advokat_KA_TW_3_ude_470_250

Forhandlerkontrakt

Resumé

Producent havde ikke handlet svigagtigt i forbindelse med indgåelse af forhandlerkontrakt og havde heller ikke efterfølgende handlet ansvarspådragende.

Dom i sagen H-32-04 

Vita Healthcare Limited 
(Advokat Mogens Flagstad) 

mod 

1) Ferrosan A/S (Advokat Jacob S. Ørndrup) 
2) Ferrosan International A/S (Advokat Jacob S. Ørndrup) 
3) Eurovita International A/S (Advokat Jacob S. Ørndrup) 

Indledning og påstande 

Denne sag drejer sig om, hvorvidt Eurovita International A/S (Eurovita) har handlet svigagtigt i forbindelse med indgåelse af en forhandleraftale, der gav Vita Healthcare Limited (VHL) eneret til at forhandle helsekostproduktet Zinaxin på det engelske marked. Sagen drejer sig endvidere om, hvorvidt Ferrosan A/S og Ferrosan International A/S er indtrådt som forpligtede i henhold til forhandleraftalen, og om Ferrosan A/S, Ferrosan International A/S og Eurovita har tilsidesat deres loyalitetsforpligtelse overfor VHL og dermed har handlet ansvarspådragende. 

Vita Healtcare har nedlagt følgende påstande: 

1. 
Principalt:
Ferrosan A/S, Ferrosan International A/S og Eurovita tilpligtes in solidum, subsidiært alternativt, at betale 1.583.291 GBP med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 9. marts 2004. 
Subsidiært:
Ferrosan A/S, Ferrosan International A/S og Eurovita tilpligtes in solidum, subsidiært alternativt, at betale 1.134.958 GBP med tillæg af procesrente fra den 9. marts 2004. 
Mere subsidiært:
Ferrosan A/S, Ferrosan International A/S og Eurovita tilpligtes in solidum, subsidiært alternativt, at betale et mindre beløb fastsat efter rettens skøn og forrentet som den principale påstand. 

2. 
Ferrosan A/S, Ferrosan International A/S og Eurovita tilpligtes at anerkende, at den med virkning pr. 12. april 2004 iværksatte prisforhøjelse på 7 % på de af forhandleraftalen omfattede Zinaxin-produkter er uberettiget. 

3. 
Ferrosan A/S, Ferrosan International A/S og Eurovita tilpligtes at anerkende at være forpligtet til at levere de nye forbedrede Zinaxin-produkter med glukose, kondrin og "Omega fiske olie" til Vita Healthcare Limited. 

Eurovita, Ferrosan og Ferrosan International har nedlagt frifindelse over for VHLs påstande 1, 2 og 3. 

Sagens omstændigheder 

Vita Healthcare Limited er en engelsk virksomhed, hvis direktør er Maury Eleini. 

Eurovita er en dansk virksomhed, der blev stiftet af Finn Jegaard, og som sælger og markedsfører helsekostprodukter, herunder Zinaxin, der er et middel mod gigtsmerter. Virksomheden blev i 1999 købt af Ferrosan-koncernen. 

Forhandlerkontrakten 

Maury Eleini blev i 1998 bekendt med produktet Zinaxin og købte det til sin far, Isaac Eleini, under et besøg i Italien. Da faderen fandt, at det havde en positiv virkning på hans gigtsmereter, rettede Maury Eleini henvendelse til Eurovita. Maury Eleini og Eurovitas internationale direktør, Finn Jegaard, indledte herefter forhandlinger om et forretningsmæssigt samarbejde, hvorunder VHLs advokat fremkom med flere forslag til ændring af det mellem parterne første udkast til en aftale. 

I 1999 indgik VHL og Eurovita en "Exclusive distribution and supply agreement" gældende for England, Skotland og Wales omfattende blandt andet helsekostmidlet "Zinaxin". Aftalen blev underskrevet af VHL den 17. februar 1999 og af Eurovita den 1. marts 1999 og skulle gælde indtil den 31. december 2008. 

Af forhandleraftalen fremgår blandt andet følgende: 

"Article 1 ­ Definitions as used in this Agreement

1.1 The "Product" as used in this Agreement shall mean the Products described in Appendix 1, developed and manufactured for EUROVITA and such other products as agreed in writing between the Parties. 
... 
1.3 "Affiliate" shall mean any company controlling, controlled by, or under common control, directly or indirectly of fifty (50%) percent or more of the voting stock of the company. 
... 
Article 5 ­ Trademark, Trade Dress and/or Packaging 

5.6 Distributor undertakes to accept any changes in product formulation or composition, as well as packaging, that EUROVITA at its sole discretion may decide in order to improve quality of the product or in order to meet changing legislation. 
... 

Article 8 ­ Minimum Purchases

8.1 Minimum purchase by Distributor the first, second and third (1´st, 2´nd and 3´rd) calendar year of this Agreement after registration approval of the Products shall be as stated in Appendix 1. Calendar year to mean twelve whole months and not the remaining part of a given year. For example if first shipment is sent 15th march 1999 then the calendar year shall mean to 15th March 2000. Thereafter, minimum purchases shall be agreed upon not later than January 1st of each year, the first such agreement to be reached not later than January 1´st 2001. 
... 

Article 10 ­ EUROVITA´s Prices and Terms of Sale

10.1 EUROVITA´s sales price for the Products shall be as stated in Appendix 1 attached hereto until further notice. During the continuance of this Agreement, the prices for orders not yet confirmed by EUROVITA may be changed by EUROVITA subject to three (3) months´ prior notice in writing. 
... 
10.7 Distributor shall inspect the Products for Major and/or Minor defects (as defined in Appendix 2) promptly upon receipt thereof. 

Products with Critical defects (as defined in Appendix 2) shall be rejected in writing within 30 days upon their finding.

EUROVITA shall substitute at its own expenses such deficient Products by delivery og Products free from defects. This replacement constitutes the sole and exclusive liability of EUROVITA in relation to this Article except as provided in Article 11 hereof. 
... 

Article 11 ­ Defective Liability 

11.1 EUROVITA shall indemnify and hold Distributor harmless from any and all liability claims including product liability alleging that the Products does not meet the agrees specifications provided, however, that such claims are not due to neglience or wilful misconduct of Distributor or third party. 
... 

11.3 Distributor shall promptly notify EUROVITA in writing of any claim related to product liability and EUROVITA shall have the right to defend and/or settle any claim pertaining to the Products at EUROVITA´s own expense if it so notifies Distributor in writing within thirty (30) days of receiving notification of the claim as the case may be. 
... 

Article 14 - Term of this Agreement and Termination 
... 
14.5 If the authorities in the UK should deem it necessary to recall the products from the territory and if such recall is not caused by the distributor, or by an incorrect or a required change in the official classification/registration of the products, but is caused by the fact that the products have defects, or side effects, or is based on the formulation of the products, Eurovita will 
repurchase stocks having a minimum of 13 months remaining shelf life at VITA HEALTHCARE LTD´s cost price, however, limited to a total maximum equal to 2 (two) months average sales. The distributor will solely handle the recall. Neither of the parties shall be obliged to pay any compensation, loss of income, or good will to the other party. 
..." 

Af appendix 1-A fremgår det af produktbeskrivelsen, at produktet blandt andet indeholdt solsikkeolie og ingefærekstrakt benævnt HMP-33. Det fremgår videre, at varemærket var ZinaxinTM. 

Der er enighed om, at Eurovita leverede et nyere Zinaxin-produkt "Fast Acting Zinaxin Ev. Ext. 77" (Fast Acting Zinaxin), som er et kombinationsprodukt bestående af to slags ingefærarter og med en højere ingefærkoncentration. Fast Acting Zinaxin blev introduceret på det engelske marked i maj 1999. 

Klager over og ombytning af Zinaxin 

VHL har gjort gældende, at Eurovita under kontraktforhandlingerne har oplyst, at Zinaxin havde "no side effects". 

I sommeren 1999 begyndte der at komme klager fra de engelske forbrugere over, at indtagelse af produktet gav kvalme, halsbrand og opkastning. Det er omtvistet, hvorvidt og i hvilket omfang disse klager blev videresendt til Eurovita. 

For at få mere strukturerede oplysninger om klagernes art og omfang og for at kunne løse problemerne bad eksportchef i Eurovita, Michael Møller Jensen, VHL/ kunderne om at udfylde et klageskema. 

I mail af 5. august 1999 skrev Maury Eleini til Finn Jegaard bl.a.: 

"We are concerned that you did not inform us of the problems you have been experiencing with these particular capsules even though you said yesterday that you had had a problem for some time and had been trying to rectify it for 3 or 4 years. We noticed that the second consigment stock is dated for use by March 2001 (only one month later than the first consignment stock which was February 2001) and so this "new capsule" stock must have been available when our first delivery was taken from Eurovita on 4th May but even knowing that the capsuless were formulated differently (to allow the dissolving of the capsule in the lower stomach, as you explained yesterday) we were still sent old (know to cause problems) stock. We now have almost half of the first consignment stock in circulation and the numbers of complaints just keep increasing. ..." 

I mailen bad Maury Eleini samtidig om en bekræftelse på en aftale om en lagerombytning, hvor Eurovita tog ca. 26.000 æsker Fast Acting Zinaxin tilbage mod i stedet at levere coatede Fast Acting Zinaxin kapsler. 

Den 23. august 1999 bad Finn Jegaard den amerikanske forhandler, FreeLife International om at sende coatede kapsler for at kunne bevise, at disse ikke havde en indvirkning af gastrisk art. 

Der er uenighed om, hvad der fremgik af den oprindelige emballage og indlægsseddel om indtagelse og bivirkninger ved produktet. Af en indlægsseddel fra november 1999 fremgår, at Zinaxin indeholder en patenteret ingefærsekstrakt EV.EXTTM77,og som overskrift på et afsnit er anført: No known side effects.

Af en mail af 19. oktober 1999 fra Michael Møller Jensen til Maury Eleini fremgår det, at man diskuterede en ændring af formuleringen af indlægssedlen, således at det anbefaledes, at personer, der var følsomme over for krydret mad, kun tog 1 kapsel i stedet for 2. 

På et møde i London i januar/februar 2000 drøftede Maury Eleini og Michael Møller Jensen behovet for registrering af klager. Til det brug fremsendte Eurovita klageskemaer til VHL og bad om en ugentlig rapport, hvilket sidste VHL meddelte at kunne opfylde, men at det var svært at få kunderne til at udfylde skemaet. 

VHL har fremlagt 146 kundehenvendelser fra 1999-2000, hvori omtales kvalme, sure opstød og halsbrand. 

I mail af 19. juni 2000 fra Maury Eleini til Michael Møller Jensen anførte Maury Eleini, at der stadig var et alvorligt problem med produktet, og han gjorde opmærksom på, at VHL, hvis Eurovita havde udvist større åbenhed, ikke ville have brugt så megen energi og betydelige midler på markedsføring. Endvidere insisterede Maury Eleini på, at det af indlægssedlen skulle fremgå, at der kunne opstå bivirkninger ved indtagelse af produktet, idet VHL modtog mange klager, fordi der stod "no side effects", og bad om en ny forsendelse uden "problemer" for at undgå dårlig presseomtale. 

I juni 2000 drøftedes en ændring af indlægssedlen, idet sammensætningen af produktet var ændret, således at der anvendtes kokosolie i stedet for solsikkeolie, og der blev som stabilisator tilsat silicium dioxid. Indlægssedlen blev ændret, således at "no known side effects" udgik, og der i stedet stod: 

"Recommended daily dosage 
2 capsules, per day, one in the morning and one at night, either before or during a meal with a COLD drink. As ginger is known to have a strong spicy taste, it is recommended  that people who are very sensitive to spicy food reduce the dosage to one capsule per day, otherwise they might experience belches and nausea..." 

Fra oktober 2000 blev de nye indlægssedler lagt i æskerne. 

Som følge af, at de negative tilbagemeldinger fra de engelske forbrugere var fortsat, fandt endnu en lagerombytning sted i august 2000. Eurovita tog 70.000 æsker tilbage og leverede i stedet kapsler, hvor solsikkeolien var udskiftet med kokosolie, og produktet var desuden tilsat silicium dioxid. Det tilbagetagne Zinaxin blev solgt ­ og ifølge Eurovita uden problemer ­ på det skandinaviske marked. 

Den 15. november 2000 afholdtes møde i London, hvori bl.a. Maury Eleini og Michael Møller Jensen deltog. Af et memorandum udarbejdet af Maury Eleini fremgår, at salget på det engelske marked var faldet dramatisk, og at Maury Eleini bad om markedsrapporter vedrørende salget af Zinaxin på de øvrige markeder. 

Den 18. januar 2001 afholdtes på ny møde i London, hvori bl.a. Maury Eleini og Eurovitas nytiltrådte internationale direktør Alan Wilson deltog. Af Maury Eleinis memorandum fra mødet fremgår, at Maury Eleini påpegede de alvorlige klager over svære bivirkninger, som kunderne havde oplevet, hvilket havde påvirket salget voldsomt, at Alan Wilson anerkendte, at der havde været lignende problemer på andre markeder, men mente, at det var blevet løst med den nye sammensætning af produktet, og at Eurovita til det engelske marked havde sendt en ukorrekt stærkere end sædvanlig sammensætning af produktet uden 
først at informere herom, hvilket havde haft en stor indflydelse på salget. 

Maury Eleini gav i senere mail udtryk for samme holdning om, at Eurovita ved at sende produkter, som de vidste, gav "side effects", havde forårsaget en katastrofal omsætningsnedgang. 

Samhandlen mellem parterne fortsatte, og VHL bestilte produkter hos Eurovita i de følgende år og også efter sagsanlægget, men VHL har ikke opfyldt kravet til minimumskøb.

Vita Healthcares markedsføring. 

VHL har fremlagt en række "artikler", hvori Zinaxin omtales. I artiklerne fra oktober 1999 til juni 2000 nævnes, at Zinaxin har "no side effects", "no known side effects", "without servere side effects" og "the only side effects seems to be belching". I en artikel af helsejournalist Michael van Straten i The Express marts 2000 omtales Zinaxin som havende "no side effects." 

Genforhandling af forhandlerkontrakten 

På et møde afholdt i London den 3. maj 2001 fremlagde Eurovita et udkast til tillæg til den eksisterende forhandlerkontrakt blandt andet indeholdende krav om øget minimumssalg. I forlængelse heraf sendte Alan Wilson i e-mail af 8. maj 2001 et revideret udkast. Siden fulgte såvel i 2001 som 2002 yderligere korrespondance mellem parterne om emnet, uden at dette dog resulterede i et tillæg til forhandlerkontrakten. Under forhandlingerne gjorde VHL opmærksom på, at indgåelse af tillægsaftale ville ske med forbehold om at gøre krav gældende for det tab, som VHL indtil nu havde lidt. 

Præsentation af nye Zinaxin-produkter 

I juni 2001 begyndte parterne at forhandle om lancering af nye Zinaxin produkter indeholdende glucosamin og fiskeolie. VHL præsenterede de nye produkter for blandt andet for butikskæden Superdrug. 

I en e-mail af 23. januar 2002 meddelte Alan Wilson, at arbejdet med udviklingen af nye produkter, herunder produkter indeholdende glucosamin og fiskeolie indtil videre var suspenderet, da der var problemer med såvel pris som emballage. VHL havde allerede da præsenteret de nye produkter for Boots. 

Ferrosan A/S´ køb af Eurovita og den efterfølgende korrespondance med VHL.

Den 18. december 2001 overtog Ferrosan A/S Eurovita Holding A/S, som er moderselskab til Eurovita International. I forlængelse heraf blev der den 7. januar 2002 indgået en samarbejdsaftale mellem Ferrosan A/S og Eurovita International, hvorefter Ferrosan A/S overtog den daglige administration og udførelsen af nærmere beskrevne opgaver og opdrag mod vederlag. 

Eurovita International har ikke længere ansatte og er sambeskattet med Ferrosan-gruppen. 

VHL fik meddelelse om overtagelsen den 19. december 2001. I senere mails i januar og februar 2002 blev VHL orienteret om, at Ferrosan medarbejdere ville håndtere kundehenvendelser, herunder ordrer. 

I e-mail af 21. marts 2002 oplyste Alan Wilson på forespørgsel fra Maury Eleini, at Eurovita International også efter Ferrosans overtagelse forblev VHLs kontraktpartner. 

VHL har gjort gældende, at Ferrosan A/S og Ferrosan Holding A/S er indtrådt i samarbejdsaftalen mellem Eurovita og VHL, idet navnet Ferrosan har været anvendt i korrespondancen med VHL og på bl.a. Alan Wilsons visitkort. 

Af en revisorerklæring af 27. april 2004, udfærdiget af statsautoriseret revisor Jens Otto Damgaard, fremgår det, at der i perioden 1. januar 2002 til 31. marts 2004 blev udstedt i alt 4 fakturaer til VHL på Ferrosan International A/S´ brevpapir. Det fremgår videre, at fakturaerne indgik i opgørelsen for Eurovitas omsætning for 2002. På fakturaerne er anvendt Ferrosans momsnummer. 

Det fremgår af mailkorrespondancen i 2002 med VHL, at Eurovitas ordredata skulle indlægges i Ferrosans økonomisystem, ligesom Ferrosan ikke arbejdede med bankgarantier. Endvidere er Ferrosans brevpapir anvendt i enkelte tilfælde, mens afsender ifølge brevets tekst er Eurovita. 

Der er udarbejdet årsregnskaber for Eurovita for perioderne 1. oktober 2001-31. december 2002, 2003 og 2004. 

Prisforhøjelse 

VHL havde i 2001 udarbejdet en marketingplan for UK, hvori bl.a. anføres, at prisen på produktet ikke må overstige 10.99 GBP. 

I brev af 13. december 2002 meddelte Boots til VHL, at Boots ikke ville acceptere en prisforhøjelse. 

I brev af 26. juni 2003 varslede direktør Anders Heede på vegne af Eurovita en prisforhøjelse på 7 % fra 1. oktober 2003. Prisforhøjelsen blev begrundet i udviklingen i produktionsomkostninger, materialeudgifter og arbejdskraft.

I brev af 1. juli 2003 protesterede Vita Healthcare mod den varslede stigning, men Eurovita fastholdt i brev af 15. juli 2003 forhøjelsen, dog blev ikrafttrædelsen i en e-mail af 9. december 2003 fra Mogens C. Pedersen, Eurovita, udskudt til 12. april 2004. 

Af regnskaberne for Eurovita International fremgår, at udgifterne til råvårer fra 2002 til 2004 udgør en stadig mindre del af omsætningen. 

Salget i USA af Fast Acting Zinaxin 
Salget i USA af Zinaxin skete gennem FreeLife, hvis direktør er Ray Faltinsky. Fast Acting Zinaxin var i februar 1999 og dermed inden lanceringen på det engelske marked blevet introduceret i USA af FreeLife . Forud for lanceringen foretog FreeLife et internt studie blandt sine medarbejdere. Af det første studie foretaget blandt 29 medarbejdere den 30. december 1998 fremgår, at 7 oplevede ingefæreftersmag og 7 halsbrand efter en time, hvorefter bivirkningerne aftog. Af det andet studie foretaget den 31. december 1998 blandt 30 medarbejdere fremgår, at 8 oplevede ingefæreftersmag og 4 halsbrand en time efter indtagelsen, hvorefter bivirkningerne aftog. Zinaxin HMP 33 (det tidligere produkt) blev den 5. januar 1999 på samme måde testet blandt 30 medarbejdere, hvoraf 1 oplevede ingefæreftersmag og 2 halsbrand. 

Resultatet af undersøgelserne blev sendt til Finn Jegaard ved fax af 4. og 5. januar 1999. 

I fax af 12. april 1999 meddelte FreeLife Finn Jegaard, at FreeLife havde måttet trække en lot af Fast Acting Zinaxin tilbage, da der var kommet klager over halsbrand og maveproblemer. Såvel for marts som april sendte FreeLife oversigt over de kundekommentarer (klager), som de havde modtaget. De hyppigste klager vedrørte halsbrand og maveproblemer. 

I juni 1999 blev der mellem Finn Jegaard og Free Life indgået en aftale om coating og ompakning af ca. 325.000 pakker Fast Acting Zinaxin, ligesom Eurovita accepterede at betale visse omkostninger op til et beløb på 225.000 USD. 

Af brev af 21. oktober 2003 fra Ray Faltinsky til Maury Eleini fremgår om forholdene på det amerikanske marked følgende: 

" As discussed on the phone, I understand your frustration with the batch of Fast Acting Zinaxin that caused severe reactions in many customers. We received our shipment of several hundred thousand blisters of the new Fast Acting Zinaxin(Ev. Ext. 77) from Eurovita in January 1999 and immediately we began to get hundreds of complaints of stomach upset, heartburn, belching and vomiting. 

The complaints we received were so severe and numerous that we had to have capsules coated with a special coating to help prevent the problems. Eurovita reimbursed us the cost of coating the capsules by giving us a credit toward future purchases. The coating helped a bit, but not enough to satisfy our customers. 

In December of 2001 we had a meeting at our home office in Connecticut with Carsten Waern, Lars Jensen and a NY attorney they hired, to discuss what to do about the sideefffect problem. Eventually, we came to an agreement, I believe we returned the remaining Fast Acting Zinaxin we had in inventory to Eurovita, and we launched a newer version of Zinaxin called Zincosamine. The newer version works well and does not get the complaints that the original Fast Acting Zinaxin did. 
....." 

I sagen er fremlagt mails fra Ray Faltinsky fra december 2003 og januar 2004, hvor han giver udtryk for, at hundredvis af kunder på det amerikanske marked i foråret 1999 klagede over, at Fast Acting Zinaxin forårsagede halsbrand, opkastninger og sure opstød. 

Artikler om Zinaxin 

Af en "Clinical Study Report", udarbejdet af Dr. Roy D. Altman i december 1999 på baggrund af forsøg foretaget i perioden 4. februar 1999 til 24. september 1999, fremgår følgende om Fast Acting Zinaxin: 

"Conclusion: 
Zinaxin is a safe product with no dangerous adverse events seen during this treatment period. It does, however, give rise 
to a significant number of predominantly mild, gastrointestinal adverse events, the majority of which take place the first 
week and thereafter subside to low levels..." 

Dr. Roy Altmann konkluderede i en artikel i november 2001 i Arthritis & Rheumatism om effekten af ingefærekstrakt på knæsmerter hos gigtpatienter følgende: 

" A highly purified and standardized ginger extract had a statictically significant effect on reducing symptoms of OA of the knee. This effect was moderate. There was a good safety profile, with mostly mild GI adverse events in the ginger extract group." 

Artiklen blev frigivet til offentliggørelse i august 2000 og blev i ændret udgave accepteret i april 2001. 

Af materialet fra et seminar i november 2001 i London, afholdt af Eurovita, fremgår om sideffects:" Only one type of side effect occurred more frequently in the ginger group than in the control group, which relate to the spicy characteristics of Ginger. Most of the side effects were mild and of a type such as heartburn, stomach irritation or nausea." 

Af "Natural Medicines Comprehensive Database" fremgår blandt andet følgende om ingefær: 

"Orally, ginger is usually well tolerated when used in typical doses. However, higher doses of 5 grams per day increase the risk of side effects and decrease tolerability.[...] Common side effects of ginger include abdominal discomfort, heartburn, diarrhea, and a pepperlike irritant effect in the mouth and throat..." 

VHLs tabsopgørelse 

VHL har opgjort deres tab på grundlag af et årligt dækningsbidrag på 489.160 GBP for hvert af årene 2000-2003, i alt 1.956.640, hvorfra trækkes det aktuelt opnåede dækningsbidrag 373.348 GBP (heri indgår ikke 2003), hvorefter den princi-pale påstand på 1.583.291 GBP fremkommer. 

Den subsidiære påstand er opgjort som de forgæves afholdte omkostninger i perioden 1999-2003, i alt 881.488 GBP med fradrag af det opnåede dækningsbidrag 735.690 GBP og med tillæg af 5 års løn af 100.000 GBP til Maury Eleini, i alt 645.798 GBP, hvortil skal lægges et års tabt dækningsbidrag som erstatning for den uberettigede ophævelse af parternes aftale, som sagsøgernes handlemåde er udtryk for. 

Forklaringer 

Finn Jegaard har forklaret, at han stiftede Eurovita for 12-13 år siden efter at have arbejdet i helsekostbranchen siden begyndelsen af 1980´erne. Han var direktør i selskabet og beskæftigede sig med salg og markedsføring af selskabets produkter. Han ejede oprindeligt alle aktierne i selskabet, men som følge af aktieemissioner blev hans ejerandel nedbragt, og han ejede således ca. 30 % af aktierne, da han blev opsagt som direktør i selskabet i november 1999. Fra november 1999 og til sin fratræden den 31. marts 2000 udførte han ikke arbejde for selskabet. 

Eurovita begyndte at sælge Zinaxin omkring 1994-1996. Det første produkt, der kom på markedet, indeholdt ingefær HMP-33 -ekstrakt. Eurovita indkøbte produktet, men han har hele tiden haft en tæt kontakt til den forskergruppe, der udviklede det.

Zinaxin blev i begyndelsen solgt i Skandinavien, men var i 1997 eller 1998 ude i omkring 40 lande, herunder Irland, hvortil Eurovita solgte én sending, hvorefter salget gik i stå. 

I 1998 modtog han en henvendelse fra Maury Eleini, der var interesseret i at forhandle produktet i England. De forhandlede kontrakten i omkring et halvt år forud for underskrivelsen. Bestemmelsen om minimumsalg blev indsat i kontrakten, så man kunne opsige den og finde en anden forhandler, hvis tallene ikke kunne overholdes. Tallene var lavt sat, og man forventede på baggrund af salget i blandt andet Skandinavien en væsentlig højere omsætning. 

Eurovita ændrede ingefærekstrakten i produktet fra HMP-33 til Ev.Ext 77, fordi effekten af den gamle version først indtrådte efter ca. 3 måneder, og det amerikanske marked ønskede et produkt med hurtigere effekt. 

Der var ingen kendte bivirkninger ved ingefær, men i begyndelsen kom der fra forbrugerne oplysninger om, at indtagelse af produktet HMP -33 gav halsbrand og sure opstød. Man anbefalede herefter, at kapslerne blev indtaget sammen med vand og i forbindelse med et måltid, og disse anbefalinger hjalp. Dette skete et år før underskrivelsen af kontrakten med VHL. Der var ikke større mængder ingefær i Fast Acting Zinaxin, men det var alene tilsat en anden art ingefær, og man forventede derfor ikke reaktioner ved introduktionen af det nye produkt. Der er ingen bivirkninger af Zinaxin, men det kan give sure opstød ved forkert indtagelse. 

Fast Acting Zinaxin blev introduceret i Skandinavien og USA nogenlunde samtidigt. FreeLife pressede hårdt på for at få et hur-tigtvirkende produkt. Resultatet af det interne studie i FreeLife forsinkede ikke introduktionen. Der kom hurtigt reaktioner fra USA. Det kom ikke bag på dem, at nogle forbrugere rapporterede om sure opstød, men det blev ikke opfattet som en alvorlig bivirkning. Det store antal af klager fra USA overraskede dem imidlertid, da de ikke fik tilsvarende reaktioner fra resten af ver-den. Ray Faltinsky var dog ikke seriøst bekymret over reaktionerne. Der var tale om en god forretning, og han ønskede derfor ikke at ophøre med at forhandle produktet. Problemet blev løst ved i første omgang at anbefale, at kapslerne blev indtaget med vand og i forbindelse med et måltid. Derudover valgte man at beholde det gamle produkt på markedet, så de, der var mere sarte, fortsat kunne købe dette. Herefter overvejede man en anderledes formulering af produktet, men endte i stedet med at coate kapslen, så den opløstes i tarmen i stedet for i maven. Det tog formentlig omkring et år, fra de første klager opstod, til de coatede kapsler var klar til salg.

Han kan ikke huske, om han nævnte erfaringerne fra USA for Maury Eleini, men det antager han, da de talte meget sammen, og da han delte al sin viden om produktet med Eleini. Alle distributører fik i øvrigt udleveret alt tilgængeligt materiale om produktet. 

Han kan ikke huske, hvornår man ændrede indlægssedlen i England til at indeholde en anbefaling om, at man indtog kapslerne sammen med et glas koldt vand og i forbindelse med et måltid. Man havde denne anbefaling i de øvrige lande. Det var Eurovita, der trykte indlægssedlerne, men det var ikke virksomheden, der udfærdigede teksten. De fortalte VHL, at der ikke var bivirkninger ved produktet, og VHL fik forevist æsker og indlægssedler fra andre lande, hvor produktet blev forhandlet. Det var VHL´s egen beslutning, hvad der skulle stå på indlægssedlen og på æsken, hvilket også fremgår af forhandlerkontrakten og i øvrigt er standard i branchen. Distributørerne kan herved sikre sig, at markedsføringen af produktet sker i overensstemmelse med lovgivningen i de pågældende lande. 

Han kan huske, at der kom en række klager fra det engelske marked, hvilket han blev orienteret om af VHL. Han kan ikke huske, hvordan han reagerede, men han anbefalede formentlig samme strategi, som man havde anvendt i USA. 

Grunden til, at man leverede Fast Acting Zinaxin til England, var, at det var et bedre produkt end det foregående. Det ville derfor være tåbeligt at introducere et dårligere produkt på det nye marked. Efter hans opfattelse havde VHL i henhold til kontrakten krav på, at Eurovita leverede det opdaterede produkt. Dette krav omfattede ethvert nyudviklet produkt, der kunne sælges til de samme mennesker for den samme indikation. 

Der var ingen væsentlige problemer i andre lande i niveau med det, der foregik i USA og England. Reaktionerne fra disse to lande var helt atypiske. Der var således ingen problemer i Asien overhovedet og kun meget få i Skandinavien. 

Der blev ikke givet nogen kompensation til den amerikanske distributør, mens han var direktør i Eurovita. Problemet blev løst i mindelighed. De havde under hele forløbet et meget godt samarbejde med FreeLife. Samarbejdet med VHL var ligeledes godt. 

Michael Møller Jensen har forklaret, at han blev ansat som eksportchef i Eurovita i 1998 og blev senere salgsdirektør.

Fast Acting Zinaxin blev først produceret til USA, derefter fulgte de andre markeder, herunder Japan. Han ved ikke, om det engelske marked var nummer 2. Det var ofte registreringsproblemer, før salget kunne begynde, hvorfor han ikke kan huske rækkefølgen. 

I sommeren 1998 blev han ringet op af Maury Eleini, men kontakten overgik herefter til Finn Jegaard. Vidnet lavede udkast til kontrakt og deltog i et par møder, inden kontrakten blev underskrevet.

Han har ikke haft noget med samhandlen med FreeLife at gøre, og han har aldrig set studierne foretaget blandt FreeLifes medarbejdere. Han var bekendt med, at man leverede store mængder Fast Acting Zinaxin til FreeLife, og at der, formentlig i april eller maj 1999, begyndte at komme meddelelser om, at nogle forbrugere ikke tålte det stærke krydderi så godt. Problemet i USA blev løst ved, at man coatede kapslerne. 

Den første ombytning af lageret i England skete kulancemæssigt. Der kom ca. 26.000 pakker retur, og de blev solgt i Danmark, Norge, Sverige og Finland. Fra disse lande kom der ingen rapporter om bivirkninger. Man var af den opfattelse, at de særlige problemer i England kunne skyldes kost og anvisningerne på indlægssedlerne. Han kan ikke huske, hvad der oprindeligt stod på indlægssedlerne. Eurovita prøvede efter bedste evne at løse problemet, men han så ikke alle klager, og VHL havde ikke formaliseret og standardiseret opsamlingen af klager, hvilket ellers er almindeligt i branchen. 

Lagerombytningen i august 2000 skete også kulancemæssigt på baggrund af rapporter om bivirkninger og foregik på samme måde som den første. Man havde arbejdet videre med produktet og forsøgt at løse problemet. Teknisk var det uhensigtsmæs-sigt at coate kapslerne, og man søgte derfor alternativer. Man tilføjede silicium dioxid, hvorefter indholdet blev til en klump, som først opløstes i tarmen og derved ikke forårsagede opstød. For at undgå problemer tilbød man kulancemæssigt at ombytte lageret. Det er helt sædvanligt i branchen. De returnerede 70.000 æsker blev solgt i Skandinavien. 

På et møde i London i april 2000 forsøgte man at indkredse baggrunden for de forskellige reaktioner på produktet i de enkelte lande. Han kan ikke huske drøftelsen af punktet specielt, men ved, at parterne på daværende tidspunkt ikke var længere fra hinanden, end at man drøftede at udvide samarbejdet til også at omfatte Irland. 

Ved årsskiftet 2000/2001 overtog Alan Wilson ansvaret for det engelske marked, og han havde herefter ikke mere med VHL at gøre. 

Med hensyn til korrespondancen i juni 2000 om ændringen af formuleringen af indlægssedlerne, herunder ændringen af angivelsen af, at der ikke var kendte bivirkninger, skete ændringen på foranledning af Eurovita på baggrund af de erfaringer, man havde gjort med produktet. Endvidere var der tale om et nyt produkt, hvorfor det var normalt, at der blev lavet en ny indlægsseddel. 

Maury Eleini har forklaret, at han har været forretningsmand i mange år, men at han ikke forud for samarbejdet med Eurovita havde nogen erfaring med forhandling af helsekostprodukter. 

I sommeren 1988 blev han opmærksom på Zinaxin. Han købte det i Italien til sin far, der led af gigt, og efter få dage var faderen smertefri. Han ringede til Michael Møller Jensen for at undersøge muligheden for at blive forhandler. 

Under kontraktforhandlingerne foreviste Finn Jegaard forskelligt præsentationsmateriale. Af materialet og Finn Jegaards oplysninger fremgik det tydeligt, at der var "no side effects" ved produktet. Finn Jegaard fortalte endvidere om produktets succes i andre lande, hvorfor han accepterede kontraktens minimumssalgstal. Han havde ingen erfaring inden for helsekost, men han stolede på Finn Jegaard. Ifølge Finn Jegaards oplysninger var der tale om en standardkontrakt, der blev anvendt i alle lande. Inden han underskrev kontrakten, kontaktede han en dansk advokat i London, som gennemgik udkastet. Advokaten foreslog visse ændringer, der dog ikke alle blev indsat i kontrakten. Finn Jegaard fortalte om det store salg i Danmark og Østrig, og han troede, at han virkelig var i noget "hot". 

Finn Jegaard oplyste, at der var et problem med en irsk forhandler, som ikke solgte ret meget. Han tog derfor til Irland og forhandlede med den irske forhandler om retten til forhandling, hvilket han fik mod til ireren at betale 10 pence for hver æske, han solgte. 

Han troede, at VHL skulle sælge Zinaxin indeholdende HMP 33-ekstrakt og blev ikke gjort opmærksom på, at de skulle forhandle Fast Acting Zinaxin. Han lagde i den forbindelse ikke mærke til formuleringen af de indlægssedler, der lå i de første pakninger. 

De første klager over produktet kom indenfor 2-3 uger. VHL sendte kopier af klagerne til Finn Jegaard og Michael Møller Jensen, og VHL ringede endvidere og gjorde opmærksom på problemerne. Eurovita benægtede først, at der var noget problem, men i august eller september 1999 indrømmede Michael Møller Jensen, at der var et problem med coatingen af kapslerne. Han vil aldrig sælge noget, der kan bringe hans navn i miskredit, og nu havde han sagt til markedet, at der var "no side effects". 

Han ringede rundt til forhandlere i Europa, der alle fortalte, at der var problemer med Fast Acting Zinaxin, og den spanske forhandler overvejede at droppe produktet. I begyndelsen af 2000 var det hans indtryk, at der var problemer over hele verden med det nye produkt. 

Som følge af klagerne ændrede Eurovita og VHLs PR-firma formuleringen af indlægssedlerne. Han ønskede, at der blev sat en advarsel uden på pakkerne, men det ville Eurovita ikke være med til. Eurovita bad dem i stedet returnere varerne til Danmark, hvor de blev coatet og på ny sendt til England. Reaktionerne på produktet blev dog værre og værre. Herefter ændrede Eurovita olien i kapslerne fra solsikke- til kokosolie, og dette bevirkede, at der kom meget færre klager. 

De sendte 5.000 spørgeskemaer ud og bad forbrugerne oplyse nærmere om deres erfaringer med kapslerne. Endvidere fik de oplysninger pr. telefon, telefax og brev. De fleste svarede, at de blev nødt til at holde op med at tage kapslerne. Michael Møller Jensen vidste, at VHL kun havde 3 medarbejdere på kontoret, og at de derfor ikke havde kapacitet til at udfylde de skemaer, Michael Møller Jensen havde sendt. 

Han tilbagekaldte ikke produkterne fra butikkerne, da han modtog klagerne fra forbrugerne. 

Minisymposiet i juni 2000 i Nice var en katastrofe og var meget uprofessionelt tilrettelagt. Dr. Roy Altman holdt en forfærdelig tale, hvorunder han fortalte, at der var masser af "side effects". Pressen var til stede, og når man først har tabt tilliden hos pressen, er det svært at komme ind på markedet. 

Alan Wilson foretog en relancering af produktet, men Alan Wilson sagde også, at Eurovita aldrig ville have indgået aftale med ham, hvis de havde kendt størrelsen af hans firma. Alan Wilson prøvede hele tiden at få ham til at underskrive tillægget til aftalen, blot for senere at kunne gøre misligholdelse gældende. Desuden sagde Alan Wilson, at hvis tillægget ikke blev underskrevet, ville VHL ikke kunne få leveret de nyeste produkter. 

Alan Wilson orienterede ham om Ferrosans overtagelse af Eurovita og fortalte, at Eurovita var en del af Ferrosan, og forholdene herefter ville blive bedre. Han fik i den forbindelse at vide, at Eurovita var ophørt med at eksistere, og han troede derfor, at hans nye kontraktpartner var Ferrosan. Dette blev også bekræftet af Ferrosans vicepræsident. 

Da Boots fik besked om prisforhøjelsen, meddelte de, at man ikke ville acceptere dette. Ferrosan prøvede således også gennem prisforhøjelsen at få ham ud af markedet, men det ville han ikke, da han var overbevidst om produktet. 

Lars Jensen har forklaret, at han i 1998 blev ansat som jurist i Eurovita Holding A/S. Han arbejdede også for de andre 5 eller 6 selskaber i koncernen. Han beskæftigede sig med kontrakter, varemærker, forsikring m.v. Omsætningen i koncernen lå i hans ansættelsestid mellem 40 og 75 mio. kr. Koncernen forhandlede en lang række andre produkter, men Zinaxin var det vigtigste. 

Han blev involveret i drøftelserne om forhandlerkontrakten i januar 1999, da Eurovita modtog VHLs bemærkninger til kontrakten. Han talte med Finn Jegaard, og der blev lavet flere udkast, inden VHL underskrev. Administrerende direktør Carsten Wærn underskrev først noget senere på grund af ferie. Finn Jegaard havde fejlagtigt anvendt en gammel bilagsmodel fra 1998, og parterne overså, at det var det gamle produkt, som fremgik heraf. Parterne var imidlertid fra begyndelsen klar over, at det var Fast Acting Zinaxin, der blev leveret. 

Efter kontrakten var underskrevet, var det Michael Møller Jensen og Finn Jegaard, der havde kontakten med VHL. Han hørte ikke om særlige problemer med England, men Michael Møller Jensen var frustreret over den ustrukturerede tilbagemelding, han fik fra det engelske marked, og ville sende et eller andet. 

Ombytningen af det engelske lager i august 1999 og august 2000 skete kulancemæssigt. De pakker, der kom retur, blev solgt i Skandinavien. Der var ingen trusler om søgsmål, og stemningen mellem parterne var stadig god. 

I maj 2001 blev der afholdt møde i London. Han havde skrevet udkast til tillæg til forhandlerkontrakten. Det var hans opfattelse, at hvis man skulle udvide samarbejdet, skulle kontrakten ændres blandt andet vedrørende angivelse af minimumssalg. Han deltog ikke i flere møder, men fik via e-mail at vide, at udkastene kunne accepteres, dog ville man have Altman-studiet publiceret, inden tillægget kunne underskrives. Baggrunden for, at Eurovita pressede på for at indgå aftale om det fremtidige minimumssalg, var, at salgsforløbet i England var utilfredsstillende, og at det i øvrigt fremgik af kontrakten, at man skulle forhandle tallene for fremtiden. 

Efter Ferrosans køb af Eurovita fortsatte han som jurist i Ferrosan. Eurovita International A/S eksisterer stadig. Af skattemæssige årsager har man været meget opmærksom på ikke at blande tingene sammen, og længerevarende aftaler forbundet med goodwill er derfor ikke blevet overført til Ferrosan. Det er derfor en fejl, at Ferrosans navn kom til at fremgå af ordrebekræftelserne og fakturaerne fra sommeren 2002. 

FreeLife solgte Zinaxin indeholdende ingefær HMP 33-ekstrakt fra 1. januar 1998. Salget gik godt. Han har ikke set indberetningerne fra de amerikanske forbrugere, og han har ikke set det interne studie, FreeLife foretog blandt sine ansatte. Han mener ikke, at FreeLife indstillede salget af produktet. FreeLife stod selv for coatingen af Fast Acting Zinaxin og dermed var problemet blevet løst. I 2000 blev der indgået aftale med FreeLife om, at Eurovita tog en del af lageret tilbage og byttede det om med nogle nye produkter i stedet. Han kan ikke huske, hvornår der blev afholdt møde herom. Der blev ikke indgået nogen aftale om kompensation. Han ved ikke, hvor mange klager der kom fra FreeLife. De har ikke noget materiale liggende vedrørende klager fra FreeLife, da klagerne blev sendt til Finn Jegaard i England. 

Michael Krieger har forklaret, at han er bestyrelsesmedlem og økonomidirektør i VHL og deltog i denne egenskab de fleste af virksomhedens møder med Eurovita og Ferrosan. 

Forudsigelserne om den fremtidige omsætning i rapporten, der danner grundlag for tabsopgørelsen, er udtryk for et meget forsigtigt overslag, som ikke tager højde for den stigning i salget, som der var lagt op til, hvis salget var forsat, som det begyndte. Kostprisen er varens pris med tillæg af transportudgifter. VHL har brugt ca. 100.000 GPB om året i annonceudgifter. 

Også efter tilsætningen af kokosolien var der problemer med side effects. For at stimulere salget måtte markedet orienteres. 

Carsten Wærn har forklaret, at han var direktør i Eurovita International og Eurovita Holding A/S og administrerende direktør i Eurovita Scandinavia A/S i 1998-1999. Finn Jegaard havde ansvaret for salg. 

Han var ikke selv involveret i forhandlingerne med VHL, men har underskrevet kontrakten, fordi han var administrerende direktør i selskabet. Der var tale om en standardkontrakt, og der var ikke nogle punkter, der særligt blev drøftet med ham, inden han underskrev. Det må være en fejl, at det af tillægget til forhandlerkontrakten kom til at fremgå, at det var Zinaxin indeholdende HMP 33-ekstrakt, der skulle leveres. Man forhandlede om salg af Fast Acting Zinaxin, og forhandleren må have været klar over dette. Levering af et nyt produkt ville kræve genforhandling af kontrakten. 

Zinaxin EXT 33 havde været solgt siden 1995 og var i 98/99 på markedet i ca. 25 lande. Fast Acting Zinaxin blev introduceret i USA, og der blev i slutningen af januar 1999 sendt store mængder til USA. Det næste marked var England. 

I sommeren 1999 blev han orienteret om, at der var problemer i England, og at man i den anledning i august tog 26.000 æsker tilbage, som man ombyttede med coatede kapsler. Dette skete i forbindelse med en forespørgsel fra USA om coating af kapslerne, idet mange tog dem sammen med en varm drik, hvorved gelatinen smeltede. Coatingen skulle forhindre dette. Der var ingen problemer på det skandinaviske marked, så den eneste årsag til forskellen var de forskellige spisevaner i landene. 

I april 2000 deltog han i et møde i London, hvor han første gang mødte den engelske forhandler. Han kan ikke huske dagsordenen for mødet. Det blev oplyst, at kunderne fik sure opstød efter indtagelsen, og den engelske forhandler ville vide, hvordan det gik i andre lande. Zinaxin var da det mest eller næstmest solgte produkt i Skandinavien. 

I 2000 var der breve indeholdende løse klager over bivirkninger ved produktet, hvilket farmaceuterne imidlertid ikke kunne bruge, da man ikke havde oplysninger om forbrugernes vaner m.v. De forsøgte at få det struktureret, men VHL havde ikke medarbejdere nok til at klare opgaven. 

Lagerombytningen i august 2000 af 70.000 kapsler var udtryk for, at Eurovita gjorde, hvad man kunne for at mindske ubehaget. De ændrede ingredienserne i kapslerne, så opløsningen af indholdet forsinkedes. De ombyttede kapsler blev solgt i Skandinavien. 

I januar 2001 overtog Alan Wilson, som havde været ansat i Boots, ansvaret for det engelske marked. Han deltog selv i et møde, hvor tillægget til forhandlerkontrakten blev diskuteret. Der var på dette tidspunkt kommet nye produkter på markedet, herunder produkter indeholdende glucosamin, og disse produkter var billigere end Zinaxin. De forhandlede minimumssalg og salg af nye produkter. Han modtog kopi af et brev af 14. juni 2001 fra Maury Eleini til Alan Wilson, hvori Maury Eleini varslede at gøre et erstatningskrav gældende mod Eurovita. Brevet kom "dumpende ned fra himlen". Der blev ikke fulgt op på brevet fra Maury Eleinis side.

I december 2001 købte Ferrosan A/S Eurovita. Eurovita var ikke til salg, men Ferrosan ønskede at købe produktet Zinaxin. Medarbejderne og produktionen blev overflyttet til Ferrosan. Han kan ikke huske, hvornår det skete. Ferrosan modtog i forbindelse med købet alt materiale, herunder studier og korrespondance vedrørende produktet. 

Han ved ikke, om han har set FreeLifes interne studie fra december 1998, men han vidste, at det blev foretaget. Han blev bekendt med det sidst på foråret 2000. Studiet forsinkede ikke FreeLifes markedsføring af produktet. På mødet i 2001 afholdt mellem Eurovita og FreeLife blev der ikke talt om bivirkninger ved produktet. Dagsordenen for mødet var, at FreeLife havde problemer som følge af, at virksomheden havde bestilt for mange kapsler med en holdbarhed på 2 år, og perioden var ved at udløbe. Endvidere var konkurrencen fra produkter med Glucosamin stor. Man lavede derfor en aftale om, at Eurovita tog lageret tilbage. 

Han opfattede ikke klagerne fra det amerikanske marked som alvorlige. Man fandt ud af, at det rapporterede ubehag kunne mindskes, hvis man coatede kapslerne. Han mener ikke, at Eurovita har betalt kompensation til FreeLife. Eurovita har ikke opsagt kontrakten med Vita Healthcare, fordi man ønskede at være flink. 

Michael van Straten har forklaret, at han er gigtekspert og helsejournalist og har sit eget radioprogram. Han er en slags sundhedsguru. 

Når et nyt helseprodukt skal markedsføres, er det meget vigtigt, at man kan få journalister til at skrive om produktet, da markedsføringslovgivningen vedrørende disse produkter er meget restriktiv, og det derfor ikke er muligt at reklamere direkte for produktet. Han bliver presset meget af producenter for, at han skal blive overbevist om deres produkt. 

Han skrev adskillelige artikler om Zinaxin. Af Maury Eleini fik han endvidere kapsler, som han delte ud blandt ca. 200-250 af sine patienter. Inden for en måned vendte mellem 50 og 55 af patienterne tilbage til ham og rapporterede, at de var blevet syge af kapslerne og ikke ville tage dem igen. Folk, der har oplevet bivirkninger ved et gigtprodukt, vil aldrig købe det samme igen, og Zinaxin vil derfor aldrig kunne sælges igen på det britiske marked under samme navn. 

Parternes argumenter 

VHL
har til støtte for påstanden om, at Ferrosan A/S, Ferrosan International A/S og Eurovita hæfter solidarisk gjort gældende, at der er sket hæftelsesgennembrud, således at Ferrosan A/S og Ferrosan International A/S må anses for indtrådt som forpligtede i henhold til den indgåede forhandleraftale. Eurovita kan ikke antages længere at være et selskab, da der ingen ansatte er i Eurovita, da produktionen ifølge Carsten Wærns forklaring er flyttet over i Ferrosan, og da selskaberne sambeskattes. At Eurovita ikke længere eksisterer som selskab, underbygges endvidere af, at der er korresponderet og udstedt fakturaer på Ferrosans brevpapir, og at Ferrosans momsnummer fremgår af fakturaerne. 

Ovennævnte hæftelsesgennembrud må gælde fra forhandlerkontraktens underskrift, da Ferrosan A/S og Ferrosan International A/S er indtrådt i en løbende gensidig aftale. Hvis Ferrosan A/S og Ferrosan International A/S imidlertid først kan antages at hæfte fra indtrædelsestidspunktet, så skal de erstatte det tab, der er realiseret fra den 1. januar 2002, hvilket svarer til halvdelen af kravet opgjort under påstand 1. 

Vedrørende påstanden om erstatning gøres det gældende, at Eurovita har handlet svigagtigt eller illoyalt i forbindelse med indgåelsen af forhandlerkontrakten. Retten må tillægge modpartens manglende bevarelse af provokationerne vedrørende Eurovitas viden om bivirkninger ved produktet forud for kontraktindgåelsen processuel skadevirkning. Herefter og på baggrund af Finn Jegaards forklaring må retten lægge til grund, at Eurovita fra det amerikanske marked havde viden om bivirkninger ved produktet, inden forhandlerkontrakten blev skrevet under, og i hvert fald senest på det tidspunkt, da produktet blev lanceret på det engelske marked.

Eurovitas positive oplysninger om, at der ikke var kendte bivirkninger ved produktet, må sidestilles med en tilsikring for så vidt angår dette. 

Efter indgåelsen af forhandleraftalen har Eurovita handlet illoyalt ved ensidigt at udskifte det i kontrakten aftalte mildere Zinaxin-præparat med Fast Acting Zinaxin. Lars Jensen har i den forbindelse erkendt, at det skyldtes en fejl, at bilaget til forhandlerkontrakten omtaler Zinaxin HMP-33. VHL burde derfor have fået at vide, at man leverede et nyere produkt, hvilket ikke skete. Det må under henvisning til, at de sagsøgte trods opfordret hertil ikke har oplyst, hvornår Eurovita gav VHL oplysning om, at man leverede Fast Acting Zinaxin, lægges til grund, at VHL ikke vidste, at det var et andet produkt end det aftalte, man fik leveret. Det bestrides i den forbindelse, at det af de oprindelige indlægssedler fremgik, at æskerne indeholdt Fast Acting Zinaxin. Eurovita var ikke i henhold til forhandlerkontrakten berettiget til at levere det nyere produkt, da det ikke er bevist, at 
Fast Acting Zinaxin er et forbedret produkt. 

Det bestrides, at forhandlerkontrakten indeholder ansvarsbegrænsninger af nogen art. Ansvarsbegrænsningen i kontraktens artikel 14.5 vedrører kun den situation, at de engelske myndigheder træffer afgørelse om at tilbagekalde produktet. Det er ikke tilfældet her. Bestemmelsen skal fortolkes indskrænkende og imod affatteren og kan endvidere ikke finde anvendelse, da Eurovita vidste, at der havde været konstateret bivirkninger ved produktet på andre markeder.

De sagsøgte har også i tiden efter kontraktindgåelsen handlet ansvarspådragende, da man ikke har afhjulpet manglerne ved produktet på loyal vis. Det er endvidere ansvarspådragende, at de sagsøgte i forbindelse med genforhandling af forhandler-aftalen ikke har givet VHL mulighed for at vurdere rimeligheden af de opstillede salgsmål. De sagsøgte har herved obstrueret indgåelse af en ny aftale. 

Til støtte for den principale påstand er det gjort gældende, at tabet skal udmåles, som om aftalen var fastholdt indtil 2003, hvor forhandleraftalen de facto blev ophævet af de sagsøgte. I 1999 var dækningsbidraget i den 8 måneders periode, hvor produktet blev solgt, 362.342 GBP, hvilket svarer til et årligt dækningsbidrag på 543.512 GBP. Der er grund til at tro, at dette salg kunne have fortsat, dog med en nedgang på 10 %, således at den fremtidige årlige indtjening ville have udgjort 489.160 GBP, svarende til 1.956.640 GBP i perioden 2000-2003. Fra dette beløb skal fratrækkes det faktisk opnåede dækningsbidrag 
på 373.349 GBP, hvorefter det samlede tab kan beregnes til 1.583.291 GBP. 

Til støtte for den subsidiære påstand er det gjort gældende, at såfremt tabet skal opgøres som de forgæves afholdte omkostninger i perioden 1999-2003, udgør dette 881.488 GBP fratrukket det opnåede overskud på 735.690 GBP med tillæg af ikke debiteret direktørløn på 100.000 GBP pr. år og tillæg af tab for uberettiget ophævelse af aftalen svarende til et års dækningsbidrag, i alt 1.134.958 GBP. 

Der er reklameret rettidigt. De foretagne lagerombytninger er udtryk for afhjælpning, der skete som følge af VHLs reklamation. Man er ikke forpligtet til at foretage andet end neutral reklamation. 

Det bestrides, at VHL har udvist passivitet, da VHL først meget sent fik fuldt overblik over sagen. 

Til støtte for påstand 2 har VHL gjort gældende, at de sagsøgte ikke har godtgjort, at prisforhøjelsen har nogen kommerciel begrundelse, eller at forhøjelsen er et led i en generel prisforhøjelse i de lande, hvor Zinaxin forhandles. Tværtimod fremgår det af de fremlagte årsrapporter, at udgifterne til råvarer udgør en stadig mindre del af omsætningen, hvilket burde betyde en prisnedsættelse og ikke en forhøjelse. Baggrunden for prisforhøjelsen er reelt et forsøg på at presse VHL til at opsige kontrakten. Forhøjelsen er derfor et udtryk for misbrug og dermed ansvarspådragende. 

Til støtte for påstand 3 har VHL gjort gældende, at det under henvisning til de sagsøgtes manglende oplysninger om, hvor mange varianter der findes af Zinaxin, må lægges til grund, at Zinaxin er et "brand" anvendt om mange andre produkter, og at kontrakten derfor omfatter retten til at forhandle samtlige disse produkter. 

Ferrosan A/S og Ferrosan International A/S har gjort gældende, at der ikke er sket nogen debitorudvidelse, da dette må kræve, at der foreligger samtykke enten eksplicit eller implicit. Der er intet, der indikerer, at Ferrosan A/S og Ferrosan International A/S har accepteret at blive kontraktpart, tværtimod har man gjort klart over for VHL, at det fortsat var Eurovita, der var kontraktparten. Dette er også blevet fastholdt efterfølgende, og VHL har blandt andet ved i maj 2002 at afgive en ordre til Eurovita ageret, som om man var klar over, at Eurovita var kontraktpart. 

Identifikation mellem selskaber sker endvidere kun undtagelsesvist. Hovedreglen er, at de enkelte selskaber hæfter særskilt. Undtagelser ses i praksis kun, hvor der foreligger en formel konstruktion, der ikke svarer til realiteten. Det forhold, at Ferrosans navn ved en fejl fremgår af en ordrebekræftelse og 3 fakturaer, og at Ferrosans momsnummer fremgår af brevpapiret, er ikke tilstrækkeligt til, at der sker identifikation. Eurovita er i alle henseender et reelt selskab. Der er således udfærdiget årsregnskaber med blanke revisionspåtegninger, hvoraf det fremgår, at årsresultaterne har været tilfredsstillende. Der er endvidere ikke sket en sammenblanding af selskabernes aktiver og passiver, og betalinger fra VHL er sket til Eurovita. Hvis det lægges til grund, at Ferrosan A/S og Ferrosan International A/S er indtrådt, er dette ikke sket med tilbagevirkende kraft, men tidligst med virkning fra den 18. december 2001, hvor Ferrosan A/S overtog Eurovita. 

Med hensyn til Fast Acting Zinaxin er det gjort gældende, at de solgte produkter ikke på noget tidspunkt har været mangelfulde eller defekte. Fast Acting Zinaxin var et sikkert produkt, der ikke indebar flere gener, end man kunne forvente, hverken før eller efter at kapslerne blev coatet. Dette dokumenteres klart af Dr. Altmans undersøgelse. Anvisningen om korrekt brug har fra begyndelsen stået på pakningen. Der er et helt rimeligt forhold mellem virkning og bivirkning, særligt når man tager i betragtning, at traditionelle gigtmidler har meget farligere og værre bivirkninger. VHL har ikke fremlagt noget, der kan så tvivl om rigtigheden af Dr. Altmans studie. Ingefærprodukter kan forårsage samme gener som andre stærke krydderier, og det kan derfor ikke være en mangel, når opstød, halsbrand og lignende er en almindelig kendt virkning. At produkterne ikke har væ-
ret mangelfulde, godtgøres også af, at de returnerede varer blev solgt i de nordiske lande uden problemer. 

De sagsøgte har endvidere ikke modtaget nogen henvendelser i medfør af forhandlerkontraktens bestemmelse om produktansvar, ligesom VHL ikke på noget tidspunkt indstillede salget eller tilbagekaldte produkterne fra butikkerne. Det første år solgte man 180.000 pakninger, og produktet var således en stor succes. Det er en meget lille del af kunderne, der blev berørt af generne, og da VHL ikke har fulgt en fast procedure ved behandlingen af de indkomne klager, er det uklart, om generne i det hele taget er forårsaget af Fast Acting Zinaxin. At Eurovita valgte at forbedre produktet, ændrer ikke ved mangelvurderingen, ligesom lagerombytningen skete kulancemæssigt for at hjælpe VHL og altså ikke indebar en erkendelse af, at produktet var mangelfuldt. 

Det bestrides endvidere, at Eurovita, Ferrosan A/S eller Ferrosan International A/S har handlet svigagtigt. Der har ikke været noget at fortie fra de sagsøgtes side, da produkterne ikke på noget tidspunkt har været mangelfulde. Der er ikke ført bevis for, at Eurovita lå inde med oplysninger, som man burde have videregivet. Det bemærkes i den forbindelse, at Finn Jegaard har forklaret, at han gav VHL alle de oplysninger, han var i besiddelse af. Det var endvidere helt bagatelagtige gener, der fremgår af det interne studie foretaget blandt FreeLifes medarbejdere, hvilket understøttes af den omstændighed, at studiet ikke forsinkede introduktionen af Fast Acting Zinaxin i USA. 

Det bestrides, at de sagsøgte i øvrigt skulle have handlet ansvarspådragende. Fast Acting Zinaxin blev leveret efter aftale mellem parterne. Indlægssedlen fra 1999 og VHLs eget markedsføringsmateriale dokumenterer, at VHL var klar over, at det var det opdaterede produkt, der blev leveret. Det må endvidere lægges til grund, at VHL var indforstået med at modtage Fast Acting Zinaxin, da der ikke blev protesteret mod leveringen af denne version. Det fremgår i øvrigt af forhandlerkontrakten, at Eurovita ensidigt kan ændre produktets formulering. 

Det er ikke er dokumenteret, at der er sket en uberettiget forskelsbehandling mellem VHL og Zinaxin-forhandlere i andre lande. Tværtimod har Eurovita været meget samarbejdsvillig. Ansvaret for markedsføringen på det engelske marked var således VHLs, men Eurovita har alligevel i udstrakt grad støttet VHLs lancering af produktet. Eurovita har været meget venlig i relation til den manglende opfyldelse af forhandlerkontraktens bestemmelse om mindstekøb, da man undlod at opsige kontrakten, selvom man var berettiget til det. 

Artikel 14.5 i forhandlerkontrakten afskærer VHL´s krav. Efter bestemmelsen skal der ikke betales erstatning, hvis produkterne af de engelske myndigheder kaldes tilbage på grund af eksempelvis bivirkninger. Her er produkterne ikke tilbagekaldt, heller ikke frivilligt, og VHL har ikke indstillet salget. VHL kan derfor så meget desto mindre forlange erstatning for det påståede tab. 

Kravet er endvidere bortfaldet på grund af manglende reklamation. VHL blev tidligt opmærksom på de angivne problemer med bivirkninger, men reklamerede ikke, hverken over at der skulle være mangler ved produktet, eller at de sagsøgte skulle have handlet svigagtigt. Man gjorde heller ikke opmærksom på, at man ville gøre misligholdelsesbeføjelser gældende. 

Kravet er ligeledes bortfaldet som følge af passivitet. VHL blev bekendt med de påståede bivirkninger i 1999, men har ikke forbeholdt at gøre et erstatningskrav gældende før i april 2003. Det krav, der blev rejst i 2003, må forstås som relaterende sig til et produktansvar. Det er imidlertid ikke det, man nu gør gældende. VHL har i øvrigt ikke fulgt op på brevet fra april 2003.

VHL har på ingen måde dokumenteret, at de sagsøgtes adfærd har forårsaget noget tab og i givet fald hvilket. Der kan tænkes utallige forklaringer på det skuffende salg, og det må antages, at det er VHLs eget ansvar, at salget af Zinaxin i dag er meget beskedent, da de eventuelle problemer med bivirkninger var overstået i 2000. 

Vedrørende spørgsmålet om prisforhøjelsen fremgår det af artikel 10.1 i forhandleraftalen, at Eurovita kan fastsætte prisen suverænt. Det er den første prisforhøjelse i aftalens løbetid, og VHL har ikke haft nogen berettiget forventning om, at prisen ville forblive uændret i flere år. 

Påstand 3 er meningsløs, da de sagsøgte ikke fører de nævnte produkter, og da produkterne ikke ville være omfattet af aftalen. 

Vedrørende sagsomkostninger bemærkes det, at der har været tale om en lang og besværlig forberedelse med afholdelse af 3 forberedende retsmøder, herunder en mundtlig formalitetsprocedure. 

Rettens begrundelse og resultat 

Ad. Ferrosan A/S' og Ferrosan International A/S' hæftelse: 
Hverken Ferrosan A/S eller Ferrosan International A/S har eksplicit givet udtryk for, at man var indforstået med at indtræde i den forhandleraftale, der var indgået mellem VHL og Eurovita, og på direkte forespørgsel har VHL fået oplyst, at Eurovita fortsat var kontraktpart. Det forhold, at der er sket enkelte fejlfaktureringer, og at Ferrosans brevpapir i begrænset omfang er anvendt, er ikke tilstrækkeligt til at ændre herved og statuere hæftelsesgennembrud. Ferrosan A/S og Ferrosan International A/S frifindes derfor for VHLs påstand 1, 2 og 3. 

Ad. påstand 1: 
Af forhandleraftalens artikel 1.1, jf. appendix 1-A fremgår, at aftalen omfattede forhandling af Zinaxin HMP-33, men Eurovita leverede Fast Acting Zinaxin. Retten finder det ikke bevist, at Eurovita før indgåelsen af aftalen var bekendt med, at der var større gener ved det nye produkt end ved det gamle. Modtagelsen af de to studies fra FreeLife, som skete efter indgåelsen af aftalen med VHL, men inden den første leverance til VHL, viser heller ikke en signifikant ændring, der kunne give anledning til at underrette VHL om øget generisiko. 

Efter forhandleraftalens artikel 5.6 var Eurovita berettiget til at levere Fast Acting Zinaxin, da der var tale om et forbedret produkt for så vidt angår hurtigere smertelindring. Det fremgår ikke af bevisførelsen, hvornår VHL er blevet bekendt hermed, men dette må være sket i 1999, da indlægssedlen fra november 1999 vedrører Fast Acting Zinaxin (EV.EXTTM77). 

På baggrund af Finn Jegaards og Maury Eleinis forklaringer lægger retten imidlertid til grund, at VHL af Eurovita havde fået oplyst, at produktet havde "no side effects". Da gener som opstød og halsbrand i den relation må betragtes som bivirkninger, må produktet betragtes som ikke kontraktmæssigt. 

Det er ikke godtgjort, at Eurovita efter at have modtaget reaktioner fra det amerikanske og det engelske marked ikke loyalt har søgt at afhjælpe manglerne, dels ved coating, dels ved ændret sammensætning og dels ved ombytning. VHL fortsatte da også salget af produktet i hele perioden, og af de såkaldte "artikler" fremgår fortsat i 2000, at produktet har "no side effects". 

Efter bevisførelsen må det lægges til grund, at der efter 2000 ikke var bivirkninger ved indtagelse af Zinaxin. Et evt. tab må derfor relatere sig til 1999 og 2000. Det findes imidlertid ikke godtgjort, at tabet skyldes ordene "no side effects" og ikke andre forhold på markedet, hvorfor Eurovita frifindes for påstanden om erstatning. 

Ad. påstand 2: 
Af forhandlerkontrakten pkt. 10.1 fremgår, at Eurovita ensidigt kan træffe afgørlse om prisforhøjelser. Da det er den første prisforhøjelse i kontraktens løbetid, og da det ikke i øvrigt er godtgjort, at forhøjelsen er uberettiget, frifindes Eurovita for påstanden. 

Ad. påstand 3: 
Efter Finn Jegaards forklaring må forhandleraftalen artikel 5.6 forstås således, at den også indebar en ret for VHL til på de i forhandleraftalen gældende vilkår at få leveret ethvert nyudviklet produkt, der kunne sælges til de samme mennesker for den samme indikation. Der findes derfor at måtte gives VHL medhold i påstand 3. 

Ad. sagsomkostninger: 

Ved fastsættelse af sagsomkostninger er der taget hensyn til sagsgenstandens størrelse samt, at der under forberedelsen har været afholdt flere møder samt en mundtlig procedure samt resultatet. VHL skal derfor betale 100.000 kr. til Ferrosan A/S, 100.000 kr. til Ferrosan International A/S og 400.000 kr. til Eurovita. 

Thi kendes for ret

Eurovita International A/S tilpligtes at anerkende at være forpligtet til at levere de nye forbedrede Zinaxin-produkter med glukose, kondrin og "Omega fiske olie" til Vita Healthcare Limited. 

Ferrosan A/S, Ferrosan International A/S og Eurovita International A/S frifindes for påstand 1 og 2. 

I sagsomkostninger betaler Vita Healthcare Limited inden 14 dage 100.000 kr. til Ferrosan A/S, 100.000 kr. til Ferrosan International A/S og 400.000 til Eurovita International A/S. 


Mette Christensen 
Hans Jørgen Nielsen Jørgen Gawinetski 
(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den


Nyt postforlig – Farvel til A-breve pr. 1. juli 2016

Generelt Flere og flere virksomheder og borgere i Danmark kommunikerer mere og mere pr. e-mail i stedet ...»

Opsigelse eller ophævelse

Hvad er forskellen? De almindelige aftaleretlige regler opererer med begreberne opsigelse og ophævelse, ...»

Erhvervsadvokat

SelskabsAdvokaterne er erhvervsadvokater der yder specialiseret juridisk rådgivning til virksomheder, ...»

Kontrakter

SelskabsAdvokaterne har omfattende erfaring og ekspertise med forhandling, udarbejdelse og fortolkning ...»

Leverandør hæftede for producentens konstruktionsfejl

HØJESTERETS DOMafsagt tirsdag den 14. april 2015 Sag 240/2013(2. afdeling) Tryg Forsikring A/S(advokat ...»

Frisørdommen

Frisørers prisskiltning med forskellige priser for ”dameklip” og ”herreklip” strider ikke mod »

Vi er medlemmer af