Advokat_Koebenhavn_700_220

Aftaler - krav på prisidfference pga mangler

Resumé

Efter en mellem parterne indgået aftale havde sagsøgeren krav på at efterfakturere en prisidfference som følge af den anvendte leveringsmetode. Sagsøgte havde ikke godtgjort, at der var kvalitets- eller kvantitetsmangler ved det leverede.

Dom i sagen H-19-10

Response Danmark ApS
(Advokat Henrik Bartels)

mod

Stormøllen A/S
(advokat Simon B. Clark)

Indledning

Sagen angår spørgsmålene om, hvorvidt Response Danmark ApS i henhold til en mellem dem og Stormøllen A/S indgået aftale har krav på ekstra betaling som følge af, at produktet Response 1217-0010 blev leveret i storsække, og om, hvorvidt der var mangler ved det af Response Danmark ApS leverede produkt.

Påstande

Response Danmark ApS (herefter Response) har nedlagt påstand om, at Stormøllen A/S tilpligtes at betale 138.138 kr. med tillæg af procesrente fra den 26. februar 2009. Stormøllen A/S (herefter Stormøllen) har nedlagt påstand om frifindelse og selvstændig påstand om, at Response tilpligtes at betale 878.913,22 kr. med tillæg af procesrente fra svarskriftets indlevering den 4. november 2009.

Response har over for den selvstændige påstand påstået frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Response og Stormøllen indledte i 2007 forsøg vedrørende brugen af antiklumpningsmidlet Response 1217-0100 (herefter Response 1217) i produktet Stalosan F, som produceres af Stormøllen. Biokemiker Jan Storgaard hos Stormøllen foretog i samarbejde med direktør Tomas Lind hos Response en række forsøg, som viste, at der skulle tilsættes minimum 10 % Response 1217 til Stormøllens produkt for at undgå klumpning.

Til brug for et forsøg i stor skala indkøbte Stormøllen 30 big-bags af produktet Response 1217. Disse forsøg bekræftede, at der skulle tilsættes 10 %. Af fakturaen af 15. januar 2008 for de 30 big-bags fremgår, at 1m³ vejede ca. 140 kg. Fakturabeløbet er udregnet på grundlag af en m³-pris.

Den 9. juni 2008 indgik parterne en samhandelsaftale. Baggrunden for denne er ifølge aftalen, at Stormøllen efter omfattende test af produktet Response 1217 havde besluttet at anvende dette i et eller flere af deres produkter.

I samhandelsaftalen blev følgende aftalt vedrørende pris og levering:

"…

Priser

Prisen pr. kilo er aftalt til 4,50 i siloløsning og 5,29 i Big-Bags…

Levering

Begge parter er indforstået med at produktet ved leverance/afhentning er emballeret i såkaldt "Big-Bags" i en overgangsperiode på 6-9 måneder fra tiltrædelsen af denne aftale. Herefter forventes en såkaldt solo-løsning at være etableret. Formålet med silo løsningen er at Stormøllen A/S kunne læsse produktet direkte fra tankvogn til produktionsanlæg for videre bearbejdning.

Forudsætningen for silo løsningen er at Stormøllen A/S stiller en anfordrings-bankgaranti pålydende kr. en (1) million overfor Response Danmark ApS. Det er aftalt at dette sker senest 6 måneder efter tiltrædelsen af nærværende aftale.

Såfremt Stormøllen vælger ikke at stille ovennævnte bankgaranti inden for 6 måneder fra tiltrædelse af nærværende aftale, er Response Danmark berettiget til at hæve prisen på allerede leverede varer og fremtidige leverancer fra kr. 4,50 kr. pr. kilo til kr. 5,29 pr. kilo.

Løbende levering aftales mellem parterne, efter behov…".

I perioden fra den 23. januar 2008 til den 1. september 2008 leverede Response produktet Response 1217 til Stormøllen for et beløb på 621.956,50 kr. i henhold til fakturaer af 23. januar 2008, 6. juni 2008, 11. juni 2008, 25. juni 2008, 22. juli 2008, 21. august 2008, 22. august 2008 og 1. september 2008. Fakturabeløbene er udregnet på grundlag af en kilopris på 4,50 kr. I brev af 15. september 2008 til Response skrev direktør Niels van Wyhe fra Stormøllen, idet han henviste til et møde den 12. september 2008, at formålet med parternes aftale var at løse klumpningsproblemet, men Stormøllen havde modtaget klager fra kunder, der havde gjort opmærksom på, at der stadig var klumper i Staloson F, hvilket en undersøgelse på Stormøllens lager havde bekræftet. En gennemgang af produktionen havde vist, at der blev tilsat for lidt Response, idet der var konstateret undervægt i 3 leverancer af Response 1217. Hver leverance var faktureret med 7092,8 kg, og ved vejning var det konstateret, at der var henholdsvis 5940 kg, 6055 kg og 5472 kg i leverancerne. Det anførtes videre, at det var et brud på forudsætningerne for aftalen, og at der ville blive tale om betydelige returneringer med betydelige omkostninger til følge. Endvidere havde Stormøllen besluttet at kontrolveje, hvilket ikke kunne fortsætte uden betydelige ekstraudgifter til mandskab.

Den 16. september 2008 svarede Tomas Lind i en mail til Stormøllen att. Niels og Jan:

"…I henhold til modtaget brev af 15.9 2008, samt møde d. dato bekræfter undertegnede hermed at følgende forhold er blevet aftalt og man fortsætter arbejdet.

1. Response fremsender kreditnota pålydende kr. 17.148,60 (3810.8 kg.)

2. TP 1217 bliver for eftertiden kontrolvejet.

3. Der bliver leveret 3 m3 pr. stor sæk.

4. Der bliver i fremtiden faktureret i m3 (pris pr. m3 = kr. 378,00)

5. Hver stor sæk skal helst veje 240 kg. (80 kg. pr. m3)

…".

Samme dag sendte Response en kreditnota til Stormøllen på 17.148,60 kr. svarende til 3.810,80 kilo.

Niels van Wyhe skrev på ny den 22. september 2008 en mail til Tomas Lind, hvori han gjorde opmærksom på, at leverancen modtaget den 19. september 2008 ikke opfyldte det aftalte, idet indholdet i sækkene ikke opfyldte kravene i punkt 3 og 5 vedrørende vægt og kubikmeter, samt at han forventede, at Response vendte tilbage vedr. de uafklarede punkter i brevet af 15. september.

I perioden fra den 19. september 2008 til den 16. februar 2009 foretog Response 11 leverancer af Response 1217 til Stormøllen. Disse leverancer er ikke gjort til genstand for Stormøllens modkrav.

I sagen er fremlagt et billede af en snegl monteret på et transportbånd i relation til spørgsmålet om, hvorvidt der er foretaget en korrekt blanding af Response 1217.

Stormøllen har gjort gældende, at kunder har reklameret over Stalosan F, hvorfor de har foretaget omlevering. Regnskabschef Brian Jørgensen fra Stormøllen har opgjort omkostningerne ved ombytning af Stalosan F til 256.956,72 kr.  Dette beløb tillige med de ovennævnte fakturabeløb på i alt 621.956,50 kr. udgør Stormøllens modkrav. Ifølge de fremlagte bilag er der sket ombytning af 5.038 sække svarende til ca. 1.250 kg. Som dokumentation for omkostningerne ved ombytning er fremlagt interne opgørelser over fremmed og interne transportomkostninger samt beregnede produktionsomkostninger. Udgifterne vedrører ombytninger i Danmark, Spanien, Holland, Belgien, Tyskland og USA.

Syn og skøn

Der er under sagen foretaget syn og skøn ved lektor, Ph.D. Mads H. Clausen. Af skønserklæringen fremgår blandt andet:

"…Spørgsmål 1:

Hvordan skal et produkt som Response 1217 blandes, for at opnå den ønskede antiklumpningseffekt?

Response 1217 består af tre indholdsstoffer. Disse skal undergå en aktiv sammenblanding for at sikre den ønskede antiklumpningseffekt. Dette kan foregå på forskellig vis, f.eks. ved at anvende en snegl eller en roterende beholder (Martin Rhodes, Introduction to Particle Technology, John Wiley & Sons, 1998 s 223 ff). Spørgsmålet besvares:

Alle ingredienser i et produkt som Response 1217 skal undergå en aktiv sammenblanding for at sikre produktets effekt.

Spørgsmål 2:

Skønsmanden bedes oplyse, hvad en kubikmeter af produktet Response 1217 vejer, herunder om vægten kan variere fra produktion til produktion.

Databladet (MSDS) for Response 1217 opgiver densiteten af produktet som et interval. Ud fra middelværdien af dette kan spørgsmålet besvares:

En kubikmeter vil veje ca. 100 kg.

Ja, vægten kan variere fra produktion til produktion.

Spørgsmål 11:

Vil der ske en tilstrækkelig blanding af grundproduktet 0010 og det uidentificerede hvide pulver i Response 1217, ved at hælde dem sammen.

En simpel sammenhældning vil normalt ikke give en tilstrækkelig sammenblanding, med mindre begge ingredienser langsomt sammenhældes og derved får lejlighed til at blandes. Derfor kan spørgsmålet besvares:

Nej.

Spørgsmål 12:

Hvis det lægges til grund, at der skal anvendes en afmålt mængde Response 1217 i sagsøgtes produkt Stalosan for at opnå en acceptabel antiklumpning, hvad vil konsekvensen så være, hvis der ikke er sket en reel og forsvarlig blanding af grundproduktet 0010 og det uidentificerede hvide pulver i Response 1217?

Som nævnt ovenfor er det en forudsætning for antiklumpningseffekten, at de aktive ingredienser i Response 1217 er fuldstændig blandet i produktet Stalosan F. Forudsætningen for dette er ikke til stede uden en reel og forsvarlig blanding af grundproduktet 0010 og det uidentificerede hvide pulver i Response 1217, med mindre der under produktionen af Stalosan F foregår en meget kraftig, aktiv blanding af alle ingredienser. Baseret på dette kan spørgsmålet besvares:

Konsekvensen vil være, at risikoen for klumpning af Stalosan F øges dramatisk.

Spørgsmål 13:

Skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt sammenblanding af det færdige produkt (Stalosan F) hos sagsøgte, vil resultere i en korrekt og jævn fordeling af også Response 1217, således at en tilstrækkelig antiklumpnings-effekt opnås?

Alle ingredienser i Stalosan F, inklusiv Response 1217, blandes aktivt under fremstillingen, hvilket fremgår af produktionsdatabladet for Stalosan F. Den benyttede metode vil jeg betragte som en "meget kraftig, aktiv sammenblanding af alle ingredienser" (jf. besvarelsen af spørgsmål 12). Med baggrund i dette kan spørgsmålet besvares:

Ja, grundet produktionsmetoden for Stalosan F, bør en korrekt og jævn fordeling af Response 1217 kunne opnås under produktionen af Stalosan F.

Spørgsmål 14:

Vil Stalosan F tilsat en utilstrækkelig blandet andel af Response 1217, sådan at der fortsat er klumper i Stalosan F, være anvendelig i noget omfang?

Da produktet indeholder en utilstrækkelig mængde Response 1217, eller en mængde som ikke er korrekt fordelt, vil risikoen for lokal klumpning være til stede. Derfor vil eksempelvis en grovfiltrering for at fjerne klumperne være nytteløs, da dette ikke vil forhindre fremtidig klumpning. Baseret på min inspektion af klumpet Stalosan F i forbindelse med skønsmødet vil jeg ligeledes vurdere, at det vil være yderst vanskeligt, eller endog umuligt, at tilsætte mere antiklumpningsmiddel samt knuse det klumpede produkt til den ønskede kornstørrelse. Derfor besvares spørgsmålet:

Nej.

Spørgsmål 16:

Er det sædvane i en branche som nærværende - med industriel fremstilling af pesticider og andre land-brugsprodukter og ved levering i storsække eller silo-løsning - som køber af et antiklumpningsprodukt svarende til Response 1217 at kontrolafveje mængden af produktet, der bliver leveret, eller kan man som køber gå ud fra, at den leverede mængde svarer til den mængde, som er angivet i købekontrakten?

Spørgsmålet kan ikke besvares så specifikt, som det er stillet. Derfor besvares spørgsmålet med udgangspunkt i generel kemisk produktion.

Med mindre der er specificeret en maksimal afvigelse på det leverede produkt (såsom "100 kg± 1 kg" eller tilsvarende)vil man normalt ikke kunne gå ud fra at mængden stemmer præcis overens med det aftalte. Det er min klare mening, at den leverede mængde bør stemme overens med det aftalte - men det er god fremstillingspraksis at afveje ingredienser i en produktion, ikke mindst når det vides, at mængden af ingredienser er kritisk for det endelige produkt. Derfor besvares spørgsmålet:

Det er sædvane at kontrolveje ingredienser til en produktion inden sammenblanding, med mindre en meget lille tolerance for den leverede mængde er aftalt med leverandøren. Idet sidste tilfælde vil det være god praksis at kontrollere, f.eks. ved stikprøver, at leverandøren overholder specifikationerne

Spørgsmål 17

Kan det konstateres, at sagsøgtes produkt er klumpet som følge af en utilstrækkelig tilsætning af et antiklumpningmeddel?

Ved inspektion af to prøver af Stalosan F kunne det konstateres, at begge produkter var klumpet i høj grad. Klumperne var yderst hårde og sprøde. Imidlertid er det ikke muligt vedinspektion at afgøre årsagen til klumpningen, selv om en utilstrækkeligt fordelt og/eller for lille mængde antiklumpningsmiddel vil være en  nærliggende forklaring. Derfor må spørgsmålet besvares:

Nej.

…"

Forklaringer

Tomas Lind har forklaret, at han er direktør i Response. Han har tidligere været på en kemifabrik i 6 år, hvor han deltog i kurser. Derefter startede han som selvstændig og var med at til at starte Response, som han oprindeligt var ejer af.

Han mødte Niels van Wyhe i 2004/2005, hvor han viste ham forskellige typer af absorbater, som bruges til indkapsling af fugt.

I 2007 rettede han henvendelse til Stormøllen. Jan Storgaard og han kom til at tale om de problemer, som Stormøllen havde med klumper i produktet Stalosan F. Han fortalte, at han måske kunne lave et produkt, der kunne indkapsle fugt.  Jan Storgaard fandt det interessant og forelagde det for Niels van Wyhe, som ikke troede på det.

Jan Storgaard og han begyndte at lave forsøg sammen på Stormøllen. De fandt ud af, at de ved tilsætning af 10 % Response 1217 i forhold til vægt fik et slutprodukt af Stalosan F uden klumper. Forsøgene foregik ved, at de tog en vis mængde Stalosan F og blandede det med Response 1217 i en spand. De rystede spanden, og så havde de produktet.

Leverancen på 30 big-bags Response 1217 i januar 2008 blev brugt til et forsøg i stor skala. Slutproduktet så rigtig godt ud. De vidste, at problemerne med klumper blandt andet opstod under tryk. De stakkede derfor produktionen fra forsøget på lageret. Sækkene skulle ligge 2-3 uger. Derefter blev de nederste sække trukket ud. De konstaterede, at der ikke var klumper i produktet.  Det meste af produktionen blev sendt til den finske forhandler, som var positiv over for det nye produkt.

De 30 big-bags, som blev leveret til Stormøllen i januar 2008, og de efterfølgende leverancer blev produceret hos Nordisk Perlite. Response blandede ikke selv produktet.

Han skrev udkastet til samhandelsaftalen sammen med en jurist og sendte det til Niels van  Wyhe, som kom med rettelser. Aftalen er derfor skrevet af dem begge to. Forudsætningen for aftalen var en siloløsning, en den var dyr at etablere. Indtil da skulle der leveres i big-bags. Siloløsningen skulle laves, når Stormøllen havde stillet anfordringsgarantien. Stormøllen havde stillet krav om at få leveret til den lave pris. Response kunne efterfakturere, hvis siloløsningen ikke blev lavet.

Efterfaktureringen skete først efter 6 måneder, da der havde været økonomiske problemer hos Stormøllen, som ofte betalte 2-3 måneder for sent.

Han var glad for samarbejdet, hvorfor Stormøllen fik lidt længere betalingsfrist. Han har flere gange gjort opmærksom herpå, når han fik en kop kaffe med Niels van Wyhe.

I begyndelsen leverede de Response 1217, når Stormøllen ringede og bestilte et læs, hvilket vil sige 26 big-bags eller et tal, som 26 går op i. Stormøllen bestilte minimum en fuld lastbil. Nogle gang hentede Stormøllen selv, andre gange leverede Nordisk Perlite det.

Response 1217 består af flere komponenter, som blandes i en produktionssnegl. Blandingsprocessen foregår hos Nordisk Perlite. Det er ikke korrekt, at Response 1217 blev fremstillet ved, at man tilsatte en uvejet skovlfuld af det aktive stof i toppen af sækkene. Han deltog ikke i produktion, men bestemte sammensætningen af produktet.

Han hørte intet om, at der skulle være problemer med Response 1217 før i september 2008. Det eneste, som Stormøllen havde talt om, var vægten. Produktet Response 1217 er svær at angive i kilo, idet det svinger fra 65 til 85 kg/m³. Stormøllen var meget interesseret i oplysninger om produktet i kilo. Han sagde, at de ville skrive mængden af kilo på sækkene, men Stormøllen måtte holde sig til oplysningerne i m³ og måtte selv veje produktet. Han ved ikke, om det var vigtigt for Stormøllen at få oplyst vægten.

Han tog brevet af 15. september 2008 meget alvorligt og tog derfor til Stormøllen den 16. september 2008. Han opfattede ikke brevet som en reklamation over produktet, men alene vedrørende vægten. På mødet fremkom Niels van Wyhe ikke med klager eller sagde noget om omlevering. Det hørte han først om, efter denne sag var anlagt. Han havde kun hørt positivt fra USA og Finland.

Udstedelsen af kreditnota skete, fordi Response var ved at udvikle nogle ting sammen med Stormøllen og gerne ville fortsætte samarbejdet. På det tidspunkt vejede de ikke sækkene, men det gjorde de efter-følgende. Kreditnotaen er ikke en anerkendelse af, at der var leveret for lidt i sækkene.

Jan Storgaard fortalte ham, at Stormøllen var begyndt at købe calciumkarbonat, som indgår i Stalosan F, et andet sted. Calciumfosfat har en tendens til at klumpe. Stormøllen ville altid købe billigst, og han advarede i den forbindelse om evt. kvalitetsproblemer. De lavede igen forsøg den 16. september med tilsætning af Response 1217 til det nye produkt. Når de tilsatte den rigtige mængde, fungerede det fint.

Efter den 22. september 2008 modtog han ikke flere mails fra Niels van Wyhe, men de talte sammen i telefonen og aftalte, at hver sæk ville blive vejet. Herefter kørte produktionen uden problemer. Der var dog fortsat problemer med betalingen. Han talte med van der Wyhe, som sagde, at han kunne se, at der var kommet ekstra i sækkene.  Efter den 22. september 2008 blev der holdt masser af møder med Niels van Wyhe og andre fra Stormøllen, men om andre forhold end de, der er nævnt i mailen.

Niels van Wyhe har forklaret, at han er direktør og ejer af Stormøllen. Han er uddannet økonom. Han er en habil procesmaskinoperatør på grundlag af mange års erfaring.

Produktet Stalosan F er en 40-årig gammel dansk opfindelse, som han videreudviklede i 1991. Det er i dag verdens førende produkt på området og sælges i 70 lande. Det er 100 % effektivt mod bakterier, svampe og virus.

Stormøllen brugte en perlite fra Nordisk Perlite, som fungerede tilfredsstillende. Perliten blev hentet i tankvogn og kørt til silo. Når perliten blev taget fra siloen, blev den vejet.

Det var en computerstyret proces, hvor computerens måleenhed var kilo. Det var derfor vigtigt, at de kendte vægten af Response 1217. Da de skiftede til Reponse 1217, var han i begyndelsen tvivlende, idet han havde prøvet mange antiklumpningsmidler, som aldrig helt havde kunnet løse problemerne.

Kontakten til Tomas Lind opstod via Jan Storgaard. Stormøllen havde længe forsøgt at få klumperne ud af produktet Stalosan F. Der var primært kompressionsklumper, men de er svære at få væk, idet man kan vælge mellem effekt eller klumper. Tomas Lind sagde, at han kunne løse problemet, hvilket han selv tvivlede på.

Først blev der lavet laboratorieforsøg, dernæst blev der i januar 2008 lavet en lille produktion på et par tons, hvoraf det meste blev sendt til Finland til en af deres ældste samhandelspartnere. De aftalte, at han skulle sælge produktet og få tilbagemeldinger fra kunderne.

Disse var positive. Den resterende del af produktionen blev stablet på lageret.

De traf den endelige beslutning om at bruge Response 1217 den 6. juni. I perioden fra februar til juni havde de lavet en prøvebatch, og de sendte til alle danske kunder en 8 kilos pakning med en grøn label, hvor der stod "ny kvalitet". Stormøllen fulgte op på markedets reaktioner.

Brugen af Response 1217 var en forøgelse af produktionsomkostningerne, men de valgte ikke at hæve prisen på det endelige produkt. Den første kommercielle produktion var baseret på laboratorieforsøget og deres viden om, at tilsætning af 10 % Response 1217 var tilstrækkeligt.

Det var primært Jan Storgaard, som havde kontakt til Response. Han havde ikke selv kontakt af betydning til Tomas Lind før begyndelsen af juni 2008. Han modtog et udkast til samhandelsaftale og tilføjede nogle ændringer. Han skulle som ansvarlig godkende den.

Han var ikke sikker på, at det ville komme til at fungere fornuftigt med kilo og kubikmeter og fik derfor indført en "kattelem" i samhandelsaftalen mht. garantien, således at han ikke behøvede at stille den, men i stedet kunne betale en højere pris. Allerede på det tidspunkt havde han en fornemmelse af, at der var noget, som ikke var, som det skulle være. Han har det med at holde sådan noget for sig selv, når han ikke er sikker på, om det forholder sig sådan. Der blev udelukkende talt pris pr. kilo. Stormøllen foretrak siloløsningen, da han helst ikke vil have menneskelig arbejdskraft til at håndtere kemikalier. Ved levering i big-bags blev de tvunget til at få en mand til at håndtere de støvende big-bags, når de skulle ud af vognen. Det undrede ham meget, at Response ikke kunne tilbyde en siloløsning.  Det har fra begyndelsen været klart, at det var vigtigt for Stormøllen, at der blev leveret en bestemt mængde, idet mængden i aftalen er beskrevet i kilo.

Klumpedannelsen opdages i en periode mellem 3 uger og 4 måneder efter produktionen. Klumper kan også opstå under transport. Materialet kan fx blive rystet godt og grundigt sammen under transport til Finland.

Han blev først klar over, at der var noget galt med produktet, da der kom klager i juli.

De kørte derfor som det første ud til deres kunder i Danmark, hvor de byttede produktet. I slutningen af august begyndte englænderne og amerikanerne at klage. Klager fra udlandet modtog de pr. mail eller telefon. Han har tjekket tidspunktet i sin mailbox, hvoraf fremgår, at han svarede på deres henvendelser i august. Stormøllen havde ikke haft problemer siden juni, så det kunne han ikke forstå. Han modtog en klump fra englænderne, og så blev han klar over, at der var problemer. Dernæst begyndte amerikanerne at klage. Han tog til USA, hvor han kunne konstatere, at der var klumper i produktet. Der er ingen særlig grund til, at de mails, som han har modtaget med klager over produktet, ikke er fremlagt.  Der er en del indhold af privat karakter, men det skulle ikke afholde ham fra at fremlægge dem. Han modtog ca. 100 klager enten pr. mail eller telefon.

Ved modtagelsen af en klage bad han om at få produktionsnummeret. For hver produktion ligger der en sæk på lageret, som de kan finde frem. Da den første klage kom, kontrollerede de en sæk fra den pågældende produktion. I det øjeblik den håndteres, og der er rørt ved den, ødelægges kontrolmuligheden. Han rørte også ved de sække, som lå oven på den, som han modtog klager for. Der kunne han konstatere, at der var et problem.

De begyndte at undersøge, hvor fejlen kunne være. De var på det tidspunkt sikker på, at de tilsatte 10 % Respons 1217. Hos DMI undersøgte de, om det havde været særligt fugtigt i vejret. De tjekkede produktionsbatchen og om en medarbejder kunne have sjusket. De fandt ikke problemet, før en medarbejder gjorde opmærksom på, at de havde fået leveret sække med Response 1217, som han syntes, var forskellige i størrelsen. Nogle var mere slunkne end andre. De vejede derfor sækkene fra de 3 næste leverancer og konstaterede, at vægten var svingende. Vejningerne blev foretaget omkring den 5. september 2008. De tre leverancer blev kontrolvejet, inden de blev brugt i produktionen. Han foreholdt på et møde resultaterne for Tomas Lind, der ikke reagerede herpå. Derfor sendte han brevet af 15. september 2008, hvor han gjorde Tomas Lind ansvarlig. De tre leverancer, som de kontrolvejede, er

omfattet af faktura af 21. august 2008, 22. august 2008 og 1. september 2008.

De havde inden vejningen den 5. september gjort Tomas Lind opmærksom på, at der var problemer. Han havde et møde med Tomas Lind den 12. september, om der var noget galt, men Tomas Lind reagerede først den 16. september.

Efter mødet den 16. september 2008 var aftalen, at der skulle være minimum 240 kilo i hver storsæk. I den efterfølgende mail fra Tomas Lind, hvori der "skøjtes hen over problemerne", stod der dog "helst 240 kilo", hvilket han har overset.

De kontrollerede efterfølgende leverancerne. Der var ikke ændret noget. Tomas blev ved med at tale om kubikmeter. De kontrollerede derfor også det. De konstaterede, at der ikke kunne være den mængde i sækkene, som de havde aftalt. Derefter måtte de tilpasse deres produktion. Indholdet af sækkene svingede fra 180 kilo til 240 kilo. Han gav derfor besked til de ansatte om at veje sækkene.  Efter de var begyndt at veje, var der stadig sporadiske problemer i produktionen, men i mindre omfang.

En dag, hvor en af hans medarbejdere, Jan Søndergaard, skulle hente Response 1217 på fabrikken hos Nordisk Perlite, så denne, at der gik én med en lille skovl og fyldte ekstra materiale i sækkene. De kom derfor i tvivl om, hvorvidt produktet var blandet korrekt. Den snegl, som ses på det fremlagte foto, er ikke en blandesnegl, men en transportsnegl.

Da de brugte halve sække i produktionen, ville det være et problem, hvis indholdet i sækkene ikke var blandet korrekt. Han tog derfor uanmeldt ud til Tomas Lind. Dette var medio november 2008 og spurgte, hvad der foregik. Tomas Lind forklarede, at der blev tilsat "en skovlfuld", men produktet ville blive tilstrækkeligt blandet under kørslen fra Nordisk Perlite til Stormøllen. Det troede han ikke på. De måtte derfor gå tilbage til at bruge hele sække og tilpasse batchstørrelsen hertil. Han sagde til Tomas Lind, at det var en ubehagelig arbejdsproces. På vej hjem fra mødet traf han beslutning om at ophøre samarbejdet. Leverancerne fortsatte frem til februar 2009. Han har ikke direkte opsagt samhandelsaftalen. Det skal ses i lyset af, at de havde et produkt, der virkede nogenlunde, og at det ville være svært at finde en anden leverandør.

Først fra medio november blev de i stand til at holde en nogenlunde ensartet kvalitet.

Det var efter, de gik over til at bruge 4 hele sække og tilpasse batchstørrelsen hertil. Det krævede programmering af produktionscomputeren.

De har mistet mange kunder på de problemer, som de havde med klumper.  De har stadig alle deres importører undtagen den franske, men de har mistet en række forbrugere.

De har stadig et godt forhold til importørerne.

Regnskabschef Brian Jørgensen har udarbejdet dokumentationen vedrørende returleverancer. Man kan se, at de har modtaget 960 sække ombord, og at der er tale om omlevering, idet der står "T/R", som betyder tur/retur. Det koster 11.608,00 kr. pr. dag at holde fabrikken kørende. Det har deres regnskabsafdeling beregnet.  Det tager en dag at producere Stalosan F. Han ved ikke, hvor meget der er kommet retur. De har fået mere retur, end det der er opgjort i denne sag bl.a. fra Frankrig.

Niels Knudsen har forklaret, at han har været direktør i Nordisk Perlite siden 1979. Han er uddannet ingeniør og har en HD.

Han leverede perlite til Stormøllen i ca. 1 år. Perlitten blev leveret i bulk som et knust produkt og blev afregnet i kilo. Stormøllen hentede perliten fra silo.

Produktet Response er et ekspanderende stof, der består af flere ingredienser, som blandes  sammen. Der er forskellige måder at foretage sammenblandingen på, og den anvendte metode afhænger af, hvilke erfaringer man har. De har gode erfaringer med at bruge en snegl. Den snegl, de brugte, svarer til den, der er vist på det fremlagte billede. Denne er tilstrækkelig til at blande de ingredienser, der er i Response 1217. Det har de blandt andet erfaret tidligere, hvor hvid perlite blev blandet med asfalt. Response 1217 afregnes normalt efter volumen. Der er blevet brugt en skovl til at blande med, men da der principielt leveres efter volumen, fylder man efter, hvis der er for lidt i sækken.

Han producerede Response 1217 for Tomas Lind. Det kan godt passe, at der var en leverance af Response 1217 i januar, og at den egentlige produktion begyndte i juni. De leverede konstant i den efterfølgende periode. Stormøllen ønskede på et tidspunkt et lidt tungere produkt. De holdt derfor et møde med Niels van Wyhe og Tomas Lind, hvor de drøftede dette. Han kan ikke huske, hvornår mødet blev afholdt.

Udefrakommende chauffører har normalt ikke adgang til deres fabrik, selvom portene står åbne. Der er ikke ændret på denne praksis efter denne sags opståen.

Jan Søndergaard har forklaret, at han er ansat hos Stormøllen som chauffør. Han har igennem ca. 35 år kørt lastbil i ind- og udland.

Han hentede antiklumpningsmidlet på fabrikken i Hammersholt, hvor Nordisk Perlite ligger. Han har været der 10-12 gange. Der var også andre chauffører, der hentede produkter der. Hos Nordisk Perlite gik man ind på kontoret og meldte sig. Derefter ventede man til produktet var klar til afhentning. Han ved ikke, om det foregik sådan for alle. Han observerede ingen, som hentede noget ved porten.

Han hentede Response 1217 hos Nordisk Perlite 5-6 gange. Noget hentede han i storsække og andet i tankvogn. Han ved ikke, hvad der var i. Nordisk Perlite var ikke altid færdige med produktionen, når han kom. Han så en smule af produktionen én dag i slutningen af 2008. Han skulle vente på, at de hældte noget ekstra i sækkene. Der gik en mand og dryssede noget pulver ned i sækkene med en lille skovl, hvorpå der måske kan være 1 kilo. Det havde han ikke set, at man gjorde andre steder. Han kunne ikke se, hvad de fyldte i. Det blev fyldt i en big-bag, som vejer mellem 200 og 300 kilo. Han så ingen blandemaskiner hos Nordisk Perlite. Han ringede til sin direktør og sagde, at det virkede underligt.

På Nordisk Perlite satte de efterfølgende et skilt op om, at der ikke var adgang for uvedkommende. De kunne dog stadig gå rundt som før. Nogle gange blev bilen vejet tom og andre gange fuld, hvorfor vejningen ikke var helt præcis.

Der er ca. 360 km fra Nordisk Perlite til Stormøllens fabrik. Han tror ikke, at stoffet vil kunne blive blandet undervejs. Vejen er ikke meget ujævn.

Sneglen på det fremlagte foto har han alene set, når der læsses i bulk. Den minder om en transportsnegl, der kun flytter stoffet fra den ene side til den anden.

Jan Storgaard har forklaret, at han er biokemiker og er faglig ansvarlig for mange af Stormøllens produkter, dog primært Stalosan F.

Stalosan F er et tørdesinfektionsmiddel, der anvendes ved alle typer af dyreproduktion i over 50 lande og virker forebyggende på mange miljø- og sygdomsrelaterede problemer.

Den første kontakt til Tomas Lind gik igennem Niels van Wyhe. Det var et langt forløb, som begyndte i sommeren 2007 og sluttede med et forsøg i stor skala i februar 2008. Tomas Lind og han var alene om at lave de mange forsøg. De brugte adskillige timer om ugen. De brugte to-tre timer pr. forsøg.

Han kom med ingredienserne til Stalosan F, og Tomas Lind kom med forskellige antiklumpningsmidler. Tomas Lind blandede produkterne grundigt i en beholder ved at ryste den, så det blev en homogen blanding. Det er svært at blande produkter med forskellig massefylde. De prøvede en del produkter, men endte med at vælge Response 1217. De lavede herefter en række prøver, og konklusionen blev, at der skulle tilsættes 10 % Response 1217 for at Stalosan F ikke klumpede. De lavede forsøgene i kilo. De lavede til sidst et forsøg i stor skala i det almindelige produktions apparat. En del af det, som de producerede i dette forsøg, blev sendt til Finland, resten blev stablet på fabrikken i Tureby. Klumpedannelsen kan som oftest ses efter 30 dage, men nogle gange går der dog længere tid. De nederste sække vil klumpe hurtigere. Da de lavede forsøg, tog de en sæk og smed ca. 2 tons ovenpå for at skabe de værst tænkelige forhold. I den sæk, hvor de havde tilsat 8 % Response 1217, kom der klumper. Den sæk, hvor de havde tilsat 10 % Response 1217, var i orden.

Perlite bliver typisk leveret i volumen. Men Stormøllen havde behov for, at leverancen blev angivet i kilo. De drøftede med Tomas Lind, at Stormøllen brugte kiloangivelser i deres produktion. Prisen for Response 1217 blev derfor fastsat i kilo. Produktionsmæssigt havde de ikke selv mulighed for at veje produktet. Det ville give meget store problemer ved implementeringen. Det har han ikke drøftet med Tomas Lind.

Da de gik i gang med forsøgene, var de ikke klar over, hvordan produktet ville blive leveret. Det blev ikke drøftet, om man senere skulle bruge en hel eller halv sæk. Forsøgene drejede sig alene om, hvor stor en mængde Response 1217 der skulle tilsættes. Som han har forstået det fra sidelinjen, var det meningen, at der skulle tilsættes hele sække indeholdende et mindste antal kilo Response 1217 svarende til minimum 10 %.

De fortsatte med de samme råvarer i produktionen, så han kan ikke forestille sig, at der kunne være andet end Response 1217, som gav anledning til problemer. I september skiftede de over til at bruge fosfat med 2 % vand i stedet for 10 %. Det skulle betyde færre klumper, har de senere erfaret.  Ved modtagelse af leverancer analyserede de aldrig Response 1217.

Der var ingen problemer i storskalaforsøget, eller når der blev tilsat 10 % Response 1217.

Klumpedannelserne i slutproduktet skyldtes, at der var tilsat for lidt Response 1217.

Han har sidst haft kontakt til Tomas Lind i sommeren 2008. Deres kommunikation ophørte ikke straks, men de har ikke drøftet denne sag ret meget. Han mente, at Niels van Wyhe og Tomas Lind selv måtte løse de problemer, som opstod efter, at en chauffør havde set, at man på Nordisk Perlite smed en skovl fuld af det aktive stof oveni i sækkene.

Anders Krogen har forklaret, at han er fabrikschef hos Stormøllen og er ansvarlig for produktionsapparatet. Der er ansat 5 på fabrikken og en chauffør. Han deltager selv lidt i driften.

Inden de begyndte at bruge Response 1217, brugte de først en kaolinblanding, senere fik de en perlite fra Nordisk Perlite. Response 1217 var et luftigt produkt. Det var svært at bruge det i produktionen. Han deltog ikke i forsøget i stor skala. Det var alene Tomas Lind og Jan Storgaard.

Alle deres råvarer bliver leveret i store sække. De vejer ingen af sækkene. Det er ikke nødvendigt, idet indholdet passer med angivelsen af indholdet. Det er vigtigt, at indholdet ikke svinger mere end ca. 1 kg pr. sæk. De har i alt 16-18 leverandører. De har aldrig oplevet at få leveret mindre end angivet.

Problemerne med klumperne i Stalosan F var ikke løst efter juni måned, men det var blevet meget bedre. Problemerne kom dog tilbage. Han modtog ofte klager og fik skæld ud i telefonen fra en af deres store aftagere. Det varierer meget, hvor hurtigt de modtager klager, men ofte går der ca. 5 - 8 uger.

Deres kunder troede, at de havde lavet en blandefejl. Han udelukkede dette ved at få alle vægtene certificeret på ny. Han blev opmærksom på, at tømningen af en sæk kunne variere mellem 5 og 18 sekunder. I begyndelsen kom de 4 hele sække i en batch under den forudsætning, at en sæk vejede 240 kg. Deres batch var på 9.600 kg.

Da en medarbejder opdagede, at sækkene ikke var fyldt lige meget, lavede de et tjek på sækkene i 3 læs. Vægten af sækkene svingede mellem 186 - 275 kilo. Han meddelte dette til Niels van Wyhe. De måtte på grund af afvigelserne begynde at veje den mængde, som de tilsatte en batch. De begyndte derfor at ændre batchstørrelsen for hver produktion, så den passede til vægten af de fulde sække. Omprogrammering er et omfattende arbejde, og det er kun ham, der på grund af forretningshemmeligheder må gøre det. Produktion kom derfor til at tage længere tid.

Han ved, hvor meget der skal komme ud af en batch. De har et automatisk udregningssystem. Han hænger storsækken op, maskinen trækker det nødvendige antal kilo ud af sækken og fylder det i batchen. I sækkene fra Response skulle der være 240 kilo. Han har ikke kontrolleret det. Han havde fået af vide af deres direktør, at 4 sække passer til en batch på 9.600 kilo.

Han var ikke bekendt med, at Nordisk Perlite fylder en enkelt skovl ekstra af det aktive stof i hver sæk. Der var en chauffør, som havde set det, og han bad ham om at ringe til Niels van Wyhe. Han kan ikke forestille sig, at det skulle være en sædvanlig produktionsmetode.

De har ikke længere problemer med klumpedannelse i Stalosan F, men kunderne husker det stadig. Der er kunder, som har sække med klumper stående. De har indført ekstra tiltag, idet de nu har en konsulent til at kontrollere sækkene hos kunderne, så de kan sende en chauffør ud efter sækkene, som indeholder et produkt med klumper.  De bruger nu et andet fosfat i Stalosan F, som har en lavere fugtighed. Der har ikke været andre ændringer i produktionen.

Han har været hos Nordisk Perlite. På det sted, hvor han fik fyldt tankvognen, var der et anlæg til at fylde storsække. Han har ikke set en snegl til blanding af produkterne.

Brian Jørgensen har forklaret, at han er regnskabschef hos Stormøllen. Der er nu 3 ansatte i regnskabsafdelingen.

Han har lavet erstatningsopgørelsen. Kravet består dels af omkostningerne ved ombytningerne 256.956,72 kr., dels af købesummen for Response 1217 621.956,50 kr. Opgørelsen, der omfatter den væsentlige del af returvarerne, er formentlig lavet i 2009 og er baseret på oplysninger i systemet.

Han har udarbejdet en opgørelse over omkostningerne ved returvarer fra USA. De har betalt for at sende 2 container til og fra USA, hvorfra alle varer blev sendt retur. Omkostningerne fremgår af en faktura fra transportøren. Transporten fra Løvel til Århus har de selv udført. De har brugt to produktionsdage til at lave produktet. Omkostningen ved at drive en fabrik fratrukket udgifter, der relaterer sig til andre produkter, udgør 11.608 kr. pr. dag. Den beregning har de tidligere foretaget ved at beregne over en længere periode, hvad der er af udgifter til el, løn osv. De producerer alene et produkt pr. dag. Der er ikke i beregningen medtaget udgifter til råvarer.

Opgørelsen over de udgifter, der har været ved at sende produktet til og fra Tyskland, er lavet ud fra præcise tilbageleveringer.  De fik varerne retur over en længere periode.

De har selv stået for transporten til og fra Spanien. Han har beregnet prisen for turen til 28.000 kr. Han kan ikke huske nøjagtigt, hvordan han er kommet frem til tallet. Han har sammenholdt oplysninger om transporttid med løn og dertil kommer brændstof.

Tilbageleveringer af produktet i Danmark er sket over en længere periode. De har oplysninger om, hvor varerne er blevet byttet osv. Opgørelsen er derfor lavet ud fra oplysninger om transporttid, løn og brændstof.

De har taget 830 sække retur fra Belgien. Ud fra opgørelsen kan man se, at der er 37,92 % og 48,54 % retur af 2x12.500. Der er leveret den 12. august og så er returvarerne tilbage på fabrikken 3 dage efter. Den 2. oktober var de også nede med varer, som givetvis ikke har fejlet noget. De er ikke omfattet af sagen.

Der er givetvis flere returvarer end dem, som er med i de 5 bilag, som han har lavet.

De hører stadig om dengang Stormøllen havde et problem med klumper i produktet.

De har på den baggrund utvivlsomt mistet nogle kunder. Det er ikke ligeså nemt at komme af med varerne som før.

Finn Eiland har forklaret, at han er doc. agro på Københavns Universitet. Han har været teknisk direktør i Stormøllen de seneste 10 år. Han er ansvarlig for forskning, udvikling og kvalitetskontrol. Niels van Wyhe og Jan Storgaard stod for Response 1217. Generelt bliver han inddraget i spørgsmål om, hvorvidt ændringer i produktionen vil være gode eller dårlige.

Han står også for de større indkøb af produkter, fx fosfat til Stalosan F, som udgør 80-85 % af produktet. Frem til slutningen af 2008 fik de fosfat fra Holland med en fugtighedsgrad på 9-10 %. På grund af problemerne med klumperne overvejede han, at det ville være bedre at bruge et tørrere fosfat. Fra 1. september 2008 har de brugt fosfat fra Usbekistan med en fugtighedsgrad på 1-2 %, men det kan ikke løse det hele, så de bruger også et antiklumpningsmiddel, som minder lidt om Response 1217.  Fosfaten fra Usbekistan er dyrere og dertil kommer den dyrere transport. De højere omkostninger har medført en mindre avance.

Stormøllen er underlagt et certificeringssystem.  Alle trin i produktionen skal være dokumenterbare. Kravene vedrører vitaminproduktionen, men de tilstræber at opfylde kravene ved produktion af alle produkter. Alt skal derfor afvejes meget nøje.

Svend Johansen har forklaret, at han er uddannet maskiningeniør. Han er direktør i et korn- og foderstoffirma. Han projekterer maskinanlæg og står for transport af mineraler og råvarer mv.

Det er en almindelig transportsnegl, som er vist på det fremlagte billede. Det kan han se ud fra stigningen på vingerne. Han kan ikke se en doseringsenhed på billedet. Såfremt der havde været en, ville han have kunnet se den. Der findes også andre typer snegle, fx en doseringssnegl. Transportsneglen kan man bruge til en vis form for blanding, men ikke til at lave en kontrolleret blanding.

I foderstofbranchen blandes i dag med en blandingsnøjagtighed på 1/100.000 for at få en homogen blanding. Såfremt der er et doseringsanlæg, vil der ske en vis form for blanding, men det er ikke en kontrolleret blanding.

Den korrekte måde er at afveje et produkt, inden det blandes. Han ved ikke, om dette også gælder for absorberingsprodukter.

Syns- og skønsmanden Mads Hartvig Clausen har vedstået sig sin erklæring og forklaret supplerende, at han har baseret sine svar på det materiale, som han har bedt om, og at han har besigtiget en prøve af Stalosan F.

Betegnelsen W/W betyder vægt over vægt. Det er vigtigt for et forsøg, om det er baseret på vægt eller volumen. Som det fremgår af spørgsmål 2 i skønsrapporten, kan massefylden variere. Han mener, at massefylden kan variere med ca. 20 %.

Produktet Respons 1217 består af flere komponenter. Man kan godt sige, at det er vigtigt, at et produkt er blandet ordentligt og i rette mængder, hvis det skal virke efter hensigten. Såfremt det ikke er blandet ordentligt fra begyndelsen, kan man opnå effekten, når Stalosan F blandes. Såfremt man i produktionen bruger en halv pose Response 1217, som ikke

er blandet korrekt, har man et problem, idet det ikke er et homogent produkt og man ved derfor ikke, hvor meget af det aktive stof, man blander i produktionen.

Spørgsmål 16 i syns- og skønsrapporten er et meget specifikt spørgsmål. Han ved ikke nøjagtigt, hvordan og om der foretages kontrolvejning i denne branche. Han har derfor henvendt sig til sine kollegaer, som har erfaringer fra denne branche. Forinden han henvendte sig til sine kollegaer, var hans fornemmelse, at leverandøren altid vejede produktet af. Efter han har talt med sine kollegaer, har han erfaret, at det ikke blot er noget, som man kan regne med.

Han mener, at forklaringen i spørgsmål 17 ikke er oplagt. Der kan tænkes andre årsager.

Parternes synspunkter

Response har gjort gældende, at parterne indgik en samhandelsaftale i juni 2008, hvorefter Response produktet skulle faktureres med en pris på 5,29 kr., hvis det blev leveret i big-bags og med 4,50 kr., hvis det blev leveret i siloløsningen. Det er ubestridt, at der blev leveret i big-bags. Samhandelsaftalen er ikke opsagt af Stormøllen, hvilket er blevet bekræftet af Niels Van Wyhe. En opsigelse eller ophævelse af aftalen ville være uretmæssig. Stormøllen undlod at stille anfordringsgarantien, som var en udtrykkelig aftalt forudsætning for etablering af en siloløsning. Response var derfor i henhold til aftalen berettiget til at hæve prisen og efterfakturere op til 5,29 kr. pr. kilo.  Der er ikke et krav om, at fakturaen skal udstedes i umiddelbar forlængelse af 6 måneders fristen. Response bestrider, at der skulle være en gensidig forståelse for, at der ikke skulle ske efterfakturering. Response har opkrævet merprisen i henhold til parternes aftale.  Stormøllen kan ikke med rette have indrettet sig på alene at betale den lave pris. Efterbetalingskravet er derfor berettiget.

Overfor Stormøllens selvstændige påstand har Response anført, at opgørelsen af Stormøllens krav er lavet af Brian Jørgensen i perioden op til afgivelse af svarskrift. Da Response leverede det sidste læs Response 1217 den 16. september 2008, må opgørelsen anses for en udtømmende opregning af Stormøllens krav. På opgørelsestidspunktet var der således forløbet mere end 7 måneder fra seneste levering og mere end 1 år fra parternes sidste møde, hvorefter der ikke var problemer med kvaliteten.

Stormøllen har ikke ved fremlæggelsen af opgørelsen løftet bevisbyrden for, at der var mangler ved Response 1217, eller at der er foretaget omleverancer. Stormøllen har ikke efterkommet Response opfordring til at fremlægge dokumentation for mangler. Response 1217 er leveret fri for mangler.

Såfremt retten måtte lægge til grund, at der er foretaget omlevering, fastholder Response, at opregningen af Stormøllens krav må være udtømmende. I henhold til Stormøllens opgørelse af deres krav er der omleveret i alt 5038 sække eller ca. 1.250 kg, hvilket udgør en ringe del af det leverede. Kravet kan derfor maksimalt udgøre denne forholdsmæssige andel.

Den produktion, der blev leveret til Finland, fik Stormøllen betaling for og fik i øvrigt en positiv feedback på produktet.  Stormøllen har derfor ikke lidt et erstatningsrelevant tab for denne leverance, som var på 100.050 kr. Niels van Wyhe har forklaret, at de 3 leverancer, som man kontrollerede, indgik i en ændret produktionsform, som var tilpasset til det konkrete antal kilo i den enkelte sæk. Man har derfor solgt slutproduktet til kunder og modtaget betaling herfor, hvorfor Stormøllen ikke har lidt et erstatningsretligt relevant tab for 129.417,75 kr.

Omkostningerne ved omlevering fremgår alene af en intern opgørelse, som ikke kan tillægges bevisværdi. Fakturaen fra transportfirmaet er ikke fremlagt trods opfordring herom. Stormøllen har derfor ikke bevist, at der er foretaget omlevering.

Response har gjort gældende, at der er leveret i overensstemmelse med aftalen og, at der ikke foreligger kvalitative og kvantitative mangler. Jan Storgaard har forklaret, at tilsætning af 10 % Response 1217 gav en tilstrækkelig antiklumpninseffekt. Samtlige leverancer er leveret uden indsigelser mod kvaliteten. Nordisk Perlite har endvidere anvendt samme produktionsmetode under hele forløbet. Da der ikke var mangler ved leverancen, som blev brugt til forsøget i stor skala, er det usandsynligt, at der efterfølgende skulle være mangler ved produktet. Endvidere var Niels Knudsen af den opfattelse, at den udførte blanding af produktet er sket korrekt. Stormøllen har ikke ført bevis for, at den anvendte blandingsmetode ikke var tilstrækkelig.

Stormøllen har heller ikke ført bevis for, at der er leveret en anden mængde end den, som der er faktureret for. Efter aftalen skulle der ikke leveres et bestemt antal kilo pr. bigbag. Da stoffet har en vekslende massefylde, og da aftalen ikke fastsatte, at der skulle være et bestemt antal kilo pr. sæk, måtte det stå klart for Stormøllen, at de selv skulle veje produktet, jf. U 1973.259 S.

En forudsætning for en aftale skal være kendelig og rimelig. Det var ikke kendeligt for Response, at Stormøllen ikke afvejede produktet. Response havde ikke kendskab til Stormøllens produktionsforhold. Der er ikke i samhandelsaftalen angivet en tolerance for vægten af sækkene, og der var ingen vægtangivelse på sækkene. Stormøllen har ensidigt valgt ikke at afveje produktet af hensyn til sine produktionsforhold.  Efter Svend Johansens og skønsmandens forklaring er det sædvane, at man afvejer produkterne. Stormøllen manglende afvejning er derfor i strid med sædvane. Skaderne har derfor været upåregnelige for Response, som ikke er ansvarlige for indirekte eller afledte tab.

Stormøllen havde endvidere som køber pligt til at undersøge genstanden ved leveringen, jf. købelovens § 51. Det har man ifølge Niels van Wyhe undladt.

Stormøllen har dernæst ikke reklameret rettidigt. I juli 2008 modtog Stormøllen klager fra kunder i Spanien, og omlevering skete ifølge de fremlagte bilag den 28. og 29. august samt 3. september. Reklamationen fandt sted mellem den 12. og 16. september. Der er dermed ikke reklameret straks, som er påkrævet i handelskøb. Stormøllen burde endvidere have forholdt sig aktivt i forhold til det oplyste om, at de tidligere havde foretaget omlevering til danske kunder. Endvidere skal en reklamation være specifik, jf. købelovens § 52, stk. 2, hvilket først skete i svarskriftet.

Det bestrides, at udstedelsen af kreditnotaen kan anses som en anerkendelse af, at der er leveret en for lille mængde. Det blev aftalt på mødet, at kreditnotaen blev udstedt til fuld og endelig afgørelse af de påståede kvantitative mangler. Da Stormøllen på mødet den 16. september 2008 har været bekendt med de allerede påståede returnerede varer, har Stormøllen mistet deres krav ved manglende reklamation, passivitet, eller også må kravet anses for endeligt forligt.

Såfremt retten finder, at der har foreligget mangler, gøres det gældende, at Stormøllen ikke har ført bevis for erstatningskravets størrelse. Den opgørelse, som Brian Jørgensen har udarbejdet, er ikke udarbejdet på baggrund af objektive oplysninger og i øvrigt henvises til de ovenfor anførte om omlevering.

Stormøllen har gjort gældende, at der foreligger en retlig relevant og væsentlig mangel ved det leverede produkt.

I samhandelsaftalen er en henvisning til de mange forsøg, der er blevet udført, hvorfor parterne var bekendt med, at forudsætningen for at indgå aftalen var, at produktet 1217 var egnet til at hindre klumpedannelse i Stalosan F. Begge parter var således klar over, hvilke egenskaber Response 1217 skulle have, og hvad det skulle bruges til. Response 1217 levede ikke op til dette. Mangelsbedømmelsen skal foretages ud fra denne forudsætning.

Der foreligger en kvantitativ mangel, idet der ikke blev leveret det aftalte antal kilo. I aftalen, som hovedsageligt er udarbejdet af Response, er prisen fastsat i kr. pr. kilo, ligesom Stormøllen forpligtede sig til at aftage en vis mængde angivet i kilo. Endvidere skrev Tomas Lind i mail af 16. september 2008, at hver sæk fremovere helst skulle veje 240 kilo og i alle fakturaer er der afregnet i kr. pr. kilo. På denne baggrund samt på baggrund af de udførte forsøg var det kendeligt for Response, at der skulle leveres i kilo, og at det var vigtigt, at der blev tilsat 10 % af Response 1217 til en produktion. Det er ubestridt, at der i hvert fald i en periode ikke blev leveret den rette mængde af produktet 1217. Stormøllen har derved betalt for en mængde, som de ikke fik leveret. Tomas Lind har anerkendt dette i mail af 16. september 2008 og udstedt en kreditnota.

Der foreligger endvidere en kvalitetsmangel ved det leverede produkt, idet blandingen af ingredienserne i Response 1217 ikke var tilstrækkelig. Af skønsmandens svar på spørgsmål 1 fremgår det, at der skal ske en aktiv sammenblanding af stofferne for at sikre en aktiv effekt. Af svaret på spørgsmål 11 og 12 kan endvidere konkluderes, at dette ikke opnås alene ved at hælde stofferne sammen, idet der da vil være en risiko for, at der opstår klumper i Stalosan F. Efter skønsmandens vurdering kan der opstå problemer, hvis man alene anvender en halv sæk, som ikke er blandet. Det kan være, at det er det aktive stof, som chaufføren har set, er blevet hældt oven i en stor sæk. Det kan endvidere lægges til grund, at det alene er den snegl, som er vist på det fremlagte billede, som man har anvendt til at blande ingredienserne, hvilket efter Svend Johansens forklaring ikke er tilstrækkelig til, at der sker en aktiv sammenblanding. Response har ikke opfyldt den fremsatte provokation om at dokumentere, at man havde de rette faciliteter til at blande produkterne, hvilket må medfører processuel skadevirkning. Det må derfor lægges til grund, at der ikke er sket en tilstrækkelig sammenblanding af produkterne. Der foreligger derfor en kvalitativ mangel.

Stormøllen har opfyldt sin undersøgelsespligt. Købelovens § 51 viger for sædvane eller en konkret aftale, jf. købelovens § 1. Response deltog i forsøgene og vidste, at det var væsentligt, at der blev leveret i henhold til aftalen mht. mængde og forhold, således at der kunne tilsættes minimum 10 % Response 1217. Response bærer derfor risikoen for ikke at have oplyst om den rette mængde, jf. U 1963.139 H. Ved aftaleindgåelsen var der en gensidig forståelse og dermed en aftale om, at Stormøllen ikke skulle undersøge produktet ved levering.

Anders Krogen har forklaret, at han igennem sine 25 år i branchen aldrig har haft behov for at foretage afvejning ved modtagelse. Da Tomas Lind var klar over, at kun en meget lille tolerance var accepteret i den anvendte mængde af stoffet, skulle der i henhold til aftalen ikke foretages afvejning ved levering, ligesom der under disse forudsætninger ikke er sædvane for at veje produktet. Såfremt købelovens § 51 måtte blive lagt til grund, fastholdes det, at det ikke er sædvanligt, at man foretager en kontrolvejning, idet det er en omkostningstung aktivitet. Endvidere ville en kontrolvejning ikke afværge manglerne, idet man egentlig ville have haft brug for en kemisk analyse, hvilket man ikke kan stille krav om. Response har ikke løftet bevisbyrden for, at kontrolvejning er en sædvane.

Det gøres gældende, at der er reklameret rettidigt. Ombytning skete for at bevare den gode kontakt med kunderne, og først i september fandt man ud af, hvor stort problemet var.

Niels Van Wyhe reklamerede den 15. september og fulgte op herpå i mail af 22. september.

Da det først i september stod klart, hvad manglen var, er der reklameret straks, jf. købelovens § 52 og U 1978.518 H.

De foreliggende kvantitets- og kvalitetsmangler har været direkte årsag til, at Stormøllens produkt Stalosan F ligeledes blev mangelfuldt.

Da Response har leveret en mangelfuld vare, har Stormøllen krav på tilbagebetaling af købesummen samt erstatning af det lidte tab, i alt 878.913 kr. Response 1217 blev leveret i en for lille mængde og/eller utilstrækkeligt blandet, hvorfor det tilbagetagne Stalosan F er uden værdi. Det producerede Stalosan F indeholdt i en periode ikke en tilstrækkelig mængde Response 1217. Derefter tilpassede man produktionen, men da indholdet i sækkene ikke var blandet tilstrækkeligt, medførte det fortsat klumper i Stalosan F. Response levering har medført, at Stormøllen har været nødsaget til at afholde udgifter til transport og tilbagetagning af produkter. Disse udgifter er en direkte og adækvat følge af, at Response har leveret et mangelfuldt produkt. Problemet blev først løst i november, hvor man ændrede batchstørrelsen og brugte hele sække. Frem til det tidspunkt er der lidt et tab. Der foreligger ingen tilfældigheder eller skøn over de omkostninger, som er medtaget i opgørelsen over omkostningerne ved tilbagetagelsen af varerne udarbejdet af Brian Jørgensen. Da der foreligger et kontraktbrud, som har medført et påregneligt tab, er Response ansvarlig for det fulde tab.

Det bestrides, at Stormøllen skulle have udvist passivitet. Da der ikke var nogle alternative for Stormøllen til at anvende et andet produkt, var man nødt til at fortsætte med at modtage Response 1217 i en periode.

I henhold til samhandelsaftale skulle Stormøllen stille en anfordringsgaranti inden for en periode på 6 måneder. Forudsætningen herfor var, at der skulle leveres en vare fri for mangler. Da Stormøllen reklamerede indenfor de 6 måneder, skulle anfordringsgarantien ikke stilles, og Response må derfor selv bære risikoen for, at der er faktureret med 4,50 kr. pr. kilo. Det skyldes alene Responses egne forhold, at Response 1217 ikke blev leveret i silo fra begyndelsen. Response har ikke krav på efterbetaling. Reklamationen, som var rettidig, fritog Stormøllen for enhver forpligtelse til at aftage en vis mængde af produktet 1217.

Såfremt retten måtte lægge til grund, at Response har leveret en vare fri for mangler, har Stormøllen opsagt den indgåede aftale ved at fremsende reklamationer i mail af 15. september 2008 og brev af 22. september 2008. Samhandelsaftalen er de facto ophævet, idet der ikke er foretaget levering efter den 16. februar 2009. Der kan derfor ikke ske efterfakturering.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Efter ordlyden i samhandelsaftalen er Response berettiget til at kræve den høje prise for allerede leverede varer, såfremt Stormøllen ikke stiller en anfordringsbankgaranti inden 6 måneder fra aftalens indgåelse den 9. juni 2008. Det er ubestridt, at denne ikke blev stillet. Response ydede de facto henstand med betaling findes ikke at kunne anses som et frafald af kravet, eller at kravet er bortfaldet af andre grunde. Herefter er Response berettiget til at kræve betaling af prisdifferencen som fastsat i aftalen og efterfakturere i overensstemmelse hermed. Der gives således sagsøger medhold i den nedlagte påstand.

Stormøllen har gjort gældende, at der foreligger både kvantitetsmangler og kvalitetsmangler.

Ved kontrolvejning af 3 leverancer viste disse, at der ikke var leveret i overensstemmelse med det fakture-rede. For dette har Response udstedt en kreditnota. Herudover foreligger der ikke oplysninger eller dokumentation for, hvilke leverancer der ikke svarede til det fakturerede, eller i hvilket omgang der måtte være leveret for lidt. Herefter findes det ikke godtgjort, at der har foreligget kvantitetsmangler ud over det oplyste.

Parterne var enige om, at der skulle tilsættes min. 10 % Response 1217, beregnet efter vægt, for at opnå antiklumpningseffekt. Efter bevisførelsen kan det ikke lægges til grund, at Tomas Lind var bekendt med, hvorledes produktionen foregik på Stormøllens fabrik, herunder at der ikke blev foretaget afvejning af produktet. Det må såvel efter skønsmandens som Svend Johansens forklaring lægges til grund, at det var sædvanligt at foretage vejning af ingredienserne, inden de blandes, medmindre der er aftalt meget lille tolerance for vægtafvigelse med leverandøren. Dette er ikke tilfældet i denne sag. Det forhold, at der faktureres i kilo, ændrer ikke herved, og efter Tomas Linds mail af 16. september måtte det i hvert fald stå klart for Stormøllen, at vægten af en sæk kunne variere. Det kan heller ikke alene på grundlag af de afgivne forklaringer lægges til grund, at der ikke er sket korrekt blanding af Response 1217. Der foreligger ikke tilstrækkelige oplysninger om, hvorledes produktionen foregik hos Nordisk Perlite, ligesom der heller ikke foreligger sagkyndig erklæring om, hvorvidt den på det fremlagte foto viste snegl var egnet til at foretage en forsvarlig blanding.

Herefter findes det ikke godtgjort, at der forelå mangler ved det leverede Response 1217, hvorfor Response frifindes for Stormøllens selvstændige påstand.

Efter sagens udfald skal Stormøllen betale 100.000 kr. i sagsomkostninger til Response til dækning af advokatbistand og 3.620 kr. til dækning af retsafgift. Stormøllen skal endeligt afholde omkostninger til syn og skøn. Der er ved fastsættelse af sagens omkostninger taget hensyn til sagens værdi, karakter og omfang.

Thi kendes for ret:

Stormøllen A/S skal inden 14 dage til Response Danmark ApS betale 138.138 kr. med tillæg af procesrente fra den 26. februar 2009 samt 103.620 kr. i sagsomkostninger. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

Response Danmark ApS frifindes for den af Stormøllen A/S selvstændigt nedlagte påstand.

Thorkild Juul Jensen  Mette Christensen Flemming Bent Lindeløv

(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 13. juli 2011


Beskyttelse af forretningshemmeligheder

Den 9. juni 2018 træder lov om forretningshemmeligheder i kraft. Loven er blevet til på baggrund af et ...»

Nyt postforlig – Farvel til A-breve pr. 1. juli 2016

Generelt Flere og flere virksomheder og borgere i Danmark kommunikerer mere og mere pr. e-mail i stedet ...»

Erhvervsadvokat

Erhvervsadvokat SelskabsAdvokaterne er erhvervsadvokater der yder specialiseret juridisk rådgivning til ...»

Kontrakter

Kontrakter SelskabsAdvokaterne har omfattende erfaring og ekspertise med forhandling, udarbejdelse og ...»

Handelsagentaftale - erstatning ved uberettiget opsigelse

  HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 21. juni 2018 Sag 238/2017(1. afdeling) Tower-Crane Europe/Schepers ...»

Samarbejde var ikke omfattet af handelsagentloven

HØJESTERETS KENDELSE afsagt tirsdag den 8. maj 2018 Sag 39/2017 Telekæden A/S Telia Danmark, filial ...»

Vi er medlemmer af