Advokat_KAogTW_ude1_470-250

Ophævelse af eneforhandleraftale

Resumé

Om Pharma-Vincis ophævelse af en eneforhandlingsaftale indgået med POA Consulting Scandinavia AB (POA) var uberettiget, og om POA som følge heraf er berettiget til erstatning. Endvidere om for hvilken periode og på hvilket grundlag erstatningen skal udmåles.

Dom i sagen H-15-02


POA Consulting Scandinavia AB
(Advokat Jakob Skjoldan Petersen)

mod

Pharma-Vinci A/S
(Advokat N.C. Wedell-Wedellsborg)

Indledning og påstande

Sagens spørgsmål er om Pharma-Vincis ophævelse af en eneforhandlingsaftale indgået med POA Consulting Scandinavia AB (herefter POA) var uberettiget, og om POA som følge heraf er berettiget til erstatning samt for hvilken perioden og på hvilket grundlag erstatningen skal udmåles.

POA har nedlagt påstand om at Pharma-Vinci skal betale SEK 1.402.720,00 til POA med procesrente fra sagens anlæg den 13. februar 2002.

Pharma-Vinci har principalt påstået frifindelse og subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end det påstævnte efter rettens skøn.

Pharma-Vinci har tillige nedlagt selvstændig påstand om at POA skal betale kr. 125.340,00 til Pharma-Vinci med rente beregnet med 1,5 % pr. måned af kr. 72.900,00 fra den 1. september 2001 og med samme rente af kr. 52.440,00 fra den 20. september 2001.

POA har taget bekræftende til genmæle overfor den af Pharma-Vinci nedlagte selvstændige påstand.

Sagens omstændigheder

Pharma-Vinci driver virksomhed med fremstilling og salg af kosttilskud samt andre ikke-receptpligtige produkter. Med virkning fra 1. januar 2000 indgik Pharma-Vinci en eneforhandlingsaftale med POA. POA skulle ifølge bilag A til aftalen sælge produk-
terne Vivag kapsler, Vivag sæbe, UniKalk, Gerivital og Action i Sverige, UniKalk og Action i Norge og Vivag kapsler, Vivag sæbe, UniKalk, Gerivital og Action i Finland. Følgende fremgår bl.a. af aftalen:

" 1. PROCEDURE OF CO-OPERATION
...
1.02 In case of the Manufacturer's decision of permanent discontinuation of supply of the Product(s) as defined in Annex A for one reason or the other, the Manufacturer shall notify POA without any undue delay about such decision and the date as from which such discontinuation is effective. No later than 30 days after such notification the Manufacturer and POA shall meet to discuss the impact of such decision on the planned and expected sales and marketing effort. No later than 60 (sixty) days after the receipt of such notification POA has the right
to submit a firm and irrevocable order to the Manufacturer for supply of the Product(s) for a quantity equivalent to POA's average sale of the Product(s) in 8 (eight) months.

If the Manufacturer cannot accept POA's order, and if POA desires to continue or resume its sales of the Product, the Manufacturer shall assist POA in obtaining suitable supplies with satisfactory specifications and quality from another source. Apart from the above mentioned proceedings the Manufacturer has no further liability towards POA in case of the said discontinuation of supply of the Product(s) and
POA is not untitled to any financial compensation.
...
3. MARKETING
...
3.03 POA is responsible for making a marketing plan which includes a budget for marketing costs and specified strategic mile stones to be reached and passed in the following calendar year. The marketing plan shall be presented to the Manufacturer each year before 15 Oc-
tober and must be mutually agreed upon.
...
11. TERMINATION
11.01 This agreement shall become effective as the date indicated in the first paragraph hereof and shall continue in effect for a period of 5 years.
...
If both parties have agreed to a marketing plan, cf. Article 3.03 and Annex D, and if the Manufacturer recognises that POA does not perform according to the marketing plan or the turn over is significantly lower than the budget enclosed in the plan this
agreement can be terminated with 6 (six) months written notice.

11.02 In case of the Manufacturer's discontinuation of the supply of the Product(s) as mentioned in Article 1.02, this Agreement shall be regarded as cancelled 60 (sixty) days after the date of POA's receipt of the notification.

11.03 If not cancelled by either party at least 6 (six) months before the day of the termination, this agreement is automatically prolonged for periods of 12 (twelve) months at a time. 11.04 Each party has the right to cancel this Agreement upon 60 (sixty) day's written
notice in the event of either party's failure in fulfilling any of its obligation set forth in this agreement, and in case is has not corrected the default within the notice period.

..."
Af bilag B til aftalen fremgår følgende bl.a. om "forecasts":
"...
During the term of this Agrement POA shall before the end of each calendar quarter provide PHARMA-VINCI with a 12 (twelve) months' non-binding rolling forecast, setting forth POA's estimated quantities of the PRODUCTS to be delivered from PHARMA-VINCI A/S to POA during such period.
..."

Af det til aftalen tilknyttede budget for Norge, Sverige og Finland udarbejdet af POA fremgår bl.a. at POA budgetterede med distribution gennem apoteker for produkterne Vivag kapsler og sæbe. Produktet Unikalk skulle i Sverige distribueres via apoteker og helsekostforretninger, hvorimod det kun skulle distribueres gennem apoteker i Norge og Finland. Produkterne Gerivital og Action skulle kun distribueres gennem helsekostforretninger. Den samlede omsætning for alle produkter på det skandinaviske marked var budgetteret til ca. kr. 6,1 mill.

Det fremgår af bilag D til aftalen at parterne delte udgifterne til markedsføring således at Pharma-Vinci afholdt 55 % og POA 45 % hvorefter sidstnævntes bruttofortjeneste var 40 %. Denne del af aftalen blev senere ændret således at Pharma-Vincis
afsætningspris til POA skulle nedsættes med 10 % hvorefter POA's bruttofortjeneste ved videresalg blev ca. 46 % der blev afrundet til 45 %. Den øgede bruttofortjeneste skulle dække POA's markedsføringsudgifter.

Pharma-Vinci og POA indgik tillige aftale om ansættelse af en produktspecialist. Af aftalens § 3 følger at Pharma-Vinci skulle afholde alle omkostninger i forbindelse med ansættelse og afskedigelse. POA var ifølge aftalens § 5 ansvarlig for administrationen af produktspecialistens løn, sygesikring, bil, telefon og rejseudgifter samt andre administrative udgifter. Det følger af aftalens § 9 at den skulle anses som en integreret del af eneforhandlingsaftalen med samme ophørsmuligheder og ­betingelser. POA ansatte Margareta Lindberg som produktspecialist. Det fremgår af ansættelseskontrakten at opsigelsesvarslet var aftalt til 3 måneder.

POA udstedte kvartalvist fakturaer til Pharma-Vinci vedrørende omkostningerne til Margareta Lindberg. Af faktura for 4. kvartal 2001 fremgår at løn, sociale udgifter og forsikringer udgør SEK 120.000, udgifter til bil SEK 25.000, kontoromkostninger
SEK 21.000, rejseomkostninger SEK 30.000 og udgifter til mobiltelefon SEK 4.000.

POA aflagde den 6. april 2000 kvartalsrapport for 1. kvartal til Pharma-Vinci. Af "prognoser" fremgår følgende:

"Sverige:
Gällande Vivag ligger vi kvar på budgetsiffrorna tillsvidare. Nästa kvartal får afgöra om eventuell justering skall ske.
Beträffande Vivag Tvål (sæbe) gäller att om apoteksbolaget beslutar att ta in produkten gäller budget, men annars en sänkning med 60 %. (I bästa fall)
Unikalk lanseras styvt ett kvartal försent, men vi tror ändå att budgeten kan hålla, eventuellt med en liten nedskäring.
Övrige produkter får mindskas med 50 ­ 60 %. Orsaken är att vi inte kommer in detta året på apoteksbolaget och att PS (Produktspecialisten) börjar först andra och tredje kvartalet.
...
Norge:
Generellt sett ser Norge mycket bra ut och vi borde kunna skriva upp förväntningarna, detta gäller Unikalk och Action och Biovinci.
..."

Apotekbolagets sortimentsråd i Sverige havde godkendt salg af Unikalk, men Apotekbolagets kvalitetskontrol forlangte en stabilitetstest for produktet som kunne dokumentere at indholdet af D-vitamin forblev stabilt i produktets levetid. Vibeke Bre-
dahl, QA chef hos Pharma-Vinci, sendte den 18. april 2000 en stabilitetsprotokol til POA med beskrivelse af hvordan stabilitetsforsøgene skulle gennemføres hos Pharma-Vinci. Stabilitetsforsøgene blev igangsat, men blev af forskellige årsager først afsluttet i marts 2001 hvorefter produktet blev lanceret i Sverige i september 2001.

Apotekbolagets sortimentsråd i Sverige godkendte salg af Vivag sæbe, men Apotekbolagets kvalitetskontrol fandt spor af stoffet Akyposoft i sæben og forlangte at stoffet skulle fjernes. Parterne havde flere drøftelser omkring løsning af problemet, men pro-duktet var endnu ikke godkendt da eneforhandlingsaftalen blev ophævet i september 2001.

Af e-mails fra 10. og 11. oktober 2000 fremgår det at oversættelse af etiketter og indlægssedler til det finske marked for produktet Vivag gav anledning til drøftelser. Det fremgår tillige at Pharma-Vincis tidligere eneforhandler på det norske marked
havde solgt ud af sit lager af produktet Unikalk med 766 pakninger, og at han samtidigt havde udsendt meddelelse til de norske apoteker om at Pharma-Vincis produkter var udgået.

Registreringsmyndighederne i Finland havde forlangt stabilitetstest af Vivag kapsler. Af e-mail af 18. december 2000 fra Vibeke Bredahl til POA fremgår det at analyseresultaterne for dette produkt endnu ikke var fuldstændig tilendebragt.

Den 21. oktober 2000 afholdtes et møde mellem POA og Pharma-Vinci hvor bl.a. budget for 2000 og 2001 blev drøftet. Ved brev af 30. oktober 2000 til POA meddelte Preben Daltoft bl.a. følgende:

"...
Considering the above, it is obvious that I feel that Pharma-Vinci cannot approve your proposed 2001 budget as submitted, and would like to invite Vitaflo AB to negotiate directly with Bjarne Bloch, in order to arrive at a solution which better considers our respective companies cash investments in 1) marketing, 2) sales levels and 3) risks versus operating contribution for our respective companies. I will be happy to participate in this process as much as time allows me, so please feel free to contact me directly whenever you want to per phone or e-mail to my office in Madrid".

Af e-mail af 3. november 2000 fra POA til Bjarne Bloch fremgår bl.a.:

"...tack för en bra diskussion i går. Jeg vill bekräfta vår diskussion enligt följande:
- Unikalk 180 i Sverige plus till budget volym 25000 förpackningar
- Unikalk 180 i Norge plus till 20000 förpackningar
- Mina farhågor består. Som vi diskuterade är marknaden i Sverige sådan att vi blir det enda icke läkemedlet. Dessutom har Recip och Nycomed mycket dominerande positioner.

...
Jeg tror att vår budget är tuff det första året men vi går dig till mötes och gör ett försök.
...
I övrigt diskuterades Gerivital där jag stressade det näst intill omöjliga att lansera Gerivital i Sverige utan en Naturmedelsregistrering. De två store kedjorna har sagt nej och att då gå ut och sälja på singelaffärer är mycket dyrt, annonsstöd på 1 ­ 2 miljoner krävs, dessutom har det få chanser att lyckas.
..."

Ved e-mail af 2. december 2000 besvarede Bjarne Bloch ovennævnte e-mail. Om problemerne med Unikalk og Vivag sæben anføres, at... som følge af ventende lab resultater for det ene produkt og analysering af indholdsstoffer i det andet, har jeg tilladt mig at være lidt afventende. Det skal jeg naturligvis beklage, men håber du har forståelse for. Da det nu ser ud til, at gå ekstra tid med dette, kan det jo gå hen og få en afsætningsmæssig betydning, som igen forlænger mulighederne for at få skabt den business vi havde regnet med allerede i indeværende år.
...
Vi er fortsat indstillet på, at få gang i forretningen baseret på realistiske volumener og de størrelse vi har fundet frem til får så være gældende.
..."

I foråret 2001 omhandlede drøftelserne mellem parterne særligt problemerne med indholdsstofferne i Vivag sæben samt stabilitetsanalyserne og etiketter på Unikalk.

I perioden 1. april til 5. april 2001 drøftedes problemer omkring Unikalks overgang fra en placering i grundsortimentet til basissortimentet hos Apokjeden i Norge. Drøftelserne foregik pr. e-mail mellem POA's salgsmedarbejder i Norge, POA og Apok-
jedens marketingschef. Drøftelserne ændrede ikke ved Apokjedens beslutning om at overflytte produktet til basissortimentet grundet lave salgstal.

Den 2. maj 2001 afholdtes møde i Göteborg med deltagelse af Ole Koch, BjarneBloch, Margareta Lindberg, Anders Bergström og Roland Sandström. Af mødereferat udarbejdet af Roland Sandström fremgår bl.a. at Unikalk skulle lanceres i Finland og Sverige efter sommeren 2001.

Ved telefax af 30. august 2001 til POA bekræftede Ole Koch en mødedato den 4. september 2001. Endvidere skrev Ole Koch:

"...
Som jeg gjorde dig opmærksom på over telefonen, ønsker jeg at diskutere vort økonomiske set-up i aftalen, især med henblik på afregning af vor produktspecialist i Sverige, da omfanget af vor forretning, sammenholdt med de dertil hørende omkostninger, ikke på nuværende og mellemlangt sigt er interessant nok, og slet ikke står mål den oprindelige aftale fra slutning af 1999.

Vi bør diskutere muligheden for at du overtager Margareta's omkostninger, og at hun indgår i din salgsorganisation.

Endvidere vil jeg også bede dig præsentere den detaljerede introduktionsplanen for Unikalk på det svenske marked, dvs. dækkende sept ­ dec 2001, denne skal endvidere indeholde salgsforventningerne i perioden, dette set i lyset af din meget beskedne pipeline ordre, som blot rækker til en dåse Unikalk pr. apotek.

Endelig vil jeg bede dig præsentere i overskriftsform marketingsplanen for 2002 for alle markeder og alle produkter, også indeholdende salgsforventningerne pr. produkt pr. land. Denne plan skal først godkendes i oktober 2001, dog syntes jeg, at det er relevant at diskutere denne nu, især set i lyset af at din marketingplan for 2001 blev afvist af Pharma-Vinci, og til dato aldrig er blevet godkendt fra vor side.
..."
Telefaxen blev besvaret af POA ved e-mail af 30. august 2001 hvori Roland Sandström meddelte at marketingsplanen 2001 efter hans opfattelse var godkendt af Bjarne Bloch.

Ved telefax og anbefalet brev af 7. september 2001 ophævede Pharma-Vinci eneforhandlingsaftalen med POA:

"Dear Roland,

With reference to our meeting in Hillerød on September 4, 2001, and the matters we discussed during this meeting, I would like to come back to you on these issues.

The result obtained by POA/Vitaflo since the commencement of our co-operation are not satisfactory at all, and the efforts shown by POA/Vitaflo, do not show the enthusiasm that characterized the beginning of our relationship in this respect. The results after 2 years of sales are not in line with, not to say far from the expectations laid out by you in 1999, when signing the contract. These expectations were the foundation for the decision from our side to participate in the marketing expenditure and contribute to the efforts by absorbing the cost of the Product Specialist employed by POA Consulting Scandinavia AB. The costs related to your efforts to bring our products to market, of which we have borne a substantial part, by far exceed the results that have in fact been obtained. Our meeting also proved to me, that your expectations for the financial year 2001 is on a level, where we may consequently foresee another loss on the efforts in the markets you were supposed to build.

Based on our experiences during our co-operation, your unsatisfactory performance up to now, and the lack of ambitions in your recent forecasts for the remaining part of this year, I am disappointed to inform, that Pharma-Vinci A/S no longer has confidence, that POA/Vitaflo has the ability to build our business in Sweden, Norway and Finland, and thus increase our sales substantially in 2002 and 2003, this based
on your lack of performance in 2000 and 2001. Further we have the lack of confidence that you shall be able to build this business to be the profitable centres of activity you, as well as we, had expected.

Therefore, this letter is to be considered as a notice according to section 1.02 of the Co-operation Agreement of January 1, 2000 informing you that Pharma-Vinci A/S has decided to discontinue the supply of products to POA/Vitaflo, which shall be effective immediately.

Consequently, you are pursuant to section 11.05 of the said agreement required to return to us all documentation regarding the products. Further, you undertake not to utilise any information from the said documentation, which was not in the public domain at the time of this letter.

Also, pursuant to § 9 of the Agreement entered into between us regarding the Product Specialist employed by you, this agreement shall terminate at the same time and to the same effect.

You are kindly requested to pay all amounts due regarding products delivered, in total DKK 103.140,00. Further, we request that you return SEK 46.000,00, which corresponds to the payment for the Product Specialist from today and until the end of Q3/2001. These amounts should be paid not later that September 21, 2001."

Roland Sandstrøm protesterede mod ophævelsen ved telefax af 10. september 2001.

Ved telefax af 11. september 2001 rykkede POA for levering af allerede bestilte varer, men levering afvistes af Ole Koch ved telefax af 14. september 2001.

Ved telefax af 2. oktober 2001 ophævede POA eneforhandlingsaftalen.

Pharma-Vinci har under sagen bl.a. har gjort gældende at POA har undladt at betale ubestridt fakturakrav til forfaldstid.

Den 7. juni 2001 udstedte Pharma-Vinci faktura for levering af Vivag kapsler med betalingsdato den 7. juli 2001. Der er enighed mellem parterne om at der var tale om en fejlleverance. Derfor aftalte parterne at betalingsterminen udsattes. Ved e-mail af
13. juni 2001 fra Anders Bergström til Bjarne Bloch bekræftedes en telefonisk aftale med følgende: "... Vidare sa du att vi kan vänta med at betala fakturan tills vi behöver varorna och detta blir nog i slutet av sommaren."

Den 14. juni 2001 besvarede Bjarne Bloch meddelelsen således: "Som aftalt vil ordren på 6000 Vivag kapsler, som med ordrenr. 218793 / fakturanr. 42852, blev afsendt herfra ved en procedurefejl, først blive debiteret ultimo sommeren. Dette jf. telefonisk aftale."

Ved e-mail af 5. september 2001 bad Pharma-Vinci POA "om at se med velvillige øjne på betalingen ... gerne så hurtigt som muligt", men ved e-mail samme dag afviste POA at betale idet POA endnu ikke var begyndt at anvende produkterne.

Pharma Vinci har udarbejdet en samlet opgørelse over POA´s budgetter og afgivne ordre for eneforhandlingsperioden:

Den af POA nedlagte erstatningspåstand er opgjort på følgende grundlag:

"
Med udgangspunkt i faktisk realiserede omsætningstal for perioden januar-august/september 2001 kan følgende opgørelse opstilles vedrørende indtægtstab for perioden september-december 2001:

ViVag kapsler Sverige:
Leverede og solgte enheder i perioden januar-august: 24.987
Omsætning hos POA SEK 674.649 ­ bruttofortjeneste SEK 302.592
Statisk fremskrivning: Salg pr. måned i den realiserede periode = 3.123 enheder. Prognose for perioden september-december = 4 * 3.123 = 12.492 enheder.

Økonomisk konsekvens:
Omsætning SEK 337.284 ­ bruttofortjeneste SEK kr. 151.778.

ViVag kapsler og sæbe Finland:
POA fremsendte ordre til Pharma-Vinci den 9. juli 2001 på 1.500 ViVag kapsler og 1.500 ViVag sæbe. Leverance og lancering af produkterne skulle have været sket i slutning af august 2001, men Pharma-Vinci leverede ikke. Prognosen for Finland var yderligere en ordre i november/december med de samme volumener.
Eventuelt realiseret salg ved en ordre 1.500 enheder ViVag kapsler med en omsætning på SEK 40.500 og 1.500 enheder ViVag sæbe med en omsætning på SEK 39.000.

Økonomisk konsekvens: Omsætning SEK 79.500 ­ bruttofortjeneste SEK 35.775.

Unikalk Sverige:
I Sverige havde POA kun en salgsmåned, nemlig lanceringsmåneden september. Den første leverance blev solgt på 14 dage. Efterfølgende ordrer har Pharma-Vinci afvist at opfylde. Realiseret salg i september med en leverance på 1.800 enheder med 180 stk. piller og 600 enheder med 60 stk. piller omsætning SEK 60.600 + 13.200 = SEK 73.800 ­ bruttofortjeneste SEK 33.210. Statisk fremskrivning: Prognose for perioden september-december baseret på en statisk fremskrivning i forhold til realiseret salg i september giver følgende resultat: omsætning SEK 4 * 73.800 = SEK 295.000 ­ bruttofortjeneste SEK 132.750.

Økonomisk konsekvens:
Omsætning SEK 295.000-73.800 = SEK 221.400 ­ bruttofortjeneste SEK 99.630.

UniKalk Norge:
I perioden januar ­ august 2001 blev leveret og solgt 2.784 enheder 180 stk. piller og 852 enheder 60 stk. piller. Der var en stigende tendens. Kurs for norske kr. til SEK 1,18. Omregnet omsætning i perioden SEK 243.799 ­ bruttofortjeneste SEK 109.710.

Statisk fremskrivning: Beregning for resten af året baseret på realiseret salg giver for 180 stk. enheder med stykpris norske kr. 64 (2.784/8*4) = 89.088 norske kr. og for 60 stk. enheder med stykpris norske kr. 32 (852/8*4) = 13.632 norske kr.

Økonomisk konsekvens:
Omsætning i SEK 121.210 ­ bruttofortjeneste SEK 58.455.
...
Samlet opgørelse af indtægtstab for perioden september ­ december 2001: 345.618

Vedr. produktspecialist:
...
Lønninger, sociale afgifter, forsikringer, bil, rejseomkostninger, kontor, infrastruktur er pr. kvartal blevet faktureret med SEK 198.000 overfor Pharma-Vinci... Opsparede feriepenge for 2001 SEK 18.409.

Udgiften til produktspecialistens bil:
...
Den månedlige leasingafgift SEK 3.586,25. Leasingkontrakten løb 20 måneder efter opsigelsen. De resterende leasingydelser udgjorde SEK 71.725.

Sammenlagt kan POA's omkostninger vedrørende produktspecialisten opgøres til i alt SEK 288.815.

Vedr. spildte markedsføringsudgifter:
POA havde i samarbejde med Pharma-Vinci produceret markedsføringsmateriale vedrørende lanceringen af Unikalk i Sverige... For år 2000 produktion af CD rom, og for 2001 produktion af prints, aktiviteter, PR, mailing, adresser, porto og reklamebureau totalt SEK 146.214,13.

Med udgangspunkt i den beregnede omsætning m.v. for resten af 200 stipuleres et forløb svarende til 10 måneders salg.
...
ViVag kapsler i Sverige og Finland:
10 * (3.123 pk. i Sverige + 500 pk. i Finland pr. md) SEK 978.210

Bruttofortjeneste SEK 440.195.
Vivag sæbe i Finland:
10 * 500 enheder pr. md.

SEK 130.000
Bruttofortjeneste SEK 58.500

Unikalk i Norge:

10 * (106,5 pk. á 60 stk. + 348 pk. á 180 pr. md.)
SEK 304.214 Bruttofortjeneste

SEK 136.896

UniKalk i Sverige:
10 * (600 pk. á 60 stk. + 1.200 pk. á 180)

SEK 738.000
Bruttofortjeneste SEK 332.100

Samlet tab:

Tabt bruttofortjeneste SEK 967.691

Ekstraomkostninger til produktspecialist

SEK 288.815
Forgæves afholdte markedsføringsomkostninger SEK 146.214
I alt SEK 1.402.720
..."
Forklaringer

Roland Sandström har forklaret at han er hovedaktionær, direktør og arbejdende bestyrelsesformand i POA der blev stiftet i 1999. Han har tidligere været direktør for Meda der også forhandlede Pharma-Vincis Vivag produkter.

Det var Pharma-Vinci der udarbejdede eneforhandlingsaftalen der fremstod som en standardaftale. Under kontraktforhand-lingerne blev enkelte punkter ændret, bl.a. blev et krav om en fast treårsplan udskiftet med bestemmelsen i pkt. 3.03 hvorefter POA i stedet skulle udarbejde en markedsføringsplan i oktober hvert år. Der var ingen drøftelser omkring samarbejdsproce-durerne, aftalens pkt. 1.02, eller ophørsbestemmelserne i pkt. 11. Pharma-Vinci blev repræsenteret af Preben Daltoft under forhandlingerne.

Om salget af de enkelte produkter forklarede vidnet at det realiserede salg af Vivag kapsler på det svenske marked i 2000 reelt svarede til det budgetterede salg. Baggrunden for at talmaterialet ikke er retvisende er bl.a. at en ordre afgivet ultimo 1999
blev solgt i 2000 hvorefter der reelt var et videresalg til grossist på omkring 42.000. I 2. kvartal 2001 øgedes salget med 22 % efter produktspecialisten blev ansat, og med yderligere 40 % i 3. kvartal.

Ved salg til apotekerne i Sverige skal produkterne først bedømmes af en produktchef. Hvis produkterne anses som interessante for markedet, påbegyndes kvalitetsundersøgelse af disse. Allerede i efteråret 1999 tog han kontakt til produktchefen i Apotek
AB, og i december 1999 skulle kvalitetsdokumentationen for Unikalk indsendes. I begyndelsen af februar 2000 meddelte han Pharma-Vinci at der var problemer med Unikalks stabilitet. Baggrunden for at han valgte alene at satse på salg gennem apo-
teker, var at man herigennem får en bedre markedsføring og samtidig får kvalitetsstemplet produktet. Først herefter vil et salg via helsekostforretninger være interessant. Unikalk var på daværende tidspunkt det eneste produkt af denne type på det
svenske marked som ikke var receptpligtigt. Når produktet var godkendt af apotekets kvalitetskontrol, ville en læge alligevel kunne udskrive produktet på recept til udlevering via apoteket. Han var ikke klar over stabilitetsproblemerne ved budget-lægningen for 2000. Da problemerne opstod, nedjusterede han forventningerne. Da PharmaVinci havde meddelt ham at stabilitetstestene forventedes afsluttet medio 2000, blev dette afspejlet i hans budgetlægning. Hverken Pharma-Vinci eller POA tog på mødet den 27. oktober 2000 hvor salgstal for samtlige produkter blev gennemgået, forbehold om at det var en forudsætning at kvalitetskravene blev opfyldt hurtigt. Unikalk blev først godkendt medio 2001. Han havde ventet at Unikalk var blevet godkendt væsentlig tidligere end det skete. I efteråret 2001 lanceredes en stor kampagne i Sverige. Den første ordre blev udsolgt i løbet af en uge. De følgende ordrer ville Pharma-Vinci ikke opfylde.

Han er overbevist om at markedsføringsplanen for 2001 var godkendt mellem parterne hvilket fremgår af de mails der blev sendt mellem ham og Bjarne Bloch i december 2000.

Der opstod også problemer med Vivag sæben idet sæben indeholdte et stof som apotek AB ikke kunne acceptere. Han kunne umuligt forudse at et sådan problem ville opstå. Han mente at Vivag sæben havde et stort potentiale. Markedsundersøgelserne
viste at apotekerne foretrak dette produkt frem for tilsvarende produkter. Han korresponderede med Pharma-Vinci om forskellige løsningsmuligheder vedrørende indholdsstoffet. Pharma-Vinci fandt ikke en løsning på problemet hvorfor POA ikke fik
solgt produktet i Sverige.

I Norge opstod der problemer med Pharma-Vincis tidligere agent. Agenten solgte bl.a. ud af sit lager og meddelte apotekerne at Pharma-Vincis produkter herefter ikke længere ville blive solgt på det norske marked. Dette bevirkede at de norske apoteker
ikke bestilte produkter hjem hvorfor salget var begrænset.

Apokjedens beslutningen om at Pharma-Vincis produkt Unikalk skulle overgå til basissortimentet, betød ikke at produkterne ikke længere kunne sælges. Hvis et produkt er i grundsortimentet indebærer det, at produktet sælges fra alle apoteker hvor-
imod apotekerne har valgfrihed såfremt produktet indgå i basissortimentet. De apoteker der allerede solgte produktet, ville derfor fortsat indkøbe det, uanset at indkøbet nu var fra basissortimentet. Salget af Unikalk i Norge var i 2001 nede og vende og var på vej op.

I forbindelse med salg af GeriVital og Action kontaktede han Apotek AB i Sverige, en helsekostproduktforretning og en distributionskæde. Ingen af disse var interesseret idet produkterne ikke var registreret. Det ville derfor være nødvendigt med en konsumentkampagne som ville koste omkring 2-3 millioner, og det ville hverken Pharma-Vinci eller POA betale.

Han afgav en pipelineordre umiddelbart før Unikalks introduktion på det svenske marked. Pipelineordren var volumenmæssigt beskeden hvilket ikke er unormalt. Pipelineordren skulle anvendes til at registrere hvor hurtigt ordren blev solgt videre,
hvorefter POA kunne beregne hvilke volumener nye ordrer skulle have.

Da Pharma-Vinci ophævede eneforhandlingsaftalen en uge efter introduktionen af Unikalk på det svenske marked, havde POA afholdt alle udgifterne til registrering og markedsføring. POA var tæt på konkurs og måtte opsige medarbejdere og mistede
image på markedet.

Produktspecialisten blev opsagt umiddelbart efter ophævelsen. Hun fik mulighed for at søge nyt arbejde i opsigelsesperioden, og det lykkedes hende at få ansættelse i et lægemiddelfirma pr. 1. december 2001. I opsigelsesperioden anvendte hun bilen som hun bl.a. brugte i forbindelse med aflysninger af allerede planlagte møder og seminarer. Der var på ophævelsestidspunktet planlagt ca. 150 arrangementer. Hun blev fritstillet da hun var færdig med at aflyse arrangementerne. Det var ikke muligt at be-
skæftige hende på andre områder eller med andre produkter. Hun afholdte ikke sine 18 dages restferie i perioden.

Produktspecialistens bil var leaset. Hvis POA havde bragt leasingarrangementet til ophør i umiddelbar forlængelse af eneforhandlingsaftalen ophævelse, skulle POA havde betalt kr. 35.000 - 40.000 til leasingselskabet. POA havde ikke midlerne hertil hvorfor leasingarrangementet i stedet fortsatte med betalinger af de månedlige ydelser til det med leasingselskabet aftalte tidspunkt for leasingarrangementets ophør. Disse betalinger er indeholdt i erstatningsopgørelsen. POA benyttede ikke bilen efter at produktspecialisten var holdt op i december 2001.

POA's begrundelse for at Pharma-Vinci skal betale markedsføringsomkostningerne, er at alle kampagner var forberedt, og alt materiale var trykt på ophævelsestidspunktet. Det var aftalt at markedsføringsbidraget fra Pharma-Vinci skulle dækkes via en
indkøbsrabat på 10 %, men da aftalen blev ophævet og allerede afgivne ordre ikke blev effektueret, opnåede POA ikke dæk-ning for markedsføringsudgifter gennem salget. Materialet blev uanvendeligt efter ophævelsen. Han ved ikke hvorfor markeds-føringsomkostningerne i erstatningspåstanden kun er opgjort til SEK 146.214,

selv om de samlede markedsføringsomkostninger er opgjort til SEK 261.455,10. Beløbene er udregnet af POA's økonomichef Anders Bergström som pga. helbredsproblemer ikke har kunnet afgive forklaring. Reelt kunne POA have krævet det fulde
beløb.

Preben Daltoft har forklaret at han er ansat i Columbia Gruppens hovedsæde i Madrid og er ansvarlig for de europæiske aktiviteter. Columpia Gruppen opkøbte Pharma-Vinci med overtagelse 1. maj 1999. På daværende tidspunkt havde Pharma-Vinci
en aftale med Roland Sandström om salg af Vivag kapsler. Da Columbia Gruppen havde en strategi om penetrering af det skandinaviske marked, valgte Pharma-Vinci at satse på en eneforhandler med stor ekspertise netop på disse markeder. I forbindelse med forhandlingerne med POA om eneforhandlingsaftalen blev budgettallet 6,1 mio. kr. ikke drøftet. Pharma-Vinci forventede at Roland Sandström havde et indgående kendskab til markederne.

Det er ikke et udtryk for uopsigelighed at eneforhandlingsaftalen kunne være gældende i 5 år med mulighed for forlængelse.

Han var som bestyrelsesformand ikke indblandet i dag til dag aktiviteterne, men han deltog i de første to kvartalsmøder. Allerede i første kvartal blev det klart at de til grund for aftalen vedtagne budgetter ikke kunne opfyldes. Det var der flere grunde til. Det var hans opfattelse at POA skulle have det fornødne kendskab til registreringskravene i de enkelte lande. Han anså ikke problemer med registrering som Pharma-Vincis problemer, men som POA's. POA var den eksklusive forhandler med
ansvar for salget og for at de salgsmål som forhandleren havde opstillet, blev opnået. Roland Sandström ændrede budgetterne hvert kvartal, og det gjorde forholdene svært gennemskuelige. Oprindeligt var det meningen at Unikalk skulle distribueres gennem både de svenske apoteker og helsekostforretninger hvilket Pharma-Vinci anså som en risikomæssig fordel. Roland Sandström havde ikke oplyst at en godkendelse til salg fra apotekerne var en forudsætning for salg via helsekostforretningerne.

Unikalk opfyldte de danske krav for kosttilskud. Pharma-Vinci vidste ikke, at produktet i Sverige blev anset for at være et farmaceutisk produkt.

I forbindelse med opstilling af budgettet for 2001 var koncernledelsen ikke overbevist om at det budget som Roland Sandström havde udarbejdet, var holdbart. På mødet den 21. oktober 2000 sagde vidnet efter Roland Sandströms præsentation at Pharma-
Vinci ikke kunne godkende hans budget. Når budgetterne løbende blev ændret, var det ikke muligt at sammenligne i forhold til de realiserede tal hvorfor budgettet for 2001 ikke på det foreliggende grundlag kunne godkendes. Pharma-Vinci havde haft mange omkostninger og fik ikke genereret det forudsatte salg.

Roland Sandströms budget viste at han regnede med at sælge en del sæbe. Det var for Pharma-Vinci et mindre vigtigt produkt. Pharma-Vinci ønskede at komme ud på det skandinaviske marked med sine kerneprodukter.

Der var en stigning for 2000 til 2001 i salget af Vivag-Kapsler. Det skyldtes ikke produktspecialisten. Pharma-Vinci fik ikke noget ud af omkostningerne til produktspecialisten der ikke rigtigt kom i gang med salget.

Han havde ikke delegeret godkendelseskompetencen for budgetterne til Bjarne Bloch, men alene, som det fremgår af brevet den 30. oktober 2000, foreslået at forhandlinger herom skulle forsættes af Bjarne Bloch.

Columbia Gruppen anvendte stabilitetstest på flere produkter. Der var ikke krav om stabilitetstest for Unikalk efter dansk lovgivning. Unikalk opfyldte kravene på det marked det blev produceret for, Danmark. Columpia Gruppen fulgte en strategi om
at alle produkter opfyldte de højeste standarder. Den stabilitetstest der fremgår af Stability Study af 17. april 2000, var den første stabilitetstest for Unikalk.

Ole Koch har forklaret at han den 1. marts 2001 blev ansat hos Pharma-Vinci som administrerende direktør. Pharma-Vinci skulle satse på det skandinaviske marked med sine egne mærker. Pharma-Vinci var ret stærke i Danmark hvor markedet var mættet. Der skulle derfor satses på eksport til det øvrige Norden hvor der var et klart potentiale. Vidnet blev introduceret for POA gennem Preben Daltoft. Han blev orienteret om POA's resultater m.v. af Bjarne Bloch. Han blev på et tidligt tidspunkt opmærksom på at eksporten til det skandinaviske marked svigtede.

Marketingsplanen for 2001 var ikke godkendt. Han lagde et positivt pres på Bjarne Bloch for at få rettet op på salget og sagde til ham at alle skulle støtte 100 % op om distributøren. Hans første møde med Roland Sandström var i Göteborg den 2. maj 2001. Her fik han en præsentation af POA's strategi for markedsføring. Men oplægget havde ingen reference til de eksisterende budgetter, og Roland Sandström var ikke særligt imødekommende overfor de ideer som vidnet havde til markedsførings-muligheder i Norden. Han blev ikke orienteret om at Pharma-Vincis produkter på daværende tidspunkt var "smidt ud af Apokjeden" som er en af de tre store apoteksgrossister i Norge. Det fik de først at vide i september. Det var en væsentlig forud-
sætning for salget i Norge at produkterne var en del af grundsortimentet.

I juni afgav POA de første pipelineordre på Unikalk til det svenske marked. Det er vigtigt at en pipelineordre har en sådan størrelse at alle apoteker kan sælge produktet i 2-3 måneder. POA's ordre var meget lille, såvel i forhold til potentialet som i forhold til budgettet. Han drøftede problemet telefonisk med Roland Sandström i juni, men Roland Sandström ville ikke ændre ordren. Pharma-Vinci havde ikke økonomisk mulighed for fortsat at investere i markedsføring af deres produkter uden at
dette resulterede i et salg. Problemerne medførte at han afholdte et møde med Roland Sandström 2. september 2001. De drøftede bl.a. forholdet mellem pipelineordren, budgettet, dvs. det ikke godkendte 2001-budget og den fortsatte ansættelse af produktspecialisten. Det var som om Roland Sandström ikke havde forstået sagens alvor. Mødet varede kun 2 timer da Roland Sandström havde arrangeret møde med en anden producent. De tal som Roland Sandstrøm gennemgik, svarede ikke til de op-
rindelige budgetter. Tallene for Sverige var opjusteret hvorimod tallene for Norge og Finland var nedjusteret. Vidnet gjorde det klart for Roland Sandström at pipelineordren var for lille, og at Pharma-Vinci ville ud af aftalen vedrørende produktspeciali-
sten. Roland Sandström sagde at POA ikke havde mulighed at overtage udgifterne til produktspecialisten.

Efter mødet drøftede han situationen med Preben Daltoft og den øvrige bestyrelse. De blev enige om at der øjeblikkeligt skulle ageres. Pharma-Vinci er en lille virksomhed der har brug for en stærk partner med kendskab til eksportmarkeder, registreringsprocedurer m.v. De følte ikke at Roland Sandström levede op til forventningerne herom. Herefter udarbejdede han ophævelsesskrivelsen der var godkendt af Pharma-Vincis juridiske rådgiver. Pharma-Vincis mål var at komme ud af aftalefor-
holdet hurtigst muligt.

Allerede dagen efter ophævelsen tog han kontakt til nøglekunderne i Sverige og Norge. Disse ville dog ikke umiddelbart fortsætte samarbejdet. Pharma-Vinci blev opmærksom på at der var rygter i omløb bl.a. om Pharma Vincis forestående kon-
kurs, varemærkeretlige problemer m.v. Disse rygter blev formentligt sat i omløb af Roland Sandström, og de bevirkede at Pharma-Vinci blev holdt ude af markedet i flere år.

Unikalk bliver nu solgt på det svenske marked gennem en finsk distributør, men salget er fortsat ikke tilfredsstillende. Vivag sæben bliver fortsat ikke solgt i Sverige.

Bjarne Bloch har forklaret at han i 2001 var produktansvarlig specifikt for Unikalk, men at hans ansvar senere blev udvidet til at omfatte salg og marketing for alle produkter. Han var i en periode ansat i Nycomed, men blev genansat i Pharma-Vinci efter at Columbia Gruppen havde opkøbt Pharma-Vinci. Han havde erfaring med introduktion af kalkprodukter på det danske marked, og disse erfaringer skulle anvendes til introduktionen på det svenske og norske marked.

Allerede i 1999 deltog han sammen med Roland Sandström i møder med Apokjeden i Norgen. Pharma-Vincis daværende agent i Norge lavede ikke tilfredsstillende resultater, men da Apokjeden var meget interesserede i Unikalkproduktet, meddelte
han at Pharma-Vinci ville stoppe samarbejdet med den hidtidige agent og fortsætte salget gennem POA.

De senere problemer med den tidligere agent i Norge anså han ikke for væsentlige. Der var tale om et forholdsvis begrænset salg af produkter fra den tidligere agent, så det burde ikke have haft indflydelse på POA's salg.

Produktspecialisten orienterede ham løbende om hendes aktiviteter, men disse medførte ikke at budgettet blev realiseret.

Det var en udfordring og lidt irriterende at der blev konstateret problemer med indholdsstofferne i Vivag sæben. Han havde ikke forestillet sig at disse problemer kunne opstå.

I oktober 2000 understregede han overfor Roland Sandström at de nedjusteringer han havde foretaget i budgettet, ikke var tilfredsstillende.

POA's udkast til markedsføringsplan for 2001 blev forkastet, og vidnets opgave bestod alene i at få forhandlet et nyt markedsføringsudkast på plads. Han havde ingen godkendelseskompetence. At han anvendte betegnelsen "vort budget" i e-mail af 2. december 2000 var blot en sprogbrug der faldt lige for. Det skulle ikke tages som udtryk for at budgettet var godkendt.

Unikalk blev udviklet og produceret da der var behov for et produkt til forebyggelse af knogleskørhed. Produktet var godkendt i Danmark og blev anbefalet af praktiserende læger og hospitaler. Det kom som en overraskelse at Pharma-Vinci havde et
dokumentationsproblem i Sverige.

Da Pharma-Vinci ikke havde økonomisk mulighed for at finansiere markedsføringen af produkterne når disse ikke blev solgt, blev det besluttet at markedsføringstilskuddet i stedet skulle ydes som en indkøbsrabat.

Fra foråret 2001 frem til ophævelsestidspunktet blev tonen mellem Pharma-Vinci og Roland Sandström anstrengt. Han deltog sammen med Ole Koch i mødet 2. maj 2001 i Göteborg. De havde aftalt at Roland Sandström skulle have "et kraftigt pust i nak-
ken" for at få ham til at opnå nogle hurtige resultater. Vidnet er sikker på at Roland Sandström hverken på mødet eller ved anden lejlighed oplyste at Unikalk var overgået fra grundsortimentet til basissortimentet i Norge. Hvis han var blevet orienteret
herom, ville han øjeblikket have forsøgt at ændre det. Han kendte situationen fra det danske marked hvor produkter med lavt salg udgik af grundsortimentet hos apotekerne.

Da Pharma-Vinci modtog POA's pipelineordre på Unikalk, kontaktede han straks Roland Sandström, for ordren kunne på ingen måde dække det svenske marked. Men Roland Sandström ville ikke øge ordren.

Det er rigtigt at han udskød betalingstidspunktet på en faktura til efter sommeren 2001, men efter hans opfattelse er "efter sommeren" den 1. september. Han kan ikke huske at han har aftalt at betalingen først skulle ske når POA begyndte at videresælge produkterne.

Han er bekendt med at der laves stabilitetstest på Pharma-Vinci produkter men han har ikke noget at gøre med disse forsøg.

Vibeke Bredahl har forklaret at hun er uddannet farmaceut og bl.a. har været ansat i Ferrosan. Hun blev headhuntet af Preben Daltoft og blev ansat i Pharma-Vinci den 1. november 1999 med ansvar for kvalitetssikring, laboratoriet og frigivelse af varer.
Hun blev noget efter ansættelsen tillige ansvarlig for udvikling og registrering af nye produkter. Allerede i december 1999 lavede hun en stabilitetsprotokol til Columbia Gruppen hvori stabilitetsforsøg for bl.a. Unikalk blev skitseret. Unikalk skulle lanceres på det spanske marked, og det var derfor nødvendigt at lave disse forsøg. Forsøgene blev lavet ud fra ICH-guidelines. Protokollen var ikke lavet specifikt til Sverige, men var lavet til produktet Unikalk. Forsøgene blev foretaget med en analyse af 3 batch, men allerede efter 3 måneder kunne hun se at en af batchene ikke opfyldte kravene. Hun foreslog at man tilsatte et overskud af D-vitamin hvorved man kunne sikre at indholdet af D-vitamin ved udgangen af stabilitetstiden var på minimum 90 %. Columbia Gruppen ville have stabilitetstest for alle produkter, og det var ikke hendes opfattelse at stabilitetstestene for Unikalk blev lavet pga. problemerne i Sverige. Det er ikke usædvanligt at der forlanges stabilitetstest på eksportmarkederne. Forskellen mellem kravene i Danmark og kravene i Sverige er at man i Sverige laver en forudgående kontrol af produktet, hvorimod der kun laves stikprøvekontrol i Danmark efter at produktet er kommet på markedet. Hun fratrådte sin stilling i marts 2001.

Parternes procedure

POA har til støtte for sin påstand gjort gældende at Pharma-Vinci ikke kan ophæve samarbejdet mellem parterne med en henvisning til aftalens pkt. 1.02 som omhandler procedurerne for parternes samarbejde. Bestemmelsen vedrører en situation hvor Pharma-Vinci ikke har mulighed for at levere et eller flere produkter, og opsigelse med øjeblikkelig virkning er ikke angivet som en mulighed. Pharma-Vinci havde ikke leveringsproblemer, så bestemmelsen kan ikke anvendes i det foreliggende til-
fælde. Hvis den kunne det, ville bestemmelserne angivet i aftalens pkt. 11 om ophør, blive overflødige. Da eneforhandlings-aftalen er konciperet af Pharma-Vinci, finder koncipistreglen anvendelse, når der opstår tvivl om fortolkningen af aftalen.

Pharma-Vincis begrundelse for ophævelse var reelt anticiperet misligholdelse idet Pharma-Vinci ikke længere havde tillid til at POA kunne lave en profitabel forretning for begge parter. Pharma-Vinci har efter ophævelsen anført en række anbringender for ophør af samarbejdet, men ingen af disse er anvendt som begrundelse i ophævelsesskrivelsen, uanset at ophævelsesskrivelsen ifølge Ole Kochs forklaring var gennemgået af Pharma-Vincis juridiske rådgiver.

Pharma-Vinci har anført at POA ikke realiserede budgettet for 2000, men ifølge eneforhandlingsaftalen kan dette ikke medføre at aftalen ophæves med øjeblikkelig virkning, men alene at den opsiges med 6 måneders varsel. Grunden til at budgettet
ikke blev overholdt, var i det væsentligste forhold der kan henføres til Pharma-Vinci. Unikalk, der var Pharma-Vincis hovedprodukt, kunne ikke markedsføres i Sverige da der ikke forelå dokumentation for produktets stabilitet. Hverken Preben Daltoft eller Bjarne Bloch kunne forestille sig at apotekerne i Sverige ville stille sådanne krav. Alligevel fremgår det af Vibeke Bredahls forklaring at Columbia Gruppen allerede i december 1999 tog initiativ til stabilitetsundersøgelse af produktet Unikalk, og at sådanne undersøgelser ikke var usædvanlige når et produkt skulle eksporteres. POA havde ingen indflydelse på undersøgelsernes varighed. Det beror derfor på Pharma-Vincis forhold at budgettet vedrørende Unikalk ikke blev realiseret.

Vivag sæben indeholdt stoffet Akyposoft som skulle fjernes såfremt produktet skulle sælges i Sverige. POA havde ingen indflydelse på produktionen og indholdet af sæben hvorfor manglende realisering af budgettet for dette produkt alene kan tilskrives Pharma-Vinci.

Unikalk kunne sælges i Norge, men forholdene omkring Pharma-Vincis tidligere agent på markedet medførte at salget ikke blev som forventet. Dette medførte ligeledes at produktet overgik fra basissortimentet til grundsortimentet da det er salgsvolumenen der er afgørende for et produkts placering. Det er Pharma-Vincis risiko at en tidligere agent ødelægger eller obstruerer markedet.

Budgettet for Vivag kapsler blev stort set realiseret i Sverige, og Pharma-Vinci har ikke hverken før eller ved ophævelsen reklameret over manglende opfyldelse heraf.

Det er ikke et argument for ophævelse at markedsføringsplanen 2001 ikke var vedtaget mellem parterne. POA havde udarbejdet en markedsføringsplan, og POA kan ikke bringes i misligholdelse ved at Pharma-Vinci nægter at godkende planen. Planen blev i øvrigt godkendt af Bjarne Bloch som i kraft af sin deltagelse i direktionen har stillingsfuldmagt og tillige fik fuldmagt af Preben Daltoft til at fortsætte forhandlingerne med POA med henblik på at nå frem til en løsning.

Det er ikke rigtigt at POA har undladt at betale forfaldent fakturakrav. Parterne aftalte at fakturaen først skulle betales når POA påbegyndte anvendelsen af den leverance af produkter som Pharma-Vinci leverede for tidligt. POA anvendte endnu ikke pro-
dukterne den 5. september 2001 hvor Pharma-Vinci anmodede POA, om at "se med velvillige øjne på betalingen". Såfremt Pharma-Vinci mente at forfaldstiden for fakturakravet var kommet, havde man ikke anvendt denne formulering.

Ophævelsen af eneforhandlingsaftalen er derfor uberettiget og må nærmest betegnes som en annullation. Hensigten har været at aftalen skulle bringes til ophør øjeblikkeligt uanset hvilke konsekvenser det ville få.

POA kunne teoretisk have krævet erstatning for hele aftalens restløbetid, men har i stedet valgt at kræve erstatning for 10 måneders mistet bruttofortjeneste opgjort på baggrund af de for 2001 realiserede tal. Der er således ikke taget hensyn til at salget efter al sandsynlighed ville have været øget på flere af produkterne, fx Unikalk som kun havde været på det svenske marked i en uge før ophævelsen.

POA har valgt at lægge en bruttofortjeneste på 45 % til grund og har samtidigt krævet allerede afholdte markedsføringsudgifter for 2001 betalt i forhold hertil. Parterne havde dog aftalt at markedsføringsudgifter skulle betales ved at POA's bruttofortjeneste blev øget fra 40 % til 45 %, men en sådan ordning forudsætter at samarbejdet fortsætter, så POA havde mulighed for at indkøbe og videresælge med den forhøjede bruttofortjeneste til dækning af bl.a. markedsføringsomkostningerne. De krævede markedsføringsomkostninger var afholdt på tidspunktet for Pharma-Vincis uberettigede ophævelse. De fakturaer som sagsøgte har bestridt rigtigheden af, vedrører alle betalinger til DPP Cordell for udarbejdelse af en CD-rom, der skulle anvendes til lanceringen af Unikalk. Uanset at POA kunne have krævet alle omkostninger til markedsføring betalt som følge af den uberettigede ophævelse, har POA kun krævet betaling af SEK 146.214.

Om udgifterne til produktspecialist Margareta Lindberg anførtes at aflønning skulle afholdes af Pharma-Vinci, herunder hendes krav på dækning af optjente, men ikke afholdte feriedage.

Det var ikke økonomisk muligt for POA at ophæve leasingaftalen med øjeblikkelig virkning på tidspunktet for Pharma-Vincis op-hævelse af eneforhandlingsaftalen, da en sådan ophævelse betød at POA skulle betale SEK 40.000. Derfor valgte POA at fort-
sætte leasingarrangementet med betaling af sædvanlige leasingydelser til det tidspunkt, hvor aftalen efter de almindelige be-stemmelser skulle ophøre. De sædvanlige leasingydelser for leasingarrangementets restløbetid indgår derfor i erstatningskravet.

Pharma-Vinci har til støtte for sin påstand gjort gældende at eneforhandlingsaftalen ikke var uopsigelig i 5 år, uanset at aftalen har en løbetid på 5 år hvilket fremgår af kontraktens muligheder for opsigelse. En aftale kan ophæves med øjeblikkelig virk-
ning uden varsel hvis der er væsentlig misligholdelse, uanset at dette ikke fremgår af aftalen. Men Pharma-Vinci kunne anvende aftalens pkt. 1.02 da denne indeholder en diskretionær ret for producenten til at bringe aftalen til ophør, og det følger i så fald
af aftalens pkt. 11.02 at aftalen ophæves. Ole Koch havde på mødet den 4. september 2001 med Roland Sandström påtalt en lang række problemer og meddelt at der skulle findes en løsning på samarbejdet hvor POA bl.a. skulle overtage omkostning-erne til produktspecialisten såfremt samarbejdet mellem POA og Pharma-Vinci skulle fortsætte. Roland Sandström var derfor ikke i tvivl om at der ville ske noget såfremt POA ikke ville bære en større del af omkostningerne.

Pharma-Vinci var uanset aftalens bestemmelser herom berettiget til ophævelsen idet POA væsentligt have misligholdt aftalen på flere punkter.

Roland Sandström havde i det oprindelige budget lagt op til at Pharma-Vincis produkter kunne sælges både gennem apoteker og helsekostforretninger, men allerede i april 2000 blev der ændret herpå da POA's prognoser angav at der nu kun skal sælges gennem apotekerne. Da problemerne med stabilitetsundersøgelserne af Unikalk opstod, var der ingen handlekraft fra POA's side. Løsningen af problemet blev overladt til Pharma-Vinci, uanset at det var Roland Sandström der burde have haft kendskab til hvilke krav der blev stillet til produkterne i Sverige, Norge og Finland. POA efterlevede hverken budget eller markedsførings-plan for 2000, og de problemer der opstod, blev ikke afspejlet i de kvartalsvise prognoser. POA realiserede ikke budgettet i hverken Sverige, Norge eller Finland. I ophævelsesskrivelsen anførte Ole Koch "non performance" som grundlag for ophævelsen.

POA's markedsføringsplan for 2001 blev aldrig godkendt af Pharma-Vinci. Det er ikke rigtigt at Bjarne Bloch havde bemyndigelse til at godkende et budget som Preben Daltoft få uger forinden havde afvist. Ovennævnte forhold kan samlet set betegnes som væsentlig misligholdelse.

Roland Sandström meddelte ikke Pharma-Vinci at Apokjeden i Norge havde besluttet at lade Pharma-Vincis produkter udgå af grundsortimentet og overgå til basissortimentet. Det er ikke rigtigt at Roland Sandström oplyste herom på mødet i Göteborg 2. maj 2001, og det fremgår ej heller af referatet fra mødet. Det er en væsentlig forudsætning for salg at produkterne forefindes i grundsortimentet, og ansvaret herfor er alene POAs. Forholdet kan i sig selv begrunde en øjeblikkelig ophævelse.

Når en part væsentligt misligholder aftalen, kan der ikke gives kompensation for ophævelsen. Pharma-Vinci valgte at anføre aftalens pkt. 1.02 som hjemmel for ophævelsen. POA kunne derfor have afgivet en ordre på 8 måneders salg, men det undlod
POA. Der kan derfor ikke gives erstatning herfor. Såfremt retten finder at ophævelse i henhold til denne bestemmelse kræver et varsel på 60 dage, skal der måske ydes erstatning herfor.

Aftalens maksimale opsigelsesvarsel er 6 måneder, og såfremt der skal ydes erstatning for en sådan periode, må erstatningen være tabsbaseret. POA kan ikke gøre positiv opfyldelsesinteresse gældende og samtidig få dækket markedsføringsomkostning-erne.

POAs erstatningsopgørelse er udokumenteret. Det fremgår ikke af ophørelsen hvor meget af det opgjorte salg der er anvendt til vareprøver, eller hvor stort et spild der har været, hvorfor bruttofortjenesten ikke kan opgøres. Det må være det faktiske salg
der skal danne grundlag for opgørelsen, da ingen af de forventninger POA havde for fremtidigt salg, blev indfriet.

Enten skal opgørelsen udarbejdes på baggrund af en bruttofortjeneste på 40 % hvorefter markedsføringsomkostningerne kan indgå, eller også skal opgørelsen udarbejdes på baggrund af en bruttofortjeneste på 45 % hvorefter markedsføringsomkost-
ningerne ikke kan indgå, da det var aftalt at disse skulle dækkes via en indkøbsrabat på 10 %.

POA's opgørelse af markedsføringsomkostninger indeholder poster fra 2000, og disse må fratrækkes påstandsbeløbet da Pharma-Vinci allerede har betalt sin andel heraf.

Pharma-Vinci skal ikke betale for produktspecialisten for december måned hvor hunhavde fået nyt arbejde. Det er tvivlsomt hvilke opgaver hun varetog i perioden 7. september til 1. december 2001. Da POA ikke har sandsynliggjort at produktspeciali- 
sten ikke udførte arbejde i POA's interesse, skal Pharma-Vinci ikke erstatte udgifterne til hende. Hertil kommer at POA burde have begrænset tabet ved at pålægge Margareta Lindberg at afholde sin restferie i opsigelsesperioden.

Leasingarrangementet er indgået mellem POA og leasingyder. Pharma-Vinci skal ikke yde erstatning for afholdte omkostninger til leasing efter ophævelsen. POA burde have begrænset tabet ved at bringe leasingaftalen til ophør umiddelbart efter ene-
forhandlingsaftalens ophævelse. At POA ikke havde midlerne hertil, er PharmaVinci uvedkommende.

Rettens afgørelse

Pkt. 1.02 i parternes aftale giver ikke Pharma-Vinci en diskretionær ret til at bringe aftalen til ophør. Aftalen blev indgået med virkning fra den 1. januar 2000 og skulle efter bestemmelsen i pkt. 11.01 fortsætte i fem år. Den af Pharma-Vinci hævdede
forståelse af bestemmelsen i pkt. 1.02 harmonerer ikke med bestemmelsen i pkt. 11.01 og heller ikke med det forhold at der i pkt. 11 i øvrigt var fastsat bestemmelser der under nærmere angivne omstændigheder gav Pharma-Vinci eller begge parter
adgang til at bringe aftalen til ophør med visse varsler. Der er ikke holdepunkter i aftalen, der er affattet af Pharma-Vinci, eller oplysningerne om baggrunden for den der støtter den opfattelse at bestemmelsen i pkt. 1.02 gav Pharma-Vinci en diskretio-
nær ret til at bringe aftalen til ophør. Efter rettens opfattelse giver bestemmelsen omadgang til at standse levering af produkterne omfattet af aftalen i tilfælde af "permanent discontinuation of supply" alene Pharma-Vinci ret til at standse levering varigt  og generelt såfremt denne standsning gælder hele området omfattet af aftalen. Bl.a. efter Ole Kochs forklaring kan retten lægge til grund at Pharma-Vinci umiddelbart efter ophævelsen af kontrakten med POA tilbød fortsat levering til bl.a. Apoteket AB i Sverige, hvorfor der ikke var tale om "permanent discontinuation of supply".

Berettigelsen af ophævelsen ved Pharma-Vincis brev af 7. september 2001 må derforbedømmes efter bestemmelserne i aftalens pkt. 11 sammenholdt med de almindelige obligationsretlige regler om ophævelse af langvarige forhandlerkontrakter.

Det for Pharma-Vinci utilfredsstillende salg af produkterne kan efter de forklaringer der er afgivet, ikke antages i det væsentlige at skyldes forhold der beroede på POA. Tværtimod skyldtes forsinkelser mv. der førte til mindre salg end forudsat, i en vis
udstrækning Pharma Vincis forhold. Efter Vibeke Bredahls forklaring må det således lægges til grund at det ikke var usædvanligt at eksportmarkederne forlangte stabilitetsundersøgelse af produkter, og at en sådan var iværksat allerede i december 1999
med henblik på lancering af Unikalk i bl.a. Spanien. Risikoen for analysens varighed og for at resultaterne svarede til forventningerne, er alene Pharma-Vincis hvorfor aftalen med POA ikke kan ophæves på grund af mindre salg der beror på dette forhold.

POA sendte kvartalsvise budgetter og prognoser baseret på en forventning om at ovennævnte analyser blev tilendebragt. POA afventede tillige ændringer i Vivag-sæbens indhold, således at stoffet Akyposoft udgik. POA havde ej heller indflydelse påvarigheden af undersøgelserne omkring Vivag-sæben hvorfor manglende opfyldelse af budgetter og prognoser for disse produkter ikke kan anses for væsentlig misligholdelse for så vidt den manglende opfyldelse beror på disse forhold.

Salget af Vivag-kapsler i Sverige i 2000 lå ca. 19% under den seneste prognose fra oktober 2000. Dette kan ikke i sig selv betegnes som en væsentlig misligholdelse der berettigede ophævelsen den 7. september 2001. Ved vurderingen af salget af Vivagkapsler i Sverige må der også lægges vægt på at POA havde formået at opfylde godt halvdelen af det ved prognosen for året 2001 fastsatte antal ved aftalens ophævelse.

Det fremgår af referat af møde den 2. maj 2001 at Bjarne Bloch fastslog at lancering af Vivag i Finland skulle finde sted efter sommeren 2001. De forhold der havde ført til at lancering således måtte ske senere end oprindelig planlagt, beroede ikke eller
ikke væsentligst på POA. Det manglende salg i Finland kan derfor ikke betragtes som misligholdelse fra POA's side.

Med hensyn til Norge kan det efter rettens opfattelse ikke udelukkes at problemerne med den tidligere eneforhandler af Pharma-Vincis produkter i ikke uvæsentligt omfang har indvirket negativt på salget og dermed tillige på Apokjedens beslutning om at produktet skulle overgå fra grundsortimentet til basissortimentet. Dette forhold kan være Pharma-Vincis ansvar eller risiko. Det er dog også rettens opfattelse at Roland Sandström snarest muligt burde have orienteret Pharma-Vinci om Apokjedens beslutning. Det må på den anden side tages i betragtning at Roland Sandström, som det fremgår af de fremlagte e-mails fra perioden 1. april til 5. april 2001, udfoldede betydelige bestræbelser for at ændre på Apokjedens beslutning. Hertil kommer at det ikke er sandsynligt at Pharma-Vinci, hvis selskabet var blevet underrettet, havde bedre muligheder end Roland Sandström for at ændre beslutningen. POA's adfærd på det norske marked kan derfor efter en samlet vurdering ikke anses for en væsentlig misligholdelse af dette selskabs forpligtelser over for Pharma-Vinci.

For så vidt det er gjort gældende at undladelse af at tilvejebringe en markedsføringsplan for 2001 indebærer misligholdelse fra POA's side, bemærkes at en markedsføringsplan for 2001 må anses for vedtaget mellem parterne. Det fremgår af skrivelsen af 30. oktober 2000 fra Preben Dahltoft at forhandlingerne herom skulle fortsættes af Bjarne Bloch og af e-mail af 3. november 2000 fra Roland Sandström til Bjarne Bloch fremgår resultatet af disse forhandlinger. Ved e-mail af 2. december 2000 bekræfter Bjarne Bloch ovennævnte aftale.

Efter den tvivl der bestod om forfaldstidspunktet for fakturaerne der er grundlaget for Pharma-Vincis selvstændige påstand, kan manglende betaling af disse ikke anses for misligholdelse fra POA's side.

Det er derfor rettens samlede resultat at Pharma-Vinci ikke har godtgjort at der forelå forhold fra POA's side der hver for sig var udtryk for væsentlig misligholdelse. Heller ikke en samlet vurdering af forholdene fører til at det kan fastslås at POA mislig-
holdt eneforhandlingsaftalen. Dette gælder uanset om de påberåbte forhold bedømmes efter bestemmelserne i aftalens punkt 11 eller efter dansk rets almindelige regler om ophævelse af eneforhandlerkontrakter.

Pharma-Vinci var derfor ikke berettiget til at ophæve aftalen, og POA har krav på erstatning for ophævelsen.

Uanset aftalens bestemmelse om den forventede varighed finder retten at et rimeligt opsigelsesvarsel i overensstemmelse med praksis på området vil være seks måneder. Erstatning bør derfor fastsættes ud fra den forventede indtjening i en seks måneders
periode.

Retten har lagt den af POA opgjorte bruttofortjeneste til grund hvorefter denne del af erstatningen udgør SEK 580.615.

Herudover skal Pharma-Vinci erstatte POA de spildte markedsføringsudgifter da disse omkostninger ikke dækkes gennem erstatningen for 6 måneders indtjening. De spildte omkostninger som er opgjort til SEK 146.214, skal erstattes med det opgjorte
beløb, da de poster som Pharma-Vinci har bestridt, ikke skal fratrækkes det krævede beløb, men den samlede opgørelse på SEK 261.455,10.

På grundlag af Roland Sandströms forklaring lægges til grund at produktspecialist Margareta Lindberg blev fritstillet og påbegyndte nyt arbejde den 1. december 2001. Under disse omstændigheder findes det rimeligt at faktura nr. 01190 reduceres til i alt SEK 171.500. Pharma-Vinci skal tillige betale feriepenge til Margareta Lindberg med SEK 18.409 således at denne del af erstatningen fastsættes til i alt SEK 189.909.

POA burde have opsagt leasingaftalen vedrørende bilen der blev benyttet af Marga reta Lindberg, snarest muligt og frigjort sig for leasingforholdet mod betaling af udgiften hertil der efter Roland Sandström forklaring kan fastsættes til SEK 40.000.
Pharma-Vinci skal derfor erstatte udgifter til afvikling af leasingforholdet med 40.000 SEK.

T H I K E N D E S F O R R E T:

Pharma-Vinci A/S betaler inden 14 dage til POA Consulting Scandinavia AB i alt SEK 956.738 med procesrente fra sagens anlæg den 13. februar 2002.

POA Consulting Scandinavia AB betaler i overensstemmelse med sin erkendelse DKK 125.340 med rente 1,5 % pr. måned af 72.900 DKK fra den 1. september 2001 og med samme rente af 52.440 DKK fra 20. september 2001.

Inden 14 dage efter denne doms afsigelse skal Pharma-Vinci A/S betale DKK 50.000 i sagsomkostninger til POA Consulting Scandinavia AB.

Jens Feilberg
Aksel Gybel
Allan Suhrke

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den


Nyt postforlig – Farvel til A-breve pr. 1. juli 2016

Generelt Flere og flere virksomheder og borgere i Danmark kommunikerer mere og mere pr. e-mail i stedet ...»

Opsigelse eller ophævelse

Hvad er forskellen? De almindelige aftaleretlige regler opererer med begreberne opsigelse og ophævelse, ...»

Erhvervsadvokat

SelskabsAdvokaterne er erhvervsadvokater der yder specialiseret juridisk rådgivning til virksomheder, ...»

Kontrakter

SelskabsAdvokaterne har omfattende erfaring og ekspertise med forhandling, udarbejdelse og fortolkning ...»

Leverandør hæftede for producentens konstruktionsfejl

HØJESTERETS DOMafsagt tirsdag den 14. april 2015 Sag 240/2013(2. afdeling) Tryg Forsikring A/S(advokat ...»

Frisørdommen

Frisørers prisskiltning med forskellige priser for ”dameklip” og ”herreklip” strider ikke mod »

Vi er medlemmer af