Danske lov

Boligtjeneste- - Home - Ofir

Resumé

Oprettelsen og driften af en boligtjeneste på internettet var ikke i strid med ophavsretslovens § 71, stk. 1, jf. databasedirektivets art. 7, stk. 1. Dybe link fra samme boligtjeneste direkte til ejendomsannoncesiden på en ejendomsmæglerkædes hjemmeside var ikke en overtrædelse af markedsføringslovens § 1. Samlet set var eksistensen af boligtjenesten ikke i strid med markedsføringslovens § 1.

Dom i sagen V-108-99 

home a/s 
(Advokat Dorte Wahl) 

mod 

OFIR a-s (tidligere: Søndagsavisen a-s) 
(Advokat Janne Glæsel) 

I denne dom er hovedspørgsmålet, om sagsøgte, OFIR a-s, som på internettet har en boligtjeneste, http://bolig.ofir.dk/ (heref-ter (herefter: bolig.ofir), overtræder ophavsretslovens § 71, stk. 1, subsidiært stk. 2, ved at foretage kopiering af data fra den database, der er knyttet til sagsøgeren, home a/s' hjemmeside www.home.dk (herefter: home.dk), til bolig.ofir. Der er yderligere et selvstændigt spørgsmål om, hvorvidt sagsøgte ved på bolig.ofir at stille dybe link til rådighed til ejendomsannoncer uden om sagsøgers forside overtræder markedsføringslovens § 1 og et subsidiært spørgsmål om, hvorvidt sagsøgte ­ samlet set - ved sin handlemåde overtræder markedsføringslovens § 1. Der er under sagen endvidere bl.a. rejst spørgsmål om, hvorvidt sag-søgeren overtræder konkurrencelovens § 6 og § 11.

Påstande

Sagsøgerens påstande: 

1) Sagsøgte tilpligtes at anerkende at have været og være uberettiget til ved etableringen og vedligeholdelsen af boligtjenesten bolig.ofir (tidligere BoligForum) på adressen http://bolig.ofir.dk/ (tidligere www.bolig.forum.dk)("bolig.ofir")på internettet, 

a) at foretage løbende og systematiske udtræk af oplysninger fra den til sagsøgerens hjemmeside www.home.dk ("home.dk") 
knyttede database, ved at foretage løbende og systematiske søgninger på sagsøgerens hjemmeside, home.dk, der frembrin-
ger skærmbilleder med sagsøgerens resultatliste, hvorfra sagsøgte uddrager de i bilag R markerede 13 data, som sagsøgte 
kopierer til sagsøgtes database, samt 

b) at stille link til rådighed på bolig.ofir til annoncer på home.dk udenom sagsøgerens søgekriterier og forside. 

2) Sagsøgte tilpligtes at betale til sagsøgeren erstatning og vederlag på kr. 250.000,00, eller et mindre beløb efter rettens skøn, for den skete krænkelse af sagsøgerens rettigheder i henhold til ophavsretsloven og markedsføringsloven med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 30. april 2001 til betaling sker. 

Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse. 

Der er mellem parterne enighed om at benytte ordene "kopiere" og "kopiering" som samlebetegnelse for ophavsretslovens § 71, stk. 1's udtryk "fremstille eksemplarer" (eksemplarfremstilling) og "gøre tilgængeligt" (tilgængeliggørelse). Europa-Parlamentet og Rådets direktiv af 11. marts 1996 om retlig beskyttelse af databaser (96/9) (herefter: databasedirektivet) benytter i art 7, stk. 1 og 5 betegnelsen "udtræk og/eller genanvendelse". Direktivet blev implementeret i dansk ret i 1998. Sagsøgte gør under sagen gældende, at direktivet er et totalharmoniseringsdirektiv, mens sagsøger mener, at direktivet er et minimumsdirektiv. 

Sagsfremstilling

Parterne 

Sagsøgeren er et datterselskab af Danske Bank A/S. Home-kæden drives på franchisebasis. Sagsøgeren er franchisegiver, og de enkelte ejendomsmæglerforretninger har status som francisetagere. Franchisegiver og franchisetagerne er selvstændige juridiske enheder og har ingen gensidige ejerandele. Sagsøgeren stiller markedsføringsværktøjer og andre faciliteter til rådighed for ejendomsmæglerforretningerne, herunder internet-hjemmesiden home.dk med dertil knyttede databaser. 

Sagsøgte er et datterselskab af medievirksomheden Søndagsavisen a-s. Sagsøgte har under sit forretningsområde internetportalvirksomhed og udbyder annoncetjenester og services, herunder boligtjenesten bolig.ofir. 

Sagens begyndelse 

Ved brev af 5. juni 1998 med overskriften "Gratis boligannoncering på internet" rettede Søndagsavisen a-s henvendelse til sagsøgeren ("Home Gruppen A/S") med indbydelse til "omkostningsfrit" at komme med i et nyt bolig-indeks på internettet, der "både bliver Danmarks første og største landsdækkende boligmarked." Af skrivelsen fremgik, at det nye boligindeks skulle starte den 6. juni 1998, og endvidere bl.a.: 

"... 
Målet ... er at samle alle de ejendomme der udbydes i hele landet og dermed give alle boligkøbere og ­sælgere i Danmark mulighed for på ét sted at finde de mest relevante informationer om ejendomme til salg. 
... 
Vi søger et samarbejde, hvor alle ejendomsformidlere leverer materiale 
... hvilket også vil være med til at skabe større trafik hos dem, der allerede har egne sider på Internettet. 

BoligForum bliver åben ­ og gratis ­ for alle. ...

Et landsdækkende bolig-indeks opfylder desuden et af de ønsker, der blev udtrykt af den Idégruppe, som daværende erhvervsminister Mimi Jakobsen nedsatte i juni 1996 med det formål at gøre det nemmere og billigere at handle bolig. Gruppen fandt nemlig, at et sådant landsdækkende indeks er en væsentlig forudsætning for at etablere et mere effektivt og konkurrencepræget boligmarked. 

Vi mener, at fordelene for både forbrugere og ejendomsformidlere er åbenlyse. Ejendomsformidlere får mulighed for hurtigt at nå ud til en bred kreds af købere helt uden geografiske begrænsninger. Forbrugerne kan nemt og på en enkel og overskuelig måde få overblik over boligmarkedet. Ved at klikke sig ind får man et overblik over, hvilke boliger der er til salg inden for det geografiske område, hvor man er interesseret i at bo. Samtidig får man oplyst boligtype, størrelse, prisniveau og mægler ­ 
uden at være nødt til at kontakte samtlige ejendomsformidlere i området én ad gangen. 

Søndagsavisen a-s har allerede med www.forum.dk et af Danmarks mest besøgte "sites" på Internet. www.forum.dk rummer i dag annonceinformationer om job, biler, markedsplads og kontaktannoncer ­ og det var oplagt at udvide med boliger. I dag hvor vi har en markedsplads, der fungerer, håber vi gennem denne henvendelse at kunne opbygge et samarbejde direkte med jer ..." 

Efter et møde og telefonisk kontakt mellem parterne rettede sagsøgeren henvendelse til Søndagsavisen a-s ved brev af 2. juli 1998, hvoraf bl.a. fremgik: 

"... 
Vi må afvise det d.d. telefonisk fremsatte tilbud om gratis annonceplads i Søndagsavisen til en værdi af ca. 250.000 kr. til afvikling i løbet af 1998 til gengæld for at give Søndagsavisen adgang til, automatisk, at hente visse data fra www.home.dk samt etablere relevante links fra www.bolig.forum.dk til home's internetplatform. Dels vurderer vi ikke umiddelbart Søndagsavisen som en tilstrækkelig interessant markedsplads i forhold til vort medievalg i øvrigt. Dels vurderer vi, at det fremsat-
te tilbud er økonomisk uinteressant i forhold til den værdi, vi vurderer en sådan aftale generelt vil have for Søndagsavisen. 

Vi må videre fastholde, at vi ikke anser markedsføringslovens spilleregler for overholdt for så vidt angår god markedsføringsskik m.v., ligesom vi igen skal gøre opmærksom på, at vi betragter den af Søndagsavisen anvendte fremgangsmåde i forbindelse med projektets gennemførelse, herunder indhentning af de indlysende nødvendige forhåndsgodkendelser, som helt uacceptabel. Som nævnt i vort brev af 10. juni 1998 anser vi endvidere den nuværende funktionalitet for teknisk uforsvarlig. Vi forbeholder os ret til senere at rejse krav for den skade, home's image måtte lide som følge heraf. 

Vi skal således igen anmode Dem om, uden ophold, at ophøre med at anvende data fra home's internetplatform, herunder at ophøre med at foretage automatiske søgninger i home's internetdatabase. 
... 
Det vi kan tilbyde p.t. er, at Søndagsavisen etablerer et link fra siden www.bolig.forum.dk til www.home.dk. 
... 
Vi går ud fra at ovenstående bliver effektueret senest den 3. juli, så vi kan undgå at tage retslige skridt i forhold til Søndagsavisen." 

Der blev herefter udvekslet yderligere korrespondance, uden at parterne nåede til enighed. 

Ved skrivelse af 21. oktober 1998 rettede Søndagsavisen a-s henvendelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen med kopi til erhvervsminister Pia Gjellerup. Søndagsavisen a-s henviste bl.a. til "Høringen vedr. Lov om ændring af lov om omsætning af fast ejendom mv." og henledte opmærksomheden på, at Søndagsavisen a-s allerede havde et søgesystem, www.bolig.forum.dk, på internettet svarende til lovforslagets intentioner. Af skrivelsen, hvori Søndagsavisen a-s anmodede om et møde "for at 
drøfte lovforslagets tekniske gennemførelse", fremgik endvidere bl.a.: 

"... 
Søgesystemet ... blev igangsat udviklet på baggrund af Boligrapporten som daværende erhvervsminister Mimi Jacobsen igangsatte i juni 1996. Søndagsavisen tog den 23. januar 1998 kontakt til Dansk Ejendomsmæglerforening ved direktør Palle Ulstrup, hvor vi inviterede til samarbejde, men det fandt desværre ingen interesse. 

... kan vi konstatere at forbrugerne har været meget ivrige brugere af søgesystemet siden idriftsættelsen. I modsætning hertil har Dansk Ejendomsmæglerforening, samt et par af de store kreditforeningskontrollerede ejendomsmæglerkæder været meget passive og endog ligefrem obstruerende overfor forbrugernes anvendelse af søgesystemet. 

Søgesystemet ... er nemt og enkelt, samt giver alle lige muligheder for at være med ..." 

Erhvervsministeren afviste ved brev af 9. november 1998 Søndagsavisens anmodning om et møde under henvisning til, at det ikke er hensigten, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skal godkende de enkelte, private søgesystemer. Af skrivelsen fremgik endvidere bl.a.: 

"... 
Det har glædet mig meget, at der nu fra flere sider er taget initiativ til at etablere søgesystemer og dermed virkeliggøre tankerne bag Boligrapporten. Det viser, at private aktører kan se mulighederne i at oprette søgesystemer, som jeg er sikker på vil være til gavn for såvel købere som sælgere. 

Ideen med lovforslaget er netop, at der i privat regi bliver indført velegnede søgesystemer over udbudte ejendomme. Hjemlen for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen til oprettelse af søgesystemet er da også kun tænkt anvendt som en nødbremse, hvis det mod forventning skulle vise sig, at der alligevel ikke kommer noget tilfredsstillende system ud af de private 
initiativer. 
..." 


Parterne på internettet

Sagsøgerens hjemmeside 

Ved at besøge sagsøgerens hjemmeside på internettet, home.dk, kan interesserede bl.a. få oplysninger om, hvilke ejendomme homeejendomsmæglerne på landsbasis har til salg på besøgstidspunktet. Der er på hjemmesiden nu også oplysninger om ejendomme, der er udbudt af nogle konkurrerende ejendomsmæglerforretninger, f.eks. Nybolig. Grundlaget for hjemmesiden home.dk er den til home.dk knyttede database, home.dk-databasen, hvor de oplysninger, som præsenteres på hjemmesiden, er samlet. Hvordan oplysningerne samles i databasen, og hvilken kontrol der udøves mht. til oplysningerne, før de præsenteres på hjemmesiden, vil fremgå af forklaringerne, navnlig vidneforklaringen af sagsøgerens IT-chef, Hanne Brandt, med udgangspunkt i et af sagsøgeren udarbejdet, skematisk hjælpebilag, der er optrykt i forbindelse med gengivelsen af vidnets forklaring nedenfor. 

Sagsøgerens hjemmeside har gennem årene undergået forandringer, dels med hensyn til layout, dels med hensyn til detailfunktionalitet og -strukturering. Der er løbende blevet stillet flere oplysninger og flere søgemuligheder til rådighed, men den grundlæggende funktionalitet har været uændret: Hjemmesiden har i et hierarkisk opbygget system bestået af en forside og flere lag af undersider. Forsiden, som er den side, den besøgende altid vil komme til ved at søge "www.home.dk", har indeholdt en række muligheder, som den besøgende har kunnet opsøge ved at klikke på en af de tilbudte overskrifter, der fungerer som indgangsnøgle til emnet. Blandt mulighederne har brugerne kunnet vælge at søge målrettet mod ejendomme til salg. Der har herefter ved brug af detailsøgekriterier (f.eks. beliggenhed, pris, størrelse) været mulighed for at søge mere specifikt efter ejendomstyper svarende til den enkelte brugers interesse. Denne søgning har udmøntet sig i en liste ("resultatliste") over de ejendomme, der svarer til de af brugeren anvendte søgekriterier. For den enkelte ejendom på listen har der foreligget et (gennem årene stigende) antal oplysninger, som der ved at klikke på en udvalgt ejendom med adgang til ejendommens annonceside har været mulighed for at få yderligere suppleret og uddybet, bl.a. i form af beskrivelse, billeder, detailbeliggenhed etc. 

Sagsøgeren har under sagen præsenteret 3 variationer af hjemmesiden, fra henholdsvis årene 1998, 2003 og 2005, hvis forsider - i den nævnte rækkefølge - så således ud: 

-----
Hjemmesiden fra 1998

Hjemmesiden fra 1998 var den aktuelle på tidspunktet for tvistens opståen og sagens anlæg og var i det væsentlige uændret under den største del af sagens forberedelse. 

Ved blandt 1998-forsidens søgemuligheder (bl.a. søgning på sagsnummer fra avisannoncering ­ se nærmere på ovenstående illustration) at klikke på "BOLIGER", fremkom nedenstående underside, hvoraf bl.a. fremgik, at der på dette tidspunkt var 4.681 boliger til salg. 

Ved at klikke på "Almindelig søgning" fremkom en underside, hvor brugeren havde mulighed for at vælge, efter hvilke nærmere kriterier (boligtype, beliggenhed, kontantpris og størrelse) der skulle søges efter boliger til salg. Efter at have klikket på sine valgte kriterier blev brugeren præsenteret for en resultatliste, der matchede de valgte søgekriterier (se følgende eksempel, hvoraf fremgår, at resultatlisten indeholdt 9 resultatdata: vejnavn, brutto, netto, udbetaling, kontantpris, sagsnummer, grund-
areal, boligareal og antal værelser): 

---
Ved at klikke på den enkelte ejendom fremkom en side med et billede af ejendommen (ejendomsannoncesiden) og en række oplysninger, herunder f.eks. også nøjagtig adresse og byggeår, samt en beskrivelse, se eksemplet nedenfor: 
----

Hjemmesiden fra 2003 præsenterede sig væsentlig anderledes end 1998-udgaven med flere nye valgmuligheder, f.eks. "myhome" og "homeFinish", og der kunne som "lynsøgning" søges direkte efter boliger på grundlag af ønsker om pris, boligtype og postnummer. I øvrigt var funktionaliteten grundlæggende uændret, og der kunne fremdeles søges direkte på grundlag af sagsnummer fra avisannoncen. En skærmudskift fra maj 2004 angav, at der var 16.612 boliger til salg. Som noget nyt i for-
hold til 1998-udgaven kunne man nu ved at klikke via "home skyline" se de udvalgte boliger fra luften. Der var tilføjet nye oplysninger om de enkelte ejendomme på resultatlisten f.eks. oplysninger om kælder og antal plan. Der var på hjemmesiden endvidere oplysninger om ejendomme til salg hos konkurrenterne Nybolig og Estatemæglerne samt en række mindre mæglervirksomheder. Ved et enkelt klik på en ejendom til salg hos f.eks. Nybolig kunne den interesserede komme direkte til den pågældende ejendoms side på Nyboligs hjemmeside. 

Vedr. den enkelte ejendom på ejendomsannoncesiden kunne brugeren f.eks. klikke for at se "kort og ruteplan", "kommuneinformation" (med oplysninger om skat, daginstitutioner mv.), for at bestille "salgsopstilling" og få oplysninger om "flyttehjælp" (hos Europcar). Brugeren kunne også bestille sundhedsattest og tilstandsrapport og indhente indretningsforslag til boligen. Der kunne på denne side som noget nyt klikkes for at blive præsenteret for en række fotos af ejendommen både indvendig fra ejendommens forskellige rum og de udvendige facadesider og have. 

Hjemmesiden fra 2005 er for så vidt angår forsidens opsætning på ny ændret væsentligt, og der er kommet nye oplysninger og søgemuligheder til. Af et forsideprint fra 2005 fremgår bl.a., at der var 14.863 boliger til salg. Der var som noget nyt adgang til information om "Forældrekøb", og "home BedsteBud" var introduceret. Man kunne klikke sig til at se de nye home-reklamefilm fra TV. Der var mulighed for at få information via tasterne "Om home", "Presse" og "Boligleksikon". Der kunne via indtastninger af oplysninger om sagsnummer, kontantprisniveau, ønsket arealstørrelse, beliggenhed i amt mv. søges til udbudte ejendomme, der matchede kriterierne.

Ved at klikke på "søg bolig" på forsiden, og efter herefter at have valgt indtastning blandt de søgekriterier, der fremkom på grundlag af klikket, fremkom som i de tidligere udgaver en resultatliste, fra hvilken der kunne klikkes direkte til den enkelte ejendoms annonceside. På denne var antallet af data yderligere udbygget, ligesom opsætningen og systematikken 
vær ændret. Der kunne klikkes for "360 gr.visning". Ved klik kunne ses "Interaktiv plantegning" over ejendommen og som tidligere bl.a. KRAK-kort med ejendommens beliggenhed, kommuneoplysninger mv. 

Sagsøgtes hjemmesider
Sagsøgtes hjemmeside i 1998/99 (Søndagsavisen a-s' internetservice "forum") gjorde som nu brug af bannerannoncer. Fra hjemmesidens portal i venstre side kunne brugere blandt en flerhed af muligheder, f.eks. "BilForum", "RejseForum", "Chat" og "Computer", ved et klik aktivere "BoligForum", hvorefter fremkom en side med søgemuligheder for faste ejendomme (beliggenhed, boligtype, areal og bruttoydelse pr. måned). Efter klik på de af brugeren valgte søgekriterier og et efterfølgende klik 
på "Find Bolig" blev brugeren præsenteret for en resultatlisteside, der kunne se således ud: 

----
Ved på resultatlisten med et dobbeltklik at aktivere "home" under rubrikken "Mægler" blev brugeren stillet om til sagsøgerens hjemmesides forside. Ved at klikke på ejendommens gadenavn under "Beliggenhed" blev brugeren ledt direkte til ejendommens side på sagsøgerens hjemmeside. 

Sagsøgte har fremlagt følgende skærmprint af hjemmesiden ofir.dk og bolig.ofir: 
-----  
Sagsøgtes nuværende hjemmeside (www.ofir.dk) (se skærmprint ovenfor), har som tidligere bannerannoncering (her JyllandsPosten). Portalmulighedernes overskrifter er "Karriere" ("Jobsøger" og Arbejdsgiver"), "E-handel" (bl.a. "Shopping" og "Rejser"), "Rubrik" ("Biler", "Bolig" og "Kontakt") og "Services" (bl.a. "Chat", "Spil", "Nyheder" og "Debat"). På forsiden er der også mulighed for at søge "danske websites", f.eks. vedr. emner som "Computer & Internet", "Kunst & Kultur", "Erhverv & Økonomi", "Sport & Friluftsliv", "Sundhed & Samliv", "Underholdning" og "Erotik". På tidspunktet for det fremlagte skærmbillede var der aktuelt 39.109 boliger til salg. 

Ved blandt forsidens portalmuligheder at klikke for "Bolig", hvorved brugeren ledes til bolig.ofir (med bannerannoncering, som det ses ovenfor, for eksempelvis Nykredit, Lån&Finans og DirekteBoligAdvokater), og efterfølgende efter eget valg at indtaste søgekriterier (ejendomstype, kontantpris, beliggenhed), fremkommer en resultatlisteside med et antal boliger, der matcher de af brugeren indtastede søgekriterier. På et fremlagt print fra denne side ses en bannerannonce for "LynLOTTO". Resultatlisten 
indeholder 7 data (vej, antal værelser, boligens størrelse, brutto, netto, kontantpris og mæglerfirma). Ved at klikke på en ejendom fremkommer et rammebillede med supplerende oplysninger (fuldstændig adresse, grundens størrelse, evt. kælders størrelse, byggeår og udbetaling). I rammebilledet er der mulighed for at klikke på "Se annonce", hvorved brugeren bliver ledt direkte til ejendommens annonceside på ejendomsmæglerfirmaets, f.eks. sagsøgerens hjemmeside. Ved denne direkte ad-
gang til ejendommens annonceside springes såvel resultatliste som forside på sagsøgerens home.dk over. Det er ubestridt, at der, før omstillingen effektueres, vises et skærmbillede, hvor det oplyses, at brugeren nu omstilles til sagsøgerens hjemmeside. Når brugeren klikker sig ud af sagsøgerens hjemmeside, kommer han/hun tilbage til bolig.ofir. 

Sagsøgtes resultatlisteside med aktiveret rammebillede og bannerannoncer ser sådan ud: 
-----
De data, som sagsøgte på bolig.ofir præsenterer for brugerne vedr. de ejendomme, der er udbudt til salg af home-ejendomsmæglerne, overføres fra home.dk på den måde, at en intelligent robot en gang i døgnet om natten) besøger sagsøgerens hjemmeside, hvor den søger på alle udbudte ejendomme. Den resultatliste, der fremkommer på grundlag af 
søgningen, kopieres over i sagsøgtes database. Parterne er enige om, at sagsøgte kopierer følgende 13 af i alt 66 data (sagens bilag R): 

· Sagsnummer 
· Url (den præcise adresse til ejendomsannoncen, hvortil linket henviser) 
· Ejendommens adresse (vejnavn og nummer) 
· Postnummer 
· Kontantpris 
· Udbetaling 
· Brutto 
· Netto 
· Boligareal 
· Grundareal 
· Antal værelser 
· Kælderareal 
· Byggeår 

Sagsøgte tilføjer i sin database følgende supplerende data, hvorom nærmere fremgår under vidneforklaringerne: 

· Bolig-ID 
· Dato 
· Formidler-ID 
· Ejendomstype 

Sagsøgeren har siden 2002 haft et samarbejde med andre ejendomsmæglerkæder og ­forretninger om gensidig præsentation af ejendomme på internettet. Formålet med aftalen var ifølge en fælles tekst på internettet at give et bedre overblik over boliger til salg samt skabe større gennemskuelighed på boligmarkedet. Af teksten, hvor home og Nybolig omtaltes som "to af Danmarks største ejendomsmæglerkæder", fremgik under overskriften "Mæglerkæder samler boliger på nettet" endvidere 
bl.a.: 

"... 
Udvekslingen af boligemner skal også ses i lyset af, at flere og flere boligkøbere søger bolig via nettet, hvilket gør det nødvendigt at skabe stærke hjemmesider i form af professionelle markedspladser, hvor kunderne kan finde så stort et udbud af boliger til salg som overhovedet muligt. 
... 
Aftalen er ikke eksklusiv, og ... samarbejdet kan søges udvidet med en eller flere ejendomsmæglerkæder, således at udbudet af boliger, der præsenteres på hjemmesiderne, i bedst muligt omfang er repræsentativt for det samlede boligmarked. 
..." 

På Nyboligs hjemmeside præsenteres home-ejendommene på resultatlisten uden billede. Der linkes direkte til ejendommens side på home.dk. Tilsvarende præsenteres Nybolig-ejendommene på home.dk uden billede, og præsentationen finder først sted efter præsentationen af home's egne ejendomme. Der linkes fra home.dk direkte til ejendommens side hos Nybolig.

Fra Dansk Ejendomsmæglerforenings hjemmeside, Boligsiden.dk, linkes der også direkte til den enkelte ejendoms side. På sin resultatliste gør DE brug af mæglervirksomhedernes logotyper ved angivelsen af den mæglervirksomhed, der har den pågældende ejendom til salg. DE gør ikke brug af bannerannoncer. 

TV2 havde tidligere en boligtjeneste på internettet, bolig.tv2.dk. På denne optrådte home-mæglernes ejendomme efter aftale. Mæglervirksomhederne var også her angivet med logotyper. På hjemmesiden var der bannerannoncer. 

Hjemmesiden www.Jubii.dk har et boligindeks, der også omfatter homeejendomme, og hvor der er direkte link til den enkelte ejendom hos sagsøgeren. 

Mediepartnerne Berlingske Tidende, Politiken, JyllandsPosten, JydskeVestkysten, Aarhus Stiftstidende og TV2 har etableret boligsøgetjenesten www.Boligzonen.dk. 

Etableringsomkostninger

Sagsøgeren har fremlagt et bilag (bilag 9) til illustration af sine omkostninger vedr. home.dk-databasen. Bilaget har som overskrift "Omkostninger Internet(I 1.000 kr.)" og har i øvrigt følgende indhold: 

"1996
Drift af BAS 
?? 
Udvikling 
Udvikling (markedsføring) 


1997 
Drift af BAS 
1.040 
Udvikling 
?? 
Udvikling (markedsføring) 
1.040 

1998 
Drift af BAS 
1.234 
Udvikling 
798 
Udvikling (markedsføring) 
380 
2.412 

1999
Drift af BAS 
1.500 
Udvikling 
887 
Udvikling (markedsføring) 
316 
2.703 

2000 
Drift af BAS 
1.945 
Udvikling 
879 
Udvikling (markedsføring) 
745 
3.569 

2001 
Drift af BAS 
2.958 
Udvikling 
1.053 
Udvikling (markedsføring) 
587 
4.598 

2002 
Drift af BAS 
2.851 
Udvikling 
1.408 
Udvikling (markedsføring) 
553 
4.812 

2003 
Drift af BAS 
3.986 
Udvikling 
1.064 
Udvikling (markedsføring) 
889 
5.939 

2004 
Drift af BAS 
4.150 
Udvikling 
2.352 
Udvikling (markedsføring) 
310 
6.812 

..." 

Til bilaget er der afgivet forklaring af sagsøgerens IT-chef, Hanne Brandt. 

Til illustration af sagsøgtes omkostninger har sagsøgtes direktør, Jørgen Wittenkamp, udarbejdet følgende bilag af 24. maj 2004 (bilag Z) med overskriften "Vedr. Omkostninger ifm. Bolig-tjenesten":

Vi har kunnet sammenstille følgende henførbare omkostninger til OFIR Bolig (tidl. Boligforum). I opgørelsen er ikke medtaget markedsføringsomkostninger, som var meget væsentlige i starten i årene 1998-2000. Endvidere er der ikke prissat omkostningen ved at være inkluderet på OFIR (tidl. Forum) portalen. Omkostningen til Hardware er taget som en løbende omkostning. I omkostningerne er der ikke medtaget andel af henførbart bidrag til direktion, advokat m.v. 

År__ Udvikling & Vedligehold af tjenesten Hardware, IT-drift & administration. 
1998 
1.072.000,- 
1.200.000,- 
1999 
1.302.750,- 
1.256.000.- 
2000 
1.466.460,- 
1.266.560,- 
2001 

980.794,- 

1.266.560,- 
2002 

769.810,- 

780.800,- 
2003 

660.152,- 809.840,- 

Særligt i opstarten var der tilstødende omkostninger. Faldet i ressourceforbrug efter år 2000 er en følge af besparelser og nedskæringer internt i OFIR, samt at prisen på linietrafik faldt. 
..." 

Sagsøgeren har i et bilag, bilag 13, "National kampagneplan 2005" illustreret omfanget af sin reklamekampagne, herunder mht. reklamespots i TV. Der er endvidere fremlagt et eksempel på sagsøgerens publikation "homenyt" som annoncetillæg til Berlingske Tidende den 22. maj 2005 samt en annonce fra samme avisudgave, hvor "homenyt" bl.a. præsenteres således: "homenyt ­ Danmarks største boligavis ­ hver søndag i Berlingske Tidende". 

Det er under sagen oplyst, at home-ejendomsmæglernes sagsbehandlingssystem er "C&B BoligSystem", om hvilket det markedsføringsmæssigt bl.a. er omtalt: 

"C&B BoligSystem er udviklet til at arbejde på Windows platform. Det består af et alsidigt grundsystem samt en palette af tillægsmoduler, der understøtter de helt individuelle behov. 

Grundsystemet tilbyder alt, hvad daglig sagsbehandling kræver samt understøtter hele det praktiske forløb ­ lige fra vurdering til færdigbehandling. 

... Automatiseringen af alle tænkelige rutiner sikrer, at processen foregår med højeste sikkerhed og største effektivitet. Sagsoplysninger, som restgælde og kurser, hentes elektronisk og ajourføres automatisk, flere dokumenter kan udskrives samtidig osv. Systemet tilbyder desuden et omfattende og brugervenligt beregningsmodul, der sikrer brugeren det komplette overblik og et perfekt grundlag for økonomisk rådgivning. Systemet tilgodeser således hele sagsgangen. ...

C&B BoligSystem tillægsmoduler: 
C&B Systemer lægger vægt på at kunne levere et system, der arbejder fleksibelt sammen med det individuelle behov ­ derfor tilbydes en bred palette af tillægsmoduler. Således kan alle ­ både mægleren, der opererer hjemmefra, og den landsdækkende kæde ­ tilpasse sin forretning med C&B BoligSystem et mix af de nødvendige tillægsmoduler. ..." 

Af et skærmprint fra sagsøgerens hjemmeside fremgår det om" homes PROFIL" bl.a.: 

"... 
Markedsføring ud over det sædvanlige
Som den første landsdækkende ejendomsmæglerkæde gik home på Internet i 1996. Den stærke position på Internet kommer sælgere hos home til gode, da de kommer i kontakt med flest mulige købere, hvilket giver de bedste muligheder for en god handel til den rigtige pris. I dag udsender home hver uge mange tusinde salgsopstillinger via Internet, og hver uge klikker over 200.000 besøgende sig ind på Internet for at se homes boliger. ..." 

Der har i retten bl.a. været demonstration af opbygningen og funktionen af parternes hjemmesider. 

Forklaringer

Sagsøgerens administrerende direktør, Niels Bjerregaard, har forklaret, at han er uddannet økonom og statsautoriseret ejendomsmægler. Sagsøgeren er et datterselskab i Danske Bank-koncernen og har hovedsæde i Århus, hvor 35 er ansat. Danske Bank A/S har fire yderligere brands ud over Danske Bank : BG Bank, home, Danica og Realkredit Danmark. 

Sagsøgeren er et franchisegiverselskab og har 195 franchisetagerforretninger, der er selvstændige ejendomsmæglervirksomheder. Sagsøgeren, som har til opgave at fastholde og udvikle home-brandet, stiller værktøjer til disposition for ejendomsmæglerne, f.eks. IT, markedsføring, produktudvikling, ledelse og uddannelse. Ejendomsmæglernes betaling består af flere komponenter, herunder omsætningsafgifter, stykafgifter, husleje, markedsføringsbidrag og leasingafgift vedr. IT. Mæglerne har ikke andel i sagsøgerens overskud. Sagsøgerens franchisekoncept er traditionelt, minder vel om McDonalds, men er formentlig lidt mere "gammeldags". 

Sagsøgeren har ­ ligesom Danske Bank-koncernen i øvrigt ­ positivt fravalgt bannerannoncering på sin hjemmeside. Det kundesegment, som har præference for home, ville opleve sagsøgerens markedsføring negativt, hvis der på hjemmesiden optrådte bannerannoncer. Sagsøgeren skal stå for det seriøse og har ønsket at distancere sig fra tidligere tiders "brugtbilsimage" i ejendomsbranchen. Sagsøgeren har det derfor heller ikke godt med at blive sat sammen med annoncerne på sagsøgtes hjem-
meside. 

Sagsøgeren var blandt de første i verden til at markedsføre ejendomme på internettet. Sagsøgeren bestræber sig på at gøre hjemmesiden så attraktiv som muligt og at forenkle scanningsprocessen mest muligt. Home.dk er entydigt den mest besøgte boligside af alle. Vidnet tror, at besøgstallet havde været endnu større, hvis bolig-ofir ikke havde været der. I dag bliver langt de fleste ejendomme, mellem 50 og 75 %, solgt via home.dk. Sagsøgerens hjemmeside har ca. 300.000 søgninger pr. 
uge. Der er transaktioner fra DE's Boligsiden til home.dk på ca. 1.000.000 pr. måned. 

Ejendomsmæglerne betaler en markedsføringsafgift på 875 kr. pr. ejendom, der er til salg på home.dk. Dette gælder, selvom ejendommen ikke sælges. Sagsøgerens budget for 2005 er ca. 20 mio. kr.; sidste år var det 17-18 mio. kr. Driftsoverskuddet var sidste år 12,6 mio. kr., hvilket udgjorde ca. 27 % af selskabets samlede overskud på godt 45 mio. r. Driftsomkostningerne for home.dk andrager ca. 4,8 mio. kr. Sagsøgerens basisindtjening var 125 mio. kr. 

At home-ejendommene - udover på DE's hjemmeside ­ også optræder på Nyboligs hjemmeside, er et strategisk tilvalg. Formålet er at opnå flere søgninger. Baggrunden for, at DE tog initiativ til en boligsøgetjeneste, var den nye regel, § 5a, i lov om omsætning af fast ejendom. Alle - bortset fra den private ejendomsudbyder ­ er med på DE's side, men "det er ikke en blomst, der er groet i vidnets have".

Sagsøgeren blev spurgt, om man ønskede at være med hos boligsøgetjenesten "Boligzonen.dk", men sagsøgeren takkede nej, hvilket blev respekteret. 

Sagsøgeren blev opfordret til at være med på sagsøgtes boligsøgetjeneste, men afviste opfordringen, som ikke var i sagsøgerens interesse. Skadevirkningen ved at være med på sagsøgtes boligsøgetjeneste skal ses i lyset af det miljø, som sagsøgeren sættes sammen med. Det værste er imidlertid, at hvis sagsøgte får lov til at have sagsøgeren med, så kan alle andre også få lov. Hvis de store TV-selskaber og aviser slår sig sammen, vil besøgstallet på home.dk falde drastisk, og brandet vil lide skade, alt med den følge, at ejendomsmæglerne ikke vil betale for annoncering på sagsøgerens hjemmeside. Dette er et skrækscenarium for vidnet. Home-brandets værdi falder ved, at kunderne via bolig.ofir kan linke sig til den enkelte ejendom udenom sagsøgerens forside med den præsentation, som sagsøgeren har ønsket at give kunderne. De øvrige ejendomsmæglerkæder afventer, hvad der sker med sagsøgeren i denne sag. 

Da OFIR begyndte at annoncere boliger på Internettet, var der en anden aktiv website Kapow, der senere blev opkøbt af Danske Bank. Kapows søgerobotter var på et meget højt niveau. 

De 5 største ejendomsmæglerkæder er home, EDC, Nybolig, Danbolig og Estate Mæglerne. Home sælger ca. hver 4. ejendom i Danmark, svarende til formentlig 21. ­ 22.000 stk. i 2005. I første kvartal solgte homemæglerne 4999 ejendomme. Markedsandelen er steget fra ca. 20 % til ca. 25 %, mens retssagen har verseret. 

Om bannerannoncerne på bolig.ofirs forside forklarede vidnet, at sagsøgeren eksempelvis ikke bryder sig om annoncer for Nykredit, Lån & Finans og boligadvokaterne, der udgør konkurrence i forhold til Danske Bank-koncernen. Sagsøgtes portal er et sammensurium og ikke en seriøs sammenhæng for sagsøgerens brand. Kunderne ønsker i stadig højere grad den rene vare. Det er tidens trend. 

Erstatningskravet på 250.000 kr. er beskedent. Vidnet har ikke haft nærmere fokus på tallet, som han ikke kan forholde sig til. Det afgørende er det principielle spørgsmål; sagsøgtes adfærd er det rene snylteri. 

Sagsøgeren har ikke ønsket at fremlægge TV 2-kontrakten, der er fortrolig, og som ikke eksisterer længere. Den gled ud i forbindelse med, at TV 2 sammen med de store aviser etablerede boligzonen.dk 

Hanne Brandt har forklaret, at hun er cand. mag. i humanistisk datalogi. Hun blev ansat hos sagsøgeren i 1996 og har været IT-chef siden 1999. Hendes ansvarsområde er home.dk. Hun indgår aftaler med leverandørerne. 

Home.dk-databasen består af 3 lag. Nederst ligger de rå data, i midten ligger forretningslogikken (struktureringen), og øverst ligger brugergrænsefladen (glasruden). Vidnets ansvarsområde er navnlig det midterste niveau. 

En databases størrelse kan måles på flere måder, f.eks. på antallet af enheder, her ejendomme, eller den samlede mængde information i gigabyte. Home.dk fylder 70 gigabyte i alt, inkl. billeder, hvilket er temmelig meget. 

I relation til følgende hjælpebilag om home.dk-databasens opbygning: 
---

har vidnet forklaret, at "C & B" er det sagsbehandlingsystem, (udbudt af C & B BoligSystem), som er ejendomsmæglernes primære værktøj i forhold til deres arbejdsopgaver. Det bruges til registrering af den enkelte ejendom, sælger og køber, provenu- og finansieringsberegning, juridiske dokumenter, herunder mæglings- og købsaftaler etc. Systemet indeholder alle sagens kernedokumenter. Den enkelte mægler har en abonnementsaftale på "C & B"-systemet, men sagsøgeren har haft forudgående dialog med C & B om aftalen, hvor sagsøgeren bl.a. har stillet krav vedr. branding. Den enkelte ejendomsmægler betaler selv for abonnementet, men fakturering sker via sagsøgeren. Hverken sagsøgeren eller de enkelte mæglere bruger C & B BoligSystems standardmoduler. 

Dagligt overføres næsten alle sager i "C & B"-systemet til "Base 2002", som er en SQL-database. Dataene overføres i struktureret form. Det er ikke samme struktur som ved overførslen fra Base 2002 til home.dk. "Base 2002" anvendes til udveksling af sager de enkelte forretninger imellem, således at der kan ske sagsbehandling "på tværs af" forretningerne. Databasen bruges endvidere til statistik samt til overførsel af data til DE's Boligsiden og Nybolig, men ikke til at styre franchisekonceptet. 
Sagsøgeren ejer "Base 2002"-serveren. 

Én gang i døgnet laves udtræk vedr. de ejendomme, der skal overføres til home.dk. Processen foregår automatisk ved hjælp af et edb-program, som er udviklet eksternt, og som sagsøgeren har betalt for. Programmet har udviklet sig gennem årene og er efterhånden noget kompliceret. Sagsøgeren bestemmer helt selv, hvad der skal komme ud af programmet. 

I "Home MPS" samles billeder og billedtekst, og der sker annoncestyring til aviser og andre trykte medier. Fra "Home MPS" sker overførsel til home.dk. To programmer, som sagsøgeren har bekostet, kommunikerer løbende med hinanden om, hvorvidt der er matchende eller nye oplysninger, der skal overflyttes. 

Én gang i døgnet overføres FTP-teknisk fra Nybolig-mæglerne og andre selvstændige mæglere et udtræk, som sagsøgeren lægger ind i databasen. Der er ikke noget program, der styrer indsamlingen. 

"OBHI" er et ingeniørfirma, der for størstedelen af mæglernes vedkommende laver tilstandsrapporter og sundhedsattester. Rapporterne overføres som pdf-filer til "home.dk" og derfra til de enkelte mæglere. OBHI har et program til afsending, og sagsøgeren har et til at rette forespørgsel og foretage match til den enkelte ejendomssag. Mæglerne bruger tilstandsrapporterne i salgsarbejdet. 

"Bureau 2000" er et firma, der indsamler oplysninger om lokalforhold, f.eks. børnepasning, sportshaller, skatteoplysninger etc. Sagsøgeren har en abonnementsaftale og modtager kvartalsvis en opdateret fil. Dataene lægges på home.dk-databasen. Sagsøgeren har et modtagerprogram, og modtagelsen sker næsten helt automatisk, men oplysningerne kontrolleres også "manuelt". Mæglerne indhenter selv de kommunale oplysninger lokalt hos den relevante kommune til deres salgsarbejde. 

Sagsøgeren har en fællesaftale med "Krak" og "Cowi", som har et tæt samarbejde. "Krak" er leverandør af kortmateriale til ejendommene. Når en ejendom er kommet ind i databasen, laves en identifikation af ejendommen på kortet via Kraks database. Krak leverer koordinaterne, der indlæses via et program, der kører dagligt. Der er således tale om en koordinatidentifikation. Kortet ligger hos Krak, hvortil adgang opnås via sagsøgerens database. Hos "COWI" modtages efter samme principper 
luftfotos og "skyline". De enkelte mæglere gør brug af et print af kortet med ejendommens beliggenhed i deres salgsmateriale. 

I det samlede system, som beskrevet på hjælpebilaget, findes forskellige import- og eksportkontrolfunktioner. De ejendomssager, der overføres fra "Base 2002" til home.dk, skal opfylde bestemte grundlæggende kriterier og betingelser. Når udtrækkene fra mæglerne kommer ind, foretages en kontrol med hensyn til tilstedeværelsen af de data, som sagsøgeren kræver af mæglerne, f.eks. brutto- og nettoydelse og afstand til skole og strand. Kontrollen tager 1½ - 2 timer. Hvis oplysninger mangler, kommer de på fejlliste, der føres dagligt, og som ses af mæglerne. Det er en del af programmets funktionalitet, at det kun accepterer sager, hvor de krævede kriterier er opfyldt. Sagsøgeren reagerer, hvis fejlmængden pludselig bliver stor. Der udsendes dagligt mails om, at importkontrollen er kørt, og hvis der er problemer, tager sagsøgeren fat om dem. 

Mht. "Home MPS" kontrolleres billedkvaliteten, både størrelse og opløsning. Kontrollen sker også manuelt; bl.a. foretages grafisk kontrol af den billedmæssige kvalitet af hensyn til opsætningen i aviser. Der sker endvidere et check af, om filnavn matcher til ejendommen. 

Der føres automatisk, daglig kontrol med mæglernes informationsmængde. Hvis der pludselig sker store udsving, "hejses flaget", og der kigges nærmere på forholdet.

Mht. "OBHI" kontrolleres, at der er overensstemmelse med sagsøgerens sagsnummer, og at både sundhedsattest og tilstandsrapport er kommet frem. Hvis der er noget galt, får mæglerne besked via home.dk. 

Vedr. "BUREAU 2000" sker stikprøvevis, manuel kontrol med oplysningerne på den fil, som sagsøgeren modtager og efterfølgende implementerer. 

Sagsøgeren har ingen automatisk kontrol af oplysningerne fra "Krak" og "Cowi". Fejl opdages typisk af mæglerne. 

Det stiller store krav til forretningslogikken (hvordan tingene struktureres og hænger sammen), når der kommer flere data eller flere kunder til. Når databaserne ikke kan bære mere, kan en opgradering eller en omlægning af aktiviteterne til en anden opbygning komme på tale. Det sker typisk hvert 3.-4. år, at databaserne ikke længere kan bære. Til den nødvendige 
omlægning antages eksterne konsulenter, men sagsøgerens folk er med på sidelinjen og definerer kravene, fx om der skal etableres nye søgemuligheder. Den eksterne bistand er dyr og kostede fx i 2004 500.000 kr. Håndtering af mange oplysninger, mange brugere og en målsætning om hurtig ekspeditionstid stiller store krav til såvel hardware-laget som for-
retningslogiklaget. 

Sagens bilag 9 "Omkostninger Internet" er udarbejdet af sagsøgerens regnskabsafdeling, der har fundet gamle konti frem vedr. "drift" og "udvikling" af home.dk. Sagsøgerens forbrug af intern tid er ikke med i bilaget. 

"Drift af BAS", som er kontoens navn, angår driften af centrale serverløsninger, hvoraf home.dk er den væsentligste, og omfatter diverse abonnementer på software, f.eks. "Krak" og "Cowi", teknisk drift og overvågning af server, f.eks. vedr. fysiske forhold og brudsikkerhed, drift af billeddatabasen og teknikertimer, der vedrører løbende at holde øje med den kørende drift. En del af driften kan henføres til andet, f.eks. mæglernes udveksling af information, og et mindre beløb i størrelsesordenen 
50.000 ­ 100.000 kr. angår finansiering af SMS-beskeder til kunderne.

For 2004 var beløbet 67.000 kr. Posten kunne godt have været placeret under "markedsføring". "Housing" er med i "Drift af BAS" og udgør 20-25.000 kr. om måneden. Posten dækker opbevaring af home.dk serveren, der fysisk befinder sig hos firma Interxion i Ballerup. 

Udgifter til programmer, der indsamler og kontrollerer oplysninger, samt programmer til Krak/Cowi og Bureau 2000 samt til overførsel af billeder 
udgjorde ­ for så vidt angår home.dk-databasen alene - i 2004 6-700.000 kr. I 2002 og 2003, hvor man begyndte med Skyline, var beløbet 500.­ 550.000 kr., og i årene forud herfor 300.000 kr. om året. 

Abonnement på "Bureau 2002" koster 25.000 kr. pr. år. "Krak" og "Cowi" kostede i 2004 950.000 kr., inkl. koordinater, i 2003 ca. 1,3 mio. kr. og i årene før 2- 300.000 kr. årligt. Fremover koster det ca. 1,1 mio. kr. om året. 

Sagsøgeren har defineret udseendet på mæglernes salgsopstillinger. Det er et led i sagsøgerens branding. Udgifterne hertil er ikke medregnet i bilag 9. 

"Udvikling" dækker eksterne omkostninger til IT for så vidt angår teknik og forretningslogik, ekskl. hardware ("virker det"), mens "udvikling (markedsføring)" angår den reelle brugerflade, brugergrænsefladen, og dækker grafisk arbejde og reklamebureau ("ser det pænt ud"). Posten "Udvikling" dækker for 80-90 % udvikling af IT og forretningslogik. 

Der er 4 ansatte i sagsøgerens IT-afdeling, der alle har med home.dk at gøre. Omregnet er skønsmæssigt 2 beskæftiget med home.dk på fuld tid, ekskl. fast administrativ tid, svarende til en lønomkostning på ca. 2 x 500.000 kr. pr. år. Det varierer noget, hvad der er hovedopgaven vedr. home.dk., men der bruges megen tid på, at den underliggende program-
struktur fungerer. 

På bilag R er opregnet 66 mulige boligdata vedrørende de enkelte ejenomme på sagsøgerens hjemmeside. Der er enkelte andre oplysninger end dem, der fremgår af listen, ca. 70 i alt. Der er gennem tiden kommet nye data til. Nogle oplysninger er kun med, hvis der er tale om en villa, fx grundværdi, grundareal og kælderareal. Andre kan frit vælges til f.eks.: brutto og netto ved afdragsfrit F1 lån, afstand til city, tidspunkt for åbent hus, byggeår, energiforhold, tilbehør (listning og beskrivelser af hårde hvidevarer mv) og mæglerforretningens navn, adresse, telefon, fax samt e-mail. Sagsnummeret relaterer sig til mæglerens sagsnummer. 

Brugerne søger primært på sagsnummer, ejendomstype, adresse, postnummer, kontantpris og boligareal. De sekundære søgekriterier er: kommunenummer, brutto, netto, afstand til offentlig transport, afstand til skole, afstand til dagligvarer og strand, grundareal, antal plan, antal værelser, antal soveværelser, etage, antal toiletter, kælderareal, gårdmiljø, altan, elevator, byggeår, husdyr tilladt, nye vinduer, nyt tag, sundhedsattest og vand. På sagsøgerens resultatliste vises: ejendomstype, adresse, postnummer, kontantpris, udbetaling, brutto, netto, boligareal, grundareal villa, antal plan, antal værelser, etage, kælderareal, gårdmiljø, altan og byggeår, samt tidspunktet for åbent hus, hvis et sådant er fastsat. Det er de mest afgørende oplysninger, der er nødvendige for kundernes skanningsproces. 

De 13 data, som kopieres af sagsøgte, er alle helt centrale og dem, som sagsøgeren kontrollerer mest grundigt, så forkerte søgninger og forkerte resultater undgås. Det er ikke muligt at sætte tal på, hvor meget indsamlingen, kontrollen og præsentationen af disse data har kostet. Det vil være rent gætværk. 

Udover de 13 data tilføjer sagsøgte selv 4 data: "Bolig-ID", som ikke er synlig for brugerne, og som formentlig er en teknisk nøgle, så sagsøgte kan adskille de enkelte ejendomme fra hinanden i databasen, "Dato", som formentlig angår det tidspunkt, hvor dataene er hentet fra sagsøgerens database, og som indirekte er synlig for brugerne derved, at sagsøgtes system oplyser om nye emner, "Formidler-ID" med navn og hjemmeside, som er bestemt ved søgningen (her konkret sagsøgeren), og "Ejen-
domstype", som lige så godt kunne være kopieret fra home.dk. 

Der er brugt megen tid og energi på at bygge home.dk's forside op. Forsiden er meget vigtig. Det er her, sagsøgeren præsenteres for ejendomskunderne. Det er vigtigt at skabe en let adgang til ejendommene, og det skal vurderes, hvilke oplysninger der er oppe i tiden. Sagsøgeren har stadig flere oplysninger med på sin resultatliste. Senest er der kommet endnu flere billeder med, hvilket er utrolig vigtigt. På selve ejendomsannoncen er der nu op til 20 billeder. Der er arbejdet meget med billed-
håndteringen, bl.a. med pakningen af billeder, således at kunder med modem rimeligt hurtigt kan få adgang. Sagsøgerens resultatliste giver et bedre og hurtigere overblik over den enkelte ejendom end sagsøgtes. Man kommer hurtigere til den enkelte ejendom via sagsøgerens hjemmeside end via sagsøgtes. Sagsøgte kopierer ikke home.dk's billedmateriale. Sagsøgerens version af home-dk's forside fra 2003 kørte med småjusteringer frem til maj 2005. Der blev lavet forskellige ændringer herunder mht. forretningslogikken og præsentationen af ejendommene og tilføjelse af nye søgemuligheder og enkelte oplysninger om ejendommene, herunder afstand til skov. Derfor er omkostningerne til "udvikling" så store i 2004 (2.352.000 kr.). 

Forskellen mellem sagsøgte og de generelle søgemaskiner hos f.eks. Google er, at man via Google normalt ender på forsiden. Google laver indekseringer, men kopierer ikke. 

Søgerobotter er velkomne med henblik på præsentation på Google og lign. Vidnet har ikke været med til at programmere robotter. Man kan godt gøre noget for at udelukke robotter fra hjemmesiden, men sagsøgeren ønsker ikke at bruge en masse teknikertimer herpå. Til syvende og sidst drejer det sig om, hvis teknikere der er smartest. 

Så vidt vidnet ved, er der ikke penge mellem de mæglerkæder, der kan linke til hinanden. 

Vidnet bekræftede direktør Niels Bjerregaards forklaring om, at antallet af besøgende på hjemmesiden er ca. 300.000 om ugen. Besøgstallet måler sagsøgeren selv. Fra DE's boligsiden sker ca. 1 mio. henvisninger om måneden. Disse tal kan læses i DE's blad. 

Sagsøgeren er ikke med på "Boligzonen", hvor ejendomme fra Nybolig, Danbolig, EDC mæglerne samt nogle små mæglerforretninger eksponeres. 

Danske Bank købte retten til at benytte Kapows robotter, dvs. softwaren, med adgang til Kapows bolig- båd- og bilmarked. Ideen var at sælge lån til kundernes finansiering af boligkøb mv. 

Hans Trautner har forklaret, at han er uddannet cand.merc., og at han siden 2000 har været marketingchef hos sagsøgeren med ansvar for home-brandet. 

Der sælges ca. 80.000 private ejendomme - villaer, ejerlejligheder og fritidshuse - om året i Danmark, hvoraf Home-mæglerne sælger ca. 20.000. 

På home.dk vises løbende ca. 15.000 ejendomme, hvoraf de ca. 8.000 er udbudt af home-mæglerne. På Nyboligs hjemmeside annonceres ca. 15.000 ejendomme, hvoraf ca. 8.000 kommer fra home. På EDC's hjemmeside annonceres ca. 9.000 ejendomme (alle EDC), hos Danbolig ca. 6.000 (alle Danbolig), på DE's Boligsiden ca. 36.000, på Boligzonen ca. 15.000, hvoraf ingen kommer fra home, og på sagsøgtes bolig.ofir ca. 40.000 ejendomme. 

Home's markedsandel er ca. 25 %, ca. det samme som EDC, mens Nybolig har ca. 20 % og Danbolig ca. 10 %. De mindre og små virksomheder har ca. 20 %, hvoraf Estate-mæglerne og Place2Live hver har 2-3 %. Home har 193 forretninger, Nybolig ca. 200, EDC ca. 270 og Danbolig ca. 135. I alt ca. 800 butikker har samlet ca. 75 % af markedet. 

Sagsøgeren har udviklet en overordnet branding, hvor brandet kobles til de forskellige koncepter, herunder home.dk, ejendomsavisen "Home Nyt" og diverse brochurer, herunder det nye produkt "Bedste Bud". "Home Nyt" blev opstartet i 1992, home.dk i 1996. Sagsøgeren var den første med en samlet site. home.dk markedsføres på TV, som det fremgår af den nationale kampagneplan for 2005. Mæglerne betaler 875 kr. for at få et emne på home.dk. "Home" har en kendskabsgrad på 95 %.

Hovedområdet for annoncering er aviser, hvor 50 % af ejendommene vises, og internettet, hvor mellem 50 ­ 75 % af ejendommene vises. Sagsøgeren tror på, at det også i fremtiden vil være "både og". 

I 2004 er der i ejendomsmæglerbranchen brugt 275 mio. kr. på annoncering, fordelt med 80 % på aviser og 15 % på TV. Home, EDC og Nybolig står for ca. 20 % hver, Danbolig ca. 10 %. 

Homes samlede omsætning er nok ca. 800 mio. kr. 

Omkostningerne til reklamebureauets udvikling af hjemmesidens grafik, design og layout var ca. 1 mio. kr. i både 2004 og 2005. 

Skadevirkningerne ved sagsøgtes adfærd vil være færre besøgende på home.dk, svagere mægleropbakning og - som det værste ­ en reduktion af brand-værdien. Det vil brandingmæssigt blive sværere at holde mæglerne samlet. Sagsøgerens strategi undergraves. Sagsøgeren mister grebet om det signal, som sendes til markedet, når brandet ligger alle mulige steder. Hos sagsøgte befinder sagsøgerens brand sig i et miljø, som sagsøgeren ikke kan styre. Sagsøgeren har samarbejdsaftaler med Nybolig, Estate-mæglerne og Scheel & Orloff og kan derfor styre tingene. Sagsøgeren har ikke konstateret nogen faktisk skade på nuværende tidspunkt. Der er ikke lavet målinger på virkningen. Vidnet ved ikke, om sagsøgeren har tal på, hvilken omsætning der hidrører fra trafik fra sagsøgte. 

Udviklingschef hos sagsøgte, Claus Øbirk, har forklaret, at han er uddannet cand. merc. jur. Hans IT-kompetence er selvlært. Han arbejdede tidligere som selvstændig IT-konsulent og har været ansat hos sagsøgte siden 2001. 

Mængden af sider med information på internettet er vokset eksplosivt de senere år. Siderne, hvoraf der nu er flere milliarder, er i dag mere komplicerede end tidligere og ikke rene tekstdokumenter. Der er, for at internettet kan fungere, et stort behov for søgemaskiner, der søger, finder, indekserer, kopierer for derefter at gemme oplysningerne i egen database til brug for tilgængeliggørelse. Ingen kan i dag forestille sig et internet uden søgemaskiner. 

En generel søgemaskine tilbyder ét søgefelt til fritekstsøgning. De generelle tjenester linker på samme måde som de specialiserede og altså også til undersider til hjemmesider. Der linkes til den side, hvor informationen er. Dette har fra starten været almindelig internetadfærd. Google, der er den største generelle søgetjeneste, har ca. 20 specialiserede søgetjenester, der hver kan fungere mere effektivt indenfor et bestemt, afgrænset område. 

En søgerobot er software. Da vidnet blev ansat, havde sagsøgte i forvejen en søgerobot, som var omstændelig, og som indebar manuelle processer. Vidnet udviklede en ny robot, hvilket tog 3 måneder. Den fungerer grundlæggende på samme måde som den gamle, men er mere effektiv. Der føres dagligt kontrol med dens funktion. Når en hjemmeside ændres, skal også robotten ændres. 

Søgerobotten gør i princippet det samme, som et menneske ville gøre. Der laves en søgning på grundlag af definerede søgekriterier, der fås en resultatliste, og fra det enkelte dokument uddrages de data, der relevante, fx ejendommens kontantpris, som herefter gemmes i sagsøgtes database. 

Man har aldrig kopieret mere end de omtvistede 13 data, som efter sagsøgtes vurdering er de relevante og af værdi for sagsøgtes brugere. Sagsøgtes database opdateres én gang i døgnet; det sker om natten, hvor der er mindre trafik. 

Sagsøgte tilføjer et unikt "Bolig-ID"-nummer, der ikke er synligt for brugeren, og som er en teknisk nødvendighed for at kunne referere til siden i sagsøgtes database. Nummeret er en database-nøgle, der f.eks. kan vise, hvornår sagsøgte har fået data ind. Der tilføjes endvidere "Dato", der viser, hvornår ejendommen første gang er udbudt på nettet, "Formidler-ID", der viser, hvor man har hentet informationerne fra, og "Ejendomstype", som er nødvendig af tekniske årsager af hensyn til søgningen.

Når brugeren har fundet ejendommen på sagsøgtes hjemmeside, aktiverer han/hun linket til ejendomsmæglerens hjemmeside. Der åbnes herefter et vindue i browseren, hvor der står, at man nu viderestilles, og ca. 2 sekunder senere står brugeren på ejendomssagens side, som er den samme side, som hvis brugeren var gået ind via sagsøgerens hjemmeside. Brugeren kan ikke være i tvivl om, hvor han/hun står. 

Det er muligt at udelukke søgerobotter fra en hjemmeside. Med programmet metaTAC kan man angive, at man ikke ønsker robotter, der indekserer, eller hvor ofte man ønsker/anbefaler at robotterne skal indeksere. Sagsøgeren anbefaler, at man som minimum opdaterer indekseringerne hver 7. dag. Programmet Robot.txt er en standard, hvor man lidt mere specifikt kan angive, hvilke dele af hjemmesiden man ikke ønsker besøgt, og modsat de dele hvor man gerne vil have besøg. Med programmet er der også mulighed for at sige nej til specifikke søgerobotter, f.eks. sagsøgtes. Sagsøgeren gør ikke brug af denne løsning. Herudover kan man lave nogle tiltag, hvor man spærrer eller vanskeliggør vejen for robotter. Det gør sagsøgeren ikke. 

Udviklingsomkostningerne til søgerobotten er omfattet af venstre kolonne "Udvikling & vedligehold af tjenesten" i bilag Z. Udvikling er vidnets område. 

Administrerende direktør hos sagsøgte, Jørgen Wittenkamp, har forklaret at han er uddannet cand. polit. Han begyndte på Søndagsavisen a-s i 1990 som økonomichef og blev salgs- og marketingsdirektør i 1991. Vidnet stod for udvikling af elektroniske annoncer. 

Da man i 1994 blev opmærksom på internettets muligheder, blev der nedsat en projektgruppe, og i maj 1996 introduceredes internettjenesten online med rubrikannoncer i Søndagsavisens regi (www.søndagsavisen). På samme tid gik Den Blå Avis online. Internettet var fra starten vidnets område. 

I slutningen af 1997 blev man opmærksom på, at Erhvervsministeren ønskede et centralt boligindeks på internettet. Søgerobotter var allerede fremme på dette tidspunkt. Sagsøgte så et boligindeks som et supplement til de traditionelle annoncetjenester, som sagsøgte havde i forvejen. I januar 1998 rettede man henvendelse til Palle Ulstrup, Dansk Ejendomsmæglerforening. Reaktionen var et skuldertræk; internettet var ikke interessant. 

"Bolig.forum" gik online den 6. juni 1998. I efteråret rettede sagsøgte henvendelse til erhvervsminister Pia Gjellerup samt direktøren for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, der udtrykte tilfredshed med "bolig.forum", og der var herefter ikke anledning for styrelsen til selv at etablere et register i offentligt regi. 

Bestyrelsen bifaldt den rimeligt store investering i det nye boligindeks. Bestyrelsens formand, advokat Thore Andersen tilkendegav, at der efter hans opfattelse juridisk ikke var noget til hinder for at gå i gang. Efter lanceringen modtog sagsøgte i juli 1998 en indsigelse fra sagsøgerens advokat. Indsigelsen blev behandlet på et bestyrelsesmøde i august, hvor Thore Andersen anbefalede en uvildig juridisk vurdering, da der var tale om et nyt område. Den 15. september 1998 fik sagsøgte et responsum fra professor Mads Bryde Andersen, hvoraf fremgik, at Bolig.forum ikke var i strid med gældende regler eller god skik. Sagsøgte fortsatte på den baggrund sit projekt. 

Kapow havde en tilsvarende tjeneste som sagsøgtes og fik også en henvendelse fra sagsøgeren. I juni 1999 gik Dansk Ejendomsmæglerforenings "Boligsiden" online. Den 17. juni 1999 købte Danske Bank Kapow, og den 15. oktober 1999 blev der udtaget stævning mod sagsøgte. Det har vakt undren hos sagsøgte, at der gik mere end et år, før sagsøgte blev stævnet. 

Sagsøgtes primære målgruppe er mennesker, der søger bolig. De ca. 4.000 ekstra ejendomme, som sagsøgte har i forhold til "Boligsiden", er private, der lægger salgsannoncer ind. 

Sagsøgte er ikke i konkurrence med sagsøgeren, der driver ejendomsmæglervirksomhed. Parterne konkurrerer ikke om mediepladsen. Sagsøgte har ingen planer om at gå ind på sagsøgerens forretningsområde.

Den principielle forskel er, at man på bolig.ofir kan få overblik over alle ejendomme, mens man på home.dk kan se, hvad en mægler udbyder. 

Sagsøgte tjente fra starten penge på at sælge bannere. Selve tjenesten er gratis for brugerne og mæglerne. Google har bygget sin forretning op på samme måde. 

Internettet er en enormt effektiv salgskanal, der reducerer liggetiden for de udbudte ejendom. Internettet skaber større interesse og giver større gennemsigtighed. Sagsøgtes hjemmeside skader ikke mæglerne ­ tværtimod. Den støtter mæglerne i deres markedsføring. Mange mæglere har kontaktet sagsøgte og udtrykt tilfredshed med sagsøgtes tjeneste. Brugere af bolig.ofir er fortrolige med internettet. Der vil komme stadig flere specialiserede søgetjenester. Elever i folkeskolen uddannes til at søge på nettet. 

Det er kun på sagsøgtes hjemmeside ­ og muligvis hos JUBII -, at private kan annoncere. 

Sagsøgte kopierer ikke home.dk's databasestruktur. Sagsøgte kopierer alene 13 data. Disse er udvalgt efter nøje overvejelse og er udtryk for "laveste fællesnævner" i den forstand, at der er tale om data, som alle udbydere har med i deres annoncering. Sagsøgte tilbyder et indeks. Hvis der er for mange data med, er der ikke længere tale om et indeks. 

Det har fra starten været sagsøgtes politik at være loyal mod kilden. Sagsøgte stiller 2 link til rådighed: ét til hovedsiden og ét til ejendommen på en underside, og brugerne bestemmer selv, hvor de går hen, i modsætning til DE's "Boligsiden" og JUBII, hvorfra der alene kan linkes til undersiden. De fleste - og stadig flere - klikker direkte til ejendommen. 

Sagsøgtes tjeneste kunne ikke fungere uden de direkte link. Brugerne ville opfatte det som dårlig service ikke at kunne gå direkte. 

Bolig.forum blev afløst af bolig.ofir i 2000, men der er tale om samme tjeneste. Grundfarven skiftede fra blå til rød.

Det er sagsøgtes bannerpolitik, at annoncerne skal være relevante, f.eks. finansierings-, flytte-, bank- og forsikringsvirksomhed. Erotik og kontaktannoncer kan ikke forekomme på OFIRs hovedside eller på bolig.ofir. Der er ingen interaktion, så en sådan annonce pludselig kan dukke op.

Sagsøgte giver sagsøgeren gratis markedsføring og hjælper den boligsøgende til sagsøgerens hjemmeside, hvor ejendommene er udbudt til salg. Sagsøgerens modstand drejer sig alene om at forsøge at kontrollere markedet. Ingen andre mæglervirksomheder har rejst indsigelse overfor sagsøgte. 

Vidnet har udarbejdet redegørelsen for "Omkostninger ifm. Boligtjenesten" (bilag Z). Omkostningerne er direkte henførbare til sagsøgtes boligtjeneste. Omkostningerne til driften er faldende, dels fordi udviklingen i teknologien har reduceret behovet for vedligeholdelse, dels fordi sagsøgte har skåret ned på omkostningerne af økonomiske årsager. Markedsføringsomkostninger er ikke med. Markedsføring foregår primært internt ved annoncering i Søndagsavisen og som busreklamer. Der er tjent alt for lidt på tjenesten. Der har været større fortjeneste på andre tjenester. Hvis en hjemmeside ændrer sig, er man nødsaget til at ændre robotten. Robotten arbejder hver dag og bliver løbende ændret. Udvikling og vedligehold af tjenesten gælder alene udgifter til robotten. Vidnet kan ikke på stående fod sige, hvad "hardware" (højre kolonne) udgør. Hardware afskrives over 3 år. Tallene er hentet fra sagsøgtes økonomisystem. 


Oversigt over litteratur, retspraksis mv. som parterne har henvist til i deres procedurer. 

Litteratur 

Mads Bryde Andersen: Grundlæggende aftaleret, 2. omarbejdede udgave, 2002. 

Mads Bryde Andersen: IT-retten, 2001 ("IT-retten, 1. udgave") 

Mads Bryde Andersen: IT-retten, 2. udgave, 2005 ("IT-retten, 2. udgave") 

Mads Bryde Andersen: Linking og robottering på Internettet, U.2000B.311 

Jon Bing: Immaterialretslige aspekter ved elektroniske agenter. Festskrift til Mogens Koktvedgaard, 2003 ("Jon Bing") 
Erling Borcher og Frank Bøggild, Markedsføringsloven, 2001. 

Andreas Christensen m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., 2005 

Mark Davison og P. Bernt Hugenholtz: Football fixtures, horse races and spin-offs: the ECJ domesticates the database right, EIPR 2005, Issue no. 3 ("Davison og Hugenholtz") 

Kasper Heine m.fl.: Internetjura, 2. udgave, 2002 ("Kasper Heine") 

Henrik A. Jensen: Sui generis rett ­ betydningen af begrepene "gjengivelse" og "viderebruk" med forutsetningen om en "vesentlig investering" vurdert "kvalitativt" og/eller "kvantitativt" i databasedirektivet, NIR 1999.68 ("Henrik A. Jensen") 

Mogens Koktvedgaard: Konkurrenceprægede immaterialretsdispositioner, 1965 

Mogens Koktvedgaard: Lærebog i immaterialret, 7. udgave, 2005 ("Immaterialretten") 

Mogens Koktvedgaard: Lærebog i konkurrenceret, 5. udgave, 2003 ("Konkurrenceretten") 

Kirsten Levinsen: Konkurrenceloven med kommentarer, 2. udgave 2001 ("Kirsten Levinsen") 

Lisa Vogt Lorentzen: Databaseværn. Sui Generis-vern av sammenstillinger etter gjennomføringen av databasedirektivet i åndsverkloven §43, 2002 ("Lisa Vogt Lorentzen") 

Thomas Riis: Immaterialret og IT, 2001 ("Thomas Riis") 

Peter Schønning: Ophavsretsloven med kommentarer, 3. udg. (Peter Schønning") 

Lars Stoltze: Internet Ret, 2001 ("Lars Stoltze") 


Retspraksis 

U.2003.1063S ("Newsbooster") 

Sag 48-69 (Imperial Chemical Industries. "Farvestofsagerne") 

Sag C 89-85 m.fl.("Cellulose II") 

Sag 238-87 ("Volvo-Veng") 

De Forenede Sager C-241-91 P og C-242-91 P ("Magill") 

Sag T 504-93 ("Ladbroke") 

Sag C-355-96 ("Silhouette") 

Sag T-342-99 ("Airtours") 

Sag C-481-01 P ("IMS") 

Sag C-418-02 ("IMS Health") 

Sag C-46/02 (Fixtures. "Den finske Fixtures-sag") 

Sag C-203-02 ("BHB" eller "Hill") 

Sag C-338-02 (Den svenske Fixtures-sag: "Svenska Spel") 

Sag C-444-02 ("Græsk Fixtures-sag") 

Dom af 13. juli 2005, afsagt af The Court of Appeal i sag [2005] EWCA (Civ) 863 (BHB m.fl. ctr. Hill) 

Tysk Højesteretsdom i sagen BGH Urt. v.17.7.2003, I ZR 259/00 ("Paperboy") 


Andet 

Konkurrencerådets afgørelse af 21. oktober 2001 vedr. home 

Rapport fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Rådet og det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg. 1. rapport om anvendelsen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF af 8. juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked ("direktivet om elektronisk handel"). KOM (2003) 702 endelig. 

Ophavsretslovens § 71, stk. 1 og 2 og databasedirektivets art. 7, stk. 1 og 5.

Ophavsretslovens § 71, stk. 1 og 2: 

Stk.1. Den, som fremstiller et katalog, en tabel, en database eller lignende, hvori et større antal oplysninger er sammenstillet, eller som er resultatet af en væsentlig investering, har eneret til at råde over det pågældende arbejde som helhed eller en væsentlig del deraf ved at fremstille eksemplarer af det og ved at gøre det tilgængeligt for almenheden. 

Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1 finder tilsvarende anvendelse på en eksemplarfremstilling eller tilgængeliggørelse for almenheden af uvæsentlige dele af indholdet af et katalog, en tabel, en database eller lignende, som foretages gentagne gange og systematisk, såfremt de nævnte handlinger kan sidestilles med handlinger, der strider mod en normal udnyttelse af de pågældende arbejder, eller som skader fremstillerens legitime interesser urimeligt. 
...

Databasedirektivets art. 7, stk. 1 og 5. 

Stk.1. Når indsamling, kontrol eller præsentation af en databases indhold ud fra et kvalitativt eller kvantitativt synspunkt er udtryk for en væsentlig investering, sikrer medlemsstaterne databasens fremstiller en ret til at forbyde udtræk og/eller genanvendelse af hele basens indhold eller en væsentlig del deraf, vurderet kvalitativt eller kvantitativt. 
... 
stk. 5. Gentagne og systematiske udtræk og/eller genanvendelser af uvæsentlige dele af databasens indhold, der kan sidestilles med handlinger, som strider mod en normal udnyttelse af basen, eller som skader databasefremstillerens legitime interesser urimeligt, er ikke tilladt. 

Procedure

Retten har ved gengivelsen af parternes procedureindlæg fulgt systematikken fra domsforhandlingen og opdelt hver parts procedure i 2 afsnit. På denne måde afspejler gengivelsen, at visse synspunkter i proceduren, der fandt sted med dages mellemrum mellem nogle af indlæggene, blev udviklet undervejs, og at ny retspraksis blev behandlet i de senere indlæg. 

Sagsøgerens procedure (1. del)

Til støtte for påstand 1) a. er det sagsøgers principale standpunkt, at sagsøgte overtræder ophavsretslovens § 71 ved den daglige kopiering af udvalgte data fra sagsøgers database til egen database. I denne forbindelse er det sagsøgers principale anbringende, at sagsøgte overtræder ophavsretslovens § 71, stk. 1, subsidiært § 71, stk. 2. 

Under sagsøgers principale standpunkt gøres til støtte for påstand 1) b. gældende, at de dybe link, sagsøgte etablerer på bolig.ofir direkte til sagsøgers annoncer, er en overtrædelse af markedsføringslovens § 1. 

Sagsøgers subsidiære standpunkt er, at sagsøgte ved at etablere sin virksomhed, boligtjenesten bolig.ofir, på den konkret foreliggende måde, dvs ved den daglige kopiering i kombinationen med tilrådighedsstillelsen af de dybe link, samlet set handler i strid med god markedsføringsskik og således overtræder markedsføringslovens § 1.

Procedurens disposition er herefter: 

1. "Hjørnesten" ­ faktum. 

2. Ophavsretsloven § 71, stk. 1. 

3. Ophavsretslovens § 22. 

4. Ophavsretslovens § 71, stk. 2. 

5. Lov om omsætning af fast ejendom § 5a. 

6. Påstand 1)b. Markedsføringslovens § 1 (Dybe link). 

7. Konkurrencelovens § 6 og § 11. 

8. Subsidiære synspunkter støtte for, at sagsøgte samlet set overtræder markedsføringslovens § 1. 

9. Vederlag og erstatning. 

1. "Hjørnesten" ­ faktum.
Parterne er enige om, at sagsøgte en gang i døgnet fra sagsøgers database til sagsøgtes database kopierer 13 udvalgte data, opregnet i bilag R, vedr. alle ejendomme, som er udbudt til salg af homemæglerne på home.dk, og at sagsøgte samtidig med kopieringen "etablerer" et dybt link til home.dk direkte til annoncen for hver af ejendommene. 

I forhold til home.dk-databasen føjer sagsøgte reelt ikke yderligere data til bolig.ofir-databasen til de data, der kopieres. De fire yderligere informationer, som sagsøgte tilføjer (jf. bilag Q), nemlig "bolig ID" (dvs. sagsøgtes j. nr.), "dato" (dvs., datoen for sagsøgtes kopiering af de pågældende data fra home.dk databasen), "formidler ID" (dvs. "home") og "ejendomstype" (dvs. "villa", "ejerlejlighed" m.m.), er indholdsløse i den forstand, at de ikke tilføjer sagsøgtes database eller boligtjenesten bolig.ofir noget af betydning for den besøgende. 

Rettens udgangspunkt er derfor, at sagsøgtes boligtjeneste bolig.ofir i forhold til sagsøgers er etableret alene på grundlag af den daglige kopiering fra sagsøgers database af de 13 udvalgte data samt af et dybt link til ejendommens annonce på home.dk. 

2. Ophavsretlovens § 71, stk. 1.
Til støtte for påstand 1)a gøres det principalt gældende, at sagsøgte ved sin daglige kopiering af data overtræder ophavsretslovens § 71, stk. 1. Bestemmelsen, der blev væsentligt ændret i 1998 som følge af databasedirektivet fra 1996, udtrykker databaserettighedshaverens eneret og forbyder sagsøgte at foretage eksemplarfremstilling og tilgængeliggørelse af hele eller af en væsentlig del af sagsøgers database

Parterne er enige om to væsentlige juridiske forhold, nemlig at den daglige kopiering udgør eksemplarfremstilling og tilgængeliggørelse i ophavsretslovens forstand, og at den til home.dk knyttede database som udgangspunkt er en database, hvilket, jf. databasedirektivets artikel 1, vil sige en samling af værker, data eller andet selvstændigt materiale, der er struktureret systematisk eller metodisk, og som kan konsulteres individuelt ved brug af elektronisk udstyr eller på anden måde. Parterne er 
imidlertid ikke enige om, hvorvidt sagsøgers database kvalificerer sig til den såkaldte "sui generis beskyttelse" af databaser efter ophavsretslovens § 71, og ej heller hvorvidt den del af sagsøgers database, som sagsøgte kopierer, kan siges at udgøre en væsentlig del af sagsøgers database. 

Ophavsretslovens § 71 indeholder to alternative betingelser for, at en database kan nyde beskyttelse. Begge betingelser gøres gældende at være opfyldt. 

Vedr. den første betingelse, "en database, hvori et større antal oplysninger er sammenstillet", bemærkes, at formuleringen stammer fra og er enslydende med den gamle katalogregel. Det gøres gældende, at kravet om "et større antal oplysninger" er rent kvantitativt, (Peter Schiønning, "Ophavsretsloven med kommentarer", 2001, side 533 og 535). Sagsøgers database består af et endda meget omfattende antal oplysninger.  

Der foreligger til stadighed informationer om ca. 15.000 ejendomme, hvoraf ca. 8.000 er udbudt af home-mæglere, og om hver ejendom findes gennemsnitligt ca. 70 informationer. Der henvises til udskrifterne af sagsøgers hjemmeside og Hanne Brandts vidneforklaring, hvorefter sagsøgers database fylder 70 gigabyte. 

home.dk-databasen opfylder således klart den første alternative betingelse i ophavsretslovens § 71, stk. 1., og databasen nyder allerede af denne grund sui generis-beskyttelse efter § 71, stk. 1. Databasedirektivets art. 7, stk. 1, omtaler ganske vist ikke selve størrelsen på databasen som en mulig kvalifikation, idet det alene omtales, at databasen skal være resultatet af en væsentlig investering, svarende til den anden betingelse i ophavsretslovens § 71, stk. 1. § 71, stk. 1 er imidlertid helt klart formuleret, og der er derfor ikke tvivl om, at de to betingelser gælder alternativt. Den "gamle" katalogregel i § 71, 
der også omfattede databaser, havde en helt tilsvarende formulering mht. den kvantitative betingelse. Ved harmoniseringen af § 71 har det fra dansk side ikke været meningen at ændre ved den oprindelige katalogbeskyttelse. Der henvises til Koktvedgaard, Immaterialretten, side 90. 

Det gøres gældende, at direktivet er et minimumsdirektiv, der alene forpligter medlemsstaterne til en minimumsharmonisering, hvorfor strengere krav eller en beskyttelse ud over det niveau, direktivet fastsætter, kan bestå ved siden af det implementerede direktiv. Hvorvidt der foreligger et minimums- eller totalharmoniseringsdirektiv må afklares ud fra direktivets ordlyd og formål. Alle tre skandinaviske regeringer har fundet, at der er tale om et minimumsdirektiv. (Lisa Vogt Lorentzen, NIR 2004, side 120). 

Den danske implementering fandt sted i 1998. Kommissionen er efter normal praksis og i øvrigt i henhold til databasedirektivets art. 16.2 - ved fremsendelse af "sammenligningsskema" ­ utvivlsomt underrettet om de nationale forskrifter, der implementerer direktivet i Danmark ­ og tilsvarende i Norge og Sverige, og er således bekendt med, at disse lande har implementeret direktivet som et minimumsdirektiv, uden at der har været idledt traktatbrudsprocedure mod nogle af landene. Når der er tale om interessante sager, vil der sædvanligvis være kendskab til en sagsbehandling, længe før der på Kommissionens initiativ evt. udtages stævning. Det må, når det dertil tages i betragtning, at der nu er forløbet 7 år 
fra Danmarks implementering, kunne konkluderes, at Kommissionen er enig i, at direktivet er et minimumsdirektiv. 

En række elementer i direktivet peger klart i samme retning. Der henvises til direktivets betragtning 1, hvorefter man ved direktivet ønsker at sikre en bedre og bredere beskyttelse af databaserne, idet beskyttelsen ikke var tilstrækkelig i mange af medlemsstaterne. Det vil med et sådant hovedformål ikke give mening, hvis direktivet samtidig skulle begrænse beskyttelsen af databaser ved at kræve nationale regler, der giver bedre beskyttelse end direktivet, ophævet. Der henvises endvidere til betragtning 32, hvorefter medlemsstaterne mindst skal sikre overensstemmelse mellem deres nationale regler og direktivets bestemmelser om de ophavsretlige enerettigheder. 

Direktivet er således ikke forkert implementeret, og der er derfor intet til hinder for, at ophavsretslovens § 71, stk. 1, har bevaret den yderligere alternative mulighed, at sui generis-ret til en database, der har en vis større volumen, anerkendes. Det synes heller ikke rimeligt, hvis lovændringen skulle medføre en snævrere beskyttelse, og så alene for ét af de fænomener, ophavsretslovens § 71 omfatter, nemlig databaser, samtidig med, at kataloger, tabeller o.lign. fortsat skulle nyde beskyttelse, blot de indeholder et vist større antal oplysninger. 

Det gøres endvidere gældende, at sagsøgers database er resultatet af en "væsentlig investering". For at forstå dette begreb, som ikke er nærmere defineret i 1998-lovmotiverne, må man se på formuleringen af direktivets art. 7, stk. 1, direktivets betragtninger samt EF-domstolens afgørelser fra november 2004 i sagerne C-46/02 (Finsk Fixtures, C-203/02 (Hill), C-338/02 (Svenska Spel) og C-444/02 (Græsk Fixtures). 

Ifølge direktivets art. 7 skal investeringen vedrøre indsamling, kontrol eller præsentation af en databases indhold, og investeringen skal være væsentlig ud fra et kvalitativt eller kvantitativt synspunkt. 

Det fremgår af direktivets betragtninger, at baggrunden for direktivet er, at databaser ikke er tilstrækkelig beskyttet i alle medlemsstater (betragtning 1), at det er nødvendigt at vedtage beskyttelse for databaser (betragtning 6), at fremstilling af databaser kræver betydelige ressourcer ­men at databaser er lette at kopiere/"ødelægge" (betragtning 7), at kraftig vækst i Fællesskabet kræver investeringer i informationsbehandlingssystemer (betragtning 10), at investeringer i informationsbehandlingssystemer, dvs. informationslagrings- og informationssøgningssystemer, ikke vil ske, medmindre man beskytter databaserne (betragtning 12), at formålet med direktivet er at beskytte databasefremstillere mod tilegnelse af resultatet af deres investeringer (betragtning 39), at formålet med direktivet videre er at sikre beskyttelse af databasefremstillers investering, være sig i forhold til konkurrenter eller andre (betragtning 42), og endelig at formålet med direktivet er at sikre databasefremstiller det vederlag, der tilkommer ham (betragtning 48). 

Med dette udgangspunkt skal EF-domstolens udtalelser i C-338/02 (Svenska Spel) vedr. forståelsen af begrebet "indsamling" læses, jf. præmis 24 og 37 (de øvrige tre domme fra november 2004 er parallelle). 

Det kan herefter udledes, at meningen med sui generis-retten er at yde beskyttelse til den, der ud fra en mængde allerede eksisterende informationer fremstiller en database til lagring og søgning af disse informationer, men ikke at yde beskyttelse til den, der på første hånd indsamler dataene. Man vil ikke beskytte investeringen i indsamlingsregistreringsprocessen, men derimod investeringen i at skabe, dvs. fremstille, selve databasen - informationsbehandlingssystemet. Det kan også udtrykkes på den måde, at hovedformålet med investeringen skal være at oprette databasen. 

Vedr. den såkaldte "spin-off" doktrin, som sagsøgte har påberåbt sig, henvises indledningsvis til Koktvedgaard, Immaterialretten. Doktrinen er ikke direkte udtrykt i nogen af de fire EF-domme fra november 2004. Det gøres gældende, at doktrinen og forståelsen af, hvad der ligger i begrebet "indsamling", er to sider af samme sag. Der henvises til Davison og Hugenholtz i EIPR 2005, side 4. Det afgørende for sui generis-retten er herefter, at databasefremstillers indsats i investering i henseende til "indsamling" angår fremskaffelse af allerede eksisterende data, og at hovedformålet med den indsats/investering er at oprette den pågældende database. 

Det gøres gældende, at sagsøger ved fremstillingen af home.dk-databasen alene har fremskaffet allerede eksisterende data og indlagt dem i databasen, således at home.dk databasen kun består af på forhånd eksisterende materiale, som sagsøger har fremskaffet fra tredjemand. Det gøres videre gældende, at hovedformålet, ja, det eneste formål, med sagsøgers indsats/investering, har været at oprette informationslagrings- og søgningssystemet home.dk-databasen. Ved Hanne Brandts forklaring til hjælpebilaget er det dokumenteret, at sagsøgers database ("kassen" home.dk) er etableret ved, at sagsøger har indsamlet en række forskelligt, allerede eksisterende selvstændigt materiale fra en række tredjemænd, nemlig fra de enkelte home-mæglere, fra Nykredit-mæglerne, fra andre selvstændige mæglere, fra OBHI, fra Bureau 2000 og fra Krak (kun koordinater). Ingen del af dette materiale har sagsøger selv frembragt fra grunden ­ det forelå, da sagsøger foretog indsamlingen/fremskaffelsen til brug for fremstillingen af home.dk-databasen. 

For sagsøger har det at fremstille markedsføringsværktøjet - informationssøgningssystemet home.dk-databasen ­ været hovedformålet med investeringen i fremskaffelsen af de pågældende data. Sagsøger har således fremstillet home.dk-databasen i overensstemmelse med forretningsgrundlaget for sagsøger, dvs. at fremstille og tilbyde markedsføringsværktøjer til home-mæglerne. I denne sammenhæng er home.dk-databasen tillige en væsentlig indtjeningskilde, idet ca. 27 % af sagsøgers indtjening hidrører fra mæglernes betaling for adgang til home.dk. 

Det gøres gældende, at det i henseende til betingelserne om "fremskaffelse" af allerede eksisterende data og "hovedformål" med investeringen er uden betydning, at nogle informationer er fremskaffet af sagsøger til home.dk-databasen oprindeligt, dvs. fra ny af, og at andre er frembragt af home-mæglerne i forbindelse med deres indsamling og registrering af disse informationer i deres C&B system til brug for det videre salgsarbejde vedr. den pågældende ejendom. Det afgørende i denne sammenhæng er, at forholdet mellem sagsøger og de enkelte mæglere er et franchise-forhold, der bygger på en franchiseaftale, hvor sagsøger og de enkelte home-mæglere hver især er økonomisk og juridisk selvstændige parter. Der kan derfor ikke ske identifikation mellem den frembringelse af nye data, som den enkelte home-mægler foretager, og den fremskaffelse af allerede eksisterende data, som sagsøger foretager i forbindelse med fremstillingen af home.dk databasen. Der er således ikke grundlag for at gøre spin-off doktrinen gældende. 

Med hensyn til de to sidste beskyttelsesværdige typer af indsats i direktivets art. 7, stk. 1, nemlig investering i kontrol og præsentation af en databases indhold, fremgår det af præmis 27, 1. led, i C-338-02 (Svenska Spel), at "kontrol" omfatter databasefremstillers tiltag ved oprettelsen af databasen, og mens den er i drift, hvorved rigtigheden og nøjagtigheden af det fremskaffede materiale sikres. Der er således tale om en umiddelbart nærliggende forståelse af ordet "kontrol". 

En sådan kontrol foretager sagsøger. Der henvises til Hanne Brandts forklaring i relation til sagsøgers "hjælpebilag", hvoraf fremgik, at der på 7 steder ("grænseflader") er etableret en kontrol af informationernes rigtighed og nøjagtighed. Sagsøger har ved disse grænseflader, der er indsat af sagsøger på sagsøgers foranledning og for sagsøgers regning, udviklet programmer, der checker, at informationerne er korrekte. Ved et enkelt sted ("Bureau 2000") foregår endvidere manuel kontrol. 

Med hensyn til "præsentation" fremgår det af præmis 27, 2. led i Svenska Spel-dommen, at ordet omfatter strukturering af databasens bestanddele, så databasen opnår en informationsbehandlingsfunktion, det vil sige systematisering og indeksering af de fremskaffede informationer, og den indsats, der har til formål at gøre det muligt at søge i databasens informationer "på kryds og tværs". Denne forståelse af "præsentation" svarer måske ikke til den umiddelbare forståelse af ordet, men hænger logisk sammen med databasedirektivets formål, nemlig at tilskynde til og beskytte investeringen i fremstillingen af databaser/informationssystemer.

Det gøres gældende, at sagsøger har ydet og yder en sådan indsats i henseende til "præsentationen" af databasens indhold. Der henvises til Hanne Brandts forklaring om den interne og eksterne indsats vedr. det løbende arbejde med forretningslogikken for home.dk-databasen med det formål at strukturere databasen på en sådan måde, at brugeren har optimale søgemuligheder. Der henvises endvidere til Hanne Brandts redegørelse for vanskelighederne med at løse de problemer, der opstår med 
en database som home.dk med så mange informationer, så mange brugere og kravet til hastighed. 

Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgers investering i fremskaffelse, kontrol og præsentation af home.dk-databasens indhold kan karakteriseres som væsentlig, gøres det indledningsvis gældende, at der er tale om alternative indsatsmuligheder. Investeringskravet kan opfyldes enten ved, at investeringen i én af de nævnte typer af indsats, henholdsvis indsamling, kontrol eller præsentation, er væsentlig, eller ved, at investeringen knyttet til indsamling, kontrol og præsentation to og to eller tilsammen er væsentlig. Der henvises til Henrik A. Jensen, NIR 1999.68, side 73-74. 

Begrebet "væsentlig" investering er ikke nærmere defineret i de danske 1998-lovmotiver. Af formuleringen af direktivets art. 7, stk. 1, fremgår, at den væsentlige investering både kan være af kvantitativ og af kvalitativ art. Af betragtning 40 til direktivet fremgår, at "investeringen kan bestå i anvendelse af økonomiske ressourcer og/eller i brug af tid, indsats og energi". Om den beskyttelsesværdige investerings karakter henvises også til betragtning 7 ("investering af ressourcer af menneskelig, teknisk og økonomisk art") og betragtning 39 ("resultaterne af den økonomiske og faglige investering").

Med henvisning til Svenska Spel-afgørelsen, præmis 28, Mads Bryde Andersen, IT-Retten, 2. udg., side 414-415, og Henrik A. Jensen, NIR 1999, side 77-78, gøres det gældende, at investeringen kan bestå i økonomisk indsats, eller den kan være af ikke-kvantificerbar art, altså kvalitativ, dvs. bestå i menneskelige ressourcer som tid, intellektuel indsats og energi.

Det gøres gældende, at sagsøger har afholdt en væsentlig investering i henseende til indsamling, kontrol og præsentation af indholdet af home.dk-databasen såvel i kvantitativ (økonomisk) som i kvalitativ henseende. 

Med hensyn til sagsøgers kvantitative investering fremhæves tallene i sagens bilag 9 og Hanne Brandts forklaring herom. Bilag 9 omfatter udgifter til følgende relevante indsatser:

til programmet, der styrer det daglige udtræk fra Base 2002 til home.dk, 
til de to programmer/services, der styrer fremskaffelsen/overførslen af billedmateriale fra "home MPS" til home.dk, 
til det program, der styrer overførsel/fremskaffelse af tilstandsrapporter og sundhedsattester fra OBHI til home.dk, 
til det program, der styrer overførsel/fremskaffelse af data fra Bureau 2000 til home.dk, 
til løbende royalty-betalinger til bureau 2002 for kommuneoplysninger, 
til royalty-betaling til KRAK bl.a. for overførsel af koordinatoplysninger, der kan matche kort og den enkelte ejendoms adresse, 
til at etablere og løbende gennemføre kontrol af de informationer, som fremskaffes fra Base 2002 til home.dk, hvor der er tale om en toleddet kontrol, både ved eksport af informationerne fra Base 2002 og ved "import" af informationerne til home.dk, 
til kontrol af de data, der overføres fra home MPS til home.dk, således at de rigtige billeder og plantegninger knyttes til de ejendomme, de hører sammen med, 
til etablering og gennemførelse af kontrolsystem for så vidt angår de informationer, der fremskaffes fra andre mæglere, både Nykredit-mæglerne og andre små selvstændige mæglere, 
til etablering og gennemførelse af kontrol i forbindelse med overførslen af rapporter og attester fra OBHI, 
til etablering og gennemførelse og kontrol af de kommuneoplysninger, der fremskaffes fra Bureau 2000 - og til stadighed betydelige økonomiske udgifter 
til forretningslogikken, dvs. til at frembringe et program med søgekriterier og søgemuligheder, som gør home.dk databasen specielt brugervenlig. 

Sagsøgers kvantitative investering fremgår af bilag 9. Af Hanne Brandts forklaring fremgik, at de beløb, der skal medregnes, er 90% af de samlede udviklingsomkostninger, eller 7,6 mio. kr., andel af "Drift af BAS" = 3 mio. kr., hvortil kommer interne udgifter/personale med ca. 1 mio. kr. årligt i 8 år, hvilket udgør i alt 18,3 mio. kr., svarende til årlige omkostninger på gennemsnitligt 2,3 mio. kr.  

Fsv. angår sagsøgers kvalitative investering fremhæves den intellektuelle indsats og energi, der er medgået internt og eksternt på sagsøgers foranledning, dels i forbindelse med udvikling af de mange særlige programmer, der indgår i fremskaffelses- og kontrolprocesserne, dels i forbindelse med forretningslogikken. 

På dette grundlag gøres det gældende, at det er dokumenteret, at home.dk databasen er resultatet af en væsentlig investering. Det bemærkes, at kravet til "væsentlighed" ikke antages at være særlig strengt, jf. Henrik A. Jensen, NIR 1999, side 79. 

Det gøres gældende, at sagsøgtes kopiering af de 13 udvalgte data udgør en væsentlig del af sagsøgers database, vurderet kvalitativt, og at sagsøgte dermed overtræder ophavsretslovens § 71, stk. 1. 

Direktivets betragtninger omtaler ikke direkte, hvad der skal forstås ved "en kvalitativ væsentlig del" af en database, men to betragtninger, nr. 39 og 42, omtaler, at der skal være beskyttelse for hele databasen eller en væsentlig del af databasen, og at formålet med direktivet er at beskytte databasefremstillerens investeringer. 

Med henvisning til Henrik A. Jensen, NIR, side 72 og 73, Thomas Riis, Immaterialret og IT, side 114, Mads Bryde Andersen, IT-retten, side 418, EF-Domstolens dom i sagen C-203/02 (Hill), præmis 69 og 71, gøres det gældende, at selv i det tilfælde, hvor udtrækket kvantitativt udgør en ringe del, kan sui generis-beskyttelse opnås for en kvalitativt væsentlig del, at beskyttelsen mod udtræk af en kvalitativt væsentlig ­ men muligt kvantitativt lille ­ del også er båret af direktivets overordnede formål, 
dvs. at beskytte databasefremstillers investering i oprettelsen af databasen, herunder at beskytte databasefremstillers investering i netop de konkret kopierede data, og at man også må tage karakteren af de kopierede data i betragtning, dvs. om de kopierede data udgør en essentiel del i den forstand, at dataene kan siges at være nødvendige og tilstrækkelige til, at der på dette grundlag kan etableres en ny database, der opfylder brugerens efterspørgsel.

Til støtte for, at sagsøgtes kopiering af de 13 udvalgte data vedrører kopiering af en kvalitativt set væsentlig del af home.dk-databasen fremhæves Hanne Brandts forklaring til bilag R, hvoraf fremgik, at de 13 data udgør en essentiel del af dataene i databasen. De 13 data er således alle på nær nr. 15 i bilag R ("udbetaling") søgedata i home.dk-databasen, og 6 af dataene er primære søgedata. Yderligere udgør alle 13 data på nær to ("sagsnr." og "Url") dataene på home.dk's resultatliste. Der er knyttet særlige investeringer for sagsøger såvel kvantitativt som kvalitativt til netop de 13 kopierede data, fordi de spiller den centrale rolle dels som søgedata, dels som resultatliste-data. De 13 data bliver således specielt kontrolleret, og de er genstand for speciel opmærksomhed i forbindelse med præsentationen/forretningslogikken. Endelig er disse data nødvendige og tilstrækkelige til, at sagsøgtes site, bolig.ofir, som udelukkende består af netop disse data, fungerer som konkurrerende boligtjeneste til home.dk, jf. også Claus Øbirks forklaring. 

3. Ophavsretslovens § 22.

Ophavsretslovens § 22 er en undtagelsesregel til den ophavsretlige eneret efter ophavsretslovens § 2 og skal derfor som udgangspunkt fortolkes indskrænkende. Kravet i § 22 om god skik er et krav om en rimelig og hæderlig handlemåde. Sagsøgtes gengivelse af sagsøgers data ikke er udtryk for en sådan handlemåde, idet sagsøgte udnytter sagsøgers indsats. 

Det er endvidere ifølge § 22 kun tilladt at citere i det omfang, som betinges af formålet. Denne betingelse indeholder, sammen med kravet om overensstemmelse med god skik, et loyalitetskrav (Peter Schønning, Ophavsretsloven, side 319). Loyalitetskravet er ikke opfyldt, når citeringen består i at gengive en meget omfattende del af en database med det formål at oprette en konkurrerende database. For at være lovligt skal citatet normalt indgå i et andet værk og skal med andre ord udgøre en 
del af det, der frembringes af den citerede. Således er det som udgangspunkt ikke tilladt at opbygge en database udelukkende af citater. Der henvises til Thomas Riis, Immaterialret og IT side 123, Peter Schønning, Ophavsretsloven, side 321, Mads Bryde Andersen, IT-retten, s. 419, og Lars Stoltze, Internet Ret, side 75. Holdningen i den juridiske litteratur er, at der bør vises betydelig tilbageholdenhed med hensyn til adgangen til at citere fra en database, ikke mindst en digital database beskyttet i 
henhold til ophavsretslovens § 71. 

Gengivelsen af data fra sagsøgers database på sagsøgtes hjemmeside omfattes ikke af ophavsretslovens § 22, idet dataene udgør en for stor del af sagsøgtes database til at kunne betragtes som et citat, og idet sagsøgtes gengivelse indebærer en intensiv og vedvarende udnyttelse af sagsøgers data, som ikke harmonerer med citatrettens loyalitetskrav. 

4. Overtrædelse af ophavsretslovens § 71, stk. 2

Det er sagsøgers subsidiære anbringende, at sagsøgte ved sin kopiering overtræder ophavsretslovens § 71, stk. 2. Parterne er i relation til § 71, stk. 2, enige om, at sagsøgte foretager en gentagen og systematisk eksemplarfremstilling og tilgængeliggørelse af uvæsentlige dele af home.dk-databasen. Parterne er ikke enige om, hvorvidt sagsøgtes kopiering, jf. ophavsretsloven § 71, stk. 2, 2. led, kan siges at stride mod normal udnyttelse og/eller skader sagsøgers legitime interesser urimeligt. Denne del af § 71, stk. 2, stemmer overens med databasedirektivets art. 7, stk. 5. Det er tilstrækkeligt, at blot den ene betingelse er opfyldt. 

Der henvises til Lisa Vogt Lorentzen, Databasevern, 2002, side 100-102, Henrik A. Jensen, NIR 1999, side 398-399, og EF-domstolens afgørelse i C-203/02 (Hill), præmis 85 og 86. Af henvisningerne fremgår, at ophavsretslovens § 71, stk. 2/data-basedirektivets art. 7, stk. 5, er tænkt til at hindre omgåelse af § 71, stk. 1/art. 7, stk. 1, og til at imødegå den gentagne og systematiske kopiering, som ved sin ophobende virkning skader databasefremstillers investering. 

Det fremgår videre, at der i henseende til begreberne "strider mod normal udnyttelse" og "urimeligt skader databasefremstillers legitime interesser", skal lægges vægt på, om den påståede krænker er en konkurrent til databasefremstiller, om den påståede krænkers formål med kopiering er at bruge dataene i en konkurrerende database, om den påståede krænkers database alene består af de kopierede elementer/informatio-ner, om oprettelsen af den hævdede krænkers database betyder mindre udnyttelse/besøg på den oprindelige database, og om de kopierede data benyttes i en sammenhæng, som kan skade databasefremstillers omdømme/goodwill. 

Netop disse fremhævede elementer foreligger i nærværende sag. Der består således et konkurrenceforhold mellem parterne, idet bolig.ofir konkurrerer med sagsøgers boligtjeneste, home.dk. Som det fremgik af Niels Bjerregaards forklaring, er home.dk en betydelig indtjeningskilde for sagsøger, idet ca. 30 % af sagsøgers indtjening/nettoresultat hidrører fra mæglerne på home.dk. Sagsøgtes indtjening på sin boligtjeneste består i bannerannonceindtægter. Sagsøgtes site består alene af de kopierede elementer; sagsøgte har ikke tilføjet sin data-base nyt af betydning i forhold til de elementer, der er kopieret fra sag-søger. Tilstedeværelsen af bolig.ofir, der etableres på baggrund af kopiering af de for brugeren essentielle data, vil, jf. Niels Bjerregaard og Hans Trautners forklaringer, på sigt betyde, at der vil komme færre besøgende på home.dk, hvilket måske allerede er sket. Færre besøgende medfører en udhulning af boligtjenesten, home.dk, og den enkelte mægler vil ikke være til sinds at betale en høj afgift for at kunne udnytte home.dk. Herved skades sagsøgers indtjeningspotentiale på home.dk og på sigt sagsøgers investering i databasen. Der er, som Hans Trautner forklarede, ikke tale om en fordelagtig mereksponering af home.dk. 

Hertil kommer, at den sammenhæng, hvori de kopierede data optræder på sagsøgtes site, er skadende for sagsøgers omdømme, herunder for sagsøgers brand HOME. Ved at sammenholde parternes forsider på hjemmesiderne kan det lægges til grund, at sagsøger har valgt en "ren" og seriøs linje med en internetplatform for boligannoncer uden bannerannoncer og andre forstyrrende elementer og med stor vægt på brandet HOME, mens bolig.ofir ­ som sagsøger nu tvunget bliver koblet sammen 
med ­ på forsiden annoncerer for alt fra job, rejser, billige flybilletter, billige uægte smykker og slankeråd til kontaktannoncer. På sagsøgtes side "søg bolig" og på de følgende sider annonceres for "spillere", som sagsøger ikke ønsker at blive forbundet med, f.eks. Lån & Finans, Direkte Boligadvokater samt LynLotto. 

Hertil kommer, at den ydelse, den besøgende får på bolig.ofir, mht. informationer og resultatliste er dårlig og mangelfuld i for-hold til den ydelse, de ville få på home.dk. Bolig.ofir må, jf. Jørgen Wittenkamps forklaring, følge den laveste fællesnævner ved præsentationen (bolig.ofir's resultatliste). Den besøgende får på bolig.ofir langt færre oplysninger og ved ikke, at han kunne få en bedre ydelse ved at besøge home.dk. Yderligere er den eksponering, der sker på bolig.ofir, ødelæggende og undergravende for sagsøgers brandingstrategi. Der henvises til Hans Trautners forklaring om den massive, ensartede fælles
branding af kendetegnet HOME. Sagsøgers brandingstrategi splittes ad og ødelægges gradvist ved bolig.ofirs kopiering af de 13 data og visning af informationerne i et useriøst og rodet miljø og i en mangelfuld udgave. 

Det kan på denne baggrund konkluderes, at sagsøgtes gentagne og systematiske kopiering både strider mod en normal udnyttelse og skader sagsøgers legitime interesser urimeligt. 

5. Lov om omsætning af fast ejendom § 5a

Af bemærkningerne til bestemmelsen i lov om omsætning af fast ejendom, § 5a, der trådte i kraft den 1. juli 2000, fremgår, at det var lovgivers ønske, at der skulle ske en central eksponering på internettet af alle ejendomme til salg. Der blev ikke ved bestemmelsen taget stilling til, hvorledes en sådan eksponering skulle ske, herunder om den skulle kunne ske på tværs af gældende regler i speciallovgivningen. Bestemmelsen giver hverken sagsøgte eller andre private hjemmel til i strid med op-
havsretslovens § 71 at oprette et sådant boligsøgesystem, men giver under visse forudsætninger hjemmel til, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kan iværksætte fornødne tiltag, herunder fastsætte regler, der muliggør oprettelse af et centralt søgesystem. Bestemmelsen er således irrelevant for afgørelsen af nærværende sag. 

Som forklaret af Niels Bjerregaard bevirkede § 5a netop, at Dansk Ejendomsmæglerforening oprettede boligsiden.dk, hvor alle ejendomme, der udbydes til salg af parter, der ifølge § 8 i lov om omsætning af fast ejendom må udbyde fast ejendom, er optaget. Boligsiden viser således ikke kun ejendomme udbudt af Dansk Ejendomsmæglerforenings medlemmer, men også ejendomme udbudt af andre registrerede ejendomsmæglere, pengeinstitutter, realkreditinstitutter, forsikringsselskaber og advokater. De eneste ejendomme, der ikke er med, er dem, der udbydes af private - netop af hensyn til forbrugerne, der ikke herved skal gives indtryk af en "blåstempling" fra DE. Branchen har herved oprettet et "acceptabelt system". 
Korrespondancen mellem sagsøgte og Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og Pia Gjellerup kan ikke på nogen måde ses som udtryk for en officiel godkendelse af bolig.ofir. 

6. Påstand 1b. Markedsføringslovens § 1. Dybe link.

Til støtte for påstand 1b) gøres det gældende, at de dybe link, sagsøgte ubestridt foretager, er i strid med markedsføringslovens § 1. 

Dybe link, "deep link", er et kendt og almindeligt benyttet begreb i IT-verdenen. Ved deeplinking etableres et direkte link til en konkret side hos tredjemand eller en konkret fil, som er tilgængelig på internettet. "Deep" refererer til, at der linkes under forsideniveau i den hierarkiske struktur, der ofte kendetegner websites. Der henvises til Kasper Heine m.fl. Internetjura, 2. udg., 2002, side 446. 

Ved deeplinking ledes brugeren således direkte til det pågældende søgemål og eksempelvis uden om eventuelle bannerreklamer, og brugeren bliver ikke gjort opmærksom på de øvrige ydelser, websitet tilbyder. Se hertil Lars Stoltze, Internet Ret, 2001, side 74. I denne sag medfører sagsøgtes deep link, at brugeren ledes udenom home.dk's forside og direkte til annoncesiden, hvorved brugeren ikke præsenteres for indholdet af home.dk's forside.

Internettet er ikke et retligt vakuum, men underlagt de samme, og i visse tilfælde skærpede, regler, som gælder for den almindelige erhvervsudfoldelse. (Lars Stoltze, Internet Ret, side 257). 

Dybe link skal ifølge litteraturen for at være i overensstemmelse med god markedsføringsskik opfylde visse betingelser. For det første skal deeplinking respektere den bannerannoncering, der fremtræder på den informationsleverandørs hjemmeside, hvortil der linkes (Mads Bryde Andersen, U.2000B.311, side 316. For det andet skal det gøres klart over for den indirekte bruger, hvordan den autentiske informationsmængde ser ud, og hvem der er den autentiske formidler (Mads Bryde Andersen, samme sted). Endvidere påvirkes bedømmelsen af, om der består et konkurrenceforhold mellem de to sites, imellem hvilke deeplinkingen foregår. 

Det er i dommen i UfR 2003.1063S (Newsbooster) bekræftet, at deeplinking kan udgøre en overtrædelse af markedsføringsloven. Retten lagde vægt på, at der bestod et konkurrenceforhold, og at annonceværdien af sagsøgerens sider blev forringet som følge af deeplinkningen. Det er også i udenlandsk retspraksis anerkendt, at deeplinking kan udgøre en krænkelse af god markedsføringsskik (Lars Stoltze, Internet Ret, side 76). 

I denne sag er kravet om, at det skal gøres klart for den indirekte bruger, hvordan den autentiske informationsmængde ser ud, ikke opfyldt. Brugeren ser ikke sagsøgtes forside og dermed ikke hele home's informationsmængde. Forsiden er meget væsentlig for home.dk. Den bearbejdes til stadighed for på bedst mulig måde at introducere og informere brugeren om alle home.dk's funktionaliteter. 

Sagsøgtes dybe link skader sagsøgers forretningsinteresser og omdømme. Der skabes en forbindelse mellem sagsøger og sagsøgte, som sagsøger klart ikke ønsker, idet sagsøger, som forklaret af Niels Bjerregaard, finder sagsøgte useriøs. Hensynet til sagsøgers forretningsinteresser og omdømme er beskyttelsesværdigt i lige så høj grad som interessen i at beskytte økonomiske indtægter i form af bannerindtægter. Ved vurderingen af, om de dybe link er i overensstemmelse med god markedsføringsskik, bør det ikke komme sagsøger til skade, at sagsøger har valgt at undlade bannerannoncering. At der ved linkningen skabes flere besøgende, er ikke en fordel for sagsøger. 

Parterne er konkurrenter, for så vidt angår deres boligdatabasetjenester på internettet, hvilket må tillægges vægt ved vurderingen. Sagsøger afviste efter sagsøgtes henvendelse herom at tillade dybe link til sin website, men sagsøgte etablerede alligevel dybe link, hvilket understreger, at sagsøgte ikke har taget et rimeligt hensyn til sagsøger. 

Sagsøgers metatags er udtryk for, at sagsøger gerne vil have trafik på home.dk via Google og andre fritekstsøgemaskiner. Dette er ikke ensbetydende med, at sagsøger ønsker trafik opstået som følge af søgemaskiner, der søger inden for et specifikt afgrænset område som boligsalg, som det er tilfældet med sagsøgte. 

7. Konkurrencelovens § 6 og § 11

Med hensyn til konkurrencelovens § 6 gøres det gældende, at der ikke foreligger en aftale eller samordnet praksis mellem sagsøger og DE eller mellem sagsøger og andre medlemmer af DE, der har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. 

Med hensyn til konkurrencelovens § 11 gøres det principalt gældende, at sagsøger ikke indtager en dominerende stilling hverken på ejendomsmarkedet eller på markedet for salg af ejendomsannoncer, subsidiært at der ikke foreligger et misbrug af dominerende stilling. § 6 forudsætter en fælles vilje hos flere parter ­ virksomheders samstemmende viljeserklæring ­ om en konkurrencebegrænsende adfærd, mens § 11 finder anvendelse på en ensidig adfærd ­ én virksomheds misbrug af egen dominerende stilling. Gældende for begge bestemmelser, der skal fortolkes i overensstemmelse med henholdsvis EF-traktatens art. 81 og 82, er, at den, der gør gældende, at der foreligger en overtrædelse, har en tung og omfattende bevisbyrde.

Særlig med hensyn til overtrædelse af konkurrencelovens § 6 bemærkes, at to for denne sag relevante betingelser skal være opfyldt:

1)     Der skal foreligge en aftale, samordnet praksis eller vedtagelse, som2) er konkurrencebegrænsende. Begrebet "aftale" forudsætter konkurrenceretligt, at to parter i det mindste har en samstemmende vilje. Formen er ikke afgørende. 

"Samordnet praksis", som det er defineret i EU-praksis, omfatter "en form for koordinering mellem virksomheder, som uden at være udmøntet i en egentlig aftale bevidst erstatter konkurrencerisikoen med et praktisk samarbejde". Der henvises til EF-domstolens dom i sag 48/69 ("farvestofsagerne") præmis 64. Parallel adfærd er ikke i sig selv samordnet praksis, jf. EF-domstolens dom i sag C-89/85 m.fl.(Cellulose II), præmis 71. For at kunne lægge til grund, at der foreligger en samordnet praksis i strid med konkurrencelovens § 6, skal det, jf. Kirsten Levinsen, Konkurrenceloven, side 231, "bevises, at der har været en direkte eller indirekte kontakt mellem virksomheder, og at der har været en fælles vilje om at samarbejde frem for at
konkurrere."

I vurderingen af, hvorvidt den anden betingelse (aftalen skal være "konkurrencebegrænsende") er opfyldt, indgår en undersøgelse af, hvordan konkurrencen på det pågældende marked ville have været uden aftalen. Det afgørende i denne sammenhæng er, om aftalen har en sådan indvirkning på markedsforholdene, at konkurrencen påvirkes i et sådant omfang, at der kan forventes eller konstateres negative indvirkninger på det pågældende marked for forbrugere og/eller konkurrenter. 

Der er i praksis udviklet en "nedre grænse" for anvendelsen af forbuddet i § 6. En konkurrencebegrænsning skal således være "mærkbar" - have en vis markedspåvirkning - for at udgøre en overtrædelse af loven ("mærkbarhedskriteriet"). Der henvises til Kirsten Levinsen, Konkurrenceloven, side 166. 

Sagsøgte har ikke gjort noget overhovedet for at bevise, at der skulle foreligge en konkurrencebegrænsende aftale eller samordnet praksis mellem sagsøger og DE eller mellem sagsøger og DE's medlemmer med det formål at afskære ikke-medlemmer adgang til robottering til sagsøgers hjemmeside. De oplyste faktiske omstændigheder i sagen dokumenterer derimod klart, at dette ikke er tilfældet. Jørgen Wittenkamp forklarede således, at der ikke forelå nogen indsigelser fra andre mæglere, hvis emner vises på bolig.ofir, at mæglerne er glade for den service, som bolig.ofir tilbyder, og at DE ikke afviste et samarbejde med bolig.ofir, men blot havde et skuldertræk tilovers for henvendelsen om samarbejde. Dertil kommer, at der på internettet findes "Boligzonen", en fælles boligtjeneste, oprettet af en række af de største dagblade og TV 2, hvor der på aftalt grundlag vises emner fra bl.a. EDC, Nybolig, Danbolig og Realmæglerne mfl. Der henvises endvidere til, at sagsøgers samarbejdsaftale med Nyboligmæglerne er ikke-eksklusiv. 

Hvis der forelå en ulovlig aftale, ville aftalen være ugyldig, og den skulle følgelig ophøre, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 5. Dette ville imidlertid ikke fratage aftaleparterne muligheden for frit at håndhæve deres immaterielrettigheder overfor tredjemand. En evt. ulovlig aftale eller samordnet praksis påvirker ikke lovligheden af søgsmålet, der beror på håndhævelse af sagsøgers påberåbte immaterielrettighed og ikke på en i givet fald ulovlig aftale eller samordnet praksis. Sagsøgtes anbringender vedrørende konkurrencelovens § 6 er derfor irrelevante. Påberåbelsen af § 6 savner grundlag. 

Særlig med hensyn til en overtrædelse af konkurrencelovens § 11 skal to betingelser være opfyldt: 1) Der skal foreligge en dominerende stilling, og 2) der skal foreligge et misbrug af den dominerende stilling. 

Det gøres gældende, at sagsøger ikke har en dominerende stilling. Dominansbegrebet i § 11 fortolkes i overensstemmelse med EU-kommissionens og EF-domstolens praksis vedr. EF-traktatens art. 82. Dominans siges normalt at foreligge, når "en virksomhed indtager en så stærk stilling på markedet, at den har mulighed for at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence inden for det pågældende markedssegment, idet virksomhedens styrke giver den mulighed for uafhængig adfærd i forhold til konkurrenterne" (Mogens Koktvedgaard, Konkurrenceret, side 153). Der er i konkurrenceretten en fast formodning for, at der ved en markedsandel på under 40-45 % ikke er tale om en dominerende virksomhed, og det er fast antaget, at det ved en markedsandel på mindre end 25 % er udelukket at tale om dominerende stilling. Der henvises til Kirsten Levinsen, Konkurrenceloven, side 341, og Andreas Christensen m.fl., Konkurrenceretten i EU, 2. udgave, 2005, side 495, 497-498. 

For at kunne vurdere størrelsen af markedsandelen er det nødvendigt at afgrænse det relevante marked. Sagsøgte har påberåbt sig to relevante markeder, dels markedet for ejendomsformidling, dels markedet for annoncering af fast ejendom på internettet. 

Ifølge bilag 8 er det Konkurrencestyrelsens opfattelse, at homekædens markedsandel i 2001 udgjorde 20 % på markedet for ejendomsformidling. Det gøres gældende, at sagsøger ikke er aktør på markedet for ejendomsformidling og derfor heller ikke har en markedsandel. Markedet er home-mæglernes. Derimod agerer sagsøger på markedet for annoncering af fast ejendom, herunder på internettet. Det bestrides ikke, at der kan være en formodning for, at sagsøgers andel af markedet for annoncering af fast ejendom svarer til home-mæglernes andel af markedet for formidling af fast ejendom. Med henvisning til Hans Trautners forklaring gøres på dette grundlag gældende, at sagsøgers andel af markedet for annoncering af fast ejendom maksimalt udgør 25 %, også hvis markedet alene afgrænses til at udgøre annoncering af fast ejendom på internettet. 

Når henses til markedsstrukturen i øvrigt, hvor tre øvrige formidlere, EDC, Nybolig og Danbolig, har markedsandele på internettet på henholdsvis 25 %, 20 % og 10 %, og det resterende marked på 20 % med en række små udbydere, hvoraf de største har en markedsandel på 2-3 %, gøres det gældende, at sagsøger entydigt ikke kan indtage den nødvendige dominerende stilling. Det er i teori og retspraksis uomtvistet, at den omstændighed, at en virksomhed er indehaver af en immaterielrettighed, ikke i sig selv er ensbetydende med, at virksomheden er dominerende (se EF-domstolens dom i de forenede sager C-241/91D og C-242/91D, "Magill", præmis 46). 

Sagsøgte har ikke tilvejebragt og har heller ikke søgt tilvejebragt nogen form for dokumentation, der viser sagsøgers markedsandel på markedet for ejendomsformidling eller markedet for ejendomsannoncering generelt eller for internettet alene. Sagsøgte har heller ikke søgt at godtgøre, at der skulle foreligge kollektiv dominans, og det står ikke klart, mellem hvilke parter en sådan kollektiv dominans skulle foreligge. Vurderingen af, hvorvidt der forligger kollektiv dominans, og hvorvidt en evt. kollektivt domineret stilling er misbrugt, er den samme, hvad enten der er tale om en vurdering efter konkurrencelovens § 11, EF-traktatens art. 82 eller fusionskontrolreglerne (Kirsten Levinsen, Konkurrenceloven, side 345. Betingelserne for at statuere kollektiv dominans fremgår af EF-domstolens dom i sag T-342/99 ("Airtours"), præmis 62. Sagsøgte har ikke tilvejebragt nogen form for bevis for, at disse betingelser er opfyldt. 

Sagsøgte har ikke klart angivet, hvem medlemmerne af det dominerende kollektiv er. Der foreligger endvidere ingen dokumentation for, at gennemsigtigheden på markedet, som sagsøgte i øvrigt heller ikke har dokumenteret, er tilstrækkelig til at give medlemmerne af det hævdede kollektiv mulighed for at få umiddelbart og præcist kendskab til udviklingen i de andre medlemmers adfærd med henblik på at kontrollere adfærden. Det er heller ikke dokumenteret, at der skulle foreligge "afskrækkelsesfaktorer", der tilskynder medlemmerne til ikke at fravige den hævdede fælles adfærd, og endelig foreligger der 
ikke dokumentation for, at de nuværende og potentielle konkurrenter (på det relevante marked) samt forbrugernes forudsigelige reaktion ikke kan så tvivl om resultatet af den kollektive adfærd.

2)     Skulle retten imidlertid finde, at sagsøger indtager en dominerende stilling, opstår spørgsmålet om konflikten mellem immaterialrettens lovbestemte enerettigheder og konkurrenceretten. Mogens Koktvedgaards udgangspunkt er, at konflikten normalt skal løses til fordel for immaterialretten (Konkurrenceretten, side 228-229). EF-domstolen 
har da også i sag 238/87 (Volvo-Veng) fastslået, at nægtelse af adgang til en immaterielrettighed ikke i sig selv kan udgøre et misbrug af en dominerende stilling. 

Magill-sagen (de forenede sager C-241/91 og C-242/91, præmis 50), er den første sag, hvor EF-domstolen indtog det standpunkt, at en licensnægtelse vedr. en eneret, som udøves under særlige omstændigheder, kan udgøre misbrug af en dominerende stilling. Dommen, som angår en helt anden situation end den foreliggende, er blevet stærkt kritiseret, og senere retspraksis fra EF-domstolen viser, at dommen skal betragtes som en usædvanlig sag og underlægges en snæver fortolkning. Se hertil Andreas Christensen m.fl. Konkurrenceretten i EU, 2. udgave, side 554. 

Immaterialretten er som udgangspunkt anerkendt i det konkurrenceretlige system, og konkurrenceretten accepterer den eneretsposition, som immaterialretten giver rettighedshaver. I tilfælde af indgreb i sagsøgers immaterialret på grundlag af konkurrenceloven må det derfor kræves, at sagsøgte dokumenterer, at der er tale om et produkt, som er absolut nødvendigt for sagsøgte for at kunne udøve sin virksomhed, jf. Andreas Christensen m.fl., Konkurrenceretten i EU, 2. udgave, side 555. Et sådant bevis har sagsøgte end ikke forsøgt at tilvejebringe. 

Adgangen til databaserne vedr. home-mæglernes annoncer på home.dk er ikke nødvendig for udøvelsen af sagsøgtes hovedvirksomhed som internetportal med en række rubrikannoncer, f.eks. bil, båd, bolig og rejser, jf. princippet i EF-domstolens dom i sag T 504/93 ("Ladbroke"), præmis 132. Der skal i denne sammenhæng sondres mellem 
"essential" og "convenient". Det ville således være "convenient" for sagsøgte at have adgang til sagsøgers data, men det er ikke "essential" for sagsøgtes virksomhed eller ydelser. Boligsøgning er blot et accessorium til sagsøgtes egentlige forretning, som er at drive en stor, generel internet-portal med mange forskellige emner, heiblandt boliger, og indholdet af sagsøgers databaser dækker kun en begrænset del af de annoncerede boliger, nemlig ca. 25 %. Hertil kommer, at sagsøgte ikke har dokumenteret, at det ikke er muligt at drive søgetjenesten uden adgang til sagsøgers data. 

Afslutningsvist bemærkes, at betingelserne for indgreb i en immaterialret, jf. EF-domstolens seneste dom på området, sag C-418/02 IMS Health, heller ikke er dokumenteret opfyldt. Ifølge denne dom (præmis 38) skal tre kumulative betingelser være opfyldt, før håndhævelsen af immaterialrettigheder kan udgøre misbrug af en dominerende 
stilling. Af disse har sagsøgte under alle omstændigheder ikke dokumenteret, at den tredje betingelse er opfyldt, hvilket vil sige kravet om, at sagsøgers nægtelse af at give sagsøgte adgang til de omhandlede data vil medføre, at der vil ske en udelukkelse af al konkurrence på markedet for internet-annoncering af fast ejendom. Der findes allerede nu en række boligtjenester på markedet med forskellige udbydere bag, f.eks. "Boligzonen" og "ofir" med medierne bag, DE's "boligsiden" med branchen bag og diverse andre sider med mæglerkæder eller franchisegivere bag. 

8. Subsidiære synspunkter til støtte for, at sagsøgte samlet set overtræder markedsføringslovens § 1

Sagsøger gør subsidiært gældende, at sagsøgte ved at etablere bolig.ofir ved hjælp af kopiering og deeplink samlet set overtræder markedsføringslovens § 1. 

Det har stedse været almindeligt anerkendt i teori og praksis, at markedsføringslovens § 1, tidligere konkurrencelovens § 15, kan gøres gældende supplerende og subsidiært til immaterialretslovgivningen. Der henvises til Koktvedgaard, Konkurrenceprægede immaterialretsdispositioner, 1965, side 328-29 og 345-46, og samme, Konkurrenceret, side 344. Det følger heraf, at markedsføringslovens § 1 kan påberåbes subsidiært i forhold til ophavsretslovens specialbestemmelser, og at det afgørende er, at beskyttelsen og den krænkende adfærd tager en anden form ved en vurdering efter markedsføringslovens § 1. 

Ved den markedsføringsretlige vurdering skal sagsøgtes samlede handlemåde med det formål at etablere bolig.ofir vurderes i forhold til målestokken "god markedsføringsskik". Der henvises til Borcher og Bøggild, Markedsføringsloven, 1. udgave, side 63. 

Sagsøgers boligsite home.dk er beskyttelsesværdig efter markedsføringslovens § 1, fordi der er tale om en "kommerciel markedsplads, en tjenesteydelse", som er resultatet af en betydelig indsats i henseende til investeringer i opbygning og markedsføring af tjenesten. I denne sammenhæng er alle tal i bilag 9 relevante, også omkostninger til markedsføring. home.dk har i kraft af de mange besøgende oparbejdet en betydelig, beskyttelsesværdig position på markedet for boligtjenester. Forretningskendetegnet HOME er meget velkendt og stærkt indarbejdet, og sagsøger 
har en betydelig indtjening på home.dk fra mæglerne. Det er således et faktum, at de to sites, home.dk og bolig.ofir, er konkurrerende tjenesteydelser/boligtjenester, hvor sagsøgte tjener på sine bannerannoncer. 

Sagsøgte handler illoyalt og i strid med god markedsføringsskik, fordi den ydelse, sagsøgtes boligtjeneste, bolig.ofir, stiller til rådighed for den besøgende, alene består af kopierede data fra bl.a. sagsøgers database samt det direkte link til sagsøgers annoncer uden om sagsøgers søgekriterier, det vil sige uden om sagsøgers forside og resultatliste. Sagsøgte tilføjer ikke sin boligtjeneste noget yderligere af betydning for den besøgende. Der er tale om en intensiv og målrettet udnyttelse af sagsøgers indsats, hvilket må have afgørende betydning ved vurderingen af, om 
kravet om god markedsføringsskik i markedsføringslovens § 1 er opfyldt. 
Der henviser til Lars Stoltze, Internet Ret, 2001, side 77. 

De eneste udgifter, sagsøgte har, jf. Jørgen Wittenkamps forklaring, er til etablering og vedligeholdelse af den søgerobot, der bruges til at kopiere sagsøgers data. Når det er af interesse for tredjemand at betale for bannerannoncer på sagsøgtes site, skyldes det jo ikke navnet ofir, men derimod bl.a. det meget velkendte navn HOME (kendskabsgrad 95 %). Sagsøgte handler i klart ond tro; sagsøgte fik jo afslag fra sagsøger mht. til kopiering fra sagsøgers site. Sagsøgte snylter på sagsøgers indsats og vil på sigt fortrænge sagsøger helt eller delvist fra det indarbejdede site home.dk og dermed ødelægge sagsøgers indtjeningsgrundlag på home.dk. 

Det gøres herefter sammenfattende gældende, at forudsætningen for bolig.ofir's kommercielle grundlag alene er dels kopieringen fra sagsøgers database, dels de dybe link til home.dk, at det af bolig.ofir ved kopiering og dybe links anvendte materiale udgør forretningsgrundlaget for sagsøgers indtjening på home.dk, og at bolig.ofir vil fortrænge sagsøger fra eller i hvert fald skade home.dk's markedsposition. Sagsøgtes handlinger er derfor klart i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1. Der henvises til Mads Bryde Andersen U2000B.311, side 6-7, Lars Stoltze Internet Ret, side 76, 77 og 260, samt UfR 2003.1063S (Newsbooster). 

9. Vederlag og erstatning

Til støtte for påstanden om vederlag og erstatning henvises til ophavsretslovens § 83 og markedsføringslovens § 13. 
Det er endnu vanskeligt at opgøre og dokumentere et økonomisk tab, men ideel skade har sagsøger nok lidt ved sagsøgtes retsstridige tiltag. I erkendelse af, at det er vanskeligt at opgøre tabet og vederlagskravet, har sagsøgte udvist beskedenhed ved opgørelsen. Det gøres gældende, at sagsøger i hvert fald er berettiget til det påståede beløb i vederlag og markedsforstyrrelse for den uberettigede og ulovlige udnyttelse af sagsøgers data igennem en lang årrække og til sagsøgtes egen vinding. 

Sagsøgtes procedure (1. del)

Disposition: 

1. Indledende bemærkninger. 
2. Internettet som medium og parternes brug heraf. 
3. Det ophavsretlige grundlag. Identifikation i databaseretlig henseende mellem den enkelte home-ejendomsmægler og sagsøger. 
4. Ophavsretslovens § 71, stk. 1: Væsentlig investering. 
5. Ophavsretslovens § 71, stk. 1: Væsentligt udtræk kvalitativt set. 
6. Ophavsretslovens § 71, stk. 2: Uvæsentlig del af databasen. 
7. Markedsføringslovens § 1. 
8. Erstatning/vederlag. 
9. Konkurrencelovens § 6 og § 11. 

1. Indledende bemærkninger

Parterne er enige om, at den midlertidige eksemplarfremstilling, der sker i forbindelse med de undersøgelseshandlinger, sagsøgtes robot foretager, og indekseringen, er omfattet af den legale programlicens i ophavsretslovens § 36, stk. 2, jf. § 71, stk. 5. Efter afsigelsen af de 4 domme fra EF-domstolen den 9. november 2004 ligger det fast, at un-
dersøgelseshandlinger ikke er i strid med databasereglerne. Der henvises til præmis 54 i EF-domstolens dom i sag C-203-02 (Hill), hvor det udtrykkelig siges, at beskyttelsen ikke omfatter søgning i en database, når fremstilleren har valgt at gøre den tilgængelig for almenheden. Dette fremhæves, fordi der i sagsøgers påstand indgår sætningen "ved at foretage løbende og systematiske søgninger på sagsøgers hjemmeside". 

2. Internettet som medium og parternes brug heraf.

Sagsøger gør brug af internettet som markedsførings- og salgskanal for sin ejendomsmæglervirksomhed. Sagsøger annoncerer de ejendomme, home-mæglerne har i kommission, på internettet. 

Sagsøgte benytter ikke internettet til formidling af fast ejendom, men driver aktivitet med rubrikannoncer, herunder for salg af fast ejendom, og giver alle, der ønsker det, mulighed for at få optaget en annonce for deres bolig på bolig.ofir. Sagsøgte stiller samtidig internetsøgefaciliteter på bolig.ofir til rådighed for alle brugere, der ønsker oplysninger om ejendomme, der er udbudt til salg. Bolig.ofir kan sammenlignes med en 'gul telefonbog" og er et praktisk, brugervenligt værktøj, frit anvendeligt for alle, altså en reel markedsplads, en vejviser, en "virtuel neutral chauffør" til ejendomsmæglere og andre, der har boliger annonceret på internettet, så brugerne på en teknologisk let måde, nemlig ved at klikke på et link, kan komme hen til netop den side, hvor brugeren kan få flere oplysninger om den ejendom, brugeren selv har fundet frem til. 

Af bilag T om Home's profil fremgår: "Home-kæden formidler mere end hver fjerde ejerbolighandel i Danmark. Kæden er en del af Danske Bank koncernen ..." Udtrykket "Home-kæden" anvendes som samlebetegnelse for hele "koncernen", mæglerne og sagsøger. 

På sagsøgers hjemmeside findes i gennemsnit mere end 17.000 ejendomme, og sagsøger formidler mere end hver 4. bolig, der i Danmark er udbudt til salg. På DE's "Boligsiden.dk" var 35.875 emner til salg den 27. maj 2005. 

Internettet er, som det også fremgik af forklaringerne, den primære salgskanal i dag. 50-75 % af alle ejendomme formidles via internettet, og tendensen er stigende. Formålet med hjemmesiden home.dk er at komme ud til så mange køberemner som muligt - at få solgt så mange boliger som mulig på den kortest mulige tid. Derfor har sagsøger også indgået aftale med konkurrenterne Nybolig, Schell og Orloff og Estate samt med DE om gensidig eksponering/visning af ejendomme på hinandens hjemmesider med adgang til at linke direkte til de enkelte ejendomme. Det er nøjagtig det samme, sagsøgte gør, bortset fra at sagsøgte også stiller et link til ejendomsmæglernes forside til rådighed. 

Det er derimod ikke et formålet med home.dk at opnå andre indtægter, fx ved bannerannoncering. Det er den almindelige forretningsmodel på nettet, at der ikke er bannerreklamer på hjemmesider, der bruges til at markedsføre egne ydelser. Uden bannere på sin hjemmeside har sagsøger ingen legitime interesser i at angribe sagsøgtes forretningsmodel, som den praktiseres. Sagsøgtes tjeneste er ny på et afledet marked, skabt på grundlag af internettet, og denne tjeneste fremmer formålet med databasedirektivet jf. Mads Bryde Andersen, IT-retten 2001, side 495 og samme i U 2000B.311, side 5-6. 

På internettet findes i dag uendelig mange hjemmesider med alverdens information. Der kommer dagligt tusindvis af nye sider med enorme informationsmængder til, og forældede sider fjernes typisk ikke. Denne information er ikke meget værd, hvis man ikke kan finde den nogenlunde effektivt. Det er derfor almindeligt accepteret i dag, at den, der lægger information ud på internettet, formodes gerne at ville have og dermed acceptere, at relevante brugergrupper kan finde denne information - at de, der søger bolig, kan finde præcis den bolig, der passer de pågældende. Sagsøgeren udtrykker på sin hjemmeside home.dk selv, at annoncering på internettet sker, "for at komme i kontakt med flest mulige købere". Hvis sagsøger foretrækker, at brugerne kommer til sagsøger via home.dk's forside, må dette fremmes ved hjælp af markedsføring og en god hjemmeside - ikke ved, at sagsøgeren forsøger at forhindre en brug, som er hjemlet i ophavsretsloven. Dette er i realiteten konkurrenceretligt set retsstridig adfærd. 

Brug af søgemaskiner, herunder intelligente søgerobotter/agenter som sagsøgtes, i kombination med tilrådighedsstillelse af link, herunder både link, som, når brugeren klikker på linket, fører til en anden hjemmesides forside og direkte til en konkret underside, der indeholder præcis den information, brugeren har søgt, fx hovedsiden for en bestemt fast ejendom, der er udbudt til sag hos en ejendomsmægler, hører i dag til de grundlæggende og mest benyttede funktioner i forbindelse med brug af internettet. Disse funktionaliteter er årsagen til, at internettet overho-
vedet kan fungere som medie for informationsudveksling og informati-onssøgning. Det er både en hjælp for brugerne, nemlig til at finde den information, der efterspørges, og en hjælp for den, der udbyder og markedsfører varer eller ydelser på nettet, nemlig til at få sine varer eller tjenesteydelser solgt/få informationen ud til den bredest mulige 
brugerkreds. Søgemaskiner/søgerobotter og links er altså alene hjælpeværktøjer for brugere af internettet. Markedet for de generelle søgemaskiner er afledt af internettet generelt. De specialiserede søgemaskiner er afledt af markedet for konkrete varer eller ydelser udbudt på internettet - i den konkrete sag markedet for boliger.

De generelle søgemaskiner, fx Yahoo, Google, m.fl., kopierer hjemmesideindhold, hvorefter siderne indekseres i en database og kombineres med link og tekstcitater om, hvad hjemmesiden/linket indeholder af information. Når en bruger går ind på fx Googles hjemmeside og taster et søgeord ind i søgefeltet, fremkommer en "hitliste" med søgeresultater i form af link - såvel link til konkrete hjemmesiders forsider som link til undersider og typisk også en kort tekstmæssig forklaring om, hvad der ligger på den hjemmeside, brugere kommer hen til, hvis linket aktiveres af brugeren. De generelle søgemaskiner bruger altså også link, der går direkte til en side, der ligger under forsiden. Der er ingen, der anfægter denne kommercielle brug i dag, fordi den er helt i overensstemmelse med normal og nødvendig brug af internettet. 

De specialiserede, såkaldte intelligente søgerobotter som f.eks. sagsøgtes er programmeret til at finde konkrete produkter eller ydelser, der udbydes på nettet. Disse søgemaskiner kopierer/udtrækker enkelte data fra andres hjemmesider, indekserer dataene i en database og stiller dem til rådighed for brugere af internettet. Brugerne får endvidere typisk link stillet til rådighed, link der i den konkrete sag både er til de enkelte ejendomsmægleres hjemmesiders forsider og til de ejendomme, som brugeren gennem sin søgning har fundet frem til og ønsker mere information om. Hvis der kun blev givet oplysning om URL-adressen på den konkrete (hjemme)side, ville det betyde, at brugeren selv skulle taste hjemmesideadressen ind på sin computer (ikke blot home.dk, adressen på forsiden, men en sådan adresse, som f.eks. fremgår af bilag Q: www.home.dk/sag/
146E7077?lynsoeg=true&side=1&home=true. 

De generelle søgemaskiner og de specialiserede søgerobotters betydning for internettets funktion er også erkendt af sagsøger, der jo accepterer, at konkurrenter som Nybolig, Estate, Schell & Orloff og andre, f.eks. DE og Danske Bank linker udenom forsiden direkte til siderne for konkrete ejendomme og endda uden, at der stilles et link til sagsøgers forside til rådighed for brugeren. 

Sagsøger har på home.dk tilgængeliggjort de pågældende ejendomsdata for almenheden. Teknisk set har sagsøgte foretaget systematiske søgninger på home.dk og herved fået frembragt skærmbilleder hos sagsøgte selv, hvorfra udtrækket af de 13 data, som sagen drejer sig om, er sket. Der er tale om objektive, faktuelle oplysninger, der ikke nyder nogen form for immaterialretlig beskyttelse. 

Når brugerne klikker på linket til de enkelte mæglere, vises først en side, hvor det klart fremgår, at brugeren nu stilles om til ejendomsmæglerens egen hjemmeside. Dette er helt loyal adfærd i forhold til sagsøger. 

Sagsøger har fravalgt at anvende tekniske hindringer for at undgå, at søgemaskiner kopierer/udtrækker information, eller at der linkes, herunder udenom sagsøgers hjemmesides forside. Tværtimod "inviterer" sagsøger robotter og giver instrukser på sin hjemmeside om, hvordan disse skal opføre sig, nemlig at de anbefales opdatering minimum hver 7. dag. Der henvises til Jon Bing i Festskrift til Mogens Koktvedgaard, 2003, side 56-57. 

Der henvises endelig til Rapport fra Kommissionen til EuropaParlamentet, Rådet og Det Europæiske Økonomiske og Sociale udvalg (KOM (2003) 702 endelig, som er den første rapport om anvendelse af direktivet om elektronisk handel. Kommissionen udtaler i afsnit 4.6 om internetformidlernes ansvar: 

" ... besluttede visse medlemsstater at indføre begrænsninger i formidleransvaret for leverandører af hyperlinks og søgemaskiner. Dette skyldes deres ønske om at skabe incitament for investering og innovation samt fremme e-handlens udvikling ved at etablere en yderligere retssikkerhed for tjenesteydere. Mens det ikke blev anset for nødvendigt at lade direktivet omfatte hyperlinks og søgemaskiner, har Kommissionen opfordret medlemsstaterne til at udvide retssikkerheden for internettje-
nesteformidlere. Det er opmuntrende, at medlemsstaterne i deres seneste retspraksis anerkender betydningen af linking- og søgemaskiner for internet. Generelt synes denne retspraksis at være i overensstemmelse med formålet med det indre marked, dvs. at sikre levering af grundlæggende internettjenester, som fremmer udviklingen af internet og e-handel. Denne retspraksis synes derfor ikke at give anledning til problemer i forbindelse med det indre marked." 

Det er interessant, at Kommissionen i note 70 bl.a. henviser til den tyske højesteretsdom af 17. juli 2003 om internettjenesten "Paperboy", hvor retten netop fandt, at benyttelse af links direkte til artikler på internet-avisers hjemmesider, ikke udgjorde en krænkelse af eneretten til eksemplarfremstilling eller tilgængeliggørelse. Den tyske databasebeskyttelse er også baseret på databasedirektivet. Sagsøgeren gjorde under sagen gældende, at virksomhedens rettigheder i medfør af databasereglerne og det, der svarer til den danske markedsføringslovs § 1 (UWG § 3), blev krænket med henvisning til, at de dybe link direkte til 
de enkelte artikler satte brugeren i stand til at få adgang til artiklerne direkte udenom hjemmesidens forside. Den tyske højesteret frifandt sagsøgte. Rettens begrundelse var, at brug af link ikke udgør tilgængeliggørelse, idet artiklerne allerede er gjort tilgængelige ved at blive lagt på internettet (uden tekniske hindringer), og rettighedshaveren har dermed accepteret, at der er direkte adgang til artiklerne for alle ved hjælp af hjemmesideadressen (URL-adressen). Benyttelse af dybe link, herunder link udenom forsiden, er, som det udtales i dommen, blot en teknologisk måde at skabe nemmere adgang for brugerne, end hvis brugerne selv skal taste hjemmesideadressen/URL-adressen, og ophavsretslovgivningen kan, som det også udtales, ikke anses at indebære en eneret til oplysninger om URL-adressen. Den omstændighed, at sagsøgeren foretog bannerannoncering, kunne heller ikke ændre på resultatet i medfør af den tyske konkurrencelovs § 1, idet retten udtalte, at den økonomiske interesse i bannerannoncering også kunne opnås ved at annoncere på de underliggende sider, som der blev linket dybt til. 

I den tyske sag var der tale om ophavsretsbeskyttet materiale (artikler), og parterne var i et konkurrenceforhold, idet der i begge tilfælde var tale om nyhedsformidling. Alligevel blev såvel visningen af artiklens overskrift og indholdet af artiklen som linking udenom sagsøgers forside direkte til de enkelte artikler ikke anset for at være retsstridig. Der henvises generelt til Mads Bryde Andersen, IT retten 2. udgave, side 420-431. 

3. Det ophavsretlige grundlag. Identifikation i databaseretlig henseende mellem den enkelte home-ejendoms-mægler og sagsøger

Det gøres gældende, at ophavsretslovens § 71, stk. 1, i dag skal fortolkes således, at der implicit i "større antal oplysninger" ligger et krav om en væsentlig investering. Den efterfølgende sætning "eller som er resultatet ..." tager sigte på den situation, hvor der ikke er tale om et større antal oplysninger, men hvor der desuagtet er foretaget en større investering. 

Før gennemførelsen af databasedirektivet og tilbage til den tidligere § 49 var det den almindelige opfattelse i dansk ret, at et katalog ikke skulle opfylde særlige kvalitetskrav for at opnå beskyttelse, hvis blot kataloget sammenstillede et "større antal oplysninger". Var dette tilfældet, forelå "kataloghøjde" (en pendant til det tidligere anvendte begreb "værkshøjde"). Formålet med bestemmelsen var at beskytte den betydelige indsats af arbejde og kapital, der kan ligge til grund for sådanne frem-bringelser. 

Ifølge databasedirektivet art. 7, stk. 1, er beskyttelsen betinget af, at den pågældende database er resultatet af en væsentlig investering: Hvad har frembringeren investeret af penge eller kreativitet i udviklingen? Investeringskravet skal måles enten kvantitativteller kvalitativt.

Fra direktivets præambel henvises til betragtning 1-3, 7, 9, 12, 17, 19, 32, 39 og 40 med hensyn til investering i indsamling, kontrol eller præsentation. Fremstilling er overbegrebet af disse 3 begreber. Ordet "eller" skal fremhæves, fordi det har som konsekvens, at man ikke ved fastlæggelse af, om en investering er væsentlig, kan kumulere de 3 elementer, jf. EF-domstolens dom i sag C-203-02 ("Hill"), præmis 30. Der henvises endvidere til betragtning 41, 42, 47-49, 53-55.

Det gøres gældende, at databasedirektivet er udtryk for en totalharmonisering af beskyttelsen for databaser i EU af følgende grunde: 

1) Det følger af direktivets egen tekst. Der henvises endvidere til præmis 33 i generaladvokatens indstilling i sag C-338-02 (Svenska Spel): 

"Den nye sui generis-ret, som blev indført ved direktivet, stammer fra de nordiske katalogrettigheder og den nederlandske geschriftenbescherming". Denne baggrund skal dog ikke forlede nogen til at overføre de begreber, der har udviklet sig indenfor teori og retspraksis vedrørende disse forløberordninger, til direktivet. Tværtimod skal direktivet være en målestok for fortolkningen af national ret, således at det også gælder for de medlemsstater, hvor der allerede før direktivet gjaldt lignende bestemmelser. Også disse medlemsstater var forpligtet til at tilpasse de nationale bestemmelser til direktivets forskrifter." 

2) Der henvises endvidere til EF-domstolens fortolkning af varemærkedirektivet i sag C-355-96 (Silhouette-dommen). I dommen anføres, at en fortolkning af varemærkedirektivet, hvorefter dette giver medlemsstaterne adgang til at foreskrive konsumption i national ret ikke alene for varer, som er markedsført inden for EU, men også for varer, der er markedsført i tredjelande, er i strid med direktivet og formålet med direktivets bestemmelser vedrørende de rettigheder, som et varemærke 
giver indehaveren. Videre anføres at "selv om det i direktivets tredje betragtning anføres, at "det for tiden ikke [forekommer] nødvendigt at foretage en fuldstændig tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om varemærker", indeholder direktivet dog en harmonisering af de centrale materielle regler på området, nemlig af reglerne vedrørende de nationale bestemmelser, der har den mest direkte indvirkning på det indre markeds funktion." 

EF-domstolen når frem til denne konklusion i Silhouette-dommen på baggrund af, at det i varemærkedirektivets første betragtning anføres, "at den lovgivning, der gælder om varemærker inden for medlemsstaterne, indebærer forskelligheder, som kan hindre den fri bevægelighed for varer og den frie udveksling af tjenesteydelser samt fordreje konkurrencevilkårene i fællesmarkedet." 

Tilsvarende formulering er anvendt i databasedirektivets betragtning 4, hvor det siges, at "ophavsretlig beskyttelse af databaser findes i forskellig form i medlemsstaterne i henhold til enten deres lovgivning eller deres retspraksis, og så længe forskelle med hensyn til rækkevidden og vilkårene for beskyttelsen vedbliver med at bestå mellem medlemsstaternes lovgivninger, kan sådanne ikke-harmoniserede intellektuelle ejendomsrettigheder virke som en hindring for den frie bevægelighed 
for varer og tjenesteydelser inden for Fællesskabet." Endvidere angives det i betragtning 48, at "formålet med dette direktiv er at etablere et adækvat og ensartet beskyttelsesniveau for databaser."

Under hensyn til disse betragtninger gøres det gældende, at databasedirektivet må fortolkes således, at det indeholder en fuldstændig harmonisering af de krav til beskyttelse, der er knyttet til databasen, nemlig de centrale materielle regler. Denne fortolkning finder støtte i den omstændighed, at betragtning 52 udtrykkeligt giver de medlemsstater, som har specifikke bestemmelser om en ret, der er sammenlignelig med den sui generis-ret, som direktivet fastsætter, ret til at opretholde de 
undtagelser, som traditionelt anerkendes i disse bestemmelser. Medlemsstaterne gives således alene udtrykkelig hjemmel og ret til enegang for så vidt angår eksisterende undtagelser til databaserettigheder ­ men ikke til at foreskrive eller opretholde forskelligartede beskyttelseskriterier og -niveauer. 

Denne fortolkning er den eneste, som fuldt ud kan virkeliggøre direktivets mål, der bl.a. er at beskytte det indre markeds funktion. Der vil nemlig uundgåeligt opstå hindringer for de frie varebevægelser og den fri udveksling af tjenesteydelser inden for EU i en situation, hvor visse medlemsstater alene foreskriver en meget begrænset beskyttelse af databaser, hvorimod det er tilladt andre at foreskrive en betydelig bredere beskyttelse. 

Der henvises til Lisa Vogt Lorentzens artikel om "Databasevern", 2002, side 28-31, hvor forfatteren nærmere argumenterer for sit standpunkt, at " Databasedirektivet er et uttalt harmoniseringsdirektiv..." 

På denne baggrund gøres det gældende, at det, for at sagsøgers database kan opnå beskyttelse efter § 71, er en forudsætning, at sagsøgers investering opfylder direktivets væsentlighedskrav. Det er ikke i sig selv tilstrækkeligt, at der i sagsøgers database indgår et større antal oplysninger. Det var det heller ikke før direktivet jf. Lisa Vogt Lorentzen side 46 og 56, hvor der også blev stillet krav om en vis investering, men med direktivet og dets implementering er overliggeren i relation til inve-
steringskravet blevet hævet. Der kræves væsentlig investering i overensstemmelse med de nærmere kriterier, fastlagt i EF-domstolens praksis.

Den retspolitiske baggrund for direktivet er, at omfattende investeringer i udvikling af informationssamlinger bør beskyttes, jf. betragtning 39 og 40 samt Henrik A. Jensen, NIR 1999.68, side 66, og Mads Bryde Andersen IT-retten, 2. udgave, afsnit 8.4. Hvad der nærmere er beskyttelsens genstand og dermed, hvad den væsentlige investering skal vedrøre, er nu fastlagt af EF-domstolen i 4 domme af 9.november 2004, C-46/02 (Finsk Fixtures-sag), C-338/02 (Svenska Spel), C-444/02 (Græsk Fixtu-
res) og C-203/02 (Hill). 

Dommene tager stilling til, hvilke elementer begrebet investering i art. 7 stk. 1, består af i relation til resultater af forskellige sportskampe og hestevæddeløb, som alle - nøjagtig som i denne sag ­ kendetegnes ved at udgøre en sekundær afledet aktivitet i forhold til frembringerens primære aktivitet (den pågældende sportsaktivitet svarende til ejendomsmæglervirksomhed i nærværende sag). I dommene lægges det til grund, at direktivets investeringsbegreb skal forstås således, at det betegner "de midler, der anvendes til fremskaffelsen af eksisterende materiale og til samlingen heraf", og ikke "de midler der anvendes til frembringelsen af de bestanddele, der udgør databasens indhold". I forbindelse med udarbejdelsen af et program vedrørende de pågældende sportsaktiviteter blev det derfor antaget, at databasebegrebet ikke omfatter de midler, der anvendes til fastsættelse af datoer, klokkeslæt og kombinationerne af de hold, der skal spille mod hinanden to og to, med hensyn til de forskellige kampe i disse mesterskaber, henholdsvis de midler, der anvendes til at oprette en liste over heste, der deltager i løb 
(Hill). Begrebet investering forbundet med kontrol af databasens indhold skal forstås således, at det omfatter, jf. afgørelsens 1. led (Hill), "de midler, der med henblik på at sikre troværdigheden af den information, der er indeholdt i den nævnte database, anvendes til at kontrollere det fremskaffede materiales rigtighed ved oprettelsen af databasen, og mens den er i drift. De midler, der anvendes med henblik på kontroloperationer i den fase, hvor data- eller materialefrembringelsen finder 
sted, og derefter samles i en database, er ikke omfattet af dette begreb". Midlerne kan bestå i menneskelige, finansielle eller tekniske ressourcer, men skal være væsentlige ud fra et kvantitativt eller kvalitativt synspunkt.

EF-domstolen har dermed sendt et umisforståeligt budskab om, at det investeringskrav, der er knyttet til databasebeskyttelse, ikke er opfyldt blot ved, at databasen er kommet til verden som en afledet følge af en hovedaktivitet, heller ikke selvom en udefra kommende virksomhed skulle have foretaget en væsentlig investering for at frembringe en sådan database uden at drive denne hovedaktivitet. Sagsøgte er derfor enig i den konklusion, som Mads Bryde Andersen drager i IT-retten, 2. udgave, side 416-417, nemlig at en virksomhed, der uden særlige foranstaltninger lægger sit salgskatalog ud på nettet, ikke derved tilvejebringer en database, der opfylder direktivets investeringskrav. Dog siges det i EF-dommene, at det forhold, at databasen er forbundet med en hovedvirksomhed ikke udelukker, at den kan nyde sui generis beskyttelse, præmis 35 i C-203/02, præmis 29 i C-338/02, og præmis 45 i C-444/02). Herom udtaler Mads Bryde Andersen, IT-retten, side 417: "I så fald må der stilles yderligere investeringskrav fx i forbindelse med den løbende fremskaffelse og kvalitetssikring mv., og beskyttelsen ræk-
ker da kun til de aspekter af databasen, der reflekterer denne investering". 

EF-domstolen udtaler ikke entydigt, hvor stor investeringen skal være for at opfylde væsentlighedskravet, men investering i indsamling, kontrol og præsentation af løbsdatoer, stedangivelse, navne og numre for hestene opfyldte i hvert fald ikke investeringskravet (Hill, præmis 80). Og tilsvarende i dommen i C-46/02 (Finsk Fixtures) præmis 44-46 mht. fodboldkampe. 

Resultatet kan overføres direkte til nærværende sag. Sagsøgeren har ikke bevist at have foretaget en selvstændig investering i relation til den til home.dk knyttede database i forhold til de midler, der var nødvendige for dataenes frembringelse. 

EF-dommene udtaler ikke generelt, hvilke elementer der skal lægges vægt på, herunder om væsentlighedsbegrebet er et relativt eller et absolut begreb. Generaladvokaten udtaler i sin indstilling i præmis 45 i C46/02 (Finsk Fixtures), at det følger af strukturen af art. 7, stk. 1, at der er tale om et relativt begreb. Dette har også støtte i litteraturen jf. Henrik A. Jensen, NIR 1999.68, side 80-84.

Da det må lægges til grund, at investeringskravet skal fastlægges relativt, må konsekvensen af direktivets formål om at fremme fri konkurrence og betragtning 47 om, at sui generis-rettighederne ikke må udgøre et misbrug af dominerende stilling, være, at investeringens størrelse skal være betydelig. Det skal tages i betragtning, at markedet for bolig-
søgetjenester stort set er uden konkurrence. Dette skyldes, at mæglerne/DE har monopol på de oplysninger, som skal bruges for at kunne etablere en sådan tjeneste. Det er simpelthen nødvendigt, at der stilles betydelige krav til investeringens størrelse for at sikre den fri konkurrence jf. Henrik A. Jensen, NIR 1999.68, side 80. Investeringen skal sættes i relation til den betydelige omsætning, som genereres i Home-kæden (808.000.000 kr. i 2004). Den omstændighed, at home.dk og dermed også den hertil knyttede database er et biprodukt til sagsøgers virksomhed, bevirker, at der må stilles særlige krav til beviset for, at investeringen i henseende til databasebestemmelsen vedrører en selvstændig investering i forhold til de midler, der var nødvendige til informationernes frembringelse (salgsmaterialet). Der må med andre ord konkret stilles betydelige krav til størrelsen af investeringen i fremstillingen og til dokumentationen for, at investeringen vedrører det, der databaseretligt er relevant. Denne bevisbyrde har sagsøgeren ikke løftet. 

Den absolutte størrelse af databasen har ingen betydning for, om der i relation til art. 7/§ 71, jf. Hill-dommen, præmis 10 (ca. 1 mio. heste), er tale om en væsentlig investering. 

En anden relevant udtalelse fra EF-domstolen i Hill-sagen fremgår af præmis 47, hvor et spørgsmål om, hvorvidt det påvirker retten til genudtræk, at de pågældende informationer skal benyttes i en anden database, der konkurrerer med den beskyttede, blev besvaret benægtende. Dermed har EF-domstolen taget afstand fra den opfattelse, at der i afgrænsningen af databasebegrebet skal anlægges et integreret skøn med inddragelse af et skøn om, hvorvidt parterne konkurrerer med hinan-
den. Sagsøgte gør gældende, at der ikke består et konkurrenceforhold mellem parterne, der heller ikke kan siges at konkurrere om samme medieplads, men nu er det efter EF-domstolens udtalelse under alle omstændigheder irrelevant for den databaseretlige bedømmelse, om der består et konkurrenceforhold, jf. også den tyske Højesteretsdom, "Paperboy". 

Endvidere fremhæves fra dommen i C-46/02 (Finsk Fixtures) udover præmisserne nr. 32,33 34,35,37-47, særlig afgørelsen, der er på linie med Hill-dommen.

I Hill-dommen var der også rejst spørgsmål om, hvordan et væsentligt udtræk/væsentlig del skal kvalificeres. Herom udtales i afgørelsens punkt 3: 

"Begrebet en væsentlig del af en databases indhold, vurderet kvantitativt, i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7 i direktiv 96/9, henviser til omfanget af de data, der er udtrukket og/eller genanvendt af basen, og skal bedømmes i forhold til omfanget af hele basens indhold. 

Begrebet en væsentlig del, vurderet kvalitativt, af en databases indhold henviser til omfanget af denne investering, der er forbundet med indsamling, kontrol eller præsentation af indholdet af genstanden for udtrækket og/eller genanvendelsen, uanset om denne genstand udgør en kvantitativt væsentlig del af den beskyttede databases generelle indhold. 

Omfattet af begrebet uvæsentlig del af en databases indhold er enhver del, der ikke svarer til begrebet væsentlig del ud fra såvel et kvantitativt som et kvalitativt synspunkt." 

Dommens præmisser 76, 78 og 80 er særdeles relevante, fordi de fastlægger kriterierne for, hvad der forstås ved et kvalitativt væsentligt udtræk. Det er ikke den indre værdi af de data, som udtrækket vedrører, men derimod den investering, der har været forbundet med deres tilvejebringelse, der er relevante. I nærværende sag foreligger ingen oplysning om den investering, der knytter sig til de 13 udtrukne data. Vidnet Hanne Brandt forklarede, at en sådan investering ikke kan gøres op 
særskilt. 

Identifikation

Den omstændighed, at der er tale om forskellige juridiske personer, betyder ikke, at der ikke i almindelig formueretlig eller databaseretlig forstand kan statueres identitet mellem sagsøger og ejendomsmæglerne. Det kontraktuelle forhold mellem sagsøger og de enkelte franchisetagere er ikke oplyst, men det fremgår af sagsøgers hjælpebilag, at sagsøger umiddelbart får rettighederne (ved tryk på en knap) til ejendomsdataene. Sagsøger har altså adgang til oplysningerne på tilsvarende vis, 
som hvis oplysningerne var behandlet i et sagsbehandlingssystem hos sagsøger selv. 

Da der er tale om franchise, må det lægges til grund, at sagsøger har sikret sig retten til at udtage igangværende arbejder og oplysninger i sagsbehandlingssystemet, hvis samarbejdet med en franchisetager ophører. Sagsøger stiller krav til C&B-systemerne, og der sker fakturering fra C&B direkte til sagsøger. Helt generelt omtales home-kæden af både direktør Bjerregaard, Hanne Brandt og Hans Trautner som en enhed udadtil, hvilket også ses på hjemmesiden home.dk, der benytter udtrykket home-kæden som en enhed, der indbefatter ejendomsmæglerne og sagsøger. Dertil kommer, at mæglerne ikke har deres egne hjemmesider, men er integreret i sagsøgers hjemmeside home.dk, og søgningen efter ejendommene sker gennem den af sagsøgeren ejede hjemmeside og den hertil knyttede database. Udadtil optræder de enkelte ejendomsmæglere og sagsøger altså som en enhed. 

Det afgørende er, at investeringen i fremstillingen ikke bliver større eller mindre for sagsøger af, at det rent juridisk er et selvstændigt forretningssted, der indsamler og behandler oplysningerne, medmindre sagsøger betaler et vederlag til den enkelte ejendomsmægler, eller arbejdet med at indhente oplysningerne forøges ved, at oplysningerne skal hentes fra et selvstændigt forretningssteds sagsbehandlingssystem. Sådan forholder det sig ikke. Sagsøger betaler ikke noget vederlag til forretnings-stederne for at få dataene, tværtimod. Betalingsstrømmen går den anden vej, idet forretningsstederne både betaler en franchiseafgift og særskilt markedsføringsvederlag for, at oplysningerne optages på sagsøgers hjemmeside. Sagsøger får ejendomsdataene gratis ved et tryk på en knap. Sagsøger har ikke godtgjort, at den juridiske konstruktion af home-kæden bevirker nogen forskel med hensyn til investeringens størrelse.

Der foreligger et adfærdsfuldmagtsforhold mellem sagsøger og de enkelte mæglere, således som dette begreb må defineres efter dansk ret (Mads Bryde Andersen, Grundlæggende Aftaleret, 2. udgave, 2002, side 298-304). Mæglerne har således ladet sagsøger disponere på en sådan måde, at tredjemand får det indtryk, at dispositionerne binder mæglerne. Når selskabskon-struktionen bliver tilstrækkelig uigennemskuelig, tvinges retsanvendelsen til at skære igennem. 

Der bør under de foreliggende omstændigheder statueres adfærdsfuldmagt eller identifikation i relation til sagsøgers forretningskoncept. Det afgørende for, om investeringskravet er opfyldt, er primært, at sagsøgeren ikke betaler for fremskaffelsen, at der kun er én hjemmeside og én database for alle i kæden, samt at sagsøger kun foretager kontrol og 
øvrige handlinger i den fase, som knytter sig til selve mæglerforretningens aktivitet. Forholdet er det samme som i sagerne for EF-domstolen, hvor det også var en af fremstilleren af materialet uafhængig juridisk person, der fik dataene udleveret. Det bestrides derfor, at det selskabsretlige set-up har nogen betydning for den databaseretlige vurdering i relation til investeringskravet. 

I relation til vurderingen af, om parterne er konkurrenter, gælder det samme. Man kan ved denne vurdering ikke bortse fra mæglerdelen, idet mæglerne indgår i sagsøgers hjemmeside, og sagsøger ikke som sagsøgte driver portalvirksomhed. Men konkurrenceforholdene mellem fremstilleren og den, der foretager udtrækket, er underordnet i data-baseretlig henseende. 

4. Ophavsretslovens § 71, stk. 1: Væsentlig investering

Der gøres gældende, at sagsøgers database hverken kvalitativt eller kvantitativt er udtryk for en så væsentlig investering i relation til fremstillingen (indsamling, kontrol og præsentation) af eksisterende selvstændigt materiale, at den nyder beskyttelse efter ophavsretslovens § 71, stk. 1. 

Af direktivets betragtning 7 fremgår, at der tænkes på investering af betydelige ressourcer af menneskelig, teknisk og økonomisk art. Sagsøgeren har i bilag 9 alene opgjort, hvad der kan gøres op i økonomi. Hanne Brandts forklaring om to personer i 8 år til ca. 500.000 pr. person er af så diffus og udokumenteret karakter, at den er uden betydning.

Det fremgår af Hill-dommen, præmis 30: 

"... at begrebet investering, der er forbundet med indsamling, kontrol eller præsentation af en databases indhold, generelt skal forstås således, at det betegner den investering, der ligger i oprettelsen af denne database." 

Det, der vedrører den almindelige løbende drift, indgår altså ikke. Det samme gælder markedsføringsudgifter, jf. præmis 31 og Lisa Vogt Lorentzen, "Databasevern", 2002, side 62. 

Begrebet investering i art. 7's forstand skal forstås således, at det betegner de midler, der anvendes til fremskaffelsen af eksisterende selvstændigt materiale og samlingen heraf. Det omfatter ikke de midler, der anvendes til frembringelse af de bestanddele, der udgør databasens indhold, jf. alle EF-domstolens fire afgørelser. 

Vedrørende investering i indsamling har sagsøger ikke nogen udgifter. Der sker ikke betaling til mæglerne, og sagsøger har ikke dokumenteret eventuelle udgifter til det softwareprogram, der overfører data til databasen under home.dk 

I bilag 9 opregnes 3 kategorier af omkostninger: 1) Drift af Bas, 2) udvikling, 3) udvikling/markedsføring. Sidstnævnte post på 4.080.000 kr., der vedrører layout, grafik mv., skal der ubestridt ses bort fra i relation til ophavsretslovens § 71. 

Om kategori 2)(udvikling) har sagsøger oplyst, at der er tale om de programmer, der laver forretningslogik (præsentation), og som herunder automatisk udfører de kontroller, som foranstaltes af de forskellige dataoverførsler til den database, der er knyttet til hjemmesiden home.dk. Men omkostningerne er ikke specificeret i en sådan grad, at det på nogen rimelig måde kan adskilles, hvilke omkostninger, der er medgået til etableringen af den database, der er knyttet til home.dk og selve hjemmesiden home.dk, henholdsvis hvilke omkostninger, der går til de andre formål som base 2002 og billeddatabasen (Home MPS), og som er denne sag uvedkommende. Det fremgår af sagsøgers hjælpebilag, at det vedrører omkostninger til internet generelt. I det set-up, hjælpebilaget angiver, indgår elementer, der er denne sag helt uvedkommende, hvilket er er erkendt af sagsøger under proceduren, og det er dette forhold, der har fået sagsøgeren til at reducere sine investeringsomkostninger ganske betragteligt. Men heller ikke de resterende omkostninger er databaseretlig set relevante.

Om forretningslogikken i kassen home.dk på hjælpebilaget kan det udledes, at der i logikken reelt er tale om 3 adskilte grupper af forretningslogiske processer. 

Databasen er der, hvor den fysiske opbevaring af de rå data i struktureret form sker. Der anvendes en Microsoft SQL server. Denne database opbevarer de enkelte sager individuelt med de relevante data tilknyttet i struktureret form. Individualiseringen og struktureringen af data håndteres automatisk af databasen og indsamlingen indebærer ikke udgifter for sagsøgeren. 

Forretningslogikken er den programkode, der styrer og håndterer funktionaliteten på hjemmesiden home.dk, dvs. det, man som bruger af hjemmesiden kan foretage sig. Der er tale om en flerhed af funktioner: a) Funktioner, der styrer søgningen i databasen og præsentationen af søgningens resultat (resultatlisten hvorfra de 13 data uddrages), b) funktionaliteten på den individuelle boligsag på hjemmesiden, c) funktioner der styrer mæglernes adgang til og behandling af tilstandsrapporter, d) funktionaliteter der styrer hjemmesidens mange sider i brugergrænsefladen, det vil sige forside, undersider med film, sider med erhverv, med nyheder og alt det øvrige markedsføringsmateriale, der ligger på home.dk. 

Det gøres gældende, at ingen af de investeringer, der knytter sig til ovenstående, er relevante i databaseretlig henseende, fordi der enten er tale om materiale, der knytter sig til alt andet på hjemmesiden end databasen, eller som ikke opfylder EF-dom-stolens kriterium om, at der skal være tale om investering i relation til eksisterende selvstændigt materiale.

Hvis det antages, at der er tale om eksisterende materiale i databasedirektivets/ophavsretslovens forstand, er det kun den funktionalitet (nævnt under a), der styrer søgningen, som databaseretligt kan henføres under begrebet præsentation og kontrol, nemlig af de data, der ved-ører det udtræk, der foretages fra den til home.dk knyttede database. Det er derfor - om nogen overhovedet ­ kun denne investering, der skal medregnes i investeringen. Denne investering har sagsøger ikke op-
gjort. 

Brugergrænsefladen er det visuelle lag for brugeren, som ikke kan udgøre en relevant investering i databaseretlig forstand. 

Kontrol:
Hanne Brandt forklarede, at det program, der kontrollerer data mellem C&B-systemet og base 2002 kontrollerer betydelig flere data end dem, der anvendes i databasen under home.dk. Det fremgår klart af hjælpebilaget, at det ikke er alle data, der kommer ind i base 2002, som eksporteres til databasen under home.dk. 

De udgifter, der måtte være til kontrol, er ikke databaseretligt relevante, idet de vedrører kontrol i fremstillingsfasen. Sagsøger er jo en del af denne proces. Det gælder under alle omstændigheder de udgifter, der måtte være i forbindelse med kontrol mellem base 2002 og C&B systemerne. Hanne Brandt angav nogle skøn over kontrolomkostningerne, som andrager fra 200.000 kr. til 700.000 kr. de senere år, men det er skøn, som vi ikke kender grundlaget for, og det er ikke dokumenteret, 
hvilket led i processen disse skønnede udgifter relaterer sig til. Det er ikke godt nok til at løfte sagsøgers bevisbyrde. 

Også udgifterne til den kontrol, der sker mellem base 2002 og basen under home.dk, kan der ses bort fra med samme begrundelse. Udover at der er tale om kontrol i frembringelsesfasen, er det ikke dokumenteret, hvad kontroludgiften udgør. Alt er blandet sammen efter en kontoplan, der ikke er beregnet på dokumentation af investeringsomkostninger i relation til ophavsretslovens § 71.

Der skal utvivlsomt ses bort fra alle udgifter, der knytter sig til base 2002. F.eks. anvendes base 2002 til at servicere mæglere i forbindelse med udveksling af sager, til udveksling af data mellem mæglerne og Nybolig m.fl. (det er en fejl på hjælpebilaget, når det viser, at det sker fra home.dk), samt til statistikinformation vedrørende mæglerforretningen. Herudover forklarede Hanne Brandt, at der er anskaffet programmer til servicering af mæglerforretningernes behov for kort, tilstands-
rapporter og sundhedsattester (se de 2 kasser på hjælpebilaget, OBHI og KRAK). Med hensyn til Home MPS, billeddatabasen blev det forklaret, at den også anvendes som et annoncestyringssystem, primært til avisannoncering, som ifølge Hans Trautner i gennemsnit udgør 80 % af markedsføringen. Hanne Brandt oplyste, at der udføres kvalitetskontrol på billedernes opløsning, samt om det er de rigtige billeder, der ligger på sagen. Der er altså også her dels tale om kontrol i den fase, hvor data- eller materialefrembringelsen sker, smh. Hill-dommen, afgørelsens 1. led, nemlig i det led, der tilhører mæglerforretningsdelen, og 
dels at billedatabasen for 80 % vedrører et helt andet formål end den database, som sagen her drejer sig om, nemlig avisannoncering. Hanne Brandt forklarede, at overførsel af data mellem MPS-billeddatabasen og databasen under home.dk, sker ved en service, der synkroniserer med nye billeder og tekster. Der er altså ingen kontrol i dette led, og evt. omkostninger i dette led er i hvert fald ikke specificeret. Der er tale om ren dataudveksling, og udgifterne hertil er uoplyste, men sagsøger be-
taler ikke for billedmateriale. Bortset fra "skyline" vedrører billederne mæglernes kerneforretning. De særlige udgifter til "skyline" er ikke oplyst. 

Også udgifterne til forretningslogik/præsentation deles op i det, der har med databasen under home.dk at gøre, og det, der er uvedkom-mende. Det må igen understreges, at den forretningslogik, der ligger til grund for base 2002, er sagen uvedkom-mende, fordi det ikke klart er specificeret, hvilke ressourcer der er forbundet med forretningslogikken til de formål, base 2002 bruges til, og som ikke har med databasen under home.dk at gøre. F.eks. sker udveksling af data mellem de mæglere, Home samarbejder med, fra base 2002 og ikke fra home.dk som angivet på hjælpebilaget. Den struktur, som ligger til grund for denne udveksling, er sagen uvedkommende. Tilsvarende gør sig gældende i relation til de andre formål, statistik mv.

Det kan derfor konkluderes, det ikke er dokumenteret, hvad udgiften til præsentation i relation til databasen under home.dk er. Det hele er blandet sammen i omkostninger til internet. Bevisbyrden er sagsøgers, og denne bevisbyrde er ikke løftet. Den relevante udgift er, om der overhovedet er nogen, langt mindre end angivet. 

Vedr. driftsomkostningerne i bilag 9 forklarede Hanne Brandt, at der indgår diverse abonnementer, Cowi, Krak, software, teknisk drift og overvågning, trafik, housing, overvågning, billeddatabase og teknisk support hertil ved løbende drift og endvidere markedsføringsudgifter til sms-tjeneste. Den store omkostningsstigning mht. drift fra 2002 til 2004 skulle vedrøre meromkostninger i forbindelse med Krak-kort. De nævnte udgifter kan ikke medregnes som udgifter til fremstillingen af 
databasen i relation til sui generis beskyttelsen. Mest oplagt er det for sms-tjenestens vedkommende, der er ren markedsføring, og housing, hvori indgår leje af lokaler, men også den almindelige, løbende drift er helt uvedkommende og kan ikke henregnes under de databaseretlige fremstillingsomkostninger. Billeddatabasen, Krak og Cowi, som vedrører mæglerforretningsenheden, kan ikke medregnes. Tilstandsrapporter er som bekendt et lovkrav. Under alle omstændigheder ville der som minimum skulle ske en opdeling, så det kun er det lille beløb på kr. 25.000 til kommuneoplysninger, som ifølge forklaringerne ikke blev brugt af mæglerne. Den samlede post, driftsomkostninger, kan sammenfattende ikke henregnes under investeringsomkostninger til databasen under home.dk. 

Også her er det hele blandet sammen, og der er ingen dokumentation for, hvilken del af "drift af BAS", der udgør reelle fremstillingsudgifter, eller hvilken del heraf - om nogen overhovedet -, der kan henregnes til den under home.dk liggende database.

Grunden til, at sagsøgeren har så store vanskeligheder med at løfte sin bevisbyrde, er, at der er tale om en hjemmeside, hvor sagsøgerens "investering" alene går ud på at lægge sine ydelser frem/præsentere ydelserne for et marked. Der er ikke nogen selvstændig investering i relation til eksisterende materiale, udviklet med henblik på fx e-handel på internettet, men alene annoncering med henblik på salg af fast ejendom, hvor materialet allerede foreligger i form af elektroniske ejendomsoplysninger i struktureret, søgbar form, som sagsøgeren umiddelbart har adgang til. 

Sammenfattende gøres det gældende, at sagsøgers arbejde med at samle og kontrollere oplysningerne databaseretligt vedrører frembringelsen af de bestanddele, der udgør databasens indhold. Det er åbenbart, at det kun kræver en relativt beskeden investering for sagsøger at overføre oplysninger om ejendomme til internetmediet, når der er tale om materiale, der foreligger i form af elektroniske salgsopstillinger, m.v. på de enkelte forretningssteder, og som sagsøger har gratis adgang til. Omkostningerne er under alle omstændigheder for minimale til, at man kan kvalificere arbejdet som en væsentlig investering kvalitativt og kvantitativt i ophavsretslovens forstand, og omkostningerne er konkret uoplyste og uspecificerede. Sagsøgers opgørelse er for lemfældig. Konkret udgør databasen i relation til de udbudte ejendomme kun et biprodukt jf. Hill-dommen, præmis 35, hvilket stiller særlig store krav til beviset for, at der foreligger en selvstændig investering. Denne bevisbyrde 
har sagsøgeren ikke løftet. Den omstændighed, at sagsøgeren har monopol på oplysningerne, stiller særlige krav til beviset for investeringsomkostningerne. Heller ikke i denne henseende er bevisbyrden løftet. Selvom dele af sagsøgerens hjemmeside i teknisk henseende udgør en database, nyder den ikke beskyttelse efter sui generis reglerne. 

Det gøres med henvisning til direktivets art. 7 yderligere gældende, at hver af udgiftsposterne skal være af væsentlig karakter, jf. ordet "eller". Der henvises til betragtning 40, jf. præmis 30 i Hill-dommen, der bekræfter, at der er tale om alternative betingelser, som hver især skal opfylde væsentlighedskravet. Der stilles store krav til sagsøgerens dokumentation, jf. Henrik A. Jensen, NIR.68: " Som en opsummering ... under dette punktet må det sies at det arbeid og de kostnader som skal kunne regnes som en investering i henhold til artikkel 7 må være rimelig konkrete og knyttet til produksjonen af databasen." Det er helt rimeligt, at det er sådan, for sui generis-beskyttelsen er en undtagelse, en særlig udvidelse af det ophavsretlige værn.

I bilag 9 er de samlede investeringsomkostninger opgjort til ca. 31.800.000 kr. Dette beløb skal ifølge sagsøgerens egen opgørelse reduceres med kr. 4.080.000 (markedsføring). Sagsøgeren nedsatte under sin procedure udviklingsomkostningerne til ca. 7.600.000 kr. (svarende til 90 %) og fastsatte udgifterne til drift til skønsmæssigt 3.000.000 kr. Det giver samlet 10.600.000 kr. Herefter, som en kanin op af hatten, har sagsøgeren lagt et beløb på 8.000.000 kr. til, svarende til den skønsmæssige udgift til 2 medarbejdere i 8 år, således at investeringen opgøres til samlet 18.600.000 kr. Det er ikke en seriøs bevisførelse i betragtning af de ressourcer, der er lagt i denne sag. Det gøres gældende, at der helt skal bortses fra bilag 9 og sagsøgerens omkostningsopgørelse. 

Hovedargumentet for, at der gælder en høj tærskelværdi, er, at der ifølge direktivets tekst skal være foretaget en "væsentlig" investering, før beskyttelse opstår. Ved at sætte tærsklen højt tager man også hensyn til, at der skal være et relativt bredt public domain for informationer. Herved forebygges risikoen for, at der skabes informationsmonopoler, hvilket er imod databasedirektivet. Denne risiko er stor i denne sag, fordi mæglerne har monopol på informationerne. Hertil kommer den betydelige omsætning i home-kæden på 808.000.000 kr., den omstændighed, at der er tale om ren information, som ingen har rettigheder til, samt den omstændighed, at der konkret er tale om et biprodukt. 

Konklusionen er derfor, at den til home.dk knyttede database ikke i juridisk henseende er en database, fordi databasedirekti-vets og ophavsretslovens investeringskrav i relation til, at der skal være tale om investering i eksisterende selvstændigt mate-riale, ikke er opfyldt, respektive at sagsøgeren ikke har dokumenteret at have afholdt databaseretligt set væsentlige investeringsomkostninger.

Måtte retten ikke være enig heri og finde, at den til sagsøgers hjemme-side knyttede database er omfattet af sui generis-reglerne, er rettighedshaveren beskyttet mod to former for udnyttelse, jf. ophavsretslovens § 71, stk. 1 og stk. 2, (nedenfor pkt. 5 og 6).


5. Ophavsretslovens § 71 stk. 1: Væsentligt udtræk kvalitativt set

Sagsøgers hjemmeside indeholder ca. 15.000 udbudte ejendomme og en række data om hver af disse ejendomme. De faste kategorier af oplysninger omfatter ca. 66 data (bilag R), eller snarere 70, jf. Hanne Brandts forklaring. Hertil kommer billeder, den relativt lange præcise verbale beskrivelse af ejendommen og diverse links. Det er ubestridt, at det alene er 13 data vedr. ejendommens pris, alder, størrelse, beliggenhed og antal værelser, der kopieres til sagsøgtes database. Herudover oplyses internetadressen, hvorfra disse oplysninger er tilgængelige. 

Det er et formål med art. 7, jf. betragtning 69, at undgå, at en bruger ved sine handlinger skader investeringen i kvalitativ eller kvantitativ henseende. Der henvises endvidere til betragtning 42. Af Hill-dommen, præmis 71, jf. præmis 82, og selve afgørelsens 3. led fremgår, at en væsentlig del af en databases indhold, vurderet kvalitativt, henviser til omfanget af den investering, der er forbundet med indsamling, kontrol og præsentation af indholdet af genstanden for udtrækket og/eller genanvendelsen, uanset om denne genstand udgør en kvantitativ væsentlig del af den beskyttede databases generelle indhold.
En kvantitativ ringe del af en databases indhold kan med hensyn til indsamling, kontrol og præsentation udgøre en væsentlig menneskelig, teknisk eller finansiel investering. Dette er uddybet i præmis 76, 78 og 80, hvor det klart siges, at det ikke er værdien af dataene, men den investering, der har været forbundet med at tilvejebringe dem, der er relevant.

 

EF-domstolen har altså fuldstændig forkastet, at det er den indre værdi af dataene, der er relevante, og den litteratur, som sagsøger henviser til på dette punkt (H.A. Jensen, NIR 1999.68, side 72-73), er således forældet. 

Af bilag 9 kan der ikke udledes noget overhovedet vedrørende den investering, der har været forbundet med indsamlingen, kontrollen eller præsentationen af de 13 data. Omkostningerne kan ikke udskilles fra de øvrige omkostninger til internet. Hanne Brandt forklarede, at der ikke kan siges noget om investeringen mht. de 13 data. Med så klar en tilkendegivelse er der ikke grundlag for at kvalificere de 13 data som kvalitativt væsentlige. Sagsøger her ikke gjort noget forsøg på at godtgøre investe-ringens størrelse i relation til disse data, selvom det siden EF-domstolens afgørelser i november 2004 har stået klart, at et sådant bevis er nødvendigt for at komme igennem med et anbringende om, at et dataudtræk er kvalitativt væsentligt. Hertil kommer, at både Niels Bjerregaard og Hans Trautner forklarede, at der ikke er konstateret nogen skade. Sagen føres, fordi den er principiel. Begge forklarede, at Home frygter, at bolig.ofir tjenesten betyder færre besøg via home.dk's forside, at mæglerne ikke fortsat vil bakke op om home.dk, og at det vil kunne skade brandet. Der er altså ikke sket nogen skade endnu. Det stemmer med, at der er nedlagt påstand om et meget lavt, skønsmæssigt beløb på 250.000 kr., der både dækker erstatning og vederlag. 

Det gør ikke nogen forskel, at nogle af de 13 data er søgedata. Det er forretningsmæssigt logisk, at sagsøgte har kopieret netop de 13 data som minimum for, at sagsøgte kan skabe en internetboligsøgetjeneste og dermed fremme formålet med databasedirektivet. 

Det gøres gældende, at der ikke er sket nogen skade, men at sagsøgers forretning tværtimod understøttes af sagsøgte ved, at brugere af bolig.ofir.dk kan komme til home.dk blot ved at klikke på et link. 

Ophavsretslovens § 22 (citatreglen), der, jf. § 71, stk. 5, finder tilsvarende anvendelse på databaser, påberåbes ex tuto. Hvis en handling er forbudt efter § 71, stk. 1 og 2, kan den være tilladt efter citatreglen. Det gøres gældende, at de gengivelser af faktuelle oplysninger, der optræder på sagsøgtes hjemmeside, under alle omstændigheder er omfattet af ophavsretslovens § 22, da der er tale om korte, præcise citatoplysninger til gavn og information for brugere af internettet, nemlig til brug for afgørelsen af, om brugeren skal aktivere linket til ejendomsmægleren. Også efter denne bestemmelse er der tale om gengivelse i overensstemmelse med god skik og alene i det omfang, som betinges af formålet om brugeroplysning om, hvilke ejendomme der aktuelt annonceres til salg på internettet, jf. lov om omsætning af fast ejendom § 5a.

Udtrykket "laveste fællesnævner" om sagsøgtes produkt er både i relation til ophavsretslovens § 71 og § 22 positivt, idet sagsøgte kun har kopieret det, der er nødvendigt for at kunne udbyde en brugervenlig internetsøgetjeneste - altså det, der er betinget af formålet. Der er alene tale om objektiv information om ejendomme, som er til salg, og dermed oplysninger, som der ikke er knyttet rettigheder til.

6. Ophavsretslovens § 71 stk. 2: Uvæsentlig del af databasen.

Mads Bryde Andersen udtaler i 2. udgave af IT-retten, side 426: 

"Derimod ligger det nogenlunde fast, at man ved at stille søgemuligheder til rådighed for almenheden gennem en søgerobot ikke bevæger sig indenfor området af stk. 1. Søgerobottens funktion er jo netop ikke at kopiere hele basen, men derimod at give brugeren en enklere adgang til selv at finde frem til og kopiere udvalgte dele af den ... Det springende punkt er derfor, om denne anvendelse kan siges at udgøre en "normal udnyttelse" eller "skader fremstillerens legitime interesser urimeligt, jf. 
§ 71, stk. 2, 2.pkt. Vurderingen af dette spørgsmål falder i hovedsagen sammen med den god skik-vurdering, der f.eks. anlægges efter mfl. § 1. ..." 

Men efter EF-dommene kan det, jf. Hill-dommen, præmisserne 83-95, navnlig præmis 89 og 91 samt selve afgørelsens punkt 4, siges klart, at art. 7 stk. 5 (ophavsretslovens § 71, stk. 2) er en ren omgåelsesbestemmelse i relation til forbuddet i ophavsretslovens § 71 stk. 1, og der skal ikke foretages en god skik afvejning efter markedsføringslovens principper.

Sagsøgtes handlinger hverken omgår eller har til hensigt at omgå § 71 stk. 1, idet sagsøgte ikke tilsigter at gøre hele sagsøgers database eller en væsentlig del heraf tilgængelig for offentligheden. Dette er klart fremgået af bevisførelsen, herunder Jørgen Wittenkamps forklaring. Sagsøgte handler således ikke i § 71, stk. 2's forstand i strid med normal brug og skader derfor heller ikke sagsøgerens investering alvorligt.

Der henvises endvidere til det om sagsøgers erstatningskrav anførte. 

Måtte retten være uenig heri, gør sagsøgte til støtte for, at der ikke foreligger en krænkelse efter ophavsretslovens § 71 stk. 2, subsidiært tillige de god skik betragtninger gældende, som følger nedenfor vedrørende markedsføringsloven. 

7. Markedsføringslovens § 1

Det gøres gældende, at sagsøgte ikke udviser en sådan adfærd, at markedsføringsloven er overtrådt. Sagsøgers bevisbyrde er ikke løftet. 

Ophavsretslovens § 71 gør op med alt, der relaterer sig til udtrækket af data. § 71 er lex specialis, og det følger af § 71, stk. 6, at aftaler, der udvider fremstillerens ret er ugyldige, jf. direktivets artikel 15. Herudover henvises til betragtning 6, hvorefter direktivet implementeres, netop fordi harmonisering af medlemsstaternes lovgivning vedr. illoyal konkurrence endnu ikke er gennemført. Det er herefter sagsøgtes standpunkt, at markedsføringsloven ikke kan udvide beskyttelsesområdet i relation til selve udtrækket af data. 

Ophavsretsloven og andre immaterialretlige love, fx varemærkeloven, der har en anden natur end markedsføringsloven, kan frit kombineres med markedsføringsloven. Men netop sui generis-reglerne i § 71 har ikke en anden natur end markedsførings-loven. 

Med hensyn til linkfunktionen var Mads Bryde Andersen en af de første i Danmark, der beskæftigede sig med robotteknologien i relation til databasereglerne. Der henvises til artiklen i U.2000B.311, side 5, og IT-retten side 426-431 (konklusion side 429). Mads Bryde Andersens analyse er mere restriktiv end den, som den tyske Højesteret foretog i Paperboy-sagen.

I nærværende sag har sagsøger ikke bannerannoncering, og sagsøgte fortager linking helt loyalt; det er tydeligt, at der stilles om til mæglernes hjemmesider (der vises ubestridt en side, hvor det angives, at der nu stilles om til ejendomsmæglerens side). Der stilles sågar et forsidelink til rådighed, hvorefter den videre søgning sker på helt normal måde på sagsøgerens hjemmeside, ligesom hvis brugeren var gået ind via sagsøgerens forside. 

Det gøres gældende, at etablering af et indeks som bolig.ofir, kombineret med henvisninger i form af links, i internetsammen-hæng er sædvanlig og i overensstemmelse med international praksis og kutyme (svarende til de bibliotekskartotekskort over bøger, som informerer brugeren om, hvor bøgerne kan findes) og af vital betydning for informationssøgning på internettet, idet det er den eneste måde, man som bruger kan finde den information, man søger. De, der offentliggør oplysninger på internettet, må derfor påregne og implicit siges at samtykke til, at der kan og vil ske brug af materialet og henvisninger til materialet og de 
pågældende web-steder i form af links. 

Der består ikke nogen konkurrencerelation mellem parterne, idet sagsøgers forretningsgrundlag er formidling af ejendomme, mens sagsøgtes forretningsgrundlag (bl.a.) er tilrådighedsstillelse af forskellige internet-tjenester, herunder samleoversigter over ejendomme og biler til salg. home.dk er et helt andet produkt med 15.000 ejendomme, mens bolig.ofir.dk indeholder samtlige ejendomme udbudt til salg via internettet, dvs. ca. 40.000 ejendomme. Parterne er heller ikke konkurrenter i hen-
seende til mediepladsen. Sagsøgte formidler ikke ejendomme på internettet, men stiller sin søgerobot til rådighed for brugerne, så de kan finde udbydernes annoncer på internettet, og giver mulighed for, at private kan sætte deres ejendom til salg på nettet. 

Sagsøgeren har ikke godtgjort, hvilke forretningsmæssige interesser, som skades ved sagsøgtes link udenom sagsøgerens forside, herunder ej heller hvilke interesser sagsøgeren afskæres fra at udnytte. Det er derimod dokumenteret, at sagsøgeren har indgået aftaler med sine konkurrenter om dyb linking til sagsøgerens hjemmeside, uden at der stilles et forsidelink til rådighed. Det fremgik af Hans Trautners forklaring, at det handler om kontrol med markedet. Af Niels Bjerregaards forklaring fremgik, at sagen er principiel, at der ikke var sket skade, og at problemet ikke så meget var Ofir som det, som andre kunne finde på. Det lyder hult, når det hævdes, at bolig.ofir kan fortrænge sagsøgers markedsposition. Sagsøgers primære indtjeningsgrundlag er og bliver salg af ejendomme, og da sagsøgtes boligindeks kan udbrede kendskabet til ejendommene, er det snarere sandsynligt, at sagsøger kan forøge sit indtjeningsgrundlag ved sagsøgtes link til sagsøgers ejendomme, simpelthen fordi ejendommene - helt målrettet efter købernes individuelle søgekriterier - kan findes på nettet, som i modsætning til aviserne opdateres dagligt.

Ofir.dk er en seriøs portalvirksomhed. Der er almindelige kommercielle bannerannoncer på portalens forside. På bolig.ofir, ser man kun annoncer, som er relevante for bolig.ofir-tjenesten, og som ingen kan have nogen legitim indsigelse imod. Tjenesten er jo gratis, og finansieringen tilvejebringes gennem reklameindtægter. Det er en bevidst politik fra sagsøgtes side, at bannerannoncerne skal passe til indholdet. 

Specialiserede søgemaskiner som bolig.ofir er helt sædvanlige, almindeligt anerkendte og udbredte på internettet og understøtter almene samfunds- og forbrugerhensyn samt hensynet bag lov om omsætning af fast ejendom, § 5a. Sagsøgeren har ikke implementeret nogen teknisk foranstaltning for at hindre robottering. Tværtimod. Sagsøgeren opfordrer alle robotter til at komme forbi og blive opdateret min. hver 7 dag.

Al tekst skrives i ren tekst, og de enkelte mægleres logotypes anvendes ikke. Der sker løbende opdateringer, så dataene er korrekte og ajourførte. Sagsøgte har sin helt egen profil, hvorfor der ikke skabes en forbindelse mellem sagsøgeren og sagsøgte ved sagsøgtes handlinger. Hvis ejendomssælgerne blev spurgt, om de var interesseret i så mange indgange som muligt til deres ejendomme, ville de utvivlsomt svare bekræftende.

Der foreligger åbenbart ikke nogen snyltning eller profilering på bekostning af sagsøgeren eller anden adfærd i strid med god skik. Resultatet af en søgning på sagsøgtes søgetjeneste er netop, at brugeren opnår information, som brugeren gennem sin søgning selv har fremkaldt. Brugeren har mulighed for at klikke sig videre til fx sagsøger, der ejer den hjemmeside, hvorfra ejendommen udbydes til salg, hvilket i givet fald kun kan resultere i større eksponering og i bedste fald en handel til fordel for mægleren. Sagsøgte bidrager dermed til, at sagsøgeren opnår sagsøgerens erklærede formål med hjemmesiden: kontakt til flest mulige køberemner og hurtigere salg. Sagsøgerens henvisning til, at sagsøgtes handlinger er ødelæggende for sagsøgerens strategi, er et skinargument. Strategi ikke er en rettighed. Som erhvervsdrivende må man tilpasse sin strategi efter retsudviklingen og markedet. 

Sagsøgte har med sin søgetjeneste for det første skabt et helt nyt produkt, et samleværk, som adskiller sig væsentligt fra de eksisterende søgetjenester på markedet. Dette produkt er et stykke selvstændigt udviklet software. Sagsøgte var "first mover" i kapløb med boligsøgetjenesten Kapow. Forestiller man sig, at hver ejendomsmægler har en bog eller et katalog over salgsemner, gør bolig.ofir det muligt at søge i indholdsfortegnelserne i alle disse bøger på ét sted - samtidig. 

For det andet er tjenesten unik, idet visningen på bolig.ofir foregår ud fra objektive kriterier. Foretager brugeren en søgning på ejerlejligheder mellem 1,5 og 2 mio. kr., vises resultaterne fortløbende fra den billigste lejlighed til den dyreste - ingen mæglere favoriseres eller forfordeles. Foretages samme søgning hos sagsøgeren, fremkommer resultaterne derimod først med de lejligheder, sagsøgeren har til salg, og herefter med resultaterne fra sagsøgerens aftalepartnere. 

Bolig.ofir giver som nævnt alle - ejendomsmæglere, private, advokater etc. - mulighed for at lægge boligannoncer ind i0 data-basen. Dette er ikke muligt hos home.dk eller andre af de store ejendomsmæglere.

Bolig.ofir er således et værktøj, der adskiller sig fra de eksisterende internetsøgetjenester, og som er til stor nytte for brugerne: 1) det er gratis og nedsætter den tid, brugeren skal afsætte til at foretage boligsøgning væsentligt, 2) det giver brugeren et hurtigt overblik over samtlige salgsemner på markedet, og 3) det er med til at skabe et overblik og gennemsigtighed på boligmarkedet, som boligrapporten, jf. lov om omsætning af fast ejendom § 5a, netop opfordrer til. 

Der henvises til sagsøgtes opgørelse over investering i forbindelse med skabelsen af bolig.ofir (bilag Z) og Jørgen Wittenkamps forklaring. 

Af bemærkningerne til lovforslaget vedr. § 5a i lov om omsætning af fast ejendom fremgår, at formålet med loven er at gøre det nemmere og billigere at handle bolig. Hensynene bag § 5a må derfor indgå i den markedsføringsretlige vurdering. Sagsøgte gør gældende, at disse hensyn netop tilgodeses af sagsøgtes tjeneste, bolig.ofir. Dansk Ejendomsmæglerforenings boligsiden.dk opfylder ikke dette formål, da den ikke er et komplet indeks, fordi den ikke er tilgængelig for privates annoncering. 

Særlig mht. Newsbooster-dommen (UfR 2003.1063 S) bemærkes, at der er tale om en udeblivelsesdom i forbindelse med en justifikationssag, anlagt efter et nedlagt fogedforbud. Afgørelsen er forkert efter EF-domstolens afgørelser fra november 2004, men der er under alle omstændigheder klare forskelle i faktum i forhold til nærværende sag. Dels var der tale om ophavsretsbeskyttet materiale i form af nyhedsartikler, dels var der bannerannoncer på internetavisernes forside og et konkur-
renceforhold mellem parterne

8. Erstatning /vederlag.

Sagsøgers erstatnings- og vederlagskrav er fuldstændig udokumenteret og må, ikke mindst i lyset af sagsøgers egne vidneforklaringer, afvises. Det kan hverken efter markedsføringslovens § 13 eller ophavsretsloven § 83 komme på tale at yde erstatning for ideel skade. Begge bestemmelser er investeringsværn og forudsætter et rent økonomisk tab.

9. Konkurrencelovens § 11 og § 6

Databasedirektivet fastslår klart (betragtning 47 og artikel 16, stk. 3), at sui generis-retten ikke må udnyttes på en sådan måde, at konkurrencen begrænses, og at sådanne begrænsninger skal imødegås konkurrenceretligt. 

Måtte det antages, at sagsøgers database nyder sui generis-beskyttelse, indtager sagsøger en dominerende stilling. Dette skyldes, at sagsøger, respektive DE, så vil være den eneste kilde til de informationer, som det er nødvendigt at robottere og linke til, for at sagsøgte kan udbyde ofir.dk. Et forbud mod at robottere og linke til sagsøgers hjemmeside vil derfor indebære et de facto monopol, som gør det muligt for sagsøger at hindre effektiv konkurrence på markedet for boligsøgetjenester på 
internettet. 

Med henvisning til EF-domstolens dom af 6. april 1995 i de forenede sager C-241-91 P og C-242-91 (Magill), præmis 46 og 47, kan retten lægge til grund, at sagsøger indtager en dominerende stilling. Det følger endvidere af EF-domstolens praksis, særligt Magill og C-481-01 (IMS), at sagsøger misbruger sin dominerende stilling ved at modsætte sig robottering og linkning. 

Magill-sagen modificerer det konkurrenceretlige udgangspunkt, hvorefter licensnægtelse normalt ikke udgør misbrug af dominerende stilling. Spørgsmålet i sagen var, om det udgjorde misbrug, at nogle tv-selskaber, som udgav hver deres tv-programblad for deres egne tv-kanaler, påberåbte sig ophavsret til deres egne programoversigter for at forhindre, at forlaget Magill udgav en komplet tv-guide, dvs. en samlet programoversigt for alle tv-kanaler. 

Domstolen besvarede spørgsmålet bekræftende af 4 grunde: 

For det første var tv-stationerne de "eneste kilder til de oplysninger", som var "absolut nødvendige" for at Magill kunne udgive en samlet programoversigt (præmis 53). Denne betingelse er opfyldt, fordi sagsøgte ikke via alternative kanaler kan få adgang til sagsøgers boliginformationer, som er nødvendige for, at sagsøger kan udbyde ofir.dk.

For det andet hindrede tv-stationernes licensnægtelse, at der blev "skabt et nyt produkt" ­ en komplet programoversigt ­ som tv-
stationerne "ikke selv udbød", og som der var en "potentiel efterspørgsel efter" fra forbrugernes side (præmis 54). Denne betingelse er opfyldt, fordi sagsøgte som den første i Danmark udbød en generel boligsøgetjeneste på internettet, som derfor var et nyt produkt, som der har været en dokumenteret stor efterspørgsel efter. Det er ikke en relevant omstændighed, at sagsøger via Dansk Ejendomsmæglerforening udbyder Boligsiden.dk, fordi denne søgetjeneste er etableret længe efter bolig.ofir. 

Som det tredje var tv-stationernes licensnægtelse ikke begrundet i særlige forhold vedrørende tv-virksomhed eller udgivelsen af programblade (præmis 55). Denne betingelse giver ikke anledning til bemærkninger. 

Som det fjerde, udelukkede tv-stationernes licensnægtelse enhver konkurrence på det afledte marked for ugentlige tv-programbalde, som tv-stationerne derved forbeholdt sig selv (præmis 56). Også denne betingelse er opfyldt, fordi et forbud mod robottering og linkning vil have som konsekvens, at bolig.ofir reelt udelukkes fra at eksponere Danmarks suverænt største ejendomsportefølje, udbudt til salg på internettet, og derfor afskæres fra at give et samlet øjebliksbillede af alle ejendomme, som udbydes på markedet. Fra et forbrugersynspunkt er det en nødvendig forudsætning for bolig.ofir's troværdighed og værdi som boligsøgetjeneste, at man kan få dette samlede overblik, og at brugerne kan anvende tjenesten som et effektivt søgeværktøj.

Det understreges, at sagsøger ­ via Dansk Ejendomsmæglerforening ­ er til stede på markedet for udbud af boligindeks og internetsøgetjenester, og at sagsøger derfor forbeholder dette ­ afledte ­ marked for sig selv og Dansk Ejendomsmæglerforenings øvrige medlemmer.

Afgørende for, om Magill-kriterierne er opfyldt ­ herunder det centrale nyhedskriterium ­ er forholdene på det tidspunkt, hvor licensen nægtes første gang, dvs. det tidspunkt, hvor sagsøger første gang gjorde indsigelse mod sagsøgtes robottering og linking. EF-domstolens dom i IMS-sagen cementerer dette tidsperspektiv og præciserer kriterierne i Magill-sagen, idet den fastslår, at en licens til at udøve en bestemt aktivitet kun vil udgøre misbrug af dominerende stilling, når 3 kumulative betingelser er opfyldt:

Nægtelsen hindrer fremkomsten af et nyt produkt, som der er en potentiel efterspørgsel på fra forbrugernes side. ­ Denne betingelse er opfyldt, jf. vedr. Magill.

Nægtelsen vil udelukke enhver konkurrence på et afledt marked. ­ Denne betingelse er også opfyldt, jf. vedr. Magill. 

Nægtelsen er ikke objektivt begrundet. - Også denne betingelse er opfyldt. Sagsøger er på intet tidspunkt fremkommet med nogen saglig grund til at forbyde sagsøgte at robottere og linke. Dette illustreredes af direktør Niels Bjerregaard forklaring, hvoraf fremgik, at det værste ikke var Ofir, men at alle andre også kan gøre det, og at vidnet ikke bryder sig om konkurrence.

Samlet set efterlades ingen rimelig tvivl om, at sagsøgers strategi er at udelukke enhver konkurrence på markedet for udbud af boligindeks og internetsøgetjenester for derved effektivt at afskærme markedet for formidling af salg af boliger for indtrængende konkurrence fra private. 

Henset til, at sagsøger og Dansk Ejendomsmæglerforening har en sammenfaldende interesse i at modarbejde sagsøgtes søgetjenester ­ for derved også at vanskeliggøre privates konkurrerende udbud af ejendomme ­, kan det ikke afvises, at denne konkurrencebegrænsning beror på en konkurrencebegrænsende aftale, vedtagelse eller samordnet praksis i strid med konkurrencelovens § 6. Det hele forstærkes af, at Danske Bank, der ejer sagsøgeren, valgte både at sagsøge sagsøgte og 
boligsøgetjenesten Kapow, der udbød en lignende tjeneste, for derefter at opkøbe Kapow og dermed overtage og eliminere tjenesten. Se: Mads Bryde Andersen, U.2000B.311 (side 6):

"Alligevel har visse, større ejendomsmæglerfirmaer, modsat sig robottering af deres hjemmesider, muligvis ud fra en interesse i at holde markedets opmærksomhed fokuseret på deres, men ikke på andre ejendomsudbyderes hjemmesider. En sådan interesse i at holde andre ude af et marked, kan ikke betegnes som "legitim", sml. om konkurrencebegrænsende aftaler konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 2. Det kan i den forbindelse nævnes, at § 5a i lov om omsætning af fast ejendom nu gi-
ver Erhvervs og Selskabsstyrelsen hjemmel til ­ medmindre andre gør det - at oprette et søgesystem med central indgang til alle ejendomme, der udbydes via et offentligt tilgængeligt elektronisk medie." 

Sagsøgers søgsmål mod sagsøgte tjener i konsekvens af ovenstående et ulovligt formål og er i strid med konkurrencelovens § 6 og § 11, fordi sagsøger ved rettens mellemkomst søger at håndhæve en konkurrencebegrænsning, som angiveligt beror på en aftale eller vedtagelse med Dansk Ejendomsmæglerforening og dens øvrige medlemmer, og som er et led i en samlet strategi om at etablere adgangsbarrierer for indtrængende konkurrence på markedet for udbud af boligindeks og internetsøgetjenester, et marked, der er afledt af markedet for formidling af salg af boliger, med det overordnede formål at afskærme markedet for formidling af salg af boliger for indtrængende konkurrence fra udbydere, som ikke er medlemmer af Dansk Ejendomsmægler-forening, herunder private. Det er sagens egentlige kerne. Alt om databasereglerne er et røgslør. 

Med hensyn til sagens omkostninger bemærkes, at det må tages i betragtning, at sagsøgeren burde have hævet sagen, efter at EF-domstolen med de 4 domme fra november 2004 udstak klare retningslinier. 

Sagsøgers procedure, 2. del ­ replik.

Sui generis-rettens natur

Det bestrides, at sui generis-retten skulle være noget helt særligt i forhold til øvrige immaterialrettigheder ved alene at være udtryk for en ren investeringsbeskyttelse og ikke nogen ideel ret. Sui generis betyder "egen art". At rettigheden er af "egen art", skal ses i sammenhæng med, at sui generis-retten er indsat i ophavsretsloven. Som den eneste af immaterialrettighederne er ophavsretten båret af visse ideelle hensyn til ophavsmanden, specielt ophavsmandens droit moral rettigheder. For immate-rialrettighederne - patenter, brugsmodeller, varemærkerettigheder, designrettigheder samt til dels ophavsrettighederne - gælder, at de også bæres af økonomiske interesser og investeringsmæssige beskyttelseshensyn. Det er således almindelig anerkendt, at man ved udmålingen af den tidsbegrænsede beskyttelse for immaterialrettighederne netop har afvejet på den ene side hensy- net til opfinderen, frembringeren m.v., der skal have beskyttet sin investering i udviklingen, frembringelsen m.v. af den pågældende eneret, og den samfundmæssige interesse i, ved hjælp af eneretten, at skabe et incitament til at fremme den teknologiske udvikling, overfor på den anden side det almene hensyn, at konkurrencen ikke fastlåses, således at tredjemand, i hvert fald på et vist tidspunkt, frit får adgang til at udnytte opfindelser, frembringelser m.v.

Investeringsbeskyttelsen og investeringsincitamentet gælder således som et bærende hensyn bag såvel sui generis-retten som de øvrige immaterialrettigheder. 

Når sui generis-retten er af sin "egen art" i ophavsretsloven, er det fordi, retten ikke i øvrigt er båret af ideelle interesser for databasefremstiller, således som det er tilfældet med almindelige ophavsretligt beskyttede værker. 

Internettet

Sagsøgtes holdningsbaserede betragtninger, hvorefter internettet ikke skulle kunne fungere, hvis sagsøgte dømmes, kan ikke tillægges nogen juridisk betydning ved vurderingen af nærværende sag, der netop påkalder sig en afgørelse af, hvor grænsen for det tilladte og det ikke tilladte går. Der henvises til Lars Stoltze, Internet Ret, side 260:

"Ved hjælp af søgerobotter er det muligt for konkurrerende websites at tage interessante elementer ud af de sites, robotten anvendes på. Dette kan f.eks. dreje sig om bolig- eller job-databaser på konkurrerende sites, hvortil der linkes ved hjælp af links genereret af en søgerobot, eller ved at resultaterne lægges ind på modtagersitet gennem framing.

Det må antages, at sådan udnyttelse af konkurrerende sites databaser, ud over at være i strid med god markedsføringsskik, vil være en overtrædelse af ophavsretslovens § 71 vedr. beskyttelse af databaser samt i visse tilfælde ophavsretten til indholdet af sitet". 

Det er klart, at nogle former for robottering og nogle former for linkning er fuldt tilladt, men det er lige så klart, at der findes robotteringsformer og former for deeplinking, som ikke er og ikke skal være tilladt. 

"Kapow"

Det korrekte faktum vedr. "Kapow" er, at sagsøger anlagde sag mod Kapow og Egmont vedr. boligtjenesten "boligagenten" samtidig med nærværende sag den 15. oktober 1999. Sagen mod Kapow blev efter fuld skriftveksling forligt og hævet i december 2002 efter Danske Banks opkøb i 2002 af Kapow. Baggrunden for opkøbet var, at banken var interesseret i Kapows avancerede søgerobot til brug for oprettelse af tjenester vedr. bil, båd m.v., således at banken herved kunne få kontakt til et bredere privatkundesegment. 

Databasedirektivet ­ totalharmoniseringsdirektiv eller minimumsdirektiv?

Med henvisning til Generaladvokatens udtalelse i præmis 33 i den svenske Fixtures sag ("Svenska Spel"), der er identisk med præmis 49 i den græske Fixtures sag (C-444-02) gøres det gældende, at der i Generaladvokatens udtryk "forpligtet til at tilpasse" de nationale lovgivninger ikke kan indfortolkes et krav om totalharmonisering. 

Mere interessant er det imidlertid, hvad EF-domstolen udtaler og især ikke udtaler i "Svenska Spel"-sagen. I dommens præmis 8 redegøres for svensk ret, dvs. den tilrettede svenske katalogregel, der ligner den danske. I præmissen udtales:

"Efter ændringen af ophavsretslovens § 49 gives der, ligesom hidtil, en beskyttelse af samlinger af et stort antal data, men desuden også en beskyttelse af arbejder, som er resultatet af en væsentlig investering. Ophavsrettens beskyttelsesgenstand er således bredere end den beskyttelsesret, der er indeholdt i sui generis-retten i henhold til direktivet." 

Den manglende adressering af den svenske harmonisering ­ der svarer til den danske ­ støtter, uanset at EF-domstolen ikke havde spørgsmålet om direktivets karakter til afgørelse, klart sagsøgers synspunkt om, atdatabasedirektivet er et minimums-direktiv, at Danmark ikke har implementeret direktivet forkert, og at sui generis-ret i henhold til de gældende danske regler derfor må anerkendes, blot databasen i mængde består af et stort antal data.

At udtrykket "et større antal oplysninger" i ophavsretslovens § 71, stk. 1 implicit skulle indeholde et krav om en væsentlig investering, savner også grundlag i den foreliggende danske litteratur. Det samme er tilfældet mht. synspunktet om, at ordene "i øvrigt" skulle indfortolkes i bestemmelsen i § 71, stk. 1. 

Silhouette-dommen har ikke har relevans for vurderingen. Varemærkedirektivet og databasedirektivet er vidt forskellige direktiver, båret af forskellige hensyn. Hertil kommer, at det i Silhouette-sagen var en absolut nødvendighed at statuere totalharmonisering, idet konsumptionsprincippet ellers ville miste sin virkning. 

De fire domme fra EF-domstolen ­ overordnet.

De faktiske omstændigheder i de 4 EU-sager fra 2004 er på helt afgørende punkter forskellige fra nærværende sags omstæn-digheder. I EU-sagerne påberåbte databasefremstiller sig investeringer knyttet til frembringelse af data, det vil sige indsamling af nye data, og ikke investeringer knyttet til fremskaffelse af data, dvs. indsamlingen af allerede eksisterende data. Det er derfor ganske underordnet, om der i disse sager var tale om meget store databaser og betydelige investeringer. I den eneste sag, Hill-sagen, hvor der fra databasefremstillers side også var tale om investeringer i forbindelse med fremskaffelse af allerede eksisterende data, fandt domstolen, at det ikke var muligt at adskille disse omkostninger fra de omkostninger, der relaterede sig til frembringelsen af nyt materiale. Af denne årsag blev det underkendt, at investeringskravet var opfyldt.

I nærværende sag påberåber sagsøger som databasefremstiller sig investeringer knyttet til fremskaffelsen af allerede eksisterende data og altså ikke investeringer knyttet til frembringelsen af data, og der foreligger derfor ikke en sammenblanding af investeringer som i Hill-sagen. 

Af den efter de fire domme skrevne litteratur fremgår, at der endnu udestår en række uafklarede spørgsmål, som dommene ikke har berørt, bl.a. forståelsen af begrebet væsentlig investering. 

Af Davison & Hugenholtz, Mads Bryde Andersen, IT-Retten, 2. udgave, samt Koktvedgaard, Immaterialretten, fremgår, at dommene afklarede visse kernespørgsmål i direktivet, således at man ikke vil beskytte investering i indsamling af data fra ny, men alene investeringer, der relaterer sig til fremskaffelse og efterfølgende behandling af allerede eksisterende data, at domstolen accepterer den også forud for dommene i teori og praksis drøftede spin-off teori, samt at man ved vurderingen af spørgsmålet om krænkelse ikke ser på den økonomiske værdi af de tilegnede data. 

Spørgsmålet om identifikation mellem sagsøger og homemæglerne

Spørgsmålet om identifikation er afgørende for, om kravet til investering i indsamling, dvs. fremskaffelse af allerede eksisterende data, kravet om, at hovedformålet med investeringen skal være oprettelsen af den påberåbte database (spin-off doktrinen), og kravet til, at investeringen skal være væsentlig, kan anses for opfyldt. 

Det er ikke korrekt, at det kontraktuelle forhold mellem sagsøger og mæglerne ikke er oplyst. Niels Bjerregaard forklarede, at home-kæden bygger på et traditionelt franchiseforhold, og at de enkelte mæglere i forhold til sagsøger er økonomisk og juridisk uafhængige og selvstændige parter, der hver for sig driver deres virksomhed for egen regning og risiko, hvilket er det afgørende for spørgsmålet om identifikation.

Sagsøgtes synspunkter om "adfærdsfuldmagt" er helt uvedkommende.

Ej heller EF-domstolens afgørelser i Fixtures-sagerne støtter identifikationssynspunktet. I Fixtures-sagerne havde databasefremstillerne, der havde rettighederne til databasen, indgået aftale med Fixtures, hvorved Fixtures opnåede retten til at repræsentere databasefremstillerne også i tilfælde af håndhævelse af rettigheder til databasen. I de nationale sager,

der ligger til grund for EF-dommene, havde Fixtures anlagt sag mod udnyttere af databasen om krænkelse af databasefrem-stillernes rettigheder. Fixtures' "mellemmandsvirksomhed" består således alene i, at Fixtures optrådte som repræsentant for databasefremstillerne, et forhold EF-domstolen i øvrigt ikke tillagde betydning, og et forhold, der er usammenligneligt med franchise-forholdet i denne sag. 

Såfremt retten måtte give sagsøger medhold i, at der ikke er grundlag for at statuere identifikation, er det en automatisk følge, at sagsøgtes synspunkter om, at sagsøger ikke har foretaget en investering i fremskaffelse af allerede eksisterende materiale, og at sagsøgers database blot er et biprodukt, et spin-off, af mæglernes indsamling af data til brug for deres 
salg af fast ejendom, i det hele kan afvises. 

For fuldstændighedens skyld må det til præmis 44 i den finske Fixturessag fremhæves, at denne præmis netop ikke gælder, når der ikke kan ske identifikation. Præmissen ville have været gældende, hvis der var identifikation mellem sagsøger og home-mæglerne, eller hvis det havde været home-mæglerne selv, der havde fremstillet den påberåbte database. 

Væsentlig investering

Sagsøger har ved bilag 9 og den supplerende afhøring af Hanne Brandt ført bevis for sin investering. Ideelt set var sagsøger kommet med detaljerede, revisorattesterede opgørelser, men sådan er virkeligheden ikke og kan ikke være i disse sager. EF-domstolens krav i de fire afgørelser fra 2004 til investeringen i indsamling, kontrol og præsentation afspejler jo ikke en regnskabsmæssig virkelighed - og da slet ikke mht. databaser fremstillet før afgørelserne. Det gøres gældende, at det ikke er muligt at foretage dokumentationen på anden måde, og at dette ikke skal kunne komme sagsøger til skade.

Bilag 9 og Hanne Brandts forklaring skal belyse både de omkostninger, der er relevante for vurderingen af kravet til væsentlig investering i henhold til ophavsretslovens § 71, og de omkostninger, der er relevante i henseende til beskyttelsen efter markedsføringslovens § 1. Bl.a. derfor er der flere omkostninger med i bilag 9 end dem, der alene er relevante for 
investeringskravet i ophavsretslovens § 71. 

Bilag 9 er, jf. Hanne Brandts forklaring, blevet til ved, at Hanne Brandt på grundlag af sagsøgers interne regnskabsmateriale har udarbejdet den totale oversigt over omkostninger til Internet. Uddybende til opgørelsen i bilag 9 har Hanne Brandt så godt, som det er muligt, redegjort for de enkelte posters skønsmæssige fordeling på de for ophavsretslovens § 71 og markedsføringslovens § 1 relevante poster. Der er ingen belæg for at drage hverken bilag 9 eller Hanne Brandts forklaring i tvivl. 

Af bilag 9 og Hanne Brandts forklaring kan udledes, at sagsøger har haft betydelige udgifter til fremskaffelse og kontrol af de allerede foreliggende data. Fremskaffelsen og kontrollen er hovedsagligt håndteret af EDB- programmer, der er bekostet udviklet af sagsøger. Omkostningerne hertil indgår i posten "Drift af BAS" og andrager over årene i alt kr. 3 millioner. 
Nemlig ca. 200.000 kr. årligt 1997-99, ca. 300.000 kr. årligt i 2000 og 2001, ca. 500-550.000 kr. årligt i 2002 og 2003 og ca. 600­700.000 kr. i 2004. 

Det er uden betydning, at sagsøger ikke betaler mæglerne for dataene. Omkostningerne, relateret til fremskaffelse af data, udgøres af de udgifter og den interne tid, der er medgået til udvikling af de EDB-programmer og services, der håndterer fremskaffelsen af data. Endvidere indgår abonnementer til Krak for en lille del og betaling til Bureau 2000 i posten "Drift af BAS" og i det omtalte beløb på 3 mio. kr. Sagsøgers udgifter til forretningslogikken udgøres af ca. 90 % af posten "udvikling" i bilag 9, og dermed over årene i alt 7,6 millioner kr. Udgifterne i bilag 9 er sagsøgers eksterne udgifter, men også intern tid, som er en helt forventelig og sædvanlig post, skal, som det fremgår af databasedirektivet, medregnes i investeringen. Der har i gennemsnit været 2 personer fuldtidsbeskæftiget med databasen i henseende til indsamling, kontrol og præsentation af data, dvs. med manuelle kontrolopgaver, opgaver vedr. udvikling af EDB-programmerne og services til brug for fremskaffelse og kontrol af data, og opgaver vedr. etablering og løbende udvikling af forretningslogikken for databasen. De samlede omkostninger til denne interne tid var ca. 1 mio. kr. årligt.

Det præciseres, at omkostninger til billeddatabasen "home MPS" ikke gøres gældende i forbindelse med ophavsretslovens § 71 ­ men alene de omkostninger, der relaterer sig til etableringen af de "services/EDB-programmer", der fremskaffer og kontrollerer billeder til sagsøgers ejendomsdatabase. Det samme gælder i relation til OBHI. Det eneste, der er medregnet i sagsøgers investering, er sagsøgers omkostninger til "servicen/EDB-programmet" indsat mellem OBHI og sagsøgers database til fremskaffelse og kontrol af data. 

Da de fire afgørelser fra EF-domstolen ikke udtaler sig om væsentlighedskravet, fastholdes relevansen af citatet fra Henrik A. Jensen, side 79, hvorefter investeringskravet må antages at være lavt. 

Hjælpebilaget, støttet af Hanne Brandts forklaring, samt de fremlagte udskrifter fra sagsøgers boligsøgetjeneste/ejendoms-søgesystem do-kumenterer og illustrerer enkelt og overskueligt den ejendomsdatabase, sagsøger hævder beskyttelse for, nemlig sagsøgers database med informationerne om de til enhver tid på home.dk til salg udbudte ejendomme. Hjælpebilaget og Hanne Brandts forklaring viser, hvorfra informationerne til sagsøgers ejendomsdatabase kommer, og hvor indsatsen i henseende til fremskaffelse og kontrol af data sker.
Kvalitativt væsentligt udtræk

De af sagsøgte påberåbte præmisser (76-78) samt domskonklusionen (pkt.3, 2. led) i Hill-sagen har ikke supplerende relevans ved siden af sagsøgers henvisninger til direktivets betragtning 39 og 42, præmis 69 og 71 i Hill-sagen samt citaterne fra litteraturen, herunder Mads Bryde Andersens IT-retten, 2. udg., der er skrevet efter de fire EF-domme. 

Præmis 76 siger således ikke andet end præmis 71, og udtalelserne i præmis 77 er strikt knyttet til Hill-sagens faktum, som er afgørende anderledes end faktum i nærværende sag. Mht. præmis 78 bemærkes, at sagsøger ikke gør gældende, at de af sagsøgte kopierede datas "indre værdi" for sagsøger er af betydning for sagens vurdering på dette punkt. 

Nok kan sagsøger ikke opgøre den præcise investering i de 13 kopierede data, men det fremgik klart af Hanne Brandts forklaring, at en væsentlig del af den i øvrigt væsentlige investering i henseende til fremskaffelse, kontrol og præsentation af dataene i sagsøgers ejendomsdatabase netop er knyttet til de 13 data. 

Der henvises til Mads Bryde Andersen, IT-retten, 2. udgave, side 418, hvorefter § 71, stk. 1, først og fremmest rammer kopieringshandlinger, der har til hovedformål at genskabe den funktionalitet, den oprindelige database tilbyder. Dette er netop resultatet af sagsøgtes kopiering i nærværende sag. Der kan i bestemmelsen ikke indfortolkes et yderligere krav om skade. 

Ophavsretslovens § 71, stk. 2.

Det fastholdes på grundlag af teori og præmis 85-86 i Hill-sagen, at ophavsretslovens § 71 stk. 2/art. 7 stk. 5, er tænkt til at hindre omgåelse af § 71 stk. 1/art. 7 stk. 1, i den form, hvor den gentagne og systematiske kopiering medfører, at hele den oprindelige database eller en væsentlig del af den oprindelige database genskabes, samt hvor den gentagne og systematiske kopiering ved sin ophobende virkning skader databasefremstillers investering alvorligt. Det er netop den ophobende virkning af sagsøgtes gentagne og systematiske kopiering, der skader sagsøgers investering i databasen alvorligt. Denne ophobende virkning består i, at sagsøgte ved sin kopiering skaber en database, der har den samme nøglefunktionalitet som sagsøgers database, og som derved flytter besøgende fra sagsøgers database til sagsøgtes database med den følge, at sagsøger ikke vil kunne bevare sin indtjening på mæglernes adgang til at få emner på databasen. Sagsøger mister altså sit vederlag på databasen, smh. direktivets betragtning 48, og sagsøgers investering i databasen skades.

EF-domstolen har ikke i de fire domme taget stilling til, hvad der ligger i de to alternative betingelser i § 71, stk. 2, "strid med normal udnyttelse" og "urimelig skade på databasefremstillerens legitime interesser", og den citerede litteratur af Lisa Vogt Lorentzen og Henrik Jensen er derfor ikke forældet. 

§ 71, stk. 2, er båret af god skik-betragtninger, og det er af væsentlig betydning, at der er tale om et konkurrenceforhold mellem parterne. Præmis 47 i Hill-sagen, som skal læses i sammenhæng med de forudgående præmisser, er i fuld overensstemmelse med direktivets betragtning 42, hvorefter sui generis-retten ikke forudsættes kun at kunne ramme en påstået krænker, der fremstiller en konkurrerende database eller en database af samme størrelse som den kopierede; det afgørende er, om databasefremstillers investering skades, og skade kan, jf. såvel betragtning 42 som præmis 47 i Hill-sagen, også ske, selvom krænkeren ikke opretter en konkurrerende database, et "piratprodukt". Mads Bryde Andersen (IT-retten, 2.udgave side 426) er altså helt på rette vej. 

Anvendelsen af disse regler forudsætter ikke, at der først skal være indtruffet en alvorlig skade, før en databasefremstiller kan gribe ind overfor en krænker. Ophavsretslovens § 71 stk. 2, kan naturligvis bruges til at imødegå krænkelser for at afværge og begrænse en skade.

Det er ikke korrekt, at sagsøger anerkender ikke at have lidt en skade. Den økonomiske skade i form af færre besøgende, udhulningen af grundlaget for databasen og dermed sagsøgers afkast på databasen kommer snigende og er i gang, men er meget vanskeligt at opgøre i eksakte tal; derfor det beskedne økonomiske krav i påstand 2. Det afgørende er sagsøgers udsigt til det "ultimative" tab, hvis sagsøgte ikke standses, idet sagsøger i så fald berettiget må frygte, at sagsøger ikke kan opretholde mæglernes betaling for adgang til databasen, hvorved sagsøger ikke får det vederlag for databasen, der tilkommer sagsøger, smh. direktivets betragtning 48. Hertil kommer det tab, sagsøger løbende lider dels i form af skade på sagsøgers branding-strategi, dels i form af imagetab ved at få sin forretning sammenkædet med sagsøgtes.

Sagsøgtes fremhævning med henvisning til domskonklusion 3) og 4) i Hill-sagen af, at det kvalitativt væsentlige dataudtræk alene skal vurderes ud fra de omkostninger, der er forbundet med indsamling, kontrol eller præsentation af de kopierede data., er ikke korrekt. Sagsøger er enig i at investeringen, knyttet til indsamling, kontrol og præsentation af de kopierede data er relevant, men dataenes essentielle rolle er også relevant i den forstand, at de kopierede data netop sætter sagsøgte i stand 
til at etablere en database med samme kernefunktionalitet som sagsøgers database. 

Deeplinking

Paperboy-dommen (se Mads Bryde Andersens omtale, IT-retten, side 423) er ikke relevant for denne sag. Sagen drejede sig for det første om spørgsmålet om tilladeligheden i henhold til den tyske ophavsretslov af deeplinking til et ophavsretligt beskyttet værk (et "§ 2-værk"), hvor ophavsmanden ikke overfor linkeren havde tilkendegivet, at han ikke ønskede linking. Sagen drejede sig herefter blandt andet om, i hvilket omfang ophavsmanden måtte anses for at have givet et stiltiende samtykke til linkingen, hvilket retten nåede frem til var tilfældet. Disse faktiske omstændigheder svarer netop ikke til nærværende sag, hvor sagsøger fra starten udtrykkelig overfor sagsøgte frabad sig deeplinkingen. Rettens vurdering i Paperboy-dommen efter de tyske konkurrenceregler kan ikke tillægges nogen betydning. Den danske markedsføringslov og de tilsvarende regelsæt i de øvrige medlemsstater ­ i det omfang sådanne regler findes - er netop ikke udtryk for harmonisering, men er rent nationale regler med rod i den tradition for god erhvervsmæssig skik og brug, der gælder i den enkelte medlemsstat, og som kan være forskellige fra land til land.

Mht. Kommissionens rapport, der angår E-handelsdirektivet og ikke databasedirektivet, bemærkes, at Kommissionens udtalelser ikke er fremsat i nogen for denne sag relevant sammenhæng. 

Markedsføringslovens § 1 ­ til subsidiær støtte for påstand 1 a) og b) under ét.

Det bestrides, at sagsøgers synspunkter indebærer, at markedsføringsloven bruges til at udvide databaseretten efter ophavsretslovens § 71. Der er tale om en anden rettighed, når sagen skal vurderes efter markedsføringsloven, nemlig den af sagsøger oparbejdede markedsposition for home.dk., og det er en anden krænkelseshandling, der skal vurderes, nemlig sagsøgtes samlede handlinger og ikke kun datakopieringen. 

Der ikke er nogen forskel på sui generis-retten og de øvrige immaterielrettigheder mht. beskyttelsesformålet, der også for så vidt angår de traditionelle immaterielrettigheder er af økonomisk art og tillige har til formål at begunstige og fremme den teknologiske udvikling. Der henvises til Koktvedgaard, Immaterialretten, Kapitel I. Denne sag adskiller sig derfor ikke fra de traditionelle immaterialretssager, hvor det stedse har været anerkendt, at markedsføringsloven kan anvendes supplerende eller evt. subsidiært til immaterialretslovene. Ophavsretsloven § 71, stk. 6, er på dette grundlag uden relevans. 

Sagsøgte har intet tilføjet til bolig.ofir, og sagsøgte har ikke dokumenteret at have brugt "mange penge" på udviklingen af bolig.ofir. Det havde været interessant at få belyst udgifter til selvstændige nye funktionaliteter hos bolig.ofir og udgifterne til selve robotten, men sagsøgte har alene fremlagt en internt udarbejdet opstilling, bilag Z, med nogle samlede udgiftsposter, og direktør Jørgen Wittenkamp var ikke i stand til at redegøre for posternes sammensætning eller tilblivelse. Der er derfor ikke ført bevis for nogen form for relevant egen-investering i bolig.ofir.

Sagsøger driver ikke virksomhed med at sælge ejendomme, men ved som franchisegiver bl.a. at udvikle og mod betaling stille markedsføringsværktøjer som boligtjenesten home.dk til rådighed for mæglerne som franchisetagere, hvor disse kan få annonceret de ejendomme, de har til salg. Op mod 30 % af sagsøgers årlige nettoindtjening stammer fra mæglernes betaling herfor. Bolig.ofir yder nøjagtig den samme tjeneste som home.dk i henseende til at være en plads på internettet for annon-
cering af ejendomme til salg. Der består på dette grundlag oplagt en konkurrencerelation mellem parterne i henseende til bolig.ofir og home.dk, og det er uden betydning, at sagsøgtes indtjening ikke stammer fra de annoncerende, men fra bannerannoncer. 

Konkurrencelovens § 6 og § 11

Når det af betragtning 47 følger, at immaterialrettigheder ikke må udnyttes på en måde, der letter et konkurrenceretligt misbrug af en dominerende stilling, svarer det til, hvad der altid har været antaget. Sui generis-retten skal således konkurrenceretligt behandles som andre immaterialrettigheder. 

Særlig vedr. konkurrencelovens § 6 bemærkes, at sagsøgtes anbringende om, at det, såfremt sagsøgte dømmes i sagen, vil føre til at der foreligger en overtrædelse af bestemmelsen, ikke har juridisk støtte. For at komme ind under § 6 skal der konkret være påvist en aftale, en samordnet praksis, eller en vedtagelse, der er konkurrencebegrænsende. § 6 kan ikke bruges til at tage stilling til fremtidige, hypotetiske situationer. Der henvises til Kirsten Levinsen, Konkurrencelov, side 164. 

Sagsøgte har end ikke forsøgt at dokumentere, at der i dag skulle foreligge en konkurrencebegrænsende aftale, samordnet praksis eller indforståelse med sagsøger som part.

Sagsøgtes synspunkter til konkurrencelovens § 11 lider af to meget "væsentlige mangler". 

For det første tager sagsøgte igen udgangspunkt i, at der vil blive tale om en overtrædelse af § 11, dvs. foreligge misbrug af en dominerede stilling, hvis sagsøger får medhold. Men også § 11 finder alene anvendelse på en konkret foreliggende, eksisterende situation, og ikke på et hypotetisk fremtidigt forhold, og retten kan derfor allerede på dette grundlag se bort fra sagsøgtes synspunkter. 

Sagerne Magill og IMS Health II er ikke relevante i det foreliggende tilfælde, hvilket først og fremmest skyldes den anden meget væsentlige mangel ved sagsøgtes indlæg: Sagsøgte har ikke defineret det relevante marked, og sagsøgte har ikke påvist, at sagsøger indtager en dominerende position på et sådant marked.

I sit første procedureindlæg lancerede sagsøgte begrebet "de facto monopol", tilsyneladende forstået således, at det relevante marked nu skal defineres som udgørende alene annoncerne for ejendomme sat til salg af home-mæglere ved annoncering på home.dk. Men "de facto monopol" er ikke et anbringende, men i bedste fald en beskrivelse af en markedssituation. Sagsøgte har i øvrigt først gjort dette synspunkt gældende under sin procedure, og synspunktet kan derfor ikke tages i betragtning ved sagens afgørelse. 

Det vides med andre ord ikke, hvilket marked, sagsøgte mener, er det relevante, og endvidere ikke, hvilken markedsandel, sagsøger skulle indtage på dette marked. Det er således ikke muligt at vurdere, om der foreligger dominans, og konkurrencelovens § 11 kan følgelig ikke bringes i anvendelse. En domfældelse af sagsøgte vil ikke ændre på sagsøgers andel af "markedet for annoncering af ejendomme på internettet", som sagsøger gør gældende i givet fald er det relevante marked. På dette marked vil sagsøger fortsat have en markedsandel på ca. 25 %. Der kan kun blive tale om misbrug af en dominerende stilling i dette marked, hvis alle konkurrenterne agerer ens mht. til rettighedshåndhævelse til de omhandlede immaterielle rettigheder. Det er dokumenteret, at dette ikke er tilfældet.

Om der ved en domfældelse i fremtiden vil kunne blive tale om et "de facto monopol", vides ikke, men det har formodningen imod sig i forhold til konkurrenternes kendte ageren i dag. Der henvises herved til boligsøgetjensten "boligzonen" og det faktum, at ingen andre ejendomsmæglere, hvorfra sagsøgte i dag kopierer data, har rejst indsigelse overfor sagsøgte. 

Magill-dommen er blevet stærkt kritiseret. Den er afløst af IMS Health II, der opstiller betydelig mere kvalificerede og strengere betingelser for, at en håndhævelse af immaterielle rettigheder kan udgøre en overtrædelse af konkurrencelovens § 11 (EF-Traktatens artikel 82). 

Kommentarer til den nationale engelske afgørelse af 13. juli i Hill-sagen

Med hensyn til den nationale afgørelse i Hill-sagen efter EF-domstolens  dom bemærkes, at BHB's advokat forsøgte at forklare den engelske domstol, at EF-domstolen har misforstået sagens fakta, og at EF-domstolens resultat således ikke finder anvendelse. Den engelske domstol blev imidlertid ikke overbevist (dommens pkt. 25-27), og udtaler derfor, at der er tale om frembringelse af data i overensstemmelse med det af EF-domstolen anførte. Dette er ikke overraskende, henset til, at den nationale domstol har pligt til at træffe afgørelser i overensstemmelse med EF-domstolens fortolkninger af EU-retten. 

Det andet spørgsmål, den engelske dommer behandler, er spørgsmålet om dekonstruktion, hvor dommeren anfører, at det kun er BHB, der kan levere databasen, og at der derfor ikke kan være tale om fremskaffelse af allerede eksisterende data. 

Når det forholder sig anderledes i nærværende sag, skyldes det, at sagsøgeren kan lave databasen, fordi sagsøgeren har den pågældende aftale med mæglerne. Hvis tredjemand havde tilsvarende aftale med mæglerne, kunne tredjemand således have oprettet databasen. Dette er en afgørende faktuel forskel på Hill-sagen og den foreliggende sag, hvorfor heller ikke dekonstruktionssynspunkterne kan finde anvendelse i nærværende sag.

Det er helt afgørende at fastslå, at den engelske dommers udtalelser om dekonstruktion kun har relevans for nærværende sag i det omfang, der statueres identifikation mellem sagsøger og de enkelte mæglere. 

I Hill-sagen blev det gjort gældende, at der gennem en række trin oprettes en database. Det er korrekt, at databasen i nærværende sag også oprettes gennem en række trin. Forskellen er dog, at det i nærværende sag ikke er den samme, der foretager de forskellige handlinger på de forskellige trin. I nærværende sag er det mæglerne, der foretager frembringelsen, mens sagsøgeren foretager fremskaffelsen. 

Betragtninger om sagen "set fra oven"

Sagsøgte prøver at blæse sin interesse i sagen op til og tilsløre sagen med, at det skulle være afgørende for sagsøgte at få adgang til de omhandlede data, uanset at realiteten er, at sagsøgte kan drive sin internetportalvirksomhed med alt fra jobannoncer, billige rejsetilbud og bilannoncer til kontaktannoncer m.m., uden at det har nogen kommerciel betydning for sagsøgtes virksomhed, om sagsøgte måtte være forhindret i på bolig.ofir at kunne annoncere de af home-ejendomsmæglerne på home.dk annoncerede ejendomme. Der henvises til direktør Wittenkamps forklaring om, at sagsøgte har en meget 
lille indtjening på bolig.ofir. 

Heroverfor står, at sagsøger med nærværende sag ønsker at bruge sine lovhjemlede rettigheder i henhold til ophavsretsloven og markedsføringsloven til at sikre sin investering i og sit afkast af det markedsføringsværktøj i form af den påberåbte ejendomsdatabase, som sagsøger har bekostet udviklet, vedligeholdt, markedsført og etableret på markedet over en årrække, mod den meget intensive, målrettede, skadende og uretmæssige udnyttelse, sagsøgte dagligt foretager ved kopieringen af 
data og etableringen af dybe link til ejendomsannoncer på home.dk.

Sagsøgtes procedure. 2. del ­ duplik.

Sagsøger må i relation til databasereglerne og markedsføringsloven betragtes som én ejendomsmæglervirksomhed ­ "home-kæden", og sagsøger skal i databaseretlig henseende identificeres med de enkelte mæglere og disses aktiviteter. 

Udover det fælles brand (home-kæden), at sagsøger ejer alle lejemål og inventar, og at sagsøger forhandler IT-kontrakter (C&B), Krak m.fl. og foretager gennemfakturering, er det afgørende, at sagsøger lader mæglerne udnytte sin goodwill, at sagsøger har interesse i, at aftaler opfyldes, og at undgå, at tredjemands kredittab belaster sagsøgers goodwill, at mæglerne ikke har egen hjemmeside, men er integrerede i sagsøgers hjemmeside home.dk, at sagsøgers formål er at drive mæglervirk-somhed gennem franchisetagere, understøtte denne aktivitet og bidrage aktivt til processen med at skabe databasen ved at frembringe korrekte informationer om ejendommene, at sagsøger får alle data gratis til fri benyttelse, og at det er sagsøger, der giver dataene det endelige autorisationsstempel, bestående i, at dataene efter en række interne processer offentliggø-
res på sagsøgers hjemmeside. 

Sagsøgte er en ren medievirksomhed, der driver portalvirksomheden ofir.dk, hvori internetsøgetjenesten bolig.ofir indgår. Bolig.ofir er en tjeneste, der er baseret på allerede eksisterende materiale i databasedirektivets forstand, nemlig uvæsentlige udtræk af enkelte data fra andre ejendomsmægleres hjemmesider. Tjenesten ligger derfor i kerneområdet for sui generis-beskyttelsen i modsætning til sagsøgers database, der ikke i direktivets forstand er baseret på allerede eksisterende materiale. 

Sagsøgte har i modsætning til sagsøgeren ingen produkter til salg, ingen ejendomme eller job, der formidles. Sagsøgte kan sammenlignes med en elektronisk gul telefonbog. Selvom der i sagsøgtes tjeneste indgår data fra andres hjemmesider, er sagsøgtes virksomhed skabt gennem egen indsats i såvel teknisk, menneskelig som finansiel henseende.
Søgetjenesten bolig.ofir er nemlig udviklet af sagsøgte fra bunden. Selve robotten er et avanceret stykke egenudviklet, ophavsretligt beskyttet software. Gennem denne indsats har sagsøgte ubestridt skabt en helt ny tjenesteydelse. Bolig.ofir er ikke et plagiat af nogen dele af home.dk, den til home.dk knyttede database eller af nogen anden tredjemands produkt eller tjeneste.

Væsentlig investering 

Sagsøger har ikke løftet sin bevisbyrde for, at der er præsteret en væsentlig investering i det, der efter databasedirektivet og ophavsretsloven er relevant for at opnå beskyttelse efter § 71, stk. 1, nemlig i indsamling, kontrol eller præsentation af allerede eksisterende selvstændigt materiale jf. Hill-dommen, afgørelsens punkt 1 jf. præmis 31, og præmisserne 40 og 41. 

Den engelske Court of Appeal, der havde forelagt Hill-sagen for EF-domstolen, har nu afgjort appelsagen. Den engelske første instans havde givet fremstilleren af databasen, BHB, medhold i at Wilhelm Hill krænkede BHB's databaserettigheder, herunder, at der forelå en væsentlig investering i BHB's database, hvorfor databasen var omfattet af sui generisbeskyttelsen. 

Ved Court of Appeal's dom af 13. juli 2005 er 1. instans-afgørelsen blevet ændret (selvom dommerne oprindeligt var indstillet på at stadfæste den), idet retten som EF-domstolen er nået frem til, at BHB ikke har ført bevis for, at der er foretaget en væsentlig investering i databasedirektivets forstand. 

Om sagens omstændigheder fremgår af dommens pkt. 4.4 - 4.8, at der er tale om en omfattende database med oplysninger om mere end 1 mio. heste, løbsprogrammer med 1209 væddeløbsmøder på 59 baner på 327 dage i år 2000 med i alt 7.800 galopløb mv. Opdatering sker løbende, og hvert år foretages 800.000 nye registreringer eller ændringer i registreringer, ligesom der gennemføres en omhyggelig kontrol af, at data er korrekte. Virksomheden Weatherbys havde til opgave på vegne BHB at føre og udvikle databasen. 80 medarbejdere var beskæftiget med processerne, som involverer omfattende software og hardware. De årlige udgifter forbundet med at indsamle, kontrollere og præsentere databasens indhold beløber sig til 4 mio. GBP, dvs. ca. 40 mio. kr. pr. år. Dette svarer til lidt mere end ¼ af de samlede omkostninger på 15 mio. GBP, som BHB har med sin aktivitet.

BHB's advokat oplyste under sagen, hvordan den endelige database bliver til i en række trin, hvilket næsten fuldstændig svarer til skabelsen af sagsøgers database under home.dk, der sker i en række trin (mæglerne indsamler oplysningerne, trykker på en knap, hvorefter oplysningerne kommer ind i base 2002, hvorefter sagsøgeren kontrollerer oplysningerne, sender forkerte data tilbage til retning hos mæglerne, og, når de er korrekte, sender nogle af dataene videre fra base 2002 til databasen un-
der home.dk). 

BHB's advokat gjorde gældende, at de enkelte trin i processen fandt sted på baggrund af et allerede eksisterende løbsprogram, og at den investering, der er forbundet med en database, kan opdeles i 2 dele, nemlig en investering, som i det væsentlige er en samling, registrering og kontrol af allerede eksisterende data, og en investering, som i sig selv er kreativ. Han gjorde herefter gældende, at alt, hvad BHB gør, i det væsentlige er at investere i indsamling, kontrol og præsentation af allerede eksisteren-de materiale, samt at der, også selv om dette ikke måtte være alt, hvad BHB gør, i hvert fald var tale om en væsentlig investering i samlingen, registreringen og kontrollen af sådanne "eksterne" data. BHB's advokat gjorde endvidere gældende, at EF-domstolen havde misforstået sagens omstændigheder, at den kun kunne tage stilling til retlige og ikke faktiske forhold, samt at BHB-databasen, hvis man anvendte afgørelsens kerne på sagens omstændigheder, ikke var en, der var skabt ved frembringelse, men ved samling og kontrol af selvstændigt materiale, og derfor omfattet af art. 7, stk.1. 

Court of Appeal afviste disse anbringender med den begrundelse, at retten dels ikke anså det for sandsynligt, at EF-domstolen havde misforstået sagens omstændigheder eller indladt sig på noget, som EF-domstolen ikke var berettiget til, og at anbringenderne involverede en dekonstruktion, som EF-domstolen har afvist. Retten begrunder i punkterne 21 -27 baggrunden for, at EF-domstolen ikke kan anses at have gjort sig skyldig i en misforståelse af faktum. I punkterne 28-37 begrundes tilbagevisningen af BHB's øvrige anbringender.

Dommeren (Jacob) konstaterer i pkt. 28, at BHB's advokat begynder med begyndelsen af processen og arbejder sig frem til den endelige, offentliggjorte liste over deltagende ryttere og heste og gør gældende, at der gennem en række trin frembringes databaser, der er omfattet af art. 7, stk. 1 ved en indsamlings- og kontrolproces. 

Sagsøgers advokat gør præcis det samme i nærværende sag. Der startes med indsamlingen hos mæglerne, overførslen til base 2002 og videreoverførslen til databasen under home.dk med de tilhørende kontroller i begge led, som Hanne Brandt har forklaret om. Sagsøgeren konstaterer herefter, at da mæglerne er juridisk selvstændige enheder, ja så er der i relation til dataene tale om allerede eksisterende materiale i ophavsretslovens og direktivets forstand. Dette er forkert. 

Dommeren i BHB-sagen konstaterer nemlig i pkt. 29, at EF-domstolen har afvist denne argumentationsmåde, idet EF-domstolen fokuserer på den endelige database, - den database, som i sidste ende bliver offentliggjort. Videre udtales det, at den adskiller sig fra alt muligt andet, der er gået forud herfor, fordi den bærer BHB's autoritetsstempel. Kun BHB kan levere en sådan officiel liste, og kun ud fra denne kan man vide, hvem der er de accepterede erklærede tilmeldte. Ingen andre ville kunne gennemføre en lignende proces for at lave den officielle liste, og derfor er konklusionen, at BHB's database ikke kan siges at bestå af allerede eksisterende materiale i databasedirektivets forstand. 

Det samme er tilfældet i nærværende sag. Der er kun én officiel, alment tilgængelig database, nemlig den til hjemmesiden home.dk knyttede database. På denne hjemmeside udbyder alle home-kædens ejendomsmæglere deres ejendomme til salg, og fra denne hjemmeside har brugere adgang til at søge informationer i sagsøgers database. Hanne Brandt har forklaret, hvordan sagsøger bistår de enkelte ejendomsmæglere med at kontrollere og processe de enkelte data i flere led, og hvilken udveksling, der er af data, som sagsøgeren konstaterer er forkerte. Der sker her en tilbagesendelse til mæglerne med henblik på tilretning, inden et udvalg af de modtagne data overføres til den endelige officielle, alment tilgængelige database, nemlig den til home.dk knyttede database. Først i det øjeblik dataene overføres til databasen, knyttet til home.dk, får disse data sagsøgers godkendelsesstempel. Ingen andre kan gennemføre en lignende proces og lave den officielle samling af ejendomme udbudt til salg gennem den til home.dk knyttede database. Konsekvensen heraf er, at sagsøgers database på samme måde som BHB's database ikke kan siges at bestå af allerede eksisterende selvstændigt materiale i databasedirektivets og ophavsretslovens forstand.

Dommeren refererer under punkt 31 EF-domstolens præmisser 37-41. Således fremhæves det, at EF-domstolen i præmis 38 udtaler: 

De investeringer, der med henblik på tilrettelæggelsen af hestevæddeløb er forbundet med udvælgelsen af de heste, der kan deltage i det pågældende løb, vedrører imidlertid oprettelsen af data, som listerne vedrørrende disse løb består af, og som findes i BHB's database. De kan ikke sidestilles med en investering, der er forbundet med indsamling af en databases indhold. De kan derfor ikke tages i betragtning ved vurderingen af, om der er tale om en væsentlig investering, der er forbundet med oprettelsen af denne base"

Og præmis 40: "Den forudgående kontrol finder imidlertid sted i den fase, hvor den omhandlede liste over løb oprettes. Den udgør derfor en investering, der er forbundet med frembringelse af data og ikke med kontrol af en databases indhold"

Herefter konkluderes det i præmis 41, at de anvendte midler ikke udgør en investering, der er forbundet med indsamling og kontrol af indholdet af den database, hvori denne liste findes. 

I pkt. 35 konkluderer dommeren: "For så vidt som BHB's database består af de officielt identificerede navne på deltagende ryttere og heste, er denikke omfattet af sui generis-retten i direktivets artikel 7, stk. 1. Og jeg er af den opfattelse, at samme argumentation finder anvendelse på de tilfælde (store løb), hvor BHB offentliggør en liste over "foreløbigt" deltagende heste forud for de endelige erklæringer. Igen er karakteren af det, der bliver offentliggjort, forskellig fra en liste, der blot indeholder indsamlede oplysninger. Det er en liste over de heste, som BHB har accepteret som opfyldende kravene for at deltage i løbet, for så vidt som disse er korrekt og faktisk tilmeldt."

Nøjagtig det samme gælder i nærværende sag. Ejendomsmæglerne indsamler oplysningerne om ejendommene og tilføjer data om pris og vilkår mv. Samtlige oplysninger videresendes til base 2002 ved tryk på en knap. Derefter behandles og kontrolleres dataene i base 2002. Der foregår en kontrol-, rettelses- og udskilningsproces. Opdagede mangler korrigeres af mæglerne, og kun nogle af de indgåede data videresendes til databasen under home.dk, mens øvrige data alene bruges i intern sam-
menhæng, fx købers navn. De investeringer, der er forbundet med disse processer, vedrører ligesom i Hill-sagen oprettelsen af data, og det gælder egentlig, uanset om sagsøger og mæglerne databaseretligt betragtes som en enhed eller separate enheder, idet sagsøger har så aktiv og bestemmende en rolle i hele processen, at sagsøger derved er med i selve skabelsen af databasen. Processerne og investeringerne frem til dataenes overførsel til databasen under home.dk vedrører altså oprettelsen af de data, som findes i databasen under home.dk. Disse data kan ikke sidestilles med en investering, der er forbundet med indsamling af en databases indhold - helt i modsætning til bolig.ofir, hvis database netop består af indsamlede data fra andres databaser. 

De to øvrige dommere i Court of Appeal tilslutter sig dommer Jacob. Fra dommer Pill's udtalelse i pkt.47 -48 fremhæves:

"Den skelnen, som jeg forstår, at EF-domstolen har foretaget i sin dom, er en skelnen mellem på den ende side "databasen som sådan" (præmis 30) og databasens indhold (præmis 33,37 og 40) og på den anden side oprettelsen af lister over tilmeldte (præmis 40), som udgør selvstændigt materiale, der er frembragt efterfølgende. Denne skelnen foretages i præmis 31:

""I den forbindelse skal begrebet investering, der er forbundet med indsamling af en databases indhold ... forstås således, at det betegner de midler, der anvendes til fremskaffelsen af eksisterende selvstændigt materiale og dets samling i denne database, idet der ikke skal tages hensyn til midler, der bliver anvendt til selve frembringelsen af det selvstændige materiale. Formålet med beskyttelsen ved sui generis-retten, der er indført ved direktivet, er nemlig at stimulere oprettelsen af lagrings- og behandlingssystemer for eksisterende informationer, og ikke frembringelsen af materiale, der senere kan samles i en database""

I pkt. 48 udtaler denne dommer: "Midler, der anvendes til at frembringe, hvilket indbefatter kontrollere, listerne over tilmeldte, anvendes med en omskrivelse af præmis 40 ikke til at indsamle eller kontrollere databasens indhold som defineret i artikel 7. Domstolens konklusion i præmis 41 er en logisk og uundgåelig følge af denne fremgangsmåde: "Heraf følger, at de midler, der anvendes til oprettelse af en liste over heste, der deltager i et løb, og til de kontrolforanstaltninger, der er for bundet hermed, ikke udgør en investering, der er forbundet med indsamling og kontrol af indholdet af den database, hvori denne liste findes.""

Den engelske domstol har således taget EF-domstolens afgørelse til efterretning og når i en sag med et helt parallelt faktum i forhold til nærværende sag frem til, at der ikke foreligger en væsentlig investering i indsamling af selvstændigt allerede eksisterende materiale. Investeringen fra BHB's side vedrører investering i frembringelse af dataene, hvilket ikke er formålet med databasedirektivet, jf. BHB-dommen, præmis 31 sidste afsnit. Det er det, Mads Bryde Andersen, IT-retten, 2. udgave, side 
416-417, udtrykker på denne måde:

"EF-Domstolen har hermed sendt et klart signal om, at det investeringskrav, der skal være opfyldt for at opnå databasebeskyttelse efter sui generis-reglerne, ikke er opfyldt alene i og med, at databasen er kommet tilverden som en afledet følge af en hovedaktivitet, selvom en udefra kommende virksomhed ville have skullet foretage en væsentlig investering for at bringe en sådan database til verden uden også at drive denne hovedaktivitet. Denne konklusion indebærer, at en virksomhed, der uden særlige foranstaltninger blot lægger sit salgskatalog ud på nettet, ikke dermed tilvejebringer en database, der opfylder direktivets krav".

Det er præcis det, sagsøger gør. Det er home-kædens salgskatalog, der lægges ud på internettet. 

Hvis retten ikke er enig heri, gøres det gældende, at det i hvert fald kun er de direkte til databasen under home.dk knyttede omkostninger til indsamling, kontrol og præsentation, der kan komme i betragtning som en relevant investering. Der henvises til første punkt i Hill-afgørelsen. 

Væsentlighedskravet gælder selvstændigt i relation til henholdsvis indsamling, kontrol og præsentation, altså hver for sig jf. ordet "eller" i art. 7, stk. 1. Da det ligger fast, at sagsøger ikke har omkostninger med hensyn til indsamlingen, idet oplysningerne tilflyder sagsøger gratis ved mæglernes tryk på en knap, er væsentlighedskravet allerede af denne grund ikke opfyldt. Mht. sagsøgtes henvisning til, at EF-domstolen i Hill-dommen anvender udtrykket "indsamling, kontrol og præsentation", bemærkes, at der er tale om en oversættelsesfejl, jf. den engelske udgave, hvoraf fremgår, at præmis 71 anvender ordet "or" både i anden og sidste linie. 

Totalharmonisering 

Sagsøgerens argument om, at EF-domstolen eller generaladvokatens undladelse af (Svenska Spel-sagen) at gøre bemærkning om, at databasedirektivet er et totalharmoniseringsdirektiv i relation til den svenske ophavsretslov, der i henhold til præmis 7 har samme indhold som § 71, skulle have til konsekvens, at der ikke er tale om et totalharmoniseringsdirektiv, kan ikke stå for en nærmere prøve. Svenska Spel sagen var således ikke en traktatbrudssag, hvortil kommer, at det af præmis 20 fremgår, at der kun er stillet spørgsmål i relation til begrebet "væsentlig investering" 

Det er rigtigt, at generaladvokaten i præmis 8 udtaler, at den svenske lov har et bredere beskyttelsesområde, men dette skal sammenholdes med, at generaladvokaten i præmis 33 udtrykkelig udtaler, "at det ikke skal "forlede nogen til at overføre de begreber, der har udviklet sig indenfor teori og retspraksis vedrørende disse forløberordninger, til direktivet. Tværtimod skal direktivet være en målestok for fortolkningen af national ret, således at det også gælder for de medlemsstater, hvor der allerede før direktivet gjaldt lignende bestemmelser. Også disse medlemsstater var forpligtet til at tilpasse de nationale lovgivninger til direktivets bestemmelser. "

Rettens bemærkninger

Rettens præmisser følger systematikken i sagsøgerens hovedprocedure. 

Ophavsretslovens § 71, stk. 1, og 2. Påstand 1a.

Det må anses for at være et hovedformål med den beskyttelse af databaser, der fremgår af det i dansk ret implementerede databasedirektiv fra 1996, at stimulere oprettelsen af søgnings-, lagrings- og behandlingssystemer for eksisterende informationer med henblik på udveksling af disse, men ikke processen med at frembringe materiale, der senere kan samles i en database. 

Tilvejebringelsen af de oplysninger, som om hver enkelt af de af homeejendomsmæglerne til enhver tid på internettet udbudte faste ejendomme forefindes på den til sagsøgerens hjemmeside knyttede database, home.dk-databasen, hvorfra sagsøgte for hver af ejendommene kopierer 13 data til bolig.ofir, sker efter det fremkomne på den måde, at ejendomsmæglerne på deres "C & B"-sagsbehandlingssystem for hver ejendom frembringer en oplysningsmængde ved at sammenstykke indsamlede, faktuelle oplysninger, f.eks. om ejendommens areal, antal rum, beliggenhed, etc., og tilføjede oplysninger, f.eks. pris, udbetaling, alternativ finansiering mv. Ved en enkel manøvre, et tryk på en knap, overføres en del af oplysningerne i struktureret form til sagsøgerens interne database "Base 2002", hvorfra der efter kontrol og evt. fejlretning af oplysningerne, hvilket i givet fald sker i et samspil med den pågældende ejendomsmægler, foretages et udtræk af nogle af disse til "slutdatabasen", home.dk-databasen. I denne database forefindes også andre overførte data, f.eks. koordinater efter aftale med "Krak" samt data fra billeddatabasen "Home MPS". Det produkt, der herefter vises på sagsøgerens hjemmeside på internettet, er, udover oplysninger om andre ejendomsmæglerfirmaers ejendomme i henhold til særskilt aftale herom, en samlet, af sagsøgeren bearbejdet og godkendt oversigt, et "salgskatalog", over home-ejendomsmæglernes aktuelt udbudte ejendomme, præsenteret på en af sagsøgeren udviklet måde med en række af sagsøgeren udvalgte oplysninger af faktuel, informativ og illustrativ karakter om hver enkelt ejendom.

Den samlede mængde af slutdata om de af home-ejendomsmæglerne udbudte ejendomme i home.dk-databasen må under disse omstændigheder anses i væsentlig grad at være tilvejebragt i en trinvis frembringelses- og udvælgelsesproces, sluttende med dataoverførslerne til home.dk-databasen som udtryk for sagsøgerens endelige godkendelse af de således frembragte data som egnede til at indgå i præsentationen af de enkelte ejendomme på sagsøgerens hjemmeside. 

Efter oplysningerne om relationerne mellem sagsøgeren og de godt 190 home-ejendomsmæglerforretninger, der, om end de ubestridt hver især alle i juridisk og forretningsmæssig henseende er selvstændige enheder, i et aftalekompleks, hvis nærmere indhold ikke er dokumenteret for retten, er forpligtet til hinanden på væsentlige juridiske, økonomiske, funktionsmæssige og strategiske, herunder markedsføringsmæssige områder, er det rettens opfattelse, at også den frembringelse af data, der foretages af mæglerforretningerne, og som den enkelte ejendomssag i mæglernes "C & B"-system består af, må indgå i vurderingen af det omtvistede spørgsmål om, hvorvidt sagsøgerens database består af indsamlet, allerede eksisterende materiale. I det foreliggende franchisekoncept er det således bl.a. en væsentlig funktion for sagsøgeren på sin egen hjemmeside at forestå de udbydende ejendomsmægleres markedsføring og annoncering på internettet af de af dem udbudte ejendomme, for hvilken ydelse mæglerne, der ikke har egne internethjemmesider, betaler nærmere aftalte styk- og omsætningsafgifter til sagsøgeren. Franchiseparterne findes således i det hele at være forretningsmæssigt tæt forbundne med hver deres funktioner i det fælles ejendomsmægler-kædekoncept, home-kæden, og de oplysninger, der udgør de endeligt oprettede i home.dk-databasen, har ingen andre end sagsøgeren haft mulighed for at oprette, hvortil føjes, at sagsøgerens adgang til dataene i C&B-systemerne, hvis funktion sagsøgeren definerer krav til, og hvis abonnementsfakturering sker via sagsøgeren, efter det oplyste må antages at være fri og uhindret.

Under de anførte omstændigheder finder retten ikke, at home.dk-databasen, hvis oprettelse i det væsentlige må anses at være afledet af 
home-kædens hovedvirksomhed, salg af fast ejendom, til brug for annoncering og præsentation af de udbudte ejendomme, i databaseretlig henseende består af indsamlet, allerede eksisterende materiale, og den ved databasedirektivet art. 7, stk. 1, etablerede databasebeskyttelse, jf. ophavsretslovens § 71, stk. 1, der må forstås i overensstemmelse hermed, omfatter derfor ikke denne database. 

Der er herefter ikke anledning for retten til at tage de øvrige omtvistede punkter i relation til ophavsretslovens § 71, stk. 1, under påkendelse, ligesom spørgsmålet om sagsøgtes evt. overtrædelse af ophavsretslovens § 71, stk. 2 (databasedirektivets art. 7, stk. 5) ikke kommer på tale. 

Markedsføringslovens § 1. Påstand 1 b (dybe link).

Indledningsvis bemærkes, at sagsøgtes oprettelse af en boligsøgetjeneste i 1998 (nu bolig.ofir) med et landsdækkende boligindeks med lige adgang for alle udbydere til at få deres udbudte ejendomme med i indekset modsvarede intentionerne bag regelen i lov om omsætning af fast ejendom § 5a, der blev indført med virkning fra 1. juli 2000 på grundlag af "Boligrapporten", afgivet af den af Erhvervsministeriet i 1996 nedsatte idégruppe , jf. lov nr. 227 af 21. april 1999, § 1. 

Det må efter oplysningerne om home-ejendomsmæglernes markedsandel antages at ville indebære en væsentlig forringelse af kvaliteten ved bolig.ofirs boligindeks med en reduktion i besøgstallet til følge, såfremt sagsøgte afskæres fra at optage home-mæglernes ejendomme i indekset. 

Det bemærkes endvidere, at bolig.ofir, hvis profil på internettet ikke fremtoningsmæssigt ligner sagsøgerens boligtjeneste, efter det fremkomne præsenterer udbydernes ejendomme (ca. 40.000 i alt) på en ensartet og loyal måde i ren tekst uden anvendelse af logotypes. Det er de af brugerne i søgeprocessen konkret valgte, faktuelle data om de enkelte ejendomme, som er afgørende for præsentationsrækkefølgen; ingen udbyder har præference frem for andre.

Uanset at de omhandlede hjemmesider hver især er platforme/markedspladser for udbudte faste ejendomme til salg på internettet, er det endvidere rettens opfattelse, at der ikke i noget væsentligt omfang består et direkte konkurrenceforhold mellem parterne. Sagsøgerens forretningsgrundlag i internetsammenhæng er baseret på home-ejendomsmæglernes betaling som franchisetagere for sagsøgerens salgspræsentation som franchisegiver af mæglernes ejendomme på home.dk, og sagsøge-
ren har ikke indtægter fra bannerannoncering. Sagsøgtes ydelse i denne sammenhæng er en hjemmeside med en boligsøgetjeneste og et landsdækkende boligindeks med gratis deltagelse for alle, herunder private, udbydere af fast ejendom, og sagsøgtes indtjening består udelukkende i indtægter fra annoncørers bannerannoncering på hjemmesiden. Driften af sagsøgtes boligtjeneste indebærer ikke risiko for tilegnelse af markedsandele fra sagsøgeren, og den omsætning, som måtte udspringe af et ejendomssalg efter en "henvisning" fra bolig.ofir, oppebæres af den udbydende home-ejendomsmægler og til fordel tillige for sagsøgeren i form af den som følge af den genererede omsætning afledte afgift, som ejendomsmægleren skal betale til sagsøgeren. Sagsøgtes omsætning, derimod, er upåvirket af det konkrete salg.

Retten bemærker herefter: 

Søgetjenester, der af forskelligt tilsnit må antages at blive stadig mere almindelige på internettet, må anses som ønskværdige som værende nødvendige for funktionen af dagens internet som medie for søgning og udveksling af en uhyre omfangsrig og stadig stigende mængde af informationer. Den databasebeskyttelse, som er et sigte med databasedirektivet, afspejler også disse forhold. Det må anses for almindeligt, at der på søgetjenester stilles dybe link til rådighed, hvorved brugeren på en effek-
tiv måde kan komme direkte til de ønskede oplysninger, hvilket, som internettet er indrettet og fungerer, gennemgående må antages at være i overensstemmelse med de interesser, der forfølges af dem, der vælger at benytte internettet til tilgængeliggørelse af oplysninger for offentligheden. Aktører, herunder udbydere, på internettet, må således påregne, at der fra søgetjenesterne etableres link til de oprettede sider uanset disses opbygning og indbyrdes sammenhæng, dvs. også til undersider som sagsøgerens ejendomsannoncesider.

Når det til det anførte yderligere tages i betragtning, at bolig.ofirs brugere - der kan vælge omstilling enten til forsiden eller, ved brug af dybe link, direkte til ejendomsannoncesiden på sagsøgerens hjemmeside, hvor der ikke gøres brug af bannerannoncer - før omstilling til ejendomsannoncesiden effektueres, ved fremkomsten af et skærmbillede oplyses om den forestående omstilling, finder retten ikke, at sagsøgte overtræder markedsføringslovens § 1 ved på bolig.ofir at stille dybe link til rådighed 
for brugerne. 

Markedsføringslovens § 1 som sagsøgerens subsidiære anbringende

Under henvisning til rettens betragtninger i det foregående afsnit, og idet der ikke i øvrigt er anført omstændigheder, der giver grundlag for en anden vurdering, herunder hverken det anførte om de skadelige virkninger for sagsøgerens brandingstrategi og karakteren af bolig.ofirs bannerannoncering, som den er eksemplificeret for retten, eller den omstændighed, at sagsøgte ikke tilføjer egne data til de kopierede, kan retten ikke tiltræde sagsøgerens subsidiære anbringende i relation til markedsfø-
ringslovens § 1. 

Påstand 2 og konkluderende bemærkninger

Da sagsøgte som en følge af det anførte frifindes for så vidt angår sagsøgerens påstande 1a og 1b, er der ikke grundlag for at pålægge sagsøgte at betale hverken erstatning eller vederlag, hvorfor sagsøgte yderligere frifindes for sagsøgerens påstand 2. 

Der er herefter ikke anledning for retten til at behandle parternes anbringender vedr. ophavsretslovens § 22 og konkurrencelovens § 6 og § 11.


T h i k e n d e s f o r r e t:

Sagsøgte, OFIR a- s, frifindes for de af sagsøgeren, home a/s nedlagte påstande. 

Sagsøgeren betaler inden 14 dage 150.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte. 


Claus Forum Petersen 
Claus Thorsgaard Larsen
Claus Jepsen 

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den


Arbejdsskader – skade på medarbejderens ejendele

Hvad er dine forpligtelser som arbejdsgiver, når der forvoldes skade på en medarbejders personlige ejendele ...»

Opsigelse af gravid eller medarbejder på barsel

Der er en udbredt misforståelse på det danske arbejdsmarked om, at du som arbejdsgiver ikke må opsige ...»

Ejerleder

En ejerleder er en ejer af en virksomhed som samtidig er lederen i virksomheden - typisk som administrerende ...»

Earn-out

Earn-out kan bruges som betaling af en del af købesummen i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse. ...»

Højesteretsdom - Jensens Bøfhus

Forbud mod at drive restaurationsvirksomhed under navnet ”Jensens Fiskerestaurant”

Jensen’s »

Fogedforbud - Novozymes A/S mod DuPont Nutrition Biosciences ApS (tidligere Danisco A/S)

Sagsøger havde ikke handlet culpøst ved at forfølge sin ret ved begæring og gennemførelse af »

Vi er medlemmer af