maksimalt 6 måneder. Da service er en iboende del af rå kobberproduktet, er aftalen om serviceabonnement omfattet af reglerne i udbudsbekendtgørelse om maksimal bindingsperiode.

IT- og Telestyrelsens afgørelse blev ikke påklaget af TDC, og TDC har derfor accepteret den, hvilket også fremgår af den omstændighed, at TDC efterfølgende valgte at ændre sine vilkår, således at bindingsperioden blev nedsat til 6 måneder.

Da vilkåret indebærer en ulovlig adfærd, er det også ugyldigt, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 5 oh § 11.

Som en konsekvens af, at bindingsperioden er ugyldig, har Cybercity krav på erstatning. Det er i den forbindelse kun vilkåret om bindingsperiode, der er ugyldigt og ikke hele aftalen. Spørgsmålet om erstatning skal afgøres efter reglerne om erstatning uden for kontrakt og reglerne om negativ kontraktinteresse.

Det beløb, TDC med urette har opkrævet, kan endvidere i medfør af reglerne om condictio indebiti kræves tilbagebetalt. Der gælder ikke noget god tros begreb, og TDCs eventuelle ukendskab til konkurrenceretten diskulperer ikke. 

Cybercitys omkostninger ved at være bundet af det ugyldige vilkår kan ikke antages at være blevet overvæltet på Cybercitys slutbrugere, og Cybercity skal derfor stilles, som om vilkåret ikke havde været gældende, hvilket svarer til negativ kontraktsinteresse.

Teleretligt
Det følger af telelovens § 42, at udbydere af offentlige telenet eller teletjenester, der har en stærk markedsposition som TDC, er forpligtet til at imødekomme alle rimelige anmodninger om indgåelse eller ændring af aftaler om samtrafik på de i §§ 39 og 40 nævnte områder.

Udbydere, som er omfattet af telelovens § 42, er efter lovens § 52 underkastet et ikke-diskriminationskrav.

Af telelovens § 74 fremgår videre, at udbydere, som i medfør af §§ 42 og 43 skal imødekomme rimelige anmodninger om indgåelse eller ændring af aftaler om samtrafik, efter anmodning fra Telestyrelsen eller den, der anmoder om samtrafik, skal dokumentere, at tilbudte eller anvendte vilkår for samtrafik er i overensstemmelse med §§ 52 og 53.

Cybercity har således krav på samme vilkår som TDCs slutkunder, og det påhviler TDC at bevise, at serviceaftalens bindings-periode ikke er diskriminerende. TDC har ikke ført bevis for, at TDC i sine kontrakter med kunderne har haft en bindingsperiode på 1 år. Det er efter de afgivne forklaringer uklart, hvorfra bilag A hidrører, og derudover er der alene fremlagt en udateret brochure, der ikke kan binde slutbrugerne. De stikprøver, Cybercity har foretaget til nærmere undersøgelse af TDCs praktisering af bindingsvilkår, viser endvidere, at det er muligt at komme ud af aftalen inden bindingsperiodens udløb. TDC har endvidere
erkendt, at der gælder en 6 måneders bindingsperiode. TDCs vilkår om bindingsperiode er derfor diskriminerende og dermed ugyldigt i sin helhed. Som følge heraf gælder der ingen bindingsperiode, og Cybercity har krav på erstatning.
Hvis retten ikke er enig i, at vilkåret er ugyldigt i sin helhed, må det lægges til grund, at bindingsperioden højst kan være 6 måneder.

Hvis det antages, at TDCs vilkår ikke er diskriminerende, så er TDCs fastholdelse af en 1-årig bindingsperiode udtryk for margin squeeze, hvilket blandt andet ses af den omstændighed, at Cybercity måtte opgive at sælge lave båndbredder på grund af TDCs prispolitik. Denne adfærd er ligeledes erstatningspådragende, jf. konkurrencelovens § 11.

Cybercity skal have ret til at omlægge sin forretningsstrategi, men det har TDC hindret ved at opretholde en bindingspeiode på 1 år og dermed udøvet diskriminerende adfærd.

Tabsopgørelsen

Såfremt det lægges til grund, at Cybercity var bundet til Døgnserviceabonnementet i en periode på 6 måneder, kan Cybercitys krav opgøres til 1.569.964 kr. Hvis ingen bindingsperiode er gældende, kan kravet opgøres til 2.192.105 kr. på privatkunderne og 907.411 kr. på erhvervskunderne.

Cybercity har til brug for udarbejdelsen af tabgsopgørelsen rekvireret EDI-data fra TDC, som imidlertid kun har leveret data for 62 % af tilfældene. Cybercity har derudover baseret sin opgørelse på formodninger. Samlet kunne kravet opgøres til ca. 3,1 mio. kr.

TDC har ved de mange skærmdumps, der har været fremlagt under sagen, vist, at man kunne finde de rigtige data. TDC har imidlertid ikke villet verificere kravet, og TDC må derfor acceptere det, der er lagt frem. Det er umuligt for Cybercity at gennem-gå papirfakturaerne. Det er ubetænkeligt at lægge Cybercitys opgørelse til grund, da man allerede har nedsat kravet med 600.000 kr.

Den omstændighed, at Cybercity i enkelte tilfælde har bestilt Døgnservice efter den 7. maj 2001, medfører ikke, at Cybercity har accepteret bindingsperioden. Cybercity har haft behov for Døgnservice og har derfor været tvunget til at tegne
nye abonnementer.

Det er ikke under sagen blevet godtgjort, at TDC opererede med en forskydning af etableringsdatoen. Det er TDC, der skal vise, hvilke fejl der er i opgørelsen, og igen må afvigelserne være marginale.

Der er kun 4 eksempler på, at Cybercity vedblev med at bruge Døgnservice efter opsigelserne. Datoerne på 3 af eksemplerne ligger med sikkerhed uden for den maksimale bindingsperiode og det sidste eksempel sandsynligvis også. Det er endvidere TDC, der i sit kundesystem har registreret, i henhold til hvilken service en fejlmelding skal behandles, og det har Cybercity ingen indflydelse på. Det er derfor ikke dokumenteret, at Cybercity har benyttet Døgnservice efter opsigelsen.

Serviceaftalens bestemmelse om, at der kun sker refusion, hvis differencebeløbet overstiger 25 kr. gælder mellem parterne, dvs. mellem Cybercity og TDC og ikke mellem slutbrugeren og TDC.

Det er således samlet set meget begrænset, hvilken usikkerhed der er ved opgørelsen, hvorfor den må lægges til grund.

Med hensyn til rentekravet er påkravet gyldigt, også selv om man er uenig i kravets berettigelse og størrelse.

TDC har anført, at vilkåret om 1-årig bindingsperiode hverken kan tilsidesættes på grundlag af aftalefortolkning, eller på et konkurrenceretligt eller teleretligt grundlag.

Aftaleretligt
Det fremgår af serviceaftalen, at opsigelse kan ske med 10 dages varsel, når bindingsperioden på 1 år er udløbet. Dette gælder dog ikke, hvis samtrafikaftalen i sin helhed opsiges, og hvis slutbrugeren opsiger sit abonnement. I disse tilfælde kan serviceaftalen opsiges med 10 dages varsel.

Serviceaftalen er en engrosaftale, der er indgået på kommercielle vilkår. Den kunde, aftalen henviser til, er derfor kunden til grossisten. Denne forståelse underbygges af definitionen i hovedaftalen, hvor begrebet slutbruger defineres som en abonnent hos operatøren eller TDC. Ved siden af opsigelsesreglerne findes en bindingsperiode, og denne bindingsperiode må nødvendig-vis være mellem de parter, der indgår aftalen. TDC kan ikke som udgangspunkt binde slutkunden, som er TDC uvedkommende. Kunden i serviceaftalen er derfor Cybercity.

En formålsfortolkning af aftalen må endvidere føre til, at der ikke kan være tvivl om, at Cybercity er kunden. TDCs vilkår overfor egne slutbrugere foreskrev en 12 måneders bindingsperiode, og det kan derfor ikke have været meningen, at Cybercity skulle være bundet i en kortere periode end den periode, TDC tilbød sine detailkunder. Meningen var, at man skulle tilbyde samme vilkår.

Det samlede aftalekompleks er produktet af en brancheaftale, der er blevet til efter forhandlinger mellem TDC og de aktører, der var udmeldt af telekommunikationsindustrien. Den er forhandlet på grossistniveau af parter, der har særligt branchekend-skab og derfor også er bekendt med, at det er almindeligt med bindingsperioder. Cybercity er endvidere en stor virksomhed, der er vant til at operere i et komplekst marked. Jesper Hansen, der har underskrevet aftalen for Cybercity, havde som tidligere account manager i TDC Branchesalg endvidere en særlig indsigt på området.

Det er rigtigt, at der nogle steder i serviceaftalen burde have stået slutbrugeren i stedet for kunden, men det er, fordi teksten er hentet fra TDCs egne vilkår, hvilket viser, at TDC anvendte samme vilkår for alle. Det er ingen berettiget tvivl om forståelsen af vilkåret om bindingsperiode. Det forhold, at bindingsperioden i bilag A står i afsnittet om opsigelse, ændrer ikke herved.

Koncipistreglen finder kun anvendelse, hvis der er en relevant uklarhed i aftalen. Det er der ikke, da det tydeligt fremgår, at der er en bindingsperiode på et år. Dernæst er aftalen er et agreed document, som er gennemgået af andre operatører og muligvis også udfærdiget af en af disse operatører.

Det må derfor konkluderes, at Cybercity er kunden i engrosforholdet, at Cybercity ved aftalen opnåede samme vilkår, som TDC anvendte i forhold til sine egne slutbrugere, og at disse vilkår var tilfredsstillende for de parter, der har deltaget i forhandlingen om brancheaftalen.

Teleretligt
Det fremgår af serviceaftalen, at den indeholder vilkår, som udtrykkeligt er medtaget som kommercielle vilkår, der ligger uden for reglerne om samtrafik. I §§ 39 og 40 i teleloven er opregnet, hvilke samtrafikprodukter, der er omfattet af bestemmelserne om samtrafik, og her er ikke medtaget serviceydelser som den i sagen foreliggende. Dette forhold har man været opmærksom på ved forhandlingen af brancheaftalen og har herefter valgt klart at definere servicen som et produkt uden for samtrafik. Kravet i lovens § 74 om dokumentation vedrører kun samtrafikprodukter og er derfor ikke relevant i denne sag.

Konkurrenceretligt
For at vilkåret om en 1-årig bindingsperiode skal være i strid med konkurrenceloven, skal den forhindre Cybercity i at udbyde produkter både på lige vilkår og i overensstemmelse med telelovgivningens regler om bindingsperioder. IT- og Telestyrelsens afgørelse er et betinget påbud, der nødvendiggør en vurdering. TDC var uenig i afgørelsen, men valgte at løse spørgsmålet fremadrettet.

Ved indgåelsen af Rå kobber-aftalen fik Cybercity ret til levering af en forarbejdet vare. Det rå kobber kan anvendes på forskel-lige områder, herunder til PSTN og ISDN, og det var således Cybercitys valg, at det skulle bruges til ADSL. Dette valg fremgår ikke af Rå kobber aftalen, og det fremgår heller ikke om, Cybercity ville tilbyde sit produkt på privat- eller erhvervsmarkedet.

I august 2000 brugte TDC selv det rå kobber til PSTN og ISDN på privatmarkedet, og selskabet var begyndt at tilbyde ADSL på erhvervsmarkedet. Mogens Jallberg har forklaret, at Døgnservice var et erhvervsprodukt, og at det var et forsvindende lille marked for private. At Døgnservice ikke blev markedsført og solgt til private understøttes af, at TDC ikke har noget markeds-føringsmateriale vedrørende denne service. Bilag A er møntet på erhvervskunder, hvilket fremgår af, at der i bilaget nævnes såkaldt faste kredsløb, som kun blev købt af store virksomheder. Ved faste kredsløb er det endvidere relevant at få en udvidet service som Døgnservice. Dette servicetilbud blev først tilbudt til private ADSL-kunder i efteråret 2003, hvilket underbygges af det af Cybercity fremlagte eksempel på afbestilling af Døgnservice inden udløbet af den 1-årige bindingsperiode. Bestillingen er foretaget for at undersøge TDCs praktisering af bindingsperiode. Det, forsøgspersonen har bestilt, er et ISDN-produkt og ikke ADSL, og det må skyldes, at forsøgspersonen ikke har kunnet bestille Døgnservice på en ADSL-forbindelse.

Cybercitys privatkunder kunne lige såvel som TDCs privatkunder opsige deres ADSL-forbindelser efter 6 måneder, og skete det, kunne Cybercity opsige sit abonnement hos TDC med 10 dages varsel. Der er derfor ingen modstrid mellem bindingsreglerne mellem Cybercity og Cybercitys slutbrugere og Cybercity og TDC.

Cybercity traf beslutningen om at købe Døgnservice på baggrund af et velovervejet valg i et nyt marked, som TDC ikke selv befandt sig på. Cybercity kunne have ladet være med at købe Døgnservice. Cybercity troede, at det var en fornuftig disposition, men det viste sig, at det ikke var nødvendigt med Døgnservice, og at beslutningen om at købe Døgnservice derfor var en uklog kommerciel beslutning, som man gerne ville omgøre. Det kan imidlertid ikke blive TDCs problem.

Konkurrencestyrelsen udtaler sig om en anden situation end, hvor der ikke er aftalt service med slutbrugeren, og TDC ikke udbyder produktet. Der er derfor intet konkurrenceretligt element i forhold til TDC.

TDC har indrettet sit beredskab efter de abonnenter, der var, og det er derfor meningsfuldt at have en bindingsperiode. Cybercity ville endvidere gerne have Døgnservice, hvilket fremgår af den omstændighed, at selskabet købte yderligere 1.191 Døgnserviceabonnementer efter maj 2001, hvor man var klar over reglerne.

Det må lægges til grund, at TDC havde en bindingsperiode på 12 måneder på Døgnservice på ISDN-forbindelser. Det er dog svært at bevise, da der ikke var nogen efterspørgsel på dette produkt. Af den fremlagte brochure, som var rettet mod privatkunder, fremgår en sådan bindingsperiode.

Det af Cybercity fremlagte eksempel på afbestilling af et Døgnserviceabonnement efter mindre end en måned er udtryk for en fejl. Det er i den forbindelse påfaldende, at Cybercity ikke har kunnet fremlægge flere eksempler, da der som forklaret af Jesper Hansen var nedsat en gruppe af medarbejdere hos Cybercity, der skulle undersøge TDCs håndhævelse af vilkåret om bindings-periode nærmere.

Konkurrencerådet har i sin afgørelse af 29. januar 2003 afvist, at TDC gør sig skyldig i margin squeeze. Såfremt det alligevel lægges til grund, at TDCs adfærd er i strid med konkurrenceloven, så følger det af konkurrencelovens § 6, at kun den ulovlige del af vilkåret er ugyldigt. Da en bindingsperiode på 6 måneder utvivlsomt er lovlig, så er det kun den del af vilkåret, der ligger herudover, der bortfalder.

Erstatningsreglerne
Hvis TDC har handlet i strid med konkurrenceloven, skal spørgsmålet om erstatning afgøres efter de almindelige erstatnings-regler. Der skal således være handlet uagtsomt, hvilket i denne sammenhæng betyder, at der skal foreligge en kvalificeret overtrædelse af konkurrencereglerne. IT- og Telestyrelsen har ikke fundet, at der forelå en sådan kvalificeret overtrædelse af konkurrenceloven, da styrelsen ikke meddelte TDC et påbud.

Indtil teleloven af 31. maj 2000 trådte i kraft gjaldt bestemmelserne om maksimale bindingsperioder på 6 måneder overfor forbrugere kun selve telefonabonnementet. Døgnservice bliver kun en teletjeneste, fordi det sælges sammen med et ADSL-abonnement. Hvis ydelsen blev solgt isoleret, var der ikke tale om en teletjeneste. Der er derfor en god grund til, at TDC ikke mener, at der gælder en bindingsperiode, og der var da heller ikke andre i branchen, der kunne se, at en bindingsperiode på 12 måneder var en overtrædelse af teleloven.

Cybercity kendte endvidere de gældende regler om bindingsperioder lige så godt som TDC, men rejste alligevel først indsigelse om, at der var et konkurrenceretligt problem, langt henne i sagen. Et eventuelt erstatningskrav skal derfor bortfalde eller lempes.

Opgørelsen af kravet
Udgangspunktet for opgørelsen af kravet må tages i Cybercitys korrigerede opgørelser. Opgørelsen er imidlertid behæftet med en vis usikkerhed, som der bør ske en reduktion for.

Ydelsen har haft en værdi for Cybercity, idet Cybercity har haft en forsikring. ADSL-forbindelserne fungerede ganske vist bedre end frygtet, men det fremgår af sagen, at Cybercity har gjort brug af ordningen efter opsigelsen.

Der er endvidere en vis usikkerhed omkring beregningen, da Cybercity har taget udgangspunkt i etableringsdatoen, mens TDC har registreret en betalingsdag, der afviger med mindst 14 dage i forhold hertil, hvilket i praksis giver en kortere bindingspe-riode. Der er i den forbindelse fremlagt et eksempel, hvor afvigelsen har været 51 dage.

Der er endvidere fremlagt eksempler, hvor Cybercitys faktureringsperiode har afveget med mere end 360 dage fra de faktiske forhold. Af serviceaftalen fremgår videre, at der ved opgørelsen af parternes mellemværende kun skal foretages refusion, hvis beløbet overstiger 25 kr. Denne regel gælder for hvert enkelt slutkundeforhold.

Rettens begrundelse og resultat

Aftaleretligt
Serviceaftalen er indgået mellem TDC og Cybercity som en integreret del af aftalen om Rå kobber. Uanset at Brancheaftalen om Rå Kobber med tilhørende bilag i et vist omfang har dannet forlæg for Serviceaftalen, kan sidstnævnte aftale ikke anses for et agreed document.

Serviceaftalen er uhensigtsmæssigt formuleret, men den "kunde", der i aftalens afsnit vedrørende "omfang" er bundet af aftalen i et år fra tegningstidspunktet, kan ikke referere til andre end kontraktparten i henhold til aftalen, som er Cybercity. Selvom bindingsperioden har større sammenhæng med opsigelsesbestemmelserne end omfanget, finder retten, at bestemmelsen om bindingsperiode på et år må ses sammenhæng med reglerne om opsigelse, således at serviceaftalen først kan opsiges efter 1 år, når dette sker uafhængigt af opsigelse af hele aftalen om Rå kobber eller den enkelte slutbrugers abonnement. Cybercity er
derfor bundet af den 1-årige bindingsperiode.

Tele- og konkurrenceretligt
Af IT- og Telestyrelsens afgørelse af 27. januar 2003 fremgår det, at vilkåret om en 1-årig bindingsperiode er i strid med kon-kurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 4, i det omfang, forholdet forhindrer Cybercity i at udbyde produkter på lige vilkår med TDC og i overensstemmelse med telelovgivningens regler om bindingsperioder.

Efter Mogens Jallbergs forklaring, der understøttes af de fremlagte bilag, finder retten det godtgjort, at TDC fra 2000 til 2003 anvendte en bindingsperiode på Døgnserviceabonnementer på et år overfor sine slutkunder. Cybercitys enlige eksempel på TDCs manglende håndhævelse af vilkåret findes ikke at kunne føre til en anden vurdering.

Cybercity inkluderede indtil den 7. maj 2001 Døgnservice i et ADSL-abonnement uden bestilling fra kunden herom. Disse slutkunder, der havde indgået af aftale før den 7. maj 2001, kunne således kun opsige Døgnserviceabonnementet i forbindelse med en samtidig opsigelse af ADSL-abonnementet. Herved risikerede Cybercity ikke at være bundet af serviceabonnementet i et tilfælde, hvor slutkunden havde opsagt sit ADSL-abonnement. Cybercitys bestilling af Døgnservice var foretaget i egen regning og beroede alene på en kommerciel overvejelse uafhængigt af kundens tilkendegivne bestilling. Det skyldes derfor ikke en evt. forskel i bindingsperiode og dermed risikoen for abonnenternes opsigelse af Døgnserviceaftalen, men alene ønsket om at ændre strategi ­ en anden produktsammensætning - for at følge konkurrenterne på markedet, at Cybercity vil frigøres for de Døgnserviceabonnementer, der er indgået inden den 7. maj 2001.

Et evt. tab, der hidrører herfra, skyldes derfor ikke en overtrædelse af hverken teleloven eller konkurrenceloven. Den maksimale bindingsperiode på 6 måneder jf. udbudsbekendtgørelsen ­ lov 569 af 22. juni 2000 § 8, stk. 1, nr. 4, lov 786 af 19. september 2002 § 11, stk. 1, nr. 4, har i den forbindelse været uden betydning. TDC skal derfor frifindes for krav hidrørende for Døgnserviceabonnementer tegnet før den 7. maj 2001.

Efter den 7. maj 2001 bestilte Cybercity yderligere 1.871 Døgnserviceabonnementer, heraf 20 til privatkunder. Da udbudsbe-kendtgørelsen alene finder anvendelse for ved salg til private, er bestemmelsen om bindingsperiode i relation til erhvervskunder ikke i strid med tele- og konkurrencelovgivningen, og den forhindrede ikke Cybercity i at udbyde sine produkter på lige fod med TDC. Alene for de privatkunder, der har tegnet særskilt Døgnserviceabonnement, var der en risiko for, at Cybercity kunne lide tab, såfremt de påberåbte sig den 6 måneders opsigelsesperiode efter udbudsbekendtgørelsen. I relation til de 20 privatkunder,
som evt. højst var bundet af et serviceabonnementet i 6 måneder, var der en risiko for, at Cybercity kunne lide et tab, hvis kunden opsagde Døgnserviceabonnementet uden samtidigt at opsige ADSL-abonnementet. Cybercity har imidlertid ikke dokumenteret, at der er lidt noget tab på disse kunder.

Konkurrencerådet har i sin afgørelse af 29. januar 2003, som er stadfæstet af Konkurrenceankenævnet den 2. marts 2004, truffet afgørelse om, at TDC ikke har gjort sig skyldig i margin squeeze eller predatory pricing. Det er ikke under sagen dokumenteret, at TDC har udvist en adfærd, der kan føre til, at retten når til et andet resultat.

Som følge af det ovenfor anførte skal TDC frifindes.

Efter sagens omfang og resultat skal Cybercity i sagsomkostninger betale 200.000 kr. til TDC.

Thi kendes for ret:

TDC A/S frifindes.

Inden 14 dage betaler Cybercity A/S 200.000 kr. i sagsomkostninger til TDC A/S.

Claus Thorsgaard Larsen Mette Christensen
Anders Madsen
(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den


Nyt postforlig – Farvel til A-breve pr. 1. juli 2016

Generelt Flere og flere virksomheder og borgere i Danmark kommunikerer mere og mere pr. e-mail i stedet ...»

Opsigelse eller ophævelse

Hvad er forskellen? De almindelige aftaleretlige regler opererer med begreberne opsigelse og ophævelse, ...»

Erhvervsadvokat

SelskabsAdvokaterne er erhvervsadvokater der yder specialiseret juridisk rådgivning til virksomheder, ...»

Kontrakter

SelskabsAdvokaterne har omfattende erfaring og ekspertise med forhandling, udarbejdelse og fortolkning ...»

Leverandør hæftede for producentens konstruktionsfejl

HØJESTERETS DOMafsagt tirsdag den 14. april 2015 Sag 240/2013(2. afdeling) Tryg Forsikring A/S(advokat ...»

Frisørdommen

Frisørers prisskiltning med forskellige priser for ”dameklip” og ”herreklip” strider ikke mod »

Vi er medlemmer af