Selskabsadvokaterne kort

Markedsføring - varemærkeret - 'aldersrabat'

Resumé

Optikerkæden S havde ikke opnået varemærkeret til udsagnene "Aldersrabat" og "Få din alder i rabat", og T´s markedsføringskampagne i oktober 2010, hvor udsagnene "Aldersrabat" og "Din alder i rabat" blev benyttet, var endvidere ikke i strid med markedsføringsloven.

Dom i sagen V-95-10

Synoptik A/S
(advokat Kolja Staunstrup)

mod

Thiele A/S
(advokat Per Håkon Schmidt)

Indledning

Sagens hovedspørgsmål er, om Synoptik har opnået varemærkeret til betegnelserne "Aldersrabat" og "Din alder i rabat", og om Thiele med en markedsføringskampagne i oktober-november 2010 har krænket disse rettigheder og evt. Synoptiks rettigheder i henhold til markedsføringsloven.

Påstande

Synoptik har nedlagt følgende påstande:

1. Thiele skal anerkende at have overtrådt varemærkelovens § 4, markedsføringslovens § 1 og/eller markedsføringslovens § 18 ved at have markedsført sig som vist i bilag 1 - 3.

2. Det forbydes Thiele at markedsføre sig ved brug af bilag 1 - 3.

3. Det forbydes Thiele at benytte betegnelserne "Aldersrabat" og "Din alder i rabat", for virksomhed omfattet af Thieles formålsparagraf, subsidiært for optikervirksomhed.

4. Thiele skal betale Synoptik 250.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 18. oktober 2010. Thiele har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært - for så vidt angår Synoptiks påstand 4

- frifindelse mod betaling af et mindre beløb efter rettens skøn.

Oplysningerne i sagen

Parterne

Synoptik og Thiele er optikerkæder, der sælger briller, kontaktlinser og relaterede produkter i et stærkt konkurrencepræget marked.

Ifølge Thieles formålsparagraf er selskabets formål "at drive handel, engros og en detail, med optiske og lignende artikler, herunder briller, kontaktlinser, kikkerter og optiske instrumenter samt at have økonomiske interesser direkte eller indirekte i lignende virksomheder og erhvervsvirksomheder i øvrigt".

Synoptiks markedsføring

Synoptik har siden 2004 - med mellemrum, jf. nedenfor - kørt årlige reklamekampagner med anvendelse af betegnelsen "aldersrabat" og/eller "Få din alder i rabat", hvor kunderne ved køb af briller har kunnet få en rabat på brillestel svarende til kundens alder på købstidspunktet. Der er fremlagt foto-eksempler af Synoptiks forskellige annoncer (Internet, in-store, outdoor- og printmarkedsføring) fra 2004 til 2009 (undtaget 2006, hvor der ikke var kampagne):

2004:

2005:

2007 (ordet "aldersrabat" blev ikke benyttet, heller ikke i reklamefilm): 2008 (ordet "aldersrabat" nævnes ikke, men anvendes en enkelt gang i reklamefilm):

2009:

Synoptik udsendte i forbindelse med "aldersrabat"-kampagnen 2009 følgende pressemeddelelse i august 2009:

"Når rynker er en fordel

Synoptik giver rabat efter alder og sætter fokus på flerstyrkeglas.

I Synoptik bliver der i disse dage gjort omvendt ungdomsoprør. Frem til den 7. november gives der aldersrabat til alle brillebrugere, så jo højere en alder, desto flere penge at spare.

Synoptik gør livet væsentlig billigere for de ældste brillebrugere dette efterår og introducerer atter den succesfulde aldersrabat på stel. Rabatten går i al sin enkelhed ud på, at man som 78-årig opnår 78 % i rabat, hvorimod der kun er 10 % at hente for en ti-årig. "Men børn er altid velkomne i butikkerne, og selv om de får den mindste rabat i denne omgang, så byder vi på både balloner og slik", fortæller marketingchef Mette Dyhr.

<

Så hvorfor ikke udnytte skiftet fra den lyse tid til den mørke, hvor det er ekstra vigtigt at fokusere på synet, og prøve de nye progressive glas kombineret med aldersrabat på stellet.

<"

Synoptik annoncerede igen fra ultimo september til 14. november 2010 med bl.a. "Aldersrabat" og "Få din alder i rabat". Annoncerne i butikkerne og butiksvinduerne havde en grøn baggrundsfarve med teksten "Aldersrabat" med hvide versaler og nedenunder "Få din alder i rabat" med sorte versaler og en eksemplificering af rabatten med "89 år = 89 %". Butiksfacaderne så således ud:

Synoptik annoncerede i samme periode på sin hjemmeside med følgende reklame:

Synoptik benyttede i perioden også bl.a. udsagnene "Aldersrabatten er tilbage med synoptiske fordele" og "Synoptik kvalitet til super skarpe priser. Vi skal lige vænne os til det"

En fremlagt oversigt over Synoptiks markedsføringsomkostninger for "Aldersrabat"/"Få din alder i rabat"- kampagnerne for 2004-2009 udviser for 2004 udgifter på 4.834.630 kr., i 2005 4.045.639 kr., i 2006 30.025 kr., i 2007 1.734.084 kr., i 2008 3.536.304 kr. og i 2009 udgifter for 3.357.577 kr., svarende til i alt 17.538.258 kr. for hele perioden.

Synoptiks markedsføringsudsagn

Der er som hjælpebilag fremlagt følgende oversigt over Synoptiks markedsføringsudsagn i det skriftlige markedsføringsmateriale fra kampagnerne 2004-2010 (ekskl. 2006):

2004 Aldersrabat på brillestel

Få din egen alder i rabat

Din alder bestemmer hvor meget rabat du får

Kom ind og få din egen alder i rabat på brillestel

2005 Aldersrabat er tilbage

Få din alder i rabat

Aldersrabat på brillestel

Synoptik aldersrabat er tilbage

2007 Jo mere du har set, jo større rabat får du!

Få din alder i rabat på alle brillestel i butikken

Jo mere du har set, jo flere penge sparer du på brillestel i Synoptik

2008 Få din alder i rabat

Det betyder, at vi omregner din alder til procenter

Jo ældre du er, jo større rabat får du

2009 Aldersrabat er tilbage

Jo ældre du er, jo mere rabat får du

Aldersrabat er tilbage hos Synoptik

Lige nu får du din alder i rabat, når du køber stel hos Synoptik

Jo ældre du er, jo større rabat får du

2010 Aldersrabatten er tilbage med synoptiske fordele

Få din alder i rabat

Jo ældre du er, jo mere rabat får du på massevis af kvalitetsstel

Der er under hovedforhandlingen forevist reklamefilm fra Synoptiks kampagner, og der er som hjælpebilag fremlagt følgende transskribering af filmene fra 2004-2010 (ekskl. 2006):

2004 Tekst: "Aldersrabat på brillestel i Synoptik"

"Spar 72 % hvis du er 72 år"

"Spar 33 %, hvis du er 33 år"

"Hvor mange procent får du?"

"Synoptik - mere end bare briller"

2005 Speak: "Synoptik aldersrabat er tilbage"

Tekst: "Synoptik aldersrabat er tilbage"

Speak: "Spar f.eks. 39 % på stel hvis du er 39 år, og 72 % hvis du er 72 år"

Tekst: "SPAR F.EKS. 39 % HVIS DU ER 39 ÅR"

Tekst: "SPAR F.EKS. 72°/o HVIS DU ER 72 ÅR"

Speak: "Kun i Synoptik"

Tekst: "synoptik - mere end bare briller"

2007 Tekst: "SYNOPTISK TILBUD"

Speak: "Så du med dengang? Godt for dig. For jo mere du har set, jo flere penge sparer du på brillestel i Synoptik"

Tekst: "synoptik - LIDT SKARPERE"

Tekst i rødt felt: "FÅ DIN ALDER I RABAT PÅ ALLE BRILLESTEL I BUTIKKEN"

2008  Tekst: "SYNOPTISK TILBUD"

Speak: "Nu er Synoptik tilbage med aldersrabat... på hundredvis af stel... Det betyder...

at vi omregner din alder til procenter... Jo ældre du er... jo større rabat får du"

Tekst: "4 %"

Tekst; "21 %"

Tekst: "48 %"

Tekst: "67 %"

Tekst: "89 %"

Tekst: "synoptik - LIDT SKARPERE"

2009 Tekst: ALDERSRABAT ER TILBAGE.

Speak: "Lige nu får du din alder i rabat, når du køber stel hos Synoptik... Så jo ældre du er, jo større rabat får du... Det er rigtig uretfærdigt, men sådan er det altså, når de voksne siger det"

Tekst: "4 %"

Tekst: "5 %"

Tekst: "3 %"

Tekst: "42 %"

Tekst i bunden med småt: "Sæsonnyheder undtaget. Gælder ved køb af tilhørende glas. Enkelt-styrkeglas fra 500 kr., progressive glas fra 1.800 kr."

Tekst: "synoptik - VI GØR EN SYNLIG FORSKEL"

2010 Speak:

"Er det noget med, at man kan få sin alder i rabat"

"Det er det, vi kalder for aldersrabat"

"Aldersrabat!"

"Tør man spørge, hvor gammel Deres mor er?"

"Hun er..."

"... da ikke en dag over 42, det kan jeg da umuligt tro"

"42"

"Min mor er 89"

"Åh hå hå"

"Det vækker vel nok minder. Dengang da havde folk hår på brystet. Der var ingen caffé latte, næh, vi måtte tage til takke med erstatningskaffe lavet af roer og brændt korn, og vores sko var lavet af fiskeskind"

"Jeg tror, vi giver damen den rabat, hun har fortjent - 89 år?"

"89, ja"

"89 %".

Tekst: "FÅ DIN ALDER I RABAT - INKL. SYNOPTIKSE FORDELE - 89 ÅR = 89

%"

Tekst i bunden med småt: "Tilbuddet gælder udvalgte stel indtil 4.11.2010 v/køb af tilhørende glas fra 500 kr. pr. par"

Speak: ''Få din alder i rabat - vi skal lige vænne os til det - Synoptik"

Tekst: "synoptik - VI SKAL LIGE VÆNNE OS TIL DET"

Thieles markedsføring

I oktober 2009 annoncerede Thiele i Ældre Sagens blad "Ældre Sagen Tilbud" under overskriften "Vi gir din alder i rabat på alle brillestel også på nyheder" og med underoverskrifterne "Er du f.eks. 50 år giver vi 50 % på alle brillestel" og "Er du f.eks. 82 år giver vi 82 % på alle brillestel". Bladet udsendes sammen med Ældre Sagens medlemsblad, der har et oplag på godt 400.000, og tilbuddet gjaldt ifølge annoncen kun for Ældre Sagens medlemmer.

Thiele annoncerede igen året efter i "Ældre Sagen Tilbud" med "½ pris på alle brillestel også på nyheder". Denne annonce indeholdt ikke tilbud relateret til kundens alder.

I oktober måned 2010 lancerede Thiele den kampagne under overskriften "Din alder i rabat", som er baggrunden for Synoptiks sagsanlæg.

Der blev blandt andet annonceret for kampagnen i Berlingske (bilag 1) og i Thieles butikker (bilag 2). Såvel annoncen i Berlingske som annoncerne i butiksvinduerne og inde i butikkerne indeholdt tekst med hvide og røde versaler på sort baggrund og med en eksemplificering af rabatten, f.eks. "91 år = 91 %". Butiksfacaderne så i oktober 2010 således ud (den store planche var identisk med annoncen i Berlingske Tidende og havde på bagsiden samme billede, der kunne ses inde fra butikken):

Thiele reklamerede endvidere i oktober 2010 for kampagnen på sin hjemmeside med bl.a. nedenstående annonce, bilag 3:

Kampagneannoncen fremgik endvidere af kundebreve, som Thiele udsendte i oktober 2010.

Thiele har ført andre kampagner løbende, f.eks. for solbriller, mærkevarer, lavprisbriller, forårs- og efterårsnyheder samt jubilæumstilbud m.m. og har fremlagt markedsføringsmateriale vedrørende disse.

Øvrigt fremlagt materiale

Der er fremlagt udskrifter fra hjemmesider fra andre virksomheder, der tilbyder "aldersrabat" og benytter sig af dette ord, f.eks. TopDanmark *"Du kan få aldersrabat på mange af vores forsikringer"+, Danske Forsikring *"Får du den aldersrabat, du fortjener?"] og ["Får du allerede aldersrabat"+, Alka *"Vi giver både aldersrabat og rabat på bilforsikring"+, Aros Forsikring *"Du får automatisk aldersrabat på din bilforsikring < din indboforsikring < din villaforsikring <"+, Fynbus *"Pensionister kan opnå aldersrabat ved køb af periodekort"+, Folkeuniversitetet *"Aldersrabat"] og ["Ungdomsrabat"+ og Ugebladet Søndag *"Aldersrabat"+.

Der er endvidere fremlagt uddrag af reformforslag fra velfærdskommissionen, marts 2006 *"aldersrabatten i ejendomsværdiskatten"+, en artikel fra www.dr.dk *"Anklaget advokat fik aldersrabat"+ og en reklame for Ford marts 2011 *"Aldersrabat - Jo ældre din bil er - jo mere rabat får du"+.

En udskrift fra optikerkæden Louis Nielsens hjemmeside december 2010 angiver, at man kan få 25 % rabat på brillekøb i denne kæde, hvis man er over 60 år.

Der er fremlagt udskrifter fra www.google.dk med søgninger fremkommet ved søgekriterierne "aldersrabat", "få din alder i rabat", "din alder i rabat", "alder rabat" og "alder" fra oktober 2010. Der er tillige fremlagt en billedsøgning fra Google fra oktober 2010 vedrørende søgekriteriet "aldersrabat" samt en søgning på "aldersrabat" på Youtube fra juni 2011. Synoptik og Synoptiks kampagner er i en lang række tilfælde kommet frem som søgeresultat.

En statistik fra Danmarks Optikerforening illustrerer, at antallet af brille- og kontaktlinsebrugere stiger kraftigt med folks alder.

Fremlagte udskrifter fra ordbøger og encyklopædier viser, at ordet "aldersrabat" ikke er optaget i ordbøgerne, hvilket tilsvarende gælder eksempelvis ordet "ungdomsrabat".

Forklaringer

Poul Kuhberg har forklaret, at han er kundechef for briller hos Synoptik, hvor han har været ansat i 35 år. Han blev uddannet som optiker i 1981 og har siden 1987 arbejdet med marketing og lavet kampagner. Han har endvidere uddannelser i kommunikation fra Handelshøjskolen og Journalisthøjskolen.

Der er 4-5 store optikerkæder, der slås om markedet. Det er Synoptik, Thiele, Profil Optik, Nyt Syn og Louis Nielsen. Synoptiks markedsandel på briller er 20-25 %.

Synoptiks overordnede markedsføringsstrategi er tostrenget og går ud på dels at fastholde eksisterende kunder dels at tiltrække nye. Markedet er stærkt konkurrencepræget, og Synoptik søger at differentiere sig fra konkurrenterne ved at lave originale kampagner.

"Aldersrabat"-kampagnen er en speciel og original kampagne. Det er den eneste kampagne, hvor kunden får en rabat, der er knyttet til kundens alder. Er man eksempelvis 52 år, får man 52 % i rabat. Det er en personlig, involverende kampagne.

Han har været ansvarlig for "aldersrabat"-kampagnerne siden starten i 2004. Hans rolle er at briefe kampagnebureauet, god-kende den kreative udførelse og planlægge hele forløbet.

Inspirationen til den første kampagne i 2004 kom fra et søsterselskab i Tyskland, der havde kørt "aldersrabat"-kampagne i 2003. De brugte den samme metodik, men udformningen var anderledes. Der var ikke andre optikere med det koncept i Danmark. Han kender ikke andre firmaer, der tilbyder rabat efter kundens aktuelle alder, men der findes mange, hvor rabatten ydes på grund af alderen.

Normalt gentages en kampagne ikke så mange gange, men denne kampagne har vist god effekt. De måler konstant på effekten af kampagnerne på grundlag af antal solgte briller i kampagneperioden og trafiktælleren i butiksdørene. Begge dele øges, når en kampagne kører, og "aldersrabat"-kampagnen er en af de kampagner hos Synoptik, der har den største dokumenterede effekt. De kører typisk 2 - 3 måneder, men nogle har kørt op til 6 måneder.

Alle Synoptik-butikker starter en kampagne på samme tid. Samtidig startes kampagnen op i aviser, tv mv. Der er tale om en stor, koordineret indsats.

Synoptik-butikkerne ser ens ud. De har en manual, som han har udarbejdet, og som har været gældende i alle årene. Opbygningen af kampagnen har været næsten den samme gennem årene med gadeplakater, rudeplads og plakater inde i butikkerne. "Aldersrabat"-annoncerne har ligget på forsiden af Synoptiks hjemmeside, de år kampagnen har kørt. Flere og flere søger information på hjemmesiden. Antallet af besøgende er gennemsnitligt 49.000 pr. måned.

Tallet stiger under "aldersrabat"-kampagnerne.

Den kreative udformning varierer og afhænger af reklamebureauet. Når udformningen ændres, tiltrækkes nyt publikum.

Synoptik har også udsendt kundebreve ligesom Thiele. Brevene udsendes til ca. 150.000 mennesker under alle kampagner. De forskellige annoncer i 2010 er blevet brugt for at skabe synergi i forskellige medier. Oversigten over omkostninger i sagens bilag 6 vedrører alene markedsføringsomkostninger. Hertil kommer omkostninger på ½ mio. kr. til plakater mv. til de ca. 100 butikker. Hertil kommer udgifter til tv-spots. En tv-spotproduktion koster omkring 1 mio. kr. Endelig kommer udgifterne, herunder portoomkostninger, til de udsendte kundebreve. Ca. 70 % af alle tv-spot har kørt på TV2, og ca. 30 % på TV3-kanalerne.

Deres målgruppe for briller er danskere over 40 år. De ønskede med tv-spots at ramme 70 % af målgruppen. Dette resultat opnås ved at købe et antal TRP (Target Rating Points) og OTS (Opportunity To See). Synoptik meddeler mediebureauet den ønskede målgruppes størrelse samt antal gange, denne målgruppe skal se spottet. Mediebureauet foretager herefter en omregning til TRP, som herefter købes i det ønskede antal.

De første år brugte de større beløb på printannoncer end de seneste år. Dette skyldes, at deres målinger viser, at tv giver den største effekt. De har derfor fravalgt dagbladsannoncer i de senere kampagner. Posten "online" under 2009 i omkostningsoversigten dækker sponsorerede links på google samt bannerannonceringer på internettet. 2010-kampagnen, der ikke figurerer på oversigten, løb op i 2,5 mio. kr. vedrørende medieforbrug. Herudover var der produktionsomkostninger og kundebreve.

Han kan genkende mange af de fremlagte billeder fra googlesøgningen på "aldersrabat" som Synoptik-billeder. Han har selv været med til at lave en del af dem. Han vil anslå, at 80 % på første side er Synoptik-billeder, men 60 % på næste side er det.

2010-kampagnen startede den 26. september 2010. En uge eller to efter kom Thiele på banen.

Hos Synoptik syntes de, at Thiele gik lige tæt nok på Synoptiks koncept.

De reagerede ikke på Thieles annonce i Ældresagens blad i 2009, fordi de ikke var opmærksomme på den. Havde de set den dengang, havde de anlagt sag allerede i 2009.

Synoptiks kampagner kunne godt have set ud som Thieles kampagne i 2010.

Synoptik målte en nedgang i trafikken i oktober 2010 på 10 % i forhold til samme tid året før.

De har planlagt en ny "aldersrabat"-kampagne, som starter den 22. august 2011.

De genfinder 60 % af deres kunder i deres kundekartotek, men i hvilket omfang kunder har "shoppet" andre steder, ved de ikke.

Ole Bentzen har forklaret, at han har været direktør i Thiele siden 1988. Han er ikke optisk uddannet, men handelsuddannet. Thiele, der blev stiftet i 1819, har i dag 89 butikker.

Brillebrugere kan deles op i to grupper, de nærsynede og de langsynede. De, der er født nærsynet, bliver tidligt kunder, mens de langsynede kommer til omkring 40-års alderen.

Thiele har samarbejdet med Ældresagen siden 1988. Ældresagen er for folk fra hovedsagelig 60 år og opefter. Thieles kampagne i 2009 i Ældresagens blad blev iværksat på baggrund af gentagne forespørgsler om "aldersrabat" fra kunderne, og også Ældresagen pressede på.

Hos Thiele har kunden altid ret, og Thiele begyndte så også med aldersrabat.

Ældresagens blad er landsdækkende og udkommer i 433.000 eksempler til medlemmerne. I bladet har der også været annoncer fra Synoptik. Alle kan indrykke annoncer i Ældresagens blad, men Thiele har en særlig adgang til Ældresagens blad "Tilbud".

Han har set "aldersrabat" i andre europæiske lande, f.eks. i Schweiz og Frankrig, men ikke i Tyskland. At lancere "aldersrabat" var en taktisk foranstaltning - en reklameforanstaltning på linje med andre reklameforanstaltninger.

I Thiele går idéerne videre til Thieles egen in-house ad'er, der herefter står for den grafiske udformning. De bruger ikke reklamebureau.

Alle butikker så ens ud under kampagnen, der blev planlagt i august, og som startede den 1. oktober 2010. Alt var koordineret; det er fordelen ved en kæde. Kampagnen kørte om efteråret, fordi det er et opportunt tidspunkt. Det begynder at blive mørkere, og der opstår hos folk et behov for nye briller.

Kampagnen tiltrækker både Thieles egne kunder og andre på markedet. Brillekøb er ikke impulskøb, men overvejes nøje, og man har gennemsnitligt et par briller i 3-4 år, før man udskifter dem.

De har et godt tilbud 8-10 gange om året, så kunderne har mulighed for at spare penge.

Alle "fisker" efter kunder, der shopper lidt rundt, og det drejer sig om at få kunder ind i butikken, så kunden bliver loyal. Thieles motto er "én gang kunde, altid kunde". Thiele lægger vægt på butikkernes beliggenhed, som skal være dér, hvor andre store butikker ligger. Thiele har altid prioriteret beliggenhed, et godt tilbud og en ordentlig synsprøve.

Thiele havde annonceudgifter på 314.464 kr. Kampagnen kørte som en annoncekampagne og med plakater i vinduerne, og han ved ikke, om plakaterne i vinduerne er med i beløbet. Udgifterne til plakaterne udgør måske 100.000 kr. De bruger primært deres beliggenhed i markedsføringen, og herudover indrykker de annoncer i de store aviser, f.eks. Jyllandsposten og Berlingske, og endelig bruger de deres hjemmeside. Der sendes også kundebreve til folk, når det er tid til en ny synsprøve, og heri gør de også selv opmærksom på eventuelle tilbud.

Mette Dyhr har forklaret, at hun er uddannet cand.merc. og administrerende direktør i Danske Lotteri Spil under Danske Spil. Hun var marketingsdirektør i Synoptik fra maj 2008 til udgangen af 2010.

Hun blev ansat i Synoptik til at udarbejde strategier, som skulle differentiere Synoptik på optikermarkedet, som er ekstremt konkurrencepræget. Strategierne skulle adskille sig fra de andre spillere på markedet. Midlerne var kampagner, der skulle skabe omsætning på kort sigt og på den lidt længere bane styrke brand og position.

"Aldersrabat"-kampagnen var en vigtig del af strategien, en hjørnesten. Den tiltrak kunder, idet den indeholdt muligheder for et attraktivt tilbud. "Aldersrabat"-kampagnen kom som en af de få kampagner hos Synoptik igen og igen og kørte hvert år. Det var en af deres sikre aktiviteter - en af hjørnestenene og en meget effektfuld kampagne. Det var et omdrejningspunkt, som udsprang fra moderselskabet Pearle i Tyskland, og den bredte sig til andre europæiske markeder. Kampagnen var med til at differentiere Synoptik i markedet. Den var individualiseret og en anderledes måde at tænke rabat på. Kunderne syntes, den var sjov, fordi den involverede dem.

Ved sin tiltræden tænkte hun, at Synoptik skulle tilføres noget nytænkning.  Synoptik blev koblet sammen med "aldersrabat", og det var hendes udgangspunkt, at dét måtte de gøre noget ved, så de også kunne sikre sig de unge mennesker som kunder. Men hun måtte hurtigt revidere sit synspunkt, da erfaringerne viste, at kampagnen var meget effektiv og efterspurgt af såvel butikkerne og kunderne.

Det er ikke sædvanligt at køre fælles kampagner i Europa. Samme kampagne har vidt forskellig effekt. Men "aldersrabat-ideen" har som den eneste fælles kampagne virket overalt, og den har kørt i flere år i alle landene.

Hun så ikke Thieles annonce i Ældresagens blad i 2009, men blev først opmærksom på Thieles kampagne i efteråret 2010. Synoptik bruger især tv, onlinemedier og de bredere dækkende printmedier, f.eks. aviser og magasiner. Hun erindrer ikke, om Synoptik har annonceret i Ældresagens blad i 2009.

Procedure

Synoptik har anført, at Synoptik har en uregistreret varemærkeret til betegnelserne "Aldersrabat" og "Få din alder i rabat". Synoptik har anvendt begge udtryk som bindeled mellem Synoptik og Synoptiks kundekreds.

Ordet "Aldersrabat" er sammensat af de to almindelige ord, "alder" og "rabat". Som sammensat er ordet nyt, opfindsomt og særpræget, og det er ikke beskrivende for varerne. Betegnelsen har derfor fornødent særpræg til at kunne beskyttes som varemærke. Udtrykket "Få din alder i rabat" må nok kræve mere indarbejdelse end "Aldersrabat" for at opnå varemærkeretlig beskyttelse.

Synoptik har kontinuerligt siden 2004 brugt "Aldersrabat" og - med undtagelse af 2004 og 2009 - "Få din alder i rabat" som varemærker. Idéen er inspireret af et tysk søsterselskab fra en kampagne i 2003. "Aldersrabat" har været brugt som blikfang og hovedoverskrift på reklamer og i reklamefilm siden 2004, bortset fra 2006 og 2008, hvor det kun blev benyttet et enkelt sted i en tv-reklame. I 2010 blev "Aldersrabat" benyttet som overskrift, og underoverskriften var "Få din alder i rabat". Markedsføringsomkostningerne til kampagnerne har i perioden 2004-2009 været ca. 18 mio. kr., hvortil kommer et betydeligt millionbeløb i produktionsomkostninger, udsendelse af direct mail mv.

De 100 Synoptik-butikker, der indretningsmæssigt er ens efter fælles manual, og som ligger på de bedste adresser, har ført ens kampagner både indvendigt og udvendigt. Og kampagnerne har udgjort forsiden af Synoptiks hjemmeside, hvor der gennemsnitligt er 50.000 besøgende om måneden - og lidt flere under kampagnerne.

Omfanget af markedsføringen har været ganske betydelig. Det må herudover tillægges betydning, at Synoptik netop har brugt betegnelserne med det formål at differentiere sig fra de andre optikerkæder på markedet, hvilket er hjertet af varemærkets primære funktion.

Mærkerne er således brugt som blikfang, og de er hertil bundet op på en særegen rabatstruktur, hvor kunden som person kommer i fokus. Denne geniale struktur er ikke set andre steder og er derfor særpræget. Kampagnen er derfor ikke bare en almindelig kampagne. Det er lykkedes at skabe et univers, der er let genkendeligt for kunderne med let genkendelige overskrifter og slogans, hvilket er hjørnestenen i markedsføringsstrategien.

Kampagnen er værdifuld for Synoptik, og det er dén, de har kørt oftest, fordi den har vist sig levedygtig.  Synoptik mærker ifølge Poul Kuhbergs forklaring en fremgang i kundebesøg og omsætning under kampagnerne. Udsagnene forbindes nærmest udelukkende med Synoptik, hvilket søgeresultaterne på Google illustrerer.

Det bestrides ikke, at almindelige rabatordninger eller beskrivelser af priser ikke har tilstrækkeligt særpræg til opnå registrering som varemærke. Gode eksempler herpå er Retten i Første Instans' dom af 3. juli 2003 (T-122/01), "Best Buy", og U 2002.854 S, "Nice Price". Tilsvarende er registrering af "Clear Price" blevet afslået hos OHIM.

Til gengæld har mærkerne "Star Price" og "Smart Price" opnået registrering hos OHIM, selv om der i begge tilfælde er tale om to i sig selv kun lidt særprægede ord. Også "Baby Price" er blevet registreret, måske på grund af den indbyggede dobbelt-betydning. Også "Universal Discount" og "camera-discount" har opnået registrering hos OHIM.

Fra dansk praksis kan nævnes Spar Danmark A/S' registrerede mærke "Gul Pris", som er "en konceptbetegnelse for varer som sælges i Spar til faste lave priser hver dag", samt mærket "Telerabat", som TDC har registreret, selv om mærket er delvist beskrivende.

Kravet om særpræg er rimeligt og begrundet i behovet for at friholde almindelige ord i den givne branche. Ordene i de foreliggende tilfælde er nok almindelige, men ikke inden for branchen, og der er ikke noget friholdelsesbehov. Der findes talrige ordmærker, som består af sådanne almindelige ord, f.eks. Elefantøl og Pingvinlakrids. Det eneste krav, der må stilles, er, at ordene skal være egnede til at være bindeled til virksomheden og differentiere virksomheden fra konkurrenterne. Mærket må ikke være udelukkende beskrivende, hvilket heller ikke er tilfældet med Synoptiks udsagn, som ikke beskriver, men blot antyder en sammenhæng mellem alder og rabat.

Under alle omstændigheder har Synoptik i hvert fald i 2010 opnået varemærkeret til betegnelserne ved indarbejdelse. Varemærkerne er indarbejdet i sjældent høj grad. Der henvises til Sø- og Handelsrettens dom af 7. juni 2001 i sagen V 28-00 ("Natur-Leg") og U 2011.634 S ("Billedbutikken"). Med hensyn til sidstnævnte sag bemærkes, at Synoptiks markedsføringsomkostninger er mange gange større, og at Synoptiks markedsandel på briller er på 20-25 %.

Med hensyn til indarbejdelse ved slogans henvises til Sø- og Handelsrettens dom af 17. november 2009 (V-113-08) om Tripp Trapp-stolen, der markedsføres som "stolen, der vokser med barnet". Dette udsagn var der opnået varemærkeret til gennem brug, der havde fundet sted over en længere periode end Synoptiks anvendelse af de foreliggende udsagn. Til gengæld har Synoptiks brug været langt mere intensiv.

Da hverken "Aldersrabat" eller "Få din alder i rabat" er beskrivende for varerne, er kravene til indarbejdelse mindre. Der foreligger ikke noget friholdelsesbehov. Kravene til opnåelse af beskyttelse er ikke større ved slogans end ved andre tegn. Det afgørende er mærkets adskillelsesevne.

Synoptik har således - hvis ikke før - så i hvert fald i 2010 opnået en uregistreret varemærkeret til de to udsagn, og Thieles brug af betegnelserne "Aldersrabat" og "Din alder i rabat" udgør dermed en varemærkekrænkelse, jf. varemærkelovens § 4.

Thiele har endvidere handlet i strid med markedsføringslovens § 1 og/eller § 18. Synoptik søger ikke at opnå eneret til et bestemt rabatkoncept, men gør gældende, at den konkrete udformning af Thieles kampagne går for tæt på Synoptiks kampagne, og at Thiele derved snylter på Synoptiks markedsføringsindsats. Thiele har ganske vist forsøgt at adskille sig på enkelte punkter, f.eks. ved ikke at anvende samme baggrundsfarve, men dette overskygges af de øvrige elementer i kampagnen. Thiele anvender således samme rabatstruktur som Synoptik, hvilket ingen andre gjorde på dette tidspunkt, og Thiele bruger betegnelserne "Aldersrabat" og "Din alder i rabat" på samme produkter som Synoptik, nemlig alene brillestel.

Der gælder de samme betingelser for at opnå rabatten, nemlig samtidigt køb af brilleglas.

Thiele viser ligesom Synoptik illustrerende eksempler på rabattens betydning. Al tekst i reklamerne er skrevet med versaler. Og endelig er der tidsmæssigt sammenfald med Synoptiks kampagne i oktober 2010, og begge kampagner slutter samme dag, den 14. november 2010.

Thieles kampagne er under disse forhold et groft og illoyalt anslag mod Synoptiks kampagne og i strid med markedsførings-lovens §§ 1 og 18.

Thieles kampagne er tillige i strid med ICC's kodeks for reklame og markedskommunikation, jf. art. 15 og 16. Risikoen for forveksling af de to kampagner øges ved det forhold, at Synoptiks kampagner gennem årene med samme koncept har ændret sig. Synoptiks kampagne kunne således udmærket have været bygget op som Thieles. Der henvises til Sø- og Handelsrettens dom af 7. juni 2001 i sag V-28-00 ("Natur-Leg").

Synoptik har som følge af Thieles handlinger i strid med varemærkeloven og markedsføringsloven krav på erstatning for markedsforstyrrelse og afsætningstab samt et rimeligt vederlag. Det er ikke muligt for Synoptik at dokumentere et præcist afsætningstab, men Synoptik havde lavere besøgstal i 2010 i forhold til 2009, og Thiele har til gengæld ikke mærket en omsætningsnedgang.  I Sø- og Handelsrettens dom af 3. august 2009 i V-107-07 ("Transformers") havde sagsøgeren ikke dokumenteret et afsætningstab, men blev alligevel skønsmæssigt tilkendt 250.000 kr. Også i denne sag må beløbet fastsættes skønsmæssigt, og der er ikke grundlag for at fastsætte det lavere end sket i den nævnte dom. Det må tages i betragtning, at kampagnen har kørt i omkring 90 butikker, og at Thiele har brugt mellem 300-400.000 kr. på kampagnen i den hensigt at tjene et højere beløb. Der er i varemærkeloven hjemmel til at lægge vægt på krænkerens uberettigede fortjeneste.

Thiele har anført, at Synoptik ikke har opnået en varemærkeret til ordet "Aldersrabat". Ordet savner særpræg - har ikke adskillelsesevne. Det er ikke kun anvendt af Synoptik, men er almindeligt brugt af eksempelvis rejsebureauer, forsikringsselskaber, offentlige kommissioner etc. Ordet er almindeligt beskrivende for en rabatform og kan ikke sammenlignes med mærket "Gul Pris", som vedrører dagligvarer i Spar-butikkerne.

Der henvises til Retten i Første Instans' dom af 3. juli 2003 i sag T-122/01, hvorefter mærket "Best Buy" ikke kunne registreres, da tegnet af den relevante kundekreds ville blive opfattet som et simpelt reklameudtryk, der angav, at de pågældende tjenesteydelser udgjorde det bedst mulige køb. Man tænkte ikke på en speciel virksomhed. Dommen konkluderede, at "Best Buy" i sin helhed er sammensat af dele, der set hver for sig ikke har fornødent særpræg for markedsføringen af de pågældende ydelser, og at der heller ikke er et samspil mellem de forskellige dele, der kan tilføre helheden det fornødne særpræg.

Sø- og Handelsrettens dom af 17. november 2009 i sag V-113-08 om Tripp Trapp-stolen vedr. udsagnet "Stolen der vokser med barnet" kan ikke sammenlignes med "Aldersrabat". Udsagnet var særegent og genialt, og der forelå dertil en næsten voldsom indarbejdelse gennem mere end 25 år.

I dommen U 2002.854 S havde mærket "Nice Price" ikke fornødent særpræg. Mærket var som i nærværende sag relateret til varens værdi. Det var anvendt deskriptivt og var ikke indarbejdet.

Dommen afsagt den 30. juni 2004 af Retten i Første Instans i sag T-281/02 udtalte om mærket "Mehr für Ihr Geld", at det af den relevante kundekreds ville blive opfattet som et reklameslogan snarere end som et varemærke, hvorfor det ansås at mangle særpræg. Dommen ligger på linje med "Best Buy"-dommen. Af dommene kan udledes, at når udsagn er reklameslogans og blot beskrivende for f.eks. en rabatstruktur, er der ikke tale om varemærker, i hvert fald ikke medmindre der er tale om en ganske betydelig indarbejdelse, hvilket Synoptik ikke har dokumenteret. Det gøres gældende, at kunder vil opfatte "aldersrabat" som en rabatform og ikke som et varemærke. Hos Synoptik er det ordet "Synoptik", der er varemærket, og Synoptik kører snart den ene rabatkampagne, snart den anden.

Illustrerende fandtes betegnelserne "statisten" og "statisten.dk" for formidling af statister, jf. Sø- og Handelsrettens dom af 29. april 2011 i sagen V-4-10, ikke at have tilstrækkeligt særpræg til at nyde beskyttelse som varemærke. Der kan ikke drages paralleller til dommen i U 2011.634 S ("Billedbutikken"). Mærket "Billedbutikken" har en væsentlig højere grad af særpræg end "Aldersrabat", og det havde været markedsført i mange år. Sø- og Handelsrettens dom af 11. september 2009 i V-67-08 ("Danske Spil") viser, at der skal meget til at statuere indarbejdelse. Jo mere almindelig en betegnelse er, jo mere skal der til. Kravene til indarbejdelse er i praksis stigende. Der henvises til Sø- og Handelsretten dom af 21. august 2009 i sagen V-92-08 ("FamilyPlan"), hvori der blev efterlyst oplysninger om mærkets kendskabsgrad i omsætningskredsen. Heller ikke i den foreliggende sag findes sådanne oplysninger.

I 2004 og 2005 brugte Synoptik ordene "Aldersrabat" og "Få din alder i rabat" i sit skriftlige markedsføringsmateriale. "Aldersrabat" blev tillige brugt i reklamefilm på tv i 2004 og 2005, mens dette ikke var tilfældet for "Få din alder i rabat".

I 2006 kørte kampagnen ikke, og i 2007 blev ordet "Aldersrabat" ikke brugt; det gjorde alene "Få din alder i rabat" i annoncer og på tv. I 2007 skiftede reklamerne samtidig fuldstændig karakter. Det eksisterende koncept med ældre mennesker blev fjernet, og der vistes nu en mand på månen.

"Aldersrabat" havde således på dette tidspunkt ikke været brugt i to år, og man var derfor i 2008 "på bar bund". I dette år blev "Få din alder i rabat" brugt sammen med nye slogans i det skriftlige markedsføringsmateriale, mens "Aldersrabat" blev brugt i tv, dog alene som talt tekst. Konceptet er således blevet ændret hele tiden, og Synoptik har ikke været vedholdende i brugen af ordene. Der mangler den fornødne kontinuitet og konsekvens i brugen, for at mærkerne kan anses for indarbejdet.

I 2009 blev "Aldersrabat" og "Få din alder i rabat" brugt igen; man var tilbage på sporet fra 2004 og 2005, men der kan ikke trækkes en ubrudt linje tilbage til disse år. Om 2010 kan der siges det samme som om 2009, men på dette tidspunkt var Thiele jo på banen med sin kampagne.

Der må lægges afgørende vægt på, at udsagnene er helt almindelige ord. De er ikke indarbejdede som varemærker, men er almindeligt fortællende reklameudsagn. "Aldersrabat" kan sidestilles med helt almindelige betegnelser som f.eks. "søskende-rabat" og "forældrerabat".

"Aldersrabat" er et almindeligt sammensat ord, og ofte står sådanne ord ikke i ordbøger.

Thiele har endvidere ikke krænket Synoptiks rettigheder i henhold til markedsføringsloven.

Synoptiks kampagne er ikke særegen. "Aldersrabat" bruges markedsføringsmæssigt i mange andre brancher. Det er et almindeligt ord i det danske sprog, og man kan heller ikke få rettigheder efter markedsføringsloven hertil. Dette gælder tilsvarende for andre rabatformer, f.eks. "søskenderabat", "søndagsrabat" osv. Der foreligger intet, der kan betegnes som utilbørligt.

Synoptik var først til at bruge betegnelsen "aldersrabat" på brilleområdet, men Synoptiks kampagner har haft forskellige udformninger over årene. Parternes kampagner er i vidt omfang relateret til parternes butikker. Brillekøb er ikke impulskøb, og der er stor kundeloyalitet. Kunderne ved godt, om de går ind i en Synoptik- eller en Thiele-butik; de tager ikke fejl.

Hertil kommer, at der er stor forskel på vinduesfacaderne. Synoptik bruger personer og grønne farver, mens Thiele har et helt andet farvevalg og layout. At der anvendes versaler, sker alene af hensyn til læsbarheden. Man bruger ganske enkelt versaler i sådanne annoncer.

Der er intet odiøst i, at kampagnerne fremkom på samme tid. Det er jo om efteråret, at sådanne kampagner lanceres. Dette fremgår direkte af den pressemeddelelse, som Synoptik udsendte i august 2009. Behovet for briller stiger, når den lyse tid afløses af den mørke. Og da de fleste brillebrugere er ældre mennesker, er det jo dem, kampagnerne retter sig imod.

At det er på stellene, rabatten ydes, er naturligt, da det er vanskeligt med slagtilbud på brilleglas, som skal tilpasses individuelt.

Thiele har ikke snyltet på Synoptiks goodwill. Thiele har sin egen goodwill. Synoptik er blot ærgerlig over ikke længere at være de eneste på markedet med denne rabatform. Men en handlende kan ikke erhverve eneret til en rabatform.

Synoptiks erstatningskrav er udokumenteret. Der foreligger ingen omsætningstal, og der er ingen oplysninger om tab. Markedet er for tiden i recession, og der er ingen kobling fra et eventuelt tab hos Synoptik til Thieles kampagne. Synoptik må som det mindste påvise et eller andet, som et krav kan hænges op på, men det gør man ikke.

Thiele har ingen indvendinger imod Synoptiks påstand 1, men Synoptiks påstand 2 er uheldigt formuleret. Der er f.eks. også Thieles logo på bilagene. Synoptiks påstand 3 er for bred.

Sagen drejer sig om briller, men Thieles formålsparagraf omfatter meget andet, og det kan ikke inddrages under påstanden. Det samme gælder påstandens subsidiære led.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Betegnelserne "Aldersrabat", der er en sammensætning af de to helt almindelige ord, "alder" og "rabat", og "Få din alder i rabat" må begge anses for at være uden varemærkeretlig adskillelsesevne, når de som i det foreliggende tilfælde anvendes for at betegne en rabat, der ydes efter kundens alder. Varemærkeret til betegnelserne kan derfor kun opnås, hvis der er skabt særpræg i kraft af indarbejdelse, jf. varemærkelovens § 3, stk. 3.

Oplysningerne om Synoptiks brug af de to betegnelser forud for Thieles kampagne i oktober-november 2010 viser slogan-mæssige anvendelser relateret til den omtalte, særlige rabatform i afgrænsede, intensive kampagner i efter det oplyste få måneders sammenhængende forløb i kalenderårene. Disse forløb har imidlertid siden starten i 2004 ikke fundet sted kontinuerligt hen over årene, og den markedsføringsmæssige anvendelse af betegnelserne er sket på en konceptmæssig varieret måde. Særlig for så vidt angår "Få din alder i rabat" bemærkes, at Synoptik også har anvendt andre udsagn med samme meningsindhold.

Under de således anførte omstændigheder vedr. omfanget, kontinuiteten og karakteren af brugen af betegnelserne "Aldersrabat" og "Få din alder i rabat", samt idet der ikke i øvrigt foreligger objektiverede oplysninger, der kan føre til en anden antagelse, finder retten det ikke godtgjort, at der i kraft af indarbejdelse er opnået varemærkeret til betegnelserne.

Den særlige rabatform, knyttet til kundernes alder, som Synoptik ubestridt introducerede som den første på optikermarkedet i 2004, kan Synoptik ikke hævde nogen eneret til brugen af, og Synoptik, der, jf. ovenfor, ikke har eneret til betegnelserne "Aldersrabat" og "Få din alder i rabat", har ikke mulighed for at afskære andre fra at benytte disse betegnelser i forbindelse med kampagner, der markedsfører den omhandlede rabatform. Under hensyn hertil og idet retten efter en samlet vurdering af Thieles markedsføring, der fremtoningsmæssigt udviser markante forskelle i forhold til Synoptiks, ikke finder, at Thiele har udvist illoyal adfærd, men har efterlevet en efterspørgsel i kundekredsen efter markedsføring af varer under anvendelse af den nævnte rabatform, findes Thiele ikke at have overtrådt markedsføringsloven. Det findes ikke at kunne føre til en anden vurdering, at Thieles kampagne løb af stabelen næsten samtidig med Synoptiks.

Som følge af det anførte frifindes Thiele.

Efter sagens udfald skal Synoptik betale 40.000 kr. i sagsomkostninger til Thiele.

Thi kendes for ret:

Thiele A/S frifindes.

Synoptik A/S betaler inden 14 dage 40.000 kr. i sagsomkostninger til Thiele A/S. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

Villy Rasmussen  Claus Forum Petersen Kai. W. Bested

(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 19. oktober 2011

 


Erstatningsansvar efter markedsføringsloven

Landets øverste domstol, Højesteret, har afsagt to nye domme vedrørende ansattes erstatningsansvar for ...»

Ejerleder

Ejerleder En ejerleder er en ejer af en virksomhed som samtidig er lederen i virksomheden - typisk som ...»

Earn-out

Earn-out Earn-out kan bruges som betaling af en del af købesummen i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse. ...»

Højesteretsdom - Jensens Bøfhus

Forbud mod at drive restaurationsvirksomhed under navnet ”Jensens Fiskerestaurant”

Jensen’s »

Fogedforbud - Novozymes A/S mod DuPont Nutrition Biosciences ApS (tidligere Danisco A/S)

Sagsøger havde ikke handlet culpøst ved at forfølge sin ret ved begæring og gennemførelse af »

Vi er medlemmer af