Danske lov

Ophavsret til fiskegrej

Resumé

Fiskeagn ikke anset for beskyttet i medfør af ophavsretsloven. Sagsøgtes systematiske efterligninger af sagsøgers produkter fundet i strid mod god markedsføringsskik. Sagsøger havde ikke udvist passivitet

Dom i sagen V-11-04 

OTG-Cani Denmark A/S 
(Advokat Peter Sommer Nielsen) 

mod 

Grej Sport 
v/Ole Toft 
(Advokat Kurt Lunde) 

Indledning og påstande 
Sagen drejer sig om hvorvidt Grej Sport v/Ole Toft har krænket OTG-Cani Denmark A/S' rettigheder i henhold til ophavsretsloven og markedsføringsloven i forbindelse med Grej Sport v/Ole Tofts forhandling af diverse fiskegrej (kunstagn). Endvidere vedrører sagen et spørgsmål om passivitet. 

OTG-Cani Denmark A/S (OTG) har nedlagt påstande om: 

1) At det forbydes Grej Sport v/Ole Toft at markedsføre de produkter, der er fremlagt som følger:

a. De i bilag 17 angivne 5 blink mærket 6c1, samt de i bilag 17 angivne 4 blink mærket 7A, idet det gøres gældende, at blinkene er kopier af ABU Toby blink. 
b. De i bilag 17 viste 4 blink mærket som 13a, 13b, 13c og 13d, idet det gøresgældende, at blinkene er kopier af ABU Toby  Flash blink. 
c. De i bilag 17 viste 3 blink mærket som 8a, 9a og 10a, idet det gøres gældende, at blinkene er kopier af ABU Toby Rocket blink. 
d. De i bilag 17 viste 5 spinnere mærket 6a1, idet det gøres gældende, at spinnerne er kopier af ABU Reflex spinnere. 
e. De i bilag 17 viste 5 spinnere mærket 6b samt de i bilag 17 viste 4 spinnere mærket som 14a, 14b, 14c og 14d, idet det gøres gældende, at spinderne er kopier af ABU Droppen spinnere. 

2) At Grej Sport v/Ole Toft skal betale 100.000 kr. til OTG-Cani Denmark A/S med procesrente fra sagens anlæg den 4. februar 2004. 

Grej Sport v/Ole Toft (Grej Sport) har nedlagt påstand om frifindelse. 

Sagsfremstilling 
Denne sag drejer sig om to typer kunstagn, blink og spinnere. Blink har en flaksende (blinkende) bevægelse gennem vandet hvilket skal illudere en lille fisk. De fremstilles af en metalplade, som bøjes, typisk i en (blød) S-form - de kan have skæl-mønster og farve som småfisk. En spinner består af metalplader i forskellige udformninger, oftest med et fiskeagtigt omrids. Spinneren bevæger sig i en lige linie mens den roterer om sig selv. Spinneren udsender derved trykbølger som illuderer byttedyr for rovfisk. 

OTG blev stiftet i 1996. Selskabet ejes af Ib Andersen (40 %) og selskabet Pure Fishing (60 %). Pure Fishing ejer selskabet ABU-Garcia (ABU). OTG har igennem en årrække som grossist haft eneforhandlingsret til forhandling af ABU's lystfiskergrej, bl.a. ABU Toby-blink, ABU Toby Flash-blink, ABU Toby Rocket-blink, ABU Reflex-spinner og ABU Droppen-spinner. 

I et brev af 3. september 2002 skrev advokat Peter Sommer på vegne OTG, følgende til Grej Sport: 

"Vedr. Deres markedsføring af diverse produkter.

Som advokat for OTG-Cani Denmark A/S skal jeg herved rette henvendelse til Dem, idet min klient er blevet opmærksom på, at De på Deres hjemmeside annoncerer salg af produkter på en sådan måde, at både annonceringen og selve salget af produkterne krænker min klients ophavsrettigheder, ligesom markedsføringen og forhandlingen er i strid med reglerne i ... markedsføringslovgivningen. 

Det der ankes over er følgende: 

1. De markedsfører spinnere angivet som "'Reflex kopi". Som det givetvis er Dem bekendt, har ABU igennem mange år markedsført en spinner under betegnelsen Reflex, hvorfor Deres markedsføring under den foran anførte betegnelse krænker min klients rettigheder. 

Så vidt det endvidere kan udledes af billederne på Deres hjemmeside, er produktet et plagiat af ABU Reflex spinneren. 

2. De markedsfører spinnere angivet som "Droppen kopi". Som det givetvis er Dem bekendt har ABU igennem mange år markedsført en spinner under betegnelsen Droppen, hvorfor Deres markedsføring under den foran anførte betegnelse krænker min klients rettigheder. 

Så vidt det endvidere kan udledes af billederne på Deres hjemmeside, er produktet et plagiat af ABU Droppen spinneren. 

3. De markedsfører blink angivet som "Toby kopi". Som det givetvis er Dem bekendt har ABU igennem mange år markedsført et blink under betegnelsen Toby, hvorfor Deres markedsføring under den foran anførte betegnelse krænker min klients rettigheder. 

Så vidt det endvidere kan udledes af billederne på Deres hjemmeside, er produktet et plagiat af ABU's blink, Toby. 

4. De forhandler et blink, der er en fuldstændig kopi af ABU's blink betegnet Toby Rocket. Jeg skal i den anledning gøre Dem opmærksom på, at det ikke er tilladt blot at kopiere andres, på markedet indarbejdede produkter, idet disse ved markedsføringen har opnået ophavsretlig beskyttelse, og dermed ikke må kopieres. 

Jeg skal som konsekvens af foranstående på min klients vegne kræve følgende: 

1. Al markedsføring af de foranstående produkter må omgående ophøre, og evt. markedsføringsmateriale, der er omdelt, skal tilbagekaldes.


2. Alt salg af de foran anførte produkter må omgående ophøre og produkter solgt til forretningerne skal omgående tilbagekaldes. 

Jeg skal tilkendegive Dem, at De i tilfælde af, at De ikke efterkommer ovenstående må påregne, at der vil blive indgivet rekvisition til fogedretten med henblik på nedlæggelse af fogedforbud. 

Jeg skal endvidere allerede nu tilkendegive, at der fra min klients side vil blive fremsat erstatningskrav, hvilket naturligvis først kan opgøres, når markedsføringen er ophørt, enten frivilligt eller via en fogedsag.


I et brev af 11. september 2002 besvarede advokat Kurt Lunde på vegne Grej Sport brevet fra advokat Peter Sommer Nielsen: 

"... 
Det er almindeligt kendt, at de omhandlede blink- og spinnertyper sælges og markedsføres af et utal af erhvervsvirksomheder på såvel det indenlandske som det udenlandske marked i form af såvel produkter, der formmæssigt er identisk med Deres klients produkter, [eller] som varierer i forhold til disse i større eller mindre grad. Dette har efter min klients oplysninger til mig været retstilstanden igennem mange år. På den baggrund og det udgangspunkt, at lignende produkter blev udbudt af en lang række producenter, hvorved produkterne reelt har fremtrådt som "alle mands eje", er min klient i god tro gået ud fra, at der ikke har foreligget rettighedsbeskyttelse i forhold til produkternes form og udseende. Derfor har han ligeledes i god tro erhvervet produkterne... i forvisning om, at han ikke krænkede nogen rettighed. 

Når min klient har anvendt betegnelsen "Reflex kopi", "Droppen kopi" m.v., skal dette ses i lyset af, at man netop har ønsket at angive, at der ikke er tale om et "originalt produkt" hidrørende fra Deres klients virksomhed, idet min klient naturligvis har været vidende om, at Deres klient markedsførte sine produkter under de anførte navne/varemærker. Min klient har derved ønsket at sikre, at det ikke overfor omverdenen fremstod som om, at der var tale om produkter hidrørende fra Deres klients virksomhed. 

Idet De anfører, at Deres klient ønsker anvendelsen af disse betegnelser bragt til ophør skal jeg herved meddele, at min klient vil være indforstået hermed, og dette vil straks ske, hvorefter min klient udelukkende vil markedsføre produkterne under egne varemærker.

Den 21. oktober 2002 indgav OTG forbudsbegæring til Fogedretten i Herning med en identisk påstand 1 som nedlagt under nærværende sag som påstand 1. I fogedretten forklarede Ib Andersen følgende: 

"...han er direktør for OTG. Han har arbejdet i branchen med eget engros firma siden 1976. 

Toby er blevet markedsført siden 1956. Han ved ikke hvilken fysisk person, der har udviklet blinket. Der var ingen Toby-lignende blink på markedet, da han begyndte i branchen. Kopierne er fremkommet inden for den seneste halve snes år. Kopierne udføres i Østen på grundlag af originale produkter, der sendes derud som prøver. Der er ingen andre blink med vinger som Toby's. Vingerne er uden betydning for fiskeevnen. De skal alene give blinket særpræg, og få fiskerne til at foretrække dette produkt frem for konkurrenternes produkter. 

Det er ham, der har designet Toby Rocket. Designet er sket ud fra markedets trends og fiskens byttedyr. Man ønskede et slankere blink samtidig med, at Toby's grundlæggende form blev bevaret. Man ville have et blink med samme forhold mellem vægt og bæreflade som hos Toby. Toby Rocket har således en god gang i vandet. Den daler stille ned mod bunden, når den ikke bliver trukket. Formen er blevet designet på computer, testet i tankanlæg i USA ved forskellige hastigheder og endelig prøvefisket. Før Toby Rocket blev designet, var der intet lignende på markedet. Der var mange langstrakte blink men intet med samme form som Toby Rocket. 

Konkurrencen er skærpet meget de senere år, og overfladebehandlingen er reelt den eneste mulighed for at skabe nyheder. 

Han ved ikke hvilken fysisk person, der har udviklet Reflex. Han har set kopier af Reflex i 70'erne. De blev solgt på dusinkort, og markedsføringen adskilte sig klart fra ABU's markedsføring. Salget af kopier er først blomstret op igen inden for de seneste 10 år. 

Han ved ikke hvilken fysisk person, der har udviklet Droppen. Droppen's dråbeformede krop giver lange kast. Den er god til fiskeri i strømvand. Udsmykningen af skeen er meget karakteristisk og ikke set før.

ABU har ikke tidligere ført forbudssager i Danmark. Før 1996 gav ABU firmaer på de enkelte markeder eneforhandlingsret til sine produkter. Disse eneforhandlere har ikke varetaget ABU's ophavsretlige interesser. ABU har selv kørt forbudssager i Sverige. OTG har i 2001/2002 indgået en aftale med Svendsen Sport om dette firmas markedsføring af fiskeprodukter. 

Der har siden 70'erne været kopier af ABU's produkter, men de er forekommet enkeltvis og sporadisk, og de er efterhånden forsvundet igen. Der er aldrig tidligere forekommet så massiv en kopiering af ABU's produktprogram, som den Ole Toft foretager nu."


I fogedretten forklarede Ole Toft følgende: 

"...han startede i branchen for 15 år siden i sin fritid. Han startede 1. januar 1990 med engrossalg i Grej Sport. Han udvikler selv nogle produkter, mens han køber andre, som producenterne selv har designet. Produkterne i denne sag så han på en messe i Kina. Han bestilte herefter produkterne, idet han krævede, at de blev leveret i hans egen emballage. Der har været kopier af ABU's produkter så længe, han har været i branchen. Kopierne har forekommet med samme hyppighed i alle årene. Han handlede selv med efterligninger i 1990. Han vidste, at der blev set gennem fingre med efterligninger. Produkterne har reelt været allemandseje. Det reklamemateriale, der er fremlagt i sagen, har han dels samlet gennem årene og dels fået af kunder. Han fik kopien af Toby Rocket tilbudt i Kina. Leverandøren af dette produkt har Pure Fishing som kunde. Han ved, at 
der er endnu en kopi af Toby Rocket på vej." 

Den 24. april 2003 nedlagde fogedretten forbud i overensstemmelse med OTG's begæring. Følgende fremgik af fogedrettens præmisser: 

"Parterne er enige om, at de produkter, som Ole Toft har markedsført som kopier af Toby, Toby Rocket, Droppen og Reflex, og som er fremlagt i retten som bilag ... er forvekslelige med ABU's produkter Toby, Toby Flash, Toby Rocket, Droppen og Reflex. 
... 

De udenlandske kataloger, som er fremlagt ... kan [ikke] have nogen betydning for OTG's markedsførings- og ophavsretlige stilling i Danmark. 

Fordi Ole Toft som grossist har markedsført sine varer som kopier af Toby, Droppen og Reflex, fordi de pakninger, der er beregnet til detailsalg ikke angiver, at der er tale om kopier, fordi produkterne fremtræder identiske med ABU's originale produkter både i form mønstre og farver og fordi ABU's originale produkter er meget indarbejdet i det danske marked, må Ole Tofts markedsføring af disse produkter anses for et bevi[d]st forsøg på at snylte på den position ABU's produkter har på markedet. Dette understreges af, at kopien af ABU's 16 grams Toby Rocket som originalen har "16 g" indgraveret men vejer 21 gram. 

At Ole Toft efter henvendelse fra OTG's advokat er ophørt med at anføre "Toby-kopi" "Reflex-kopi" og "Droppen-kopi" om sine varer, kan ikke fjerne formodningen for, at han gennem markedsføring af produkter, der fremtræder identiske med ABU's, fortsat søger at udnytte den position, som ABU's produkter har på markedet. Ole Toft har ikke bevist, at OTG har udvist en rettighedsfortabende passivitet overfor markedsføring af kopier af disse produkter. 
... 

Ole Tofts markedsføring af de produkter, som sagen omhandler, må derfor anses for at stride imod god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1. Ole Tofts markedsføring af kopier af produkterne må allerede derfor anses for en krænkelse af de rettigheder, som OTG repræsenterer...


Grej Sport kærede kendelsen til Vestre Landsret. 

For landsretten forklarede Ole Toft supplerende bl.a. følgende:

"... Han stiftede Grej Sport i 1990, men har handlet med fiskegrej siden 1988, og allerede fra dette tidspunkt kunne man købe kopiprodukterne. De store konkurrenter kender helt sikkert hinandens sortiment og kataloger. Han har i forbindelse med denne sag kontaktet Svendsen Sport A/S, men dette firma ville ikke blande sig, da de pågældende efterligninger ikke var et stort produkt for dem. Han har efter sagens start købt en række kopiprodukter, hvoraf billeder er fremlagt under sagen, også fra andre end Svendsen Sport A/S." 

Ib Andersen forklarede supplerende bl.a. følgende:

"... Reflex-spinneren er en videreudvikling af ABU-spinneren. Denne udvikling skete på ABU-fabrikken... Der er indgået en aftale om, at Svendsen Sport A/S må forhandle Toby-kopier, da Svendsen Sport A/S har forhandlet disse kopier meget længe. Denne aftale foreligger skriftligt. FairPoint A/S er, så vidt han ved, begyndt at handle med produkterne i 2003. Der er ikke rejst fogedsag mod dette firma, da FairPoint A/S vil respektere landsrettens afgørelse i forbudssagen. OTG sælger formentlig ca. 50.000 stk. af de forskellige produkter om året. Han havde en partner frem til 1993, og de solgte en del kopier af de ABU-produkter, som denne sag angår. De kopiprodukter, der var købt før, blev også solgt efter 1993, men blev ikke markedsført aktivt. Han stoppede med at sælge kopiprodukterne, da de overtog agenturet for ABU i 1996." 

Henrik Hansen forklarede følgende: 

"... han [blev] i maj 2002 ... ansat i FairPoint A/S. Han startede i januar 1991 ved ABU i Skanderborg. 1 1996 flyttede han med ABU-agenturet til OTG, hvor han var indtil maj 2002. Han har siden 1991 haft kendskab til, at bl.a. Daiwa i starten af 90'erne lavede nogle kopier af ABU's produkter. Det så han rundt i butikkerne, men han fulgte ikke med i konkurrenternes kataloger. Både før og efter 1996 var man i ABU-regi, herunder hos Ib Andersen, bekendt med kopiprodukterne. Han er ikke bekendt med, at der blev gjort noget for at stoppe det, men der blev talt om det, og bl.a. drøftede man, at der stod "original" på ABU's pakninger. Han kan ikke huske, fra hvilket tidspunkt emballagen blev påført "original". Han kendte fra sin tid i ABU-regi Ole Tofts virksomhed, og at der blev forhandlet Toby-lignende produkter. Det må Ib Andersen også have haft kendskab 
til, men han har ikke selv fortalt Ib Andersen herom."


Ved kendelse af 3. december 2003 ophævede landsretten fogedrettens kendelse og nægtede at fremme forbudsforretningen. Landsretten fandt at formålet ikke ville forspildes hvis OTG blev henvist til at gøre sin ret gældende ved almindelig rettergang. 

Svendsen Sport 
Svendsen Sport er formentlig den største engros distributør på det danske marked for fiskegrej mv. Svendsen Sport har gennem en længere årrække markedsført produkter mærket Tobie og Tobie Weedless i Danmark. Produkterne er tilnærmelsesvis identiske med ABU Toby. 

I maj 2002 indgik OTG og Svendsen Sport en aftale hvorefter Svendsen Sport skulle undlade 

- at anvende betegnelsen Micro-Dyneema i markedsføringsmateriale og på pakninger, 
- at markedsføre svirvel med hægte under betegnelsen "Cross-Lock", og 
- at markedsføre hægten under betegnelsen "Knot-a-not".

OTG har oplyst at man har accepteret og fortsat accepterer Svendsen Sports markedsføring af de ABU Toby-lignende kunstagn.

Der er opstået uenighed mellem Svendsen Sport og OTG om Svendsen Sports markedsføring af blinket Lazer Slim. Det er OTG's opfattelse at produktet er en efterligning af ABU Toby Rocket. OTG afventer dom i nærværende sag før man eventuelt går videre over for Svendsen Sport. 

Syn og skøn 
Til brug for sagen har der været gennemført syn og skøn. Skønsmanden, Christian Bjørn, har bl.a. anført følgende: 

" 1. Vurderingsgrundlag 
... 
1.2 Specifikke vurderinger 

For at kunne vurdere hvordan de i sagen omhandlede blink og spinnere opfattes af lystfiskere i forhold til de utrolig mange produkter, der i øvrigt befinder sig på markedet, har jeg forhørt mig hos nogle af de lystfiskere, der benytter sig af sådanne produkter. 

Produkter fra ABU opfattes som kvalitetsprodukter, der gennem udviklingsarbejde og test sikrer et godt resultat. 
Der er ligeledes opfattelsen, at ABU gennem årene har været en drivende kraft, hvad angår innovative løsninger og nye typer af agn. 
... 

Det er mit indtryk, at virksomheden ABU og de produkter den udvikler, fremstiller og markedsfører hører til de bedste på markedet, og at virksomheden gennem årene har opbygget en stor respekt for sine produkter. 

2. Spørgsmål 

2.1 ABU Toby 

"
Syns- og skønsmanden bedes tage stilling til, om formgivningen af ABU Toby er udtryk for en selvstændig, original og kunstnerisk indsats?

ABU Toby er udviklet i 1956 af Sven Åke Kullberg ... og blev præsenteret i 1956 i
Napp och Nytt.

Toby är ett mycket elegant format drag, som med sina nägot upphöjda röda fenor har en synnerligen effektfull gäng med rörelser som är oregelbundna och lockande. Det är fjällpräglat på den konvexa sidan. Ett utmärkt bete som under provfisketiden givit strålande resultat. (Kullberg 1956). 

Udviklingsarbejdet er beskrevet i bogen
Snilledrag Lyckokast och Bottennapp, hvor Lennard Borgström på side 60-61 fortæller om de prototype-forsøg, der gik forud for den endelige udformning. 

Ett annat bete, som idag kanske är ABUs mest sålda är TOBY. Det presenterades i Napp och Nytt 1956. Idén till detta bete fick jag, när vi fiskade havsöring i Danmark en gång. Det togs fram för att likna en tobis (en liten smal betesfisk). När vi gjorde prototyperna, visade det sig emellertid att det smala betet hade svårt att få en naturlig rörelse i vattnet. Vi hade då ett drag som hette TORSJÖ-DRAGET och det hade små vingar, som ökade betets yta och därmed dess bärkraft i vattnet. Nästa prototyp gjordes alltså med dessa rektangulära vingar, vilket visserligen förbättrade dragets rörelse, men när en av våra konstruktörer såg prototypen utformade han i stället vingarna som fenor. Det var just denna förbättring som gjorde detta 
drag både elegant och mer fisklikt... (Borgström 2003 s. 60-61). 

På det tidspunkt hvor ABU Toby blev udviklet, fandtes der på markedet en række produkter med den samme principielle opbygning. Basalt består et blink af en metalplade i en aflang eller oval form. Denne plade er forsynet med udstansede huller i begge ender til fastgørelse af krog og fiskeliner. Pladens udformning styrer den måde, den går gennem vandet på, når den trækkes efter fiskelinien. 

ABU Toby er opbygget af en plade og krop, der er udformet som en S-form i længderetningen og en bøjning i ske-facon i tværretningen. På kroppen er påsat en dekoration, der symboliserer fiskeskæl. Dekorationen er udført som streger på overfladen. Denne dekoration ophører ud for finnerne. Kroppen er forsynet med udstansede huller i begge ender beregnet til montage af krog og fiskeline. På kroppen er påsat finner, der er malet røde. Kroppens overside er sølvfarvet.

ABU Toby er karakteriseret ved at kombinere kroppens udformning med to finner, der er malet røde. Denne udformning giver blinket en urolig gang gennem vandet og kommer således til at illudere en lille fisk. Kroppens underside er sølvfarvet. 
Kroppens udformning, finnernes udformning og placering på kroppen, kroppens farve og dekoration og vingernes røde farve frembringer blinkets karakter og egenart. De beslutninger, der ligger til grund for det færdige resultat er ikke udelukkende 
bestemt af en ønsket funktionalitet, men er et udtryk for en selvstændig original og kunstnerisk indsats, der kombinerer en ønsket funktionalitet med et tilsigtet udtryk. 
Det har været ønsket at frembringe et agn, der differentierede sig på markedet, og som fremstod med en karakter og egenart, der skulle blive en del af firmaets identitet. At dette er tilfældet fremgår af, at ABU Toby er afbilledet på forsiden af bogen 
Snilledrag Lyckokast och Bottennapp

Derudover har Lennard Borgström udtalt følgende: 

Loker man inte sportfiskaran att kopa ett drag får fisken aldrig en chans att se det. (Borgström 2003 s. 61) 

Af denne sætning fremgår det, at man i udviklingsarbejdet er sig bevidst, at agnet naturligvis skal optimeres ud fra den primære funktion, men at det er vigtigt, at det bliver tilført elementer og givet en udformning, der appellerer til virksom-
hedens målgruppe og differentierer det på markedet. 

Konklusion 
For mig er der ingen tvivl om: 

at ABU Toby er et resultat af et målrettet stykke udviklingsarbejde, som kan dokumenteres
at produktet er blevet tilført elementer, der har skabt en bedre funktionalitet
og at produktet er blevet forsynet med elementer, der ikke udelukkende har med funktionaliteten at gøre, men er beregnet til at skabe en karakter og fremtoning, der differentierer produktet på markedet og er med til at opbygge og understrege virksomhedens identitet.

Udformningen af ABU Toby må således anses som et udtryk for en selvstændig, original og kunstnerisk indsats. 

2.2 ABU Toby Flash 

"Syns- og skønsmanden bedes tage stilling til, om formgivningen af ABU Toby Flash er et udtryk for en selvstændig, original kunstnerisk indsats?" 

ABU Toby Flash blev præsenteret på markedet i 1996 
ABU Toby Flash er identisk med ABU Toby bortset fra følgende: 

På oversiden af kroppen er påført en dekoration, der symboliserer fiskeskæl. Denne dekoration går gennem hele overfladen og stopper således ikke ud for de røde finner, som det er tilfældet med ABU Toby. Dekorationen afviger fra ABU Toby ved, at mellemrummene mellem stregerne er udfyldte. 

Hermed opnås et mere naturtro udtryk. Oversiden af kroppen er belagt med et materiale, der fragiver en skinnende blå-
lig overflade, heraf navnet Flash. Undersiden af kroppen er sølvfarvet som på ABU Toby. 

Konklusion 
Det er min opfattelse, at ABU Toby Flash skal opfattes som en variant i forhold til ABU Toby på linie med andre industrielt frembragte produkter, hvor brugeren kan vælge mellem forskellige farver på det samme produkt. Sammenfattes mine synspunkter og observationer er der ingen tvivl om, at ABU Toby Flash er identisk med ABU Toby bortset fra små detaljer i kroppens overfladestruktur og den påførte farvede belægning. I forhold til ABU Toby repræsenterer disse ændringer nok en selvstændig kunstnerisk indsats, men uden den store originalitet, idet valget af en anden farve og overflade må betragtes som en mindre ændring i forhold til ABU Toby. 

2.3 ABU Rocket 

"Syns- og skønsmanden bedes tage stilling til, om formgivningen af ABU Rocket er udtryk for en selvstændig, original og kunstnerisk indsats?" 

ABU Rocket er udviklet af Ib Andersen... 
Blinket blev præsenteret på markedet i 1999/2000.

Formålet med at videreudvikle ABU Rocket var ønsket om at skabe et slankere og mere strømlinet blink, samtidig med at man ville bibeholde den specielle karakter og identitet, der knytter sig til ABU Toby. 

Blinket er på baggrund af computerberegninger designet således, at blinkets bæreflade i forhold til vægten nogenlunde svarer til det samme forhold som på det oprindelige ABU Toby blink. 

Blinkets overordnede opbygning og struktur er den samme som på ABU Toby. ABU Rocket er således opbygget af en plade og krop, der er udformet som et S i længderetningen og en bøjning i ske-facon i tværretningen. Kroppen er forsynet med udstansede huller i begge ender beregnet til montage af krog og fiskeline. På kroppens overside er påsat en dekoration, der symboliserer fiskeskæl. 

Denne overflade er udført som en børstet struktur, der er pålagt et materiale, der skaber en dybdevirkning, og som samtidig reflekterer lyset i mange farver. Overfladestrukturen virker således meget mere naturtro, end den vi finder på ABU Toby. På kroppens overside er påsat en sort prik omgivet af en forkromet ring. Denne dekoration skal symbolisere et fiskeøje. Kroppens underside er ensartet udført i krom. 

ABU Rocket er karakteriseret ved at kombinere kroppens udformning med to finner, der er malet røde. Denne udformning giver blinket en urolig gang gennem vandet og kommer således til at illudere en lille fisk. 

ABU Rocket er desuden karakteriseret ved kroppens farve og overfladestruktur og udformning af den sort prik, der symboliserer et fiskeøje. 

Konklusion 
For mig er der ingen tvivl om: 

at ABU Rocket er et resultat af et målrettet stykke udviklingsarbejde, som kan dokumenteres
at ABU Rocket er en viderebearbejdning af ABU Toby, der har resulteret i en mere strømlinet og elegant form med de samme bæreegenskaber som ABU Toby 
at ABU Rocket udover en ændret udformning er blevet forsynet med en række elementer, der ikke udelukkende har med funktionalitet at gøre, men er beregnet til at skabe en karakter og fremtoning, der differentierer produktet på markedet og samtidig understreger virksomhedens identitet ved at videreføre de karakteristika, der kendetegner ABU Toby.

Udformningen af ABU Rocket's mange delkomponenter og deres indbyrdes sammenhæng beror ikke på en tilfældighed, men må anses som et udtryk for en selvstændig, original og kunstnerisk indsats. 

2.4 ABU Reflex 

"Syns- og skønsmanden bedes tage stilling til, om formgivningen af ABU Reflex er et udtryk for en selvstændig, original og kunstnerisk indsats?" 

ABU Reflex er udviklet af Göte Borgström og blev første gang præsenteret i
Napp och Nytt i 1951 på følgende måde: 

ABU-spinnaren Reflex 
Patentered 
Till ABU-spinnarens hundratusentals vänner bringa vi detta glada budskab: här kommer en ännu bättre typ, Reflex. Denna har kvar den förnämliga gängen men skeden är refflad, så att dess reflex'er bliver synliga från alla håll. Darigenom hugger fisken säkrare i alle belysningar. Reflex är dessutom försedd med en anti-kink stjärtfena av gul plast, som forhindrar tvinning av linan och ger spinnaren ett mera fiskligt utseende. (Napp och Nytt 1951) 

ABU Reflex er en videreudvikling af ABU Spinneren, og selve arbejdet med at udvikle den er beskrevet i bogen Snilledrag Lyckokast och Bottennapp på følgende måde: 

Det första bete som ABU tillverkade var ett enkelt skeddrag: ABU- DRAGET. Det var den första produkten, som fick bära det namn, som hela företaget sedan skulle komma att heta. ABU-DRAGET kom ut 1949 och kostade då två kronor. Sedan kom ABU-SPINNAREN. För at spara pengar använde man till att börja med samma verktyg och gjorde formen på skeden till ABU-SPINNAREN likadan som formen på ABU-DRAGET. När prototypen till spinnaren testades av pappa Göte, fick han veva ganska snabbt för att få skeden att spinna. Det var inte bra nog för att tillfredstålla Göte, så han provade med att böja skeden på olika sätt. I[n]genting hjälpte. Slutligen pressade han skedens ände mot en björk vid strandkanten så att änden på skeden vinklades ut något - och se, plötsligt spann spinnaren, så fort den landade i vattnet och ABU-spinnaren var godkänd för produktion. Denna spinnare tillverkades senare med en veckad sked under namnet ABU REFLEX och var en tid vårldens mest sålda 
spinnare. Det dök sedan upp mängder av kopior på just denna spinnare. Alt vecka skeden på ett drag för att den skall ge bättre reflexer i vattnet tillämpades även senare på drag som ATOM, FINISH och andra. (Borgström 2003 s. 60) 

En spinners overordnede struktur og opbygning består typisk af en trekrog, hvortil er knyttet en stålwire, der danner basis for kroppen. Over kroppen monteres et skeblad på stålwiren på en sådan måde, at den kan rotere omkring wiren. Over skebladet monteres linen til den gennemgående wire. Når spinneren trækkes gennem vandet, roterer skebladet omkring wiren og udsender reflekser i vandet, som fisken registrerer og betragter som byttedyr. 

ABU Reflex' struktur og opbygning følger de retningslinier, som er beskrevet ovenfor. ABU Reflex er karakteriseret derved, at trekrogen er forsynet med et fjerlignende element udført i en orange farve. Kroppen er udført som et aflangt omdrejningsemne, der spidser sig til i begge ender. Kroppen er udført i en orange farve med hvide prikker. Over den øverste del af kroppen er påmonteret en rød kugle. Kuglen tjener som beskyttelse af kroppen, når skeens ophæng roterer omkring wiren. 
Skeen er påsat wiren i en U-formet ståltrådsfigur, der går gennem et hul i skeen og griber fat på wiren. Det mest karakteristiske element på spinneren er udformningen af skebladet. Skebladet er udformet som en oval formfigur, der er forsynet med et hul til fæstnelse på wiren. Skebladet er forsynet med bølger i en vaskebrætslignende struktur. Det er netop disse bølger, som er beskrevet i forbindelse med udviklingsarbejdet, og som giver de reflekser i vandet, der lokker fiskene til. Det er samtidig denne egenskab, der har givet navn til spinneren, nemlig Reflex. 

Konklusion

For mig er der ingen tvivl om: 

at ABU Reflex er et resultat af et praktisk og impulsivt stykke udviklingsarbejde, som er beskrevet i bogen Snilledrag Lyckokast och Bottennapp - at produktet er blevet tilført elementer og former, der har skabt en bedre funktionalitet
at produktet er blevet forsynet med elementer herunder farver og dekorationer, der ikke udelukkende har med den primære funktion at gøre, men som tjener til at skabe en karakter og fremtoning, der differentierer produktet på markedet.

Udformningen og opbygningen af ABU Reflex er så kompleks og indeholder så mange delkomponenter, at det færdige resultat ikke kan være opstået som en tilfældighed, men må anses som værende et udtryk for en selvstændig original og kunstnerisk indsats. 

2.5 ABU Droppen 

"Syns- og skønsmanden bedes tage stilling til, om formgivningen af ABU Droppen er et udtryk for en selvstændig, original og kunstnerisk indsats?" 

ABU Droppen er udviklet i 1967 af Alf Eurenius. 

ABU Droppen følger de under ABU Reflex beskrevne retningslinier for opbygning af spinnere. 
ABU Droppen er karakteriseret ved en krop, der er udformet som en dråbe. Denne form medfører, at spinnerens kasteegenskaber er væsentlige bedre end tidligere produkter på markedet. Tyngdepunktet i kroppen ligger så langt ned mod trekrogen som muligt, hvilket forstærker de gode kasteegenskaber. Opbygningen og tyngdepunktets placering gør spinneren velegnet til fiskeri i stærkt strømmende vand. Dråbeformen er afsluttet mod trekrogen ved hjælp af et kugleformet plastemne i en blå farve. Mellem dråben og skeens montage til wiren er påsat et rødt cirkulært plastemne. Funktionen af dette emne er at skabe luft mellem skeen og kroppen, således at der ikke opstår friktion mellem skeen og kroppen. Over det kegleformede plastemne er påsat en rød kugle udført i et hårdt materiale.

Funktionen af dette emne er at sikre en så lille friktion mellem skeens ophæng og det kegleformede plastemne. Skeen er udformet som et dråbeformet metalemne med et udstanset hul for befæstelse til wire. I kanten af skeen er stanset en kant i bølgeform. Denne formgivning tjener til at udsende reflekser i vandet for et påkalde sig fangstbyttets opmærksomhed. 
Skeen er udført i blankt metal som på oversiden er forsynet med en dekoration. Dekorationen består af 8 blå dråber, et motiv man i øvrigt finder på en række andre produkter fra ABU. 

Konklusion 
For mig er der ingen tvivl om: 

at ABU Droppen er et resultat f et målrettet stykke udviklingsarbejde udført af Alf Eurenius
at kroppens dråbeform kombineret med skeens udformning har skabt en bedre funktionalitet, end den der var kendt fra andre spinnere på markedet
at produktet er blevet forsynet med elementer, der ikke udelukkende har med funktionalitet at gøre herunder dekoration og udformning af skebladet, som i sin dråbeformede figur står godt til kroppens udformning, men er beregnet til at skabe en karakter og fremtoning, der differentierer produktet på markedet og appellerer til virksomhedens målgruppe.

Udformningen og opbygningen af ABU Droppen er så kompleks, at det færdige resultat ikke kan være opstået som en tilfældighed, men må anses som at udtryk for en selvstændig, original og kunstnerisk indsats.


Lighed mellem de af Grej Sport og OTG markedsførte produkter 

Der har under sagen været enighed mellem parterne om 

- at der er stor lighed mellem de af Grej Sport markedsførte og i bilag 17 viste 9 blink mærket 6c1 og 7A og de af OTG markedsførte og i bilag 17 viste 7 ABU Toby-blink mærket 6.c.2, 6.c.3, 6.c.4, 6.c.5, 7b, 7c og 7d, 
- at der er stor lighed mellem de af Grej Sport markedsførte og i bilag 17 viste 4 blink mærket 13a, 13b, 13c og 13d og de af OTG markedsførte og i bilag 17 viste 2 ABU Toby Flash-blink mærket 13e og 13f, 
- at der er stor lighed mellem de af Grej Sport markedsførte og i bilag 17 viste 3 blink mærket 8a, 9a og 10a og de af OTG markedsførte og i bilag 17 viste 3 ABU Toby Rocket-blink mærket 8b, 9b og 10b, 
- at der er stor lighed mellem de af Grej Sport markedsførte og i bilag 17 viste 5 spinnere mærket 6a1 og de af OTG markedsførte og i bilag 17 viste 2 ABU Reflex-spinnere mærket 6.a.2 og 6.a.3, og 
- at der er stor lighed mellem de af Grej Sport markedsførte og i bilag 17 viste 5 spinnere mærket 6b og de af OTG markedsførte og i bilag 17 viste 3 ABU Toby Droppen-spinnere mærket 14g, 14h og 14j. 

Andre producenters markedsføring 
Grej Sport har fremlagt et omfattende brochure- og katalogmateriale der viser markedsføring fra andre aktører på markedet navnlig i perioden fra begyndelsen af 1990'erne og frem. Grej Sport har endvidere fremlagt billeder af kunstagn indkøbt i diverse forretninger til brug for nærværende sag. 

Flere af katalogerne mv. indeholder markedsføring af kunstagn der umiddelbart minder om navnlig ABU Toby-blinket, men også markedsføring af agn der minder om ABU Reflex og ABU Droppen. For dele af materialet er det dog ikke muligt at afgøre om der er tale om markedsføring i Danmark, ligesom en del af materialet er ubrugbart som følge af dårlig kopiering. 

Grej Sport har endvidere fremlagt materiale fra Internettet med beskrivelse og fotografier af blink med finner mv. fra bl.a. 1930'erne og 1940'erne. 

Forklaringer 
Ib Andersen har forklaret at han har været i branchen som grossist siden 1976. Fra 1990 begyndte der at komme kopiprodukter bl.a. af ABU Toby på markedet. Han ved ikke hvordan der blev forholdt fra Pure Fishings side over for kopiprodukterne før OTG overtog distributionen af ABU-produkter i 1996, men oprindeligt betød kopiprodukterne ikke noget for markedet. De var af dårlig kvalitet og blev typisk distribueret gennem supermarkeder, cykelhandlere, isenkræmmere o.lign. 

Først i løbet af sommeren 2002 blev OTG opmærksom på at der var en række nye kopiprodukter på vej. Kopierne dukkede op hos OTG's primære kunder, specialforretninger mv. Kopierne var flotte og kunne købes for omtrent det halve af de af OTG forhandlede produkter. Det var dels Ib Andersen selv der blev opmærksom på de nye kopier, dels sælgere der rapporterede tilbage.

OTG har siden 2002 oplevet en faldende omsætning på de omhandlede produkter. I 2000 blev der solgt knap 63.000 stk. agn til en gennemsnitlig pris på 13 kr. I 2002 blev der solgt ca. 56.000 stk. I 2003 var omsætningen faldet til knap 46.000 stk. med en gennemsnitspris på 11,50 kr. OTG har været nødt til at tilbyde kunderne en lavere pris for at prøve at matche Grej Sports tilbud. 

Noget af det der betinger prisforskellen mellem ABU's produkter og kopivarerne er, at ABU anvender "musta-kroge" der er norske og anerkendes som mærkevarer. ABU-agnene holder længere fordi de er stanset ud i messing der ikke korroderer i saltvand. Kopiprodukterne er formentlig af jern og bly. 

På baggrund af det af OTG oplevede omsætningsfald vil Ib Andersen tro at Grej Sport i perioden har solgt mellem 50.000 og 100.000 stk. kunstagn. Hvis det f.eks. kun havde været i størrelsesordenen 10.000 stk., ville det ikke have haft nogen betydning for markedet eller OTG's omsætning. 

Ib Andersen har selv ­ før 1996 ­ forhandlet produkter der lignede ABU's. I 1993 skiltes han fra sin daværende partner i firmaet ligesom han mistede en stor kunde. Han var i perioden derefter nødt til at sælge kopiprodukter for at redde stumperne af firmaet. Produkterne var indkøbt af den tidligere partner. Det drejede sig om 4-5.000 blink, typisk i sortimenter, blisterpakker, med 4-5 stk. i hver. Salget foregik frem til 1995. 

Comorran er en tysk virksomhed som havde kopiprodukter i sit sortiment. OTG forhandlede Comorran i Danmark i en periode i slutningen af 1990'erne, men har ikke forhandlet kopiprodukterne. 

Svendsen fylder meget på det danske marked, nok det samme som Grej Sport. Svendsen Sport har været der før 1996. OTG har accepteret alt andet i Svendsen Sport sortiment end de produkter der er blevet rejst indsigelser imod og indgået aftale om. Dog er der nu også rejst indsigelser imod Svendsen Sports' Lazer Slim-blink. 

ABU-produkterne var allerede påtrykt ordet "original" da OTG overtog forhandlingen i 1996. Baggrunden herfor har formentlig været nogle trakasserier der især var på det svenske marked på daværende tidspunkt. 

Ole Toft har forklaret at han ikke har mulighed for at opgøre hvor mange agn han har solgt af dem som sagen drejer sig om. Han gennemfører ikke optællinger af hvert enkelt produkt og har aldrig gjort det. Agnene har han indkøbt fordi kunderne efterspurgte dem. De er kommet i partier. Der er måske tale om 5.000 stk. i de gode år, og måske 1.000 stk. i de ringe år. Han har solgt produkterne siden 1990. Vidnet solgte ikke blink i 2003, for da blev der nedlagt forbud. Det kan derfor ikke have været Grej Sport, der har været årsag til OTG's omsætningsfald i 2003. 

Svendsen Sport er en meget stor aktør på markedet fordi firmaet dels sælger produkter gennem de største supermarkeder, dels gennem specialbutikkerne. Svendsen Sport sælger også de produkter denne sag vedrører, dog har Ole Toft ikke set at Svendsen Sport skulle markedsføre en kopi af ABU Reflex. 

Procedure 
OTG har anført at de af Grej Sport forhandlede kunstagn er plagiater af OTG's produkter, og at Grej Sport ses at være enig heri. 

Der er fornøden værkshøjde til produkterne, jf. ophavsretslovens § 1 og skønsmandens rapport, hvis klare konklusioner OTG er enig i. Produkterne er resultatet af en selvstændig original og kunstnerisk indsats. ABU Toby Flash nyder ikke særskilt beskyttelse, men er dog beskyttet allerede på grund af at det oprindelige ABU Toby-blink nyder beskyttelse. De produkter der er tale om, er brugskunst. Selv om det er fiskeagn, kan der godt blive tale om en ophavsretlig beskyttelse. Man kan ikke på forhånd udelukke bestemte produkter fra en sådan beskyttelse. Grej Sport bærer bevisbyrden for at skønsmanden tager fejl. Dette bevis er ikke ført. Det er produkterne som helhed der har fornøden værkshøjde. Det er uden betydning for beskyttelsen om andre producenter har markedsført produkter der i nogle tilfælde ligger tæt op ad ABU's produkter. 

Ophavsretten til produkterne tilkommer ABU da produkterne er udformede af ansatte hos ABU. Dette underbygges af at ABU har produceret og solgt produkterne i millionvis fra 1950'erne og frem. Desuden har Ib Andersen bekræftet at ophavsretten til ABU Toby Rocket tilkommer ABU. 

For så vidt angår ABU Toby kan Sven Åke Kullberg godt være ophavsmand, selv om Lennard Borgström fik idéen. 

Toby Rocket er et godt nyt og selvstændigt værk, og der er flere forskelle mellem den tidligere ABU Spinner og ABU Reflex-spinner end anført af Grej Spot. F.eks. er formen på spinnerbladet slankere og mere spidst.

For så vidt angår spørgsmålet om passivitet, er OTG af den opfattelse at det forhold at andre muligt har foretaget kopiering af ABU's produkter, ikke medfører rettigheder for andre end den pågældende krænker. Det kan lægges til grund at Svendsen Sport i en temmelig lang periode har markedsført et produkt, Tobie, der ligger meget tæt på Abu Toby. OTG har accepteret og accepterer fortsat markedsføringen af Tobie. Man har dog ikke dermed accepteret at Grej Sport også markedsfører lignende blink. 

OTG har i det hele taget ikke udvist passivitet. Det kan ikke tillægges betydning at der indimellem dukker aktører op med kopiprodukter. Passivitet kommer efter praksis først på tale hvis den er udvist over for en omsætning af en vis størrelse igennem en længere periode på 5-6 år fra det tidspunkt hvor man bliver bekendt med krænkelsen. Der er ikke nogen af de aktører der har krænket ABU's rettigheder der har været på markedet i 5-6 år. Det må endvidere være Grej Sport der skal dokumentere at OTG har været bekendt med at der har foreligget krænkelser i en længere periode. De sporadiske krænkelser der har været, er meget lidt underbyggede, man ved bl.a. ikke hvor store mængder der er blevet solgt. 

OTG har navnlig ikke været bekendt med Grej Sports markedsføring i en periode på 5-6 år. Grej Sport har ikke opfyldt en provokation om nærmere at dokumentere at Grej Sport har markedsført produkterne før 2002. Grej Sport kunne f.eks. have fremlagt fakturaer. Dette forhold må processuelt komme Grej Sport til skade. Eneste form for dokumentation er Ole Tofts forklaring om han har markedsført produkterne siden 1988. Vidnet Henrik Hansens forklaring under Vestre Landsrets behandling af forbudssagen er uden værdi da det fremgår af forklaringen at Henrik Hansen ikke gav Ib Andersen besked. 

Grej Sport har dermed bevidst og forsætligt krænket OTG's rettigheder i medfør af såvel ophavsretsloven som markedsføringsloven. 

Som følge heraf har OTG krav på erstatning. Sagsøgeren kan ikke på nogen måde udregne hvilket tab der er lidt idet Grej Sport ikke har villet dokumentere hvor mange agn der er solgt, i hvilken periode salget har fundet sted eller til hvilken pris. OTG har derfor ikke haft en jordisk chance for at foretage beregning af tabet. Retten må derfor gribe til den løsning at fastsætte en skønsmæssig erstatning. Retten må i den forbindelse lægge stor vægt på at Grej Sports salg er sket gennem samme salgskanaler som OTG benytter sig af. Der har således været en direkte konkurrence mellem de af parterne markedsførte produkter.

Grej Sport har anført at de af OTG markedsførte kunstagn ikke er omfattet af ophavsretsloven. OTG bærer bevisbyrden for at der foreligger fornøden værkshøjde. Godt nok har skønsmanden der har været meget begejstret for den meget professionelle virksomhed ABU og dens historie, vurderet at ABU's agn, bortset fra ABU Flash, har fornøden værkshøjde, men skønsmanden har ikke redegjort for de elementer, der ikke udelukkende har med agnenes funktionalitet at gøre, som berettiger til vurderingen af agnene som brugskunst. Ib Andersen har ikke bidraget til at belyse dette spørgsmål. Hans oplysning om at ABU's produkter er lavet af messing og ikke af jern eller bly, kommer ikke det ophavsretlige eller fremtoningsmæssige ved. 

For så vidt angår ABU Toby-blinket, er der for det første usikkerhed om hvem der har lavet blinket. I skønsrapporten er angivet at blinket er udviklet af Sven Åke Kullberg, men det er også angivet at idéen til blinket kom fra Lennard Borgström, og at blinket i øvrigt blev tilføjet finner af en ikke navngiven konstruktør hos ABU. For det andet har Toby et vist særpræg, men der har før været en række andre produkter på markedet med samme principielle opbygning, bl.a. havde man tidligere set blink forsynet med finner, herunder på en tidligere udgave af ABU Reflex. At forsyne et fiskeagn med finner giver ikke agnet værks-
højde. 

ABU Toby Flash kan ikke nyde selvstændig ophavsretlig beskyttelse, jf. skønsrapporten. 

Ved designet af ABU Toby Rocket har man har haft funktion for øje, ikke udseende. Der skulle være tale om et bedre kasteegnet blink. I princippet er der tale om et enklere blink og en enklere konstruktion set i forhold til ABU Toby. Blinket er formmæssigt designet af Ib Andersen på computer. Den kunstneriske, menneskelige indsats træder på en eller anden måde i baggrunden når en form er skabt på computer. Samlet kan ABU Toby Rocket ikke nyde ophavsretlig beskyttelse. 

ABU Reflex bygger på en tidligere spinner, ABU spinner. Finnerne samt en detalje vedrørende skeen ses at være den eneste forskel på de to, og finnerne er senere forsvundet igen. Man ved at ABU Reflex har været patenteret, men ikke hvad patentet har relateret sig til. Formålet med vaskebrættet på skebladet har været at give spinneren en visuel effekt, så den bedre kunne ses. Vinklingen af skebladet ­ foretaget af Göte Borgström på et birketræ ­ har været at give spinneren et øget spin. Denne tekniske, funktionelle egenskab har man senere gjort brug af ved flere andre agn. Der ses ikke herved at være tilført nogle kunstneriske eller æstetiske momenter. 

Som for de andre agn har skønsmanden heller ikke for så vidt angår ABU Droppen påvist hvilke elementer ved agnet der ikke udelukkende har med funktionalitet at gøre. 

Samlet må retten lægge til grund at der ikke er ophavsret til produkterne. 

For så vidt angår spørgsmålet om passivitet, har Grej Sport anført at Ole Toft har handlet med produkterne siden 1988. ABU/OTG har ikke forsøgt at standse salget af kopiprodukter gennem cykelhandlere mv. Ib Andersen har selv forklaret at han har medvirket til salget af kopier af ABU's produkter. Hvis man mener at have produkter som er ophavsretligt beskyttede, bør man reagere straks, og det har man ikke gjort. I fogedretten i Herning forklarede Ib Andersen bl.a. at kopierne af ABU Toby-blinket var "fremkommet inden for den seneste halve snes år". 

Det er ikke dokumenteret at der er indgået en aftale med Svendsen Sport om Tobie. Aftalen med Svendsen Sport vedrører andre produkter. OTG har udvist og udviser således fortsat passivitet over for Svendsen Sport. OTG har været bekendt med at Svendsen Sport har forhandlet kopierne "meget længe", dvs. OTG har haft en viden. Der er også andre krænkelser fra Svendsen Sport, f.eks. vedrørende ABU Atom-blinket, men det har ABU ikke gjort noget ved. Henrik Hansen er at betragte som et uvildigt vidne, da han ikke er relateret til nogen af parterne. Det fremgår af hans forklaring for Vestre Landsret at ABU/OTG var bekendt med kopiprodukterne fra 1996. Henrik Hansen har endvidere forklaret at han gik ud fra at Ib Andersen også vidste dette. 

Erstatningsbeføjelsen fortabes efter praksis hurtigere end efter 5-6 år, muligvis efter ca. 3 år. 

Man må lægge Ole Tofts forklaring til grund om, at han har solgt kopiprodukterne fra 1990 og indtil fogedrettens afgørelse. Det er ca. 10-12 år hvor der har været viden hos OTG. Det må også tillægges betydning at andre aktører i vidt omfang har efterlignet ABU's produkter, da ABU og OTG ved at forholde sig passiv har sendt et signal til markedet om at man ikke ville gøre noget ved det. Samlet bør retten lægge til grund at OTG har udvist passivitet. Under alle omstændigheder må det lægges til grund at retten til erstatning er fortabt.

Den der kræver erstatning, skal dokumentere sit tab. Ib Andersen har forklaret at man har haft et tydeligt omsætningstab for 2003, men det hænger ikke sammen med at Ole Toft stort set ikke har solgt noget i 2003. Man kan derfor ikke sætte lighedstegn mellem den indtægtsnedgang der har været hos OTG og Ole Tofts aktiviteter. 

Grej Sports aktiviteter har endvidere ikke haft nogen markedsforstyrrende effekt. Man kan ikke kritisere Ole Toft for noget. Han har været så hensynsfuld at skrive at der var tale om kopier, mens det på de af OTG forhandlede produkter var angivet at der var tale om originale produkter. 

Samlet er der ikke grundlag for at tilkende OTG erstatning. 

Rettens begrundelse og resultat
Retten finder at agnene som sagen vedrører, ikke i en sådan grad er præget af frembringerens eller frembringernes individuelle, skabende indsats at de er værker omfattet af ophavsretsloven. Denne opfattelse beror især på at deres formgivning som udgangspunkt alene må antages at være bestemt af funktionen som fiskeredskab. Det fremgår ikke af skønserklæringen hvilke elementer der ikke udelukkende er bestemt af agnenes funktionalitet. Eventuel bemaling af agnene for så vidt denne kan siges at være et udtryk for andet end funktionalitet - kan efter rettens opfattelse ikke antages at være resultatet af en selvstændig, original og kunstnerisk indsats. Det samme gør sig gældende for så vidt angår tilføjelse af fiskeøjne eller -finner på blinkene, elementer der må antages at være blevet anvendt tidligere på andre agn. 

De af Grej Sport markedsførte kunstagn, hvis lighed med de af OTG markedsførte er erkendt af Grej Sport, fremtræder imidlertid som systematiske efterligninger af de af OTG forhandlede produkter. Forholdet er det at stort set hvert af Grej Sports produkter ganske nøje svarer til et af OTG's produkter, og selv om markedsføring af et med et OTG-produkt lignende agn ikke i sig selv behøver at være retsstridigt, er markedsføring af produkter der styk for styk er noget nær identiske og forvekslelige med en konkurrents produkter, i strid med god markedsføringsskik. 

Grej Sports fortsatte markedsføring af de af sagen omfattede produkter indebærer som følge af den samlede, systematiske lighed med de af OTG markedsførte produkter en overtrædelse af markedsføringsloven.

For så vidt angår spørgsmålet om passivitet har Svendsen Sport i en ikke nærmere dokumenteret årrække markedsført en efterligning af Toby-blinket under navnet Tobie. Retten lægger efter Ib Andersens forklaring til grund at Svendsen Sports fortsatte markedsføring af Tobie er accepteret af OTG. 

Retten finder endvidere ikke at der med de af Grej Sport fremlagte kataloger er tilstrækkelig dokumentation for at der derudver har været en almindeligt udbredt markedsføring af tilsvarende produktefterligninger i Danmark. Grej Sport har således ikke fremlagt oplysninger om hvor, hvordan og hvor længe de pågældende produkter i katalogerne er blevet markedsført i Danmark. 

Det findes dernæst ikke at være tilstrækkelig godtgjort at Grej Sport har forhandlet tilsvarende kopiprodukter igennem længere tid, ligesom det ikke er godtgjort at OTG havde viden herom og accepterede dette. 

Retten finder herefter ikke at OTG har udvist en passivitet der kan få betydning for sagen. 

Retten tager derfor OTG's påstand 1 til følge. 

OTG har ikke dokumenteret at have lidt et tab hvorfor OTG's erstatningspåstand allerede af den grund ikke kan tages til følge. Grej Sport frifindes derfor for OTG's påstand 2. 

I sagsomkostninger skal Grej Sport betale 50.942,04 kr. til OTG til dækning af OTG's positive udlæg i forbindelse med sagen, herunder 38.282,04 kr. til dækning af udgifter vedrørende syn og skøn og 2.860 kr. til dækning af retsafgift. Sagens øvrige omkostninger ophæves henset til sagens resultat. 

Thi kendes for ret:

Det forbydes Grej Sport v/Ole Toft at markedsføre de produkter, der er fremlagt som

a. de i bilag 17 viste 5 blink mærket 6c1, samt de i bilag 17 viste 4 blink mærket 7A, 
b. de i bilag 17 viste 4 blink mærket som 13a, 13b, 13c og 13d, 
c. de i bilag 17 viste 3 blink mærket som 8a, 9a og 10a, 
d. de i bilag 17 viste 5 spinnere mærket 6a1 og 
e. de i bilag 17 viste 5 spinnere mærket 6b samt de i bilag 17 viste 4 spinnere mærket som 14a, 14b, 14c og 14d. 

Grej Sport v/Ole Toft frifindes i øvrigt. 

I delvise sagsomkostninger betaler Grej Sport v/Ole Toft 50.942,04 kr. til OTG-Cani Denmark A/S. 

Rolf Malling Petersen
Jens Feilberg
Uffe Thustrup 

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den


Arbejdsskader – skade på medarbejderens ejendele

Hvad er dine forpligtelser som arbejdsgiver, når der forvoldes skade på en medarbejders personlige ejendele ...»

Opsigelse af gravid eller medarbejder på barsel

Der er en udbredt misforståelse på det danske arbejdsmarked om, at du som arbejdsgiver ikke må opsige ...»

Ejerleder

En ejerleder er en ejer af en virksomhed som samtidig er lederen i virksomheden - typisk som administrerende ...»

Earn-out

Earn-out kan bruges som betaling af en del af købesummen i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse. ...»

Varemærkeret ikke krænket - Lyngholm

DBE Lyngholms anvendelse af Lyngholm som del af sit selskabsnavn og forretningskendetegn og brug af »

indkøbskurve - vremærkerettigheder

Salg af indkøbskurve mv. importeret fra Kina stred mod et tysk selskabs registrerede design og varemærkerettigheder »

Vi er medlemmer af