Præjudicielle spørgsmål vedrørende art. 82 -U-0001-08
Resumé
Anmodning om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål vedrørende art. 82 nægtet, da bekræftende besvarelse vil medføre en indskrænkning af bestemmelsen, og da eksisterende praksis fastlægger gældende kriterier.
UDSKRIFT
AF
SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG
____________
KENDELSE
Afsagt den 24. april 2009 af Jens Feilberg, Michael B. Elmer og Claus Forum Petersen
U108
DONG Energy A/S
(Advokat Erik Bertelsen)
mod
Konkurrencerådet
(Kammeradvokaten ved advokat Jacob Pinborg)
Biintervenienter: Energi Danmark, Scanenergi og OK amba
(Advokat Lars Svenning Andersen)
Indledning og påstande
Ved kendelsen afgøres, om Sø og Handelsretten skal forelægge præjudicielle spørgsmål
vedrørende forståelsen af EFtraktatens art. 82 for EFdomstolen, jf. traktatens artikel 234, til
brug for rettens prøvelse af Konkurrenceankenævnets afgørelse af 3. marts 2008. Ved denne
afgørelse stadfæstedes første del af Konkurrencerådets afgørelse af 20. juni 2007 (Elsam III,
2
omtalt senere). Efter denne blev det meddelt Elsam, nu DONG A/S, at Elsams prissætning i
perioden 1. januar 2005 til 30. juni 2006 udgjorde misbrug af dominerende stilling på
markedet for engrossalg af fysisk el i Vestdanmark, ved at Elsam havde anvendt en strategi
for indmeldelse på Nord Pool, der resulterede i urimelige salgspriser i strid med
konkurrencelovens § 11, stk. 1, jf. § 11, stk. 3, nr. 1, og EFtraktatens artikel 82, stk. 1, jf. art 82,
stk. 1, litra a.
Anden del af Konkurrencerådets afgørelse vedrørende perioden 1. juli 2006 til 31.
december 2006 blev ophævet og hjemvist til Konkurrencestyrelsen.
Konkurrenceankenævnets afgørelse blev indbragt for Sø og Handelsretten af DONG,
der under sagens forberedelse har foreslået nogle spørgsmål om EFtraktatens art. 82 forelagt
for EFdomstolen. Sagsøgte, Konkurrencerådet, har modsat sig dette.
DONG har nedlagt påstand om, at selskabets anmodning om præjudiciel forelæggelse
for EFdomstolen i medfør af EFtraktatens artikel 234 af de af DONG foreslåede spørgsmål
eller som formuleret af Sø og Handelsretten tages til følge.
Konkurrencerådet har nedlagt påstand om, at DONG's begæring om forelæggelse af
spørgsmål for EFdomstolen, jf. EFtraktatens artikel 234, stk. 2, ikke tages til følge.
De af DONG foreslåede spørgsmål
1.
Forudsætter EFtraktatens artikel 82 ved statueringen af misbrug i form af urimeligt høje priser i
tilfælde, hvor der ikke er et ekskluderende eller diskriminerende element, at følgende, kumula
tive betingelser er opfyldte:
a.
Den dominerende virksomheds kunder har ikke alternative leverandører til at imøde
komme kundernes efterspørgsel,
b.
den dominerende virksomheds udbudspriser har påvirket markedsprisen, og
c.
den omstridte pris overstiger markant den økonomiske værdi af den leverede vare.
2.
Skal EFtraktatens artikel 82 fortolkes således, at der er en formodning mod misbrug i form af
urimeligt høje priser, såfremt den relevante men i øvrigt effektive aktivitet alene giver den mar
kedsbaserede forrentning over tid, som en privat investor ville kunne forvente at opnå, og har
det betydning for vurderingen af forrentningen, at den dominerende aktør agerer på et cyklisk
marked med væsentlige udsving, således at forrentningsperioden skal være tilstrækkelig lang til
at afspejle markedets cyklus?
3
3.
Kan der foreligge misbrug i form af urimeligt høje priser i strid med EFtraktatens artikel 82,
såfremt priserne alene modsvarer en i øvrigt effektiv, dominerende aktørs marginale omkost
ninger?
4.
Skal der ved fastlæggelsen af varens økonomiske værdi inddrages såvel omkostningsmæssige
som ikkeomkostningsmæssige forhold såsom efterspørgselsbetingede forhold og de priser, som
andre udbydere kan opnå for identiske varer?
5.
Skal der i en analyse af, hvorvidt der foreligger urimeligt høje priser i strid med EFtraktatens
artikel 82 tages hensyn til såvel den dominerende virksomheds årsregnskaber som de værdier
og omkostningstyper, der repræsenterer reelle værdier og omkostninger (economic costs), men
som ikke nødvendigvis indgår eller ikke indgår fuldt ud i årsregnskabet, såsom eksempelvis
(i) Alternativ omkostninger (opportunity cost), og
(ii) genanskaffelsesværdier?
6.
Indebærer retssikkerhedsprincippet, og kravene til fyldestgørende begrundelse, at de nationale
domstole og konkurrencemyndigheder ved statueringen af misbrug i form af urimeligt høje pri
ser i strid med EFtraktatens artikel 82 skal identificere den konkrete misbrugsadfærd og påvise
præcist, hvornår priserne har været urimeligt høje?
7.
Er det foreneligt med EFtraktatens artikel 82 og retssikkerhedsprincippet, at en national
konkurrencemyndighed statuerer misbrug af dominerende stilling i form af urimeligt høje pri
ser i tilfælde, hvor den dominerende virksomhed var bundet af og havde overholdt prisloft, der
var fastsat efter aftale med selvsamme konkurrencemyndighed, efter at denne havde vurderet
prisloftets konformitet med EFtraktatens artikel 82?
8.
Skal vurderingen af, hvorvidt der foreligger urimeligt høje priser, foretages på baggrund af
forudsigelige kriterier, således at den dominerende virksomhed på tidspunktet for prissætnin
gen kan tage højde for EFtraktatens artikel 82?
Oplysningerne i sagen
Norge, Sverige, Finland, Danmark og Tyskland har oprettet en børs for engroshandel med
elektricitet, Nord Pool. Nord Pool drev i den periode, sagen vedrører, et marked for termins
handel med el, Eltermin, og et marked for fysisk handel med el, Elspot.
På Elspot mødes aktørerne fra udbudssiden og efterspørgselssiden. I et auktionssystem
angiver aktørerne deres ønskede kombinationer af mængder og priser for hver time i det
følgende døgn ud fra indmeldte købs og salgsbud, der svarer til henholdsvis efterspørgsels
og udbudskurver.
4
Nord Pool sammenholder herefter købs og salgsbuddene og beregner på baggrund
heraf en fælles elpris (systemprisen) for hele Nord Poolområdet for hver time i leverings
døgnet. Systemprisen er den pris, hvor det samlede udbud og efterspørgsel i Nord Pool om
rådet møder hinanden i et priskryds. Systemprisen på Nord Pool bestemmes uden hensyn
tagen til eksistererende begrænsninger på de transmissionskabler, der forbinder det nordiske
elmarked.
På grund af kapacitetsbegrænsninger i de transmissionskabler, som forbinder de for
skellige områder internt i Nord Pool området, havde Nord Pool i den periode, sagen
vedrører, opdelt markedet i 8 prisområder, hvoraf det ene var Vestdanmark.
Nord Pool beregner en lokalpris og en områdepris for hvert af disse prisområder. Lo
kalprisen er den pris, der findes i et område, hvor det samlede udbud modsvarer den sam
lede efterspørgsel inden for området, før der sker transmission af elektricitet mellem områ
det og andre områder. Områdeprisen er den pris, der findes i et område, efter at der er sket
transmission af elektricitet mellem områderne.
Nord Pool har rådighed over næsten hele kapaciteten på transmissionsforbindelserne
mellem områderne og sender elektricitet fra lavprisområder til højprisområder for at sænke
prisen i højprisområderne. Så længe transmissionskablerne har tilstrækkelig kapacitet til at
sikre, at efterspørgslen og udbuddet modsvarer hinanden, vil elprisen i alle Nord Pools om
råder svare til systemprisen.
På grund af begrænsningerne i transmissionskablerne, der forbinder prisområderne
inden for Nord Pool, kan der opstå flaskehalse, der bevirker, at prisforskellen mellem de to
områder ikke kan udlignes fuldt ud ved import fra lavprisområder til højprisområder. I
sådanne tilfælde bestemmer Nord Pool, at områderne bliver til særskilte prisområder, hvor
efter Nord Pool beregner en selvstændig pris for henholdsvis lavpris og højprisområder.
Det er en følge af den måde, som Nord Pool fungerer på, at den dyreste indmeldte en
hed, der er nødvendig for at kunne dække efterspørgslen, bliver prisfastsættende for den
elektricitet, der sælges i den pågældende time, herunder også for den produktion, der måtte
være indmeldt til en lavere pris.
Elproduktionen i de nordiske lande og Tyskland er baseret på forskellige produkti
onsteknologier, hvilket har betydning for produktionsomkostningerne og dermed prisdan
5
nelsen. På elmarkedet er der en betydelig variation i elprisen både på timebasis og set over
længere perioder.
De centrale kraftvarmeværker i Vestdanmark producerer både elektricitet og fjern
varme. Værkerne har pligt til at levere fjernvarme, men der kan ikke produceres fjernvarme
uden at der samtidig produceres elektricitet. For at overholde forsyningspligten produceres
der således en vis mængde elektricitet, der kaldes "den bundne produktion". For at man kan
være sikker på at få afsat den bundne produktion, meldes denne produktion normalt ind til
0 kr. på Nord Pool.
Elsam I
Konkurrencerådet behandlede i 2003 en klage over prisdannelsen for engroselektricitet i 2000
og 2001. Konkurrencestyrelsen havde udarbejdet et udkast til afgørelse, der fastslog, at El
sam havde misbrugt sin dominerende stilling ved at opkræve urimeligt høje priser på mar
kedet for engrossalg af fysisk elektricitet i Vestdanmark i de timer, hvor kabelforbindelserne
til udlandet var fyldt, og hvor Vestdanmark derfor ikke var en del af et større nordisk elmar
ked. Udkastet byggede på en analyse af Elsams prisindmeldinger til Nord Pool opgjort på
enkelttimer.
Sagen blev afsluttet ved, at Konkurrencerådet og Elsam indgik en aftale, hvor Elsam
afgav en række tilsagn om sin fremtidige prissætning.
Konkurrencerådet fandt på baggrund af de afgivne tilsagn ikke grundlag for at fort
sætte undersøgelserne og undlod derfor at træffe afgørelse i sagen, jf. konkurrencelovens §
14, stk. 1, 3. punktum (nu § 14, stk. 1, 4. punktum).
Konkurrencestyrelsen ophævede den 23. juli 2005 tilsagnsaftalen med Elsam, da styrel
sen fandt, at Elsam ikke havde overholdt aftalen.
Elsam II
Konkurrencestyrelsen indledte en undersøgelse af Elsams prissætning i perioden 1. juli 2003
til 31. december 2004.
Konkurrencerådet traf den 30. november 2005 afgørelse om, at Elsams prissætning ud
gjorde misbrug af dominerende stilling i form af urimeligt høje priser i strid med konkurren
celovens § 11 og EFtraktatens artikel 82. Endvidere gav Konkurrencerådet Elsam et påbud
6
om ikke at indmelde visse nærmere angivne priser på Nord Pools spotmarked, jf. konkur
rencelovens § 16, stk. 1, nr. 2.
Ved kendelse af 14. november 2006 ophævede Konkurrenceankenævnet Konkurrence
rådets afgørelse. Konkurrenceankenævnet fandt ikke, at der var fornødent grundlag for
prispåbuddet, men tiltrådte i kendelsens præmisser, at Elsam i et ikke ubetydeligt omfang
havde misbrugt en dominerende stilling på markedet for engrossalg af fysisk elektricitet i
Vestdanmark. Elsam indbragte afgørelsen for Sø og Handelsretten; sagen er indtil videre
udsat på behandlingen af nærværende sag.
Elsam III
Ved afgørelsen af 20. juni 2007 meddelte Konkurrencerådet DONG
· at Elsams prissætning i perioden 1. januar 2005 til 30. juni 2006 udgjorde misbrug af
dominerende stilling på markedet for engrossalg af fysisk el i Vestdanmark ved at
anvende en strategi for indmeldelse på Nord Pool der resulterede i urimelige salgs
priser i strid med konkurrencelovens § 11, stk. 1, jf. § 11, stk. 3, nr. 1, og EFtraktatens
artikel 82, stk. 1, jf. art 82, stk. 1, litra a, og
· at Elsam fortsat havde en dominerende stilling på markedet for engrossalg af fysisk
el i Vestdanmark, og at selskabet i perioden 1. juli 2006 til 31. december 2006 havde
misbrugt sin dominerende stilling på markedet for engrossalg af fysisk el i Vestdan
mark ved at anvende en strategi for indmeldelse på Nord Pool der resulterede i uri
melige salgspriser i strid med konkurrencelovens § 11, stk. 1, jf. § 11, stk. 3, nr. 1, og
EFtraktatens artikel 82, stk. 1, jf. art 82, stk. 1, litra a
I begrundelsen for Konkurrencerådets afgørelse indgik anvendelsen af en række misbrugs
tests benævnt test AG. I misbrugstest A havde rådet identificeret 1.484 såkaldte kritiske ti
mer i perioden, hvor Elsam efter rådets opfattelse havde opnået urimeligt høje priser.
Ved kendelse af 3. marts 2008 stadfæstede Konkurrenceankenævnet den del af Kon
kurrencerådets afgørelse, der vedrørte perioden fra den 1. januar 2005 til den 30. juni 2006,
idet Konkurrenceankenævnet fandt, at Elsam i et ikke uvæsentligt omfang havde misbrugt
sin dominerende stilling på markedet. Konkurrenceankenævnet ophævede og hjemviste den
7
del af Konkurrencerådets afgørelse, der vedrørte perioden fra den 1. juli 2006 til den 31. de
cember 2006.
Vedrørende perioden fra den 1. januar 2005 til den 30. juni 2006 anførte Konkurrence
ankenævnet om misbrugsvurderingen bl.a. følgende i kendelsen:
"11.5.4 Efter en samlet bedømmelse af Konkurrencerådets undersøgelser og analyser
tiltræder Ankenævnet ligesom i Elsam IIsagen af de grunde, der er anført af
Konkurrencerådet, at den samlede analyse omfattende misbrugstest A sammenholdt
med misbrugstest B og de øvrige tests samt bilag A og F sammenholdt med bilag B, C, D
og E og de i øvrigt foreliggende oplysninger har et grundlag og er gennemført på en
måde, så det i hvert fald er så pålideligt påvist, at det kan anses for bevist i
overensstemmelse med de beviskrav, der stilles efter konkurrenceretten i Danmark og
EU, at Elsam i 2005 og 1. halvår af 2006 havde mulighed for i ikke uvæsentligt omfang at
styre prisdannelsen på et marked for engrossalg af fysisk el i Vestdanmark og i ikke
uvæsentligt omfang gjorde det i strid med konkurrencelovens § 11, stk. 1, jf. stk. 3, nr.
1/EFtraktatens artikel 82, stk. 1, jf. stk. 2, litra a. Misbrugsbedømmelsen inddrager
således alle tilgængelige oplysninger om markedet og dets funktion i perioden, om
Elsams stilling på markedet, Elsams omkostninger, budkurver osv.; den er gennemført
på en måde, som indebærer skønsmæssige valg, der imidlertid alle må anses for sagligt
velbegrundede og overbevisende. Der er ingen oplysning afgivet om Elsams forhold, der
ikke er indgået i afgørelsen. DONG's indsigelser vedrører i realiteten da også den
skønsmæssige afvejning af, om priserne er urimelige de er ikke baseret på en
fremdragelse af objektive forhold, som begrunder priserne i de fremdragne timer i 2005
og 1. halvår af 2006. Misbrugstest A har sine svagheder, men indgår imidlertid i en
helhed, som må anses for at være en til sagens problemstilling på grundlag af hidtidig
praksis rimeligt tilpasset og forsvarligt anvendt analyse ..."
Misbrugsvurderingen
Elsams begæring om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål vedrører især den del af mis
brugsvurderingen, som bygger på misbrugstestene A og B.
I test A identificeres de såkaldte kritiske timer. Det er timer, hvor Elsam opnår en pris
på det vestdanske marked, der er højere end den i test A tilladte teststørrelse. Den anvendte
teststørrelse er summen af en række delelementer, der består af gennemsnitlige omkostnin
ger, et tillæg for egenkapitalforrentning, et prisvariationstillæg og et CO2tillæg.
8
De samlede gennemsnitlige omkostninger er summen af de gennemsnitlige faste om
kostninger, som rådet har baseret på en estimeret fordeling af årsregnskabets omkostninger
på elproduktion, varmeproduktion og andre aktiviteter, og de gennemsnitlige variable om
kostninger, som er fastsat ud fra et vægtet gennemsnit af visse omkostninger på hvert af de
centrale kraftværker ved maksimal last i de enkelte timer
Til de samlede gennemsnitlige omkostninger lægges et tillæg for egenkapitalforrent
ning, der skal sikre, at Elsam kan opnå en indtjening med en dertil hørende rimelig egenka
pitalforrentning. Egenkapitalforrentningen beregnes med udgangspunkt i den ikkevægtede,
gennemsnitlige egenkapitalforrentning for dansk industri, som opgjort af Danmarks Stati
stik, korrigeret for såkaldte "ekstreme observationer". Der foretages desuden en risikokor
rektion, baseret på betaværdier, der ifølge Konkurrencerådet udtrykker risikoen ved at in
vestere i elproduktion.
Herefter indregnes et prisvariationstillæg som skal kompensere Elsam for manglende
indtjening i timer, hvor elprisen ligger under de totale gennemsnitlige omkostninger bereg
net som anført ovenfor tillagt en egenkapitalforrentning.
Endelig tillægges et CO2tillæg, som er en alternativ omkostning for så vidt angår de
CO2kvoter, som Elsam har fået tildelt uden vederlag. CO2kvoterne repræsenterede en
økonomisk værdi, som indgår i omkostningsgrundlaget i misbrugstesten. Det forhold, at
Elsam valgte at anvende sine CO2kvoter til produktion af elektricitet i stedet for at sælge
sine CO2kvoter, medførte en alternativ omkostning, som kan opgøres som den salgsværdi,
Elsam gik glip af ved at anvende CO2kvoterne til at producere elektricitet. Den alternative
omkostning er indregnet i testen med 100 %.
Test A gennemføres herefter i rullende 3 og 10timers intervaller. Her sammenlignes
den ovenfor beskrevne teststørrelse med en såkaldt prisvektor, der for hver time udgøres af
den mindste af henholdsvis den opnåede pris på Nord Pool og Elsams højeste udbudspris til
Nord Pool.
Testen kan identificere kritiske timer, selv om Elsam ikke har været prisbestemmende i
de pågældende timer, idet det afgørende for testen er, om Elsams prisindmeldinger har
overskredet den beskrevne teststørrelse, og ikke om det af Elsam indmeldte bud er blevet
prisbestemmende.
9
Med test B tilsigter Konkurrencerådet at undersøge, om prisen i de kritiske timer i sig
selv er urimelig. Test B tager udgangspunkt i den opdeling af kritiske og ikkekritiske timer,
som er identificeret i test A. Konkret sammenholder test B gennemsnittet af priserne i de kri
tiske timer inden for et 4timers interval med gennemsnittet af priserne i de ikkekritiske
timer i samme 4timers intervaller i hver måned. Konkurrencerådet gør gældende, at der er
en sådan forskel mellem gennemsnittet af priserne i de kritiske og gennemsnittet af priserne i
de ikkekritiske timer i samme interval, at priserne i de kritiske timer er urimelige i sig selv.
Energi Danmark A/S, Scanenergi A/S og OK a.m.b.a. er indtrådt til støtte for Konkur
rencerådets påstand under sagen. De tre biintervenienter er elhandelsselskaber, der har købt
el fra Nord Pool Elspot i den pågældende periode. Biintervenienterne har sammen med en
række andre virksomheder rejst erstatningskrav mod Elsam på ca. 4,4 mia. kr. ved Sø og
Handelsretten (sag U1007).
Argumenter
Dong Energy A/S har blandt andet gjort gældende, at der i sagen er tvivl om fortolkningen af
EFtraktatens artikel 82 på en række centrale punkter. Det er derfor nødvendigt at forelægge
spørgsmål for EFdomstolen, således at domstolen kan tage stilling til, hvordan art. 82 skal
forstås, for så vidt angår udtrykket "påtvinge urimeligt høje priser".
De foreslåede spørgsmål vedrører ikke den konkrete subsumption og skal ses i sam
menhæng med, at EFdomstolen ikke tidligere har haft lejlighed til at tage stilling til en sag,
der udelukkende vedrører angiveligt for høje priser. EFdomstolens hidtidige praksis giver
ikke tilstrækkelig vejledning.
Konkurrencerådet har lagt afgørende vægt på EFdomstolens dom af 14. februar 1978 i
sag 27/76, United Brands, men dommen giver ikke vejledning om den foreliggende sags
tvivlsspørgsmål. Dommen giver således ikke retningslinjer for, hvordan en vares økonomi
ske værdi fastsættes, og dommen siger intet om udtrykket "påtvingelse". Heller ikke andre
afgørelser fra EFdomstolen afklarer den foreliggende sags tvivlsspørgsmål.
Praksis og litteraturen synes at pege i retningen af, at man kun er i en position, hvor
man kan "påtvinge" markedet priser, hvis man har monopol. Elsam gør gældende, at betin
gelsen om "påtvinge" kun kan være opfyldt, hvis man har monopol, men dette fremgår ikke
10
klart af tidligere EFdomstolsafgørelser. Herudover kræves faktisk "påtvingelse" af høje pri
ser, hvilket ikke er dokumenteret i denne sag.
Elsams prisstrategi har været at følge tilsagnsaftalen. Spørgsmålet er, om dette kan
være misbrug, når aftalen er indgået med en offentlig myndighed.
Rådets konklusion om, at Elsam har overtrådt art. 82 bygger i realiteten alene på test A,
men testen lider af en række metodiske fejl, herunder at priserne alene sammenholdes med
de gennemsnitlige omkostninger for Elsams centrale kraftværker og ikke det prissættende
værk. Elsam er grundlæggende uenig i rådets udregning af Elsams omkostninger samt for
tjeneste.
Det er endvidere uklart, hvorvidt ikkeøkonomiske elementer skal inddrages ved
fastlæggelse af prisanalysen. Helsingborg Havnsagen besvarer ikke dette. Elsam gør gæl
dende, at ikkeøkonomiske elementer skal inddrages, hvilket rådet ikke har gjort, da det ikke
fremgår af afgørelsen.
Elsam er af den opfattelse, at det skal være muligt på tidspunktet for prisfastsættelse at
forudse kriterierne, som konkurrencemyndighederne senere benytter til afgørelse af, om der
ved en prisfastsættelse er sket overtrædelse af traktatens art. 82. Rådet har lagt afgørende
vægt på regnskaber og statistik, der ikke er kendt på tidspunktet for prisfastsættelsen. Dette
er baggrunden for spørgsmålene 68, som ikke tidligere er blevet besvaret af EFdomstolen
og ikke kan udledes af anden praksis, hvorfor forelæggelse er nødvendig.
Konkurrencerådet har med støtte fra biintervenienterne blandt andet gjort gældende, at fo
relæggelse for EFdomstolen ikke er nødvendig, da sagen kan afgøres ud fra retspraksis, og
at de spørgsmål, Elsam ønsker besvaret, ikke vedrører den abstrakte fortolkning af EFtrak
tatens artikel 82, som der ikke er rimelig tvivl om. Spørgsmålene angår subsumptionen i det
foreliggende tilfælde og indebærer, at EFdomstolen anmodes om at vurdere den konkrete
sag, hvilket er i strid med traktatens art. 234.
Det er fastslået med United Brandsdommen, at det afgørende for vurderingen af, om
en pris er urimeligt høj, er om prisen står i et rimeligt forhold til den økonomiske værdi af
den leverede ydelse. Denne vurdering kan ifølge dommen for eksempel foretages ved en
sammenligning mellem salgsprisen og produktionsprisen, men andre metoder kan også an
vendes. Viser en sådan vurdering en urimelig forskel mellem salgs og produktionspris, skal
11
det videre undersøges, om salgsprisen er urimelig. Det er den nationale domstol, der skal
foretage disse vurderinger.
Konkurrencerådets misbrugsvurdering, der knytter sig til misbrugstest A og B, er i fuld
overensstemmelse med United Brandsdommens principper.
Konkurrencerådet har bevist, at Elsam i 2005 og 1. halvår af 2006 havde mulighed for i
ikke uvæsentligt omfang at styre prisdannelsen på markedet for engrossalg af fysisk el i
Vestdanmark, og i ikke uvæsentligt omfang gjorde det i strid med konkurrencelovens § 11,
stk. 1, jf. stk. 3, nr. 1 og EFtraktatens artikel 82, stk. 1, jf. stk. 2, litra a. Artikel 82 finder an
vendelse på virksomheder, der har en dominerende stilling på det relevante marked, hvilket
er tilfældet, hvis virksomheden kan hindre effektiv konkurrence. Hvorvidt Elsam har en så
dan dominerende stilling, at Elsam kan påtvinge urimeligt høje priser, henhører under den
konkrete subsumption.
Der er i Konkurrencerådets misbrugsvurdering indlagt sådanne sikkerhedsmarginer til
fordel for Elsam, at misbrugsvurderingen med sikkerhed følger de retningslinjer, som EF
domstolen har angivet. Det er ikke et krav efter EFtraktatens regler, at det præcist angives, i
hvor mange timer og med hvor mange kroner der er opnået urimeligt høje priser. Der er
endvidere tale om betydelige overskridelser i en lang række timer fordelt over en lang peri
ode, hvorfor Elsam ikke kan have været i tvivl om, at de opnåede priser i ikke uvæsentligt
omfang har været urimelige.
Det er klart, at nationale konkurrencemyndigheder ikke kan dispensere fra artikel 82,
hvorfor det ikke er nødvendigt at spørge domstolen herom.
De foreslåede spørgsmål er uegnede til forelæggelse for EFdomstolen, idet de enten
allerede er besvaret af EFdomstolen eller vedrører sagens subsumption.
Sø og Handelsrettens afgørelse
EFdomstolen har i dom af 14. februar 1978 i sag 27/76, United Brands, fastlagt kriterier
for bedømmelsen af, hvornår der foreligger misbrug af en dominerende stilling, jf. EFtrak
tatens art. 82. Kriterierne, der er fastholdt i senere praksis ved EFdomstolen og ved Europa
kommissionens beslutninger af 25. juli 2001 (Deutsche Post) og af 23. juli 2004 (Helsingborg
Havn), gælder misbrug uanset varens eller tjenesteydelsens karakter og uanset afsætnings
måden. Kriterierne må nødvendigvis formuleres generelt for at kunne omfatte afsætning af
12
alle former for varer og tjenesteydelser, og de kan derfor næppe konkretiseres mere end sket
uden at skabe vanskeligheder for forståelsen af reglerne.
Det er rettens opfattelse, at en bekræftende besvarelse af spørgsmålene 15 vil nødven
diggøre en indskrænkning af området for anvendelsen af art. 82, og retten finder ikke, at der
er grund til at antage, at EFdomstolen vil besvare spørgsmål, der har en sådan konsekvens,
bekræftende.
Retten finder endvidere ikke, at EFdomstolens besvarelse af DONG's spørgsmål vil
kunne afklare reststillingen i forhold til, hvad der allerede følger af United Brandsdommen
og øvrig retspraksis. Anvendelsen af EFtraktatens art. 82, og de kriterier, der fremgår af
retspraksis, kan give anledning til betydelig tvivl i retsanvendelsen, men netop sådanne
tvivlsspørgsmål, der ikke vedrører den almindelige forståelse af traktatens art. 82, skal afgø
res af den nationale ret.
Vedrørende de enkelte spørgsmål bemærkes i tilknytning hertil:
Spørgsmål 1 om, hvorvidt tre betingelser kumulativt skal være opfyldt, er i sin form
alene relevant at stille, hvis betingelserne er nødvendige at få præciseret. Første del (a) skøn
nes at kunne besvares af den nationale ret på grundlag af den relevante retspraksis. Vedrø
rende anden del (b) finder retten, at det er åbenbart, at svaret er, at det afgørende er virk
somhedens adfærd. Tredje del (c) er ikke egnet til forelæggelse for EFdomstolen, idet der
efter rettens opfattelse ikke er grund til at antage, at EFdomstolen vil besvare spørgsmålet
bekræftende, da dette ville være i strid med traktatens ordlyd og indebære en begrænsning
af indholdet af art. 82 i forhold til den forståelse af bestemmelsen, der er fastlagt i retspraksis.
Spørgsmål 2 vedrører i det væsentlige anvendelsen af art. 82 på Elsams adfærd på
Nord Pool bedømt ud fra en forudsætning om markedsbaseret forrentning i en ikke nær
mere angivet periode. Spørgsmålet er uklart, da begrebet "cyklisk marked" ikke er nærmere
angivet, men det er en del af den problemstilling, som den nationale ret skal tage stilling til i
forbindelse med subsumptionen.
Spørgsmål 3 omhandler efter rettens opfattelse i alt væsentligt konkret anvendelse af
art. 82, som henhører under den nationale ret.
Spørgsmålene 4 og 5 er besvaret af EFdomstolen i den allerede foreliggende praksis,
og de elementer, der er omfattet af spørgsmålene, vil indgå i rettens samlede vurdering, i det
omfang de er relevante for sagen.
13
Spørgsmålene 68 vedrører anvendelse af almindelige og EFretlige retssikkerhedskri
terier, som efter EFretten, dansk ret og praksis efter den Europæiske Menneskerettigheds
konvention skal anvendes på den foreliggende sag, og spørgsmålene er af den grund ikke
egnede til forelæggelse. Det bemærkes særlig, at EFdomstolen ved spørgsmål 6 anmodes
om at vurdere graden af konkretisering af den adfærd, som karakteriseres som misbrug, men
dette spørgsmål kan ikke løsrives fra den nationale domstols subsumption. Tilsvarende læg
ger spørgsmål 8 op til EFdomstolens vurdering af graden af den forudsigelighed, som skal
foreligge på tidspunktet for indmelding af priser på Nord Pool, men også afgørelsen heraf
må henhøre under den nationale domstols subsumption.
Spørgsmål 7 vedrører i det væsentlige tilsagnsaftalens betydning for den indbragte af
gørelse, og dette spørgsmål må afgøres af den nationale domstol.
Da Sø og Handelsretten således ikke finder, at der i denne sag bør forelægges spørgs
mål for EFdomstolen,
b e s t e m m e s:
DONG Energy A/S' anmodning om, at Sø og Handelsretten forelægger præjudicielle
spørgsmål for EFdomstolen i medfør af EFtraktatens artikel 234, tages ikke til følge.
Michael B. Elmer
Jens Feilberg
Claus Forum Petersen
(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den
og retten finder ikke, at der
er grund til at antage, at EFdomstolen vil besvare spørgsmål, der har en sådan konsekvens,
bekræftende.
Retten finder endvidere ikke, at EFdomstolens besvarelse af DONG's spørgsmål vil
kunne afklare reststillingen i forhold til, hvad der allerede følger af United Brandsdommen
og øvrig retspraksis. Anvendelsen af EFtraktatens art. 82, og de kriterier, der fremgår af
retspraksis, kan give anledning til betydelig tvivl i retsanvendelsen, men netop sådanne
tvivlsspørgsmål, der ikke vedrører den almindelige forståelse af traktatens art. 82, skal afgø
res af den nationale ret.
Vedrørende de enkelte spørgsmål bemærkes i tilknytning hertil:
Spørgsmål 1 om, hvorvidt tre betingelser kumulativt skal være opfyldt, er i sin form
alene relevant at stille, hvis betingelserne er nødvendige at få præciseret. Første del (a) skøn
nes at kunne besvares af den nationale ret på grundlag af den relevante retspraksis. Vedrø
rende anden del (b) finder retten, at det er åbenb
