Patent - protein - T-0009-07

Resumé

Et europæisk patent på anvendelse af proteinet HNL/NGAL som diagnostisk markør for humane sygdomme var delvist ugyldigt som følge af manglende opfindelseshøjde. Et diagnostisk kitsæt, som anvendte proteinet til at diagnosticere akut nyreskade, krænkede ikke patentet i den udstrækning, som det blev opretholdt.

UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG

Dom afsagt den 15. juni 2012

T-9-07

BioPorto Diagnostics A/S
(Advokat Morten Bruus)

mod

Phadia A/S
(Advokat Peter-Ulrik Plesner)

Indledning og påstande

BioPorto Diagnostics A/S (tidligere AntibodyShop A/S, i det følgende BioPorto) er en bioteknologisk virksomhed, der beskæftiger sig med forskning, udvikling, produktion og markedsføring af diagnostiske tests særligt til humane sygdomme. BioPorto har blandt andet udviklet to tests, NGAL ELISA Kit (KIT 036) og NGAL Rapid ELISA Kit (KIT 037), som kan måle indholdet af proteinet NGAL (neutrophil gelatinase-associeret lipocalin) i en urin-, plasma eller serumprøve. KIT 036 er ifølge produktbladet (bilag A) kun til forskningsbrug. KIT 037 er ifølge produktbladet (bilag B) beregnet til diagnose af akut nyreskade.

Phadia AB (tidligere Pharmacia AB, i det følgende Phadia) beskæftiger sig med forskning, produktion og markedsføring af diagnostiske testsystemer inden for allergi og sygdomme relateret til immunforsvaret.

Den 22. maj 2001 fik Phadia udstedt europæisk patent nr. 0 756 708, som siden blev valideret som dansk patent nr. DK/EP 0756 708 T3 (herefter omtalt som stridspatentet). Ifølge patentskriftet angår opfindelsen anvendelse af proteinet humant neutrophil-lipocalin (HNL) som en diagnostisk markør for humane sygdomme, især til diagnose i forbindelse med inflammation, som kan have bakteriel oprindelse. HNL og NGAL er to navne for det samme protein. Begge navne anvendes i det følgende.

Sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt stridspatentet er helt eller delvist ugyldigt som følge af manglende nyhed og opfindelseshøjde, samt utilstrækkelig beskrivelse og i det omfang dette ikke er tilfældet, hvorvidt BioPortos KIT 036 og KIT 037 krænker stridspatentet.

BioPorto har principalt nedlagt påstand om, at Phadia tilpligtes at anerkende, at europæisk patent nr. 0 756 708 valideret som dansk patent nr. DK/EP 0756 708 T3 er ugyldigt i Danmark, subsidiært at patentet er delvist ugyldigt i Danmark, idet et eller flere af patentkravene 1-9 er helt eller delvist ugyldige.

Phadia har principalt nedlagt påstand om frifindelse og har nedlagt følgende subsidiære påstande:

Subsidiært:

Frifindelse mod opretholdelse af stridspatentet med følgende hovedkrav:

Anvendelse af humant neutrophil-lipocalin (HNL) i diagnostiske in vitro-metoder som en diagnostisk markør for humane sygdomme i form af inflammation og i overensstemmelse med kravsættet, bilag AO.

Mere subsidiært:

Frifindelse mod opretholdelse af stridspatentet med følgende hovedkrav:

Mest subsidiært:

Frifindelse mod opretholdelse af stridspatentet med følgende hovedkrav:

Anvendelse af humant neutrophil-lipocalin (HNL) i diagnostiske in vitro-metoder som en diagnostisk markør for humane sygdomme i form af inflammation forårsaget af bakterieinfektion kendetegnet ved, at HNL måles, og den fundne værdi anvendes til at skelne mellem bakterie- og virusinfektioner i overensstemmelse med kravsættet, bilag AS.

Phadia har endvidere nedlagt følgende selvstændige påstande:

1. Det forbydes BioPorto i Danmark at udbyde NGAL ELISA Kit (KIT 036), jf. bilag A, og NGAL Rapid ELISA Kit (KIT 037), jf. bilag B, begge til anvendelse her i landet, så længe dansk patent nr. DK/EP 0 756 708 T3 er i kraft.

2. BioPorto tilpligtes at anerkende, at BioPorto i henhold til patentlovens § 58 er forpligtet til at betale vederlag og erstatning til Phadia som følge af BioPortos krænkelse af europæisk patent EP 0 756 708 valideret som dansk patent nr. DK/EP 0 756 708 T3.

3. BioPorto tilpligtes til Phadia at betale kr. 16.762,00 med tillæg af den til enhver tid gældende procesrente fra 18. december 2010 til betaling sker.

BioPorto har over for Phadias selvstændige påstande påstået frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Det tekniske område - definition af nogle begreber.

NGAL/HNL er et protein, som findes i den type hvide blodlegemer, som kaldes neutrofile granulocytter eller blot neutrofiler. Proteinet findes nærmere bestemt i neutrofilernes sekundære granula (også kaldet de specifikke granula), som også indeholder en række andre proteiner, bl.a. lactoferrin og YKL-40. Neutrofiler spiller en vigtig rolle i kroppens immunforsvar.

Inflammation er kroppens reaktion på en skadelig påvirkning af væv, f.eks. som følge af infektion, traumer, iltmangel (iskæmi), autoimmune sygdomme eller kemisk påvirkning. I forbindelse med en inflammation sker der bl.a. det, at de hvide blodlegemer, navnlig neutrofilerne, vandrer fra blodet ud i det beskadigede væv, hvor de fjerner de skadegørende elementer og døde celler, så en opheling kan gå i gang.

Proteiner består af en eller flere kæder af aminosyrer sammenbundet af bindinger. Et protein, som består af en enkelt aminosyrekæde, der danner en funktionel enhed, er en monomer. Et protein, som består af to aminosyrekæder, der hver for sig kan udgøre en funktionel enhed, er en dimer. Aminosyrernes rækkefølge - eller aminosyresekvensen - er bl.a. bestemmende for et proteins egenskaber. Hvis aminosyresekvensen er den samme for forskellige isolerede proteiner, betyder det, at proteinerne er identiske. Proteiners vægt, molekylevægten, afhænger bl.a. af antallet af aminosyrer, som indgår i kæden/kæderne. Molekylevægten måles i kiloDalton, forkortet kD eller kDa.

Stridspatentet

Det fremgår af patentskriftet, at patentansøgningen blev indleveret den 21. april 1995. Patentet har prioritet fra den 21. april 1994, hvor der var indleveret en svensk patentansøgning. Per Venge er angivet som opfinder. Den oprindelige patentansøgning var en international ansøgning, som bl.a. designerede et europæisk patent. Ansøgningen blev siden videreført som en europæisk patentansøgning.

De oprindelige patentkrav 1 og 2 var formuleret som følger:

"1. The use of human neutrophil lipocalin (HNL) as a diagnostic marker for human diseases, in particular for the diagnosis of inflammation, such as inflammation caused by a bacterial infection.

2. The use according to claim 1, characterised in that HNL is measured and the found value is used to discriminate between bacterial and viral infections.

Under den indledende behandling af ansøgningen blev der udarbejdet en International Search Report, som angav fire artikler, som kunne have relevans ved vurderingen af patentansøgningen. Af de fire artikler var det navnlig artiklen "Identification of Neutrophil Gelatinase-Associated Lipocalin as a Novel Matrix Protein of Specific Granules in Human Neutrophils" af Lars Kjeldsen m.fl. offentliggjort i tidsskriftet Blood, Volume 83, No. 3, 1994 pp 799-807 (bilag 8), som blev anset for relevant ved vurderingen af det ansøgte patents nyhed og opfindelseshøjde.

Der blev efterfølgende udarbejdet en International Preliminary Examination Report dateret 30. juli 1996, hvoraf bl.a. fremgår:

The international search report referred to Blood, Vol. 83, 1994, pp 799-807, Kjeldsen et al., as a

document of particular relevance. Kjeldsen et al. states that NGAL (considered to be identical to HNL) is released only from fully activated neutrophils in vitro< "along with reactive oxygen species and other bactericidal products.".

As it is well known that the activation of neutrophils is closely related to inflammatory events in the human body, the above cited statement and its reference to an ELISA assay for NGAL are considered to make the use of HNL as a general diagnostic marker for inflammation obvious to a person skilled in the art. Claim 1 therefore lacks an inventive step.

The further three documents that were cited in the search report (Blood, Vol. 82, 1993, pp 3183-3191, Medline, NLM acc. No 94169380 and J Biol. Chem., Vol. 268, 1993, pp 10425-32) all refer to NGAL and its features. However, none of these documents appear to be of more relevance than that first cited.

The use of HNL for discrimination between viral and bacterial infections according to claims 2-6, however, is novel and is considered to involve an inventive step to the extent the claims do refer to this use."

Under den videre behandling af patentansøgningen skrev EPO den 14. december 1999 bl.a. følgende:

"1) The following documents (D1-D2) are referred to in this communication; the numbering will be adhered to in the rest of the procedure:

D1: L. Kjeldsen et al. (1994) Blood 83, 799-807

D2: L. Kjeldsen et al. (1993) J. Biol. Chem. 268, 10425-10432

2) The present application does not meet the requirements of Art. 52 (4) EPC. Claims 1-6 relate to a diagnostic method which may be practised on the human body, which is not susceptible of industrial application. Independent claim 1 should therefore be reformulated in order to specify that the method of the invention is to be carried out "in vitro" (Guidelines C IV 4.2).

5) Should the applicant overcome the objection raised in item 2 above, it would appear that the subject-matter of claim 1 is new and inventive within the sense of Art. 54 and 56 EPC.

D1 discloses an enzyme-linked immunosorbent assay (ELISA) for detecting the subcellular localisation of neutrophil gelatinase-associated lipocalin (NGAL) based on the use of (rabbit) antiNGAL and biotinylated anti-gelatinase for capture and detection of antibodies<

D2 discloses the isolation and primary structure of NGAL. It also discloses the production and isolation of polyclonal (rabbit) anti-bodies specific for NGAL<

The subject-matter of claim 1 differs from the closest state of the art (D1) in that the substance lipocalin is used as a diagnostic marker for human diseases.

The technical problem to be solved by the present invention was to set-up a diagnostic method, which allows infections of bacte-rial and viral origin to be distinguished.

The solution proposed in claim 1 (and 2-6 as dependant thereon) can be considered inventive for the following reasons:

None of the known prior art documents (D1-D2) even suggests the possibility to use the lipocalin level in a sample as an indication of a state of disease.

Furthermore, raised values of the lipocalin level in a blood sample appear to be specific for infections of bacterial origin (descrip-tion, p. 13, l. 35-36) As a result of this, the method of claim 1 (and 2-6 as dependent thereon) can be used to discriminate between bacterial and viral infections.

6) The applicant is requested to file new claims which take account of the above comments.

When filing amended claims the applicant should at the same time bring the description into conformity with the amended claims<"

På baggrund heraf ændrede patentansøgeren formuleringen af patentkravene, og patentet blev herefter udstedt.

Stridspatentets patentkrav er som følger:

1. Anvendelse af humant neutrophil-lipocalin (HNL) i diagnostiske in vitro-metoder som en diagnostisk markør for humane sygdomme.

2. Anvendelse ifølge krav 1, k e n d e t e g n e t ved, at HNL anvendes til diagnose af inflammation.

3. Anvendelse ifølge krav 2, k e n d e t e g n e t ved, at HNL anvendes til diagnose af inflammation forårsaget af bakterieinfektion.

4. Anvendelse ifølge krav 1, 2 eller 3, k e n d e t e g n e t ved, at HNL måles, og den fundne værdi anvendes til at skelne mellem bakterie- og virusinfektioner.

5. Anvendelse ifølge ethvert af kravene 1 til 4, k e n d e t e g n e t ved, at HNL korreleres til sygdommen ved:

(ii) måling af HNL-niveauet i en prøve hidrørende fra et individ, som skal diagnosticeres, og derefter

(iii) sammenligning af det fundne niveau med det tilsvarende niveau (normalt niveau, normalt koncentrationsområde) for tilsy-neladende raske (normale) individer, idet et fundet niveau, som er højere eller lavere end det normale niveau, indikerer, at individet lider af en sygdom.

6. Anvendelse ifølge ethvert af kravene 1 til 5, k e n d e t e g n e t ved, at et niveau, som er højere end det normale niveau, tages som en indikation af, at individet lider af en inflammation forårsaget af en bakteriel infektion.

7. Anvendelse ifølge krav 5 eller 6, k e n d e t e g n e t ved, at prøven er en blodprøve.

8. Anvendelse ifølge krav 5, 6 eller 7, k e n d e t e g n e t ved, at prøven er en plasma- eller en serumprøve eller bronchoal-veolar væske.

9. Anvendelse ifølge ethvert af kravene 1 til 8, k e n d e t e g n e t ved, at HNL-niveauet måles ved en immunoassay eller en hvilken som helst anden assay baseret på biospecifik affinitet.

Af patentskriftet fremgår endvidere:

TEKNISK OMRÅDE OG BAGGRUND

Den foreliggende opfindelse angår anvendelse af humant neutrophil-Lipocalin (HNL) som en diagnostisk markør, især til diag-nose i forbindelse med inflammation, som kan have bakteriel oprindelse. Bestemmelsen af HNL-niveauet i en prøve fra en patient hjælper med til at skelne mellem bakteriel og viral infektion.

Hovedfunktionen af humane neutrophiler er at fornemme, nærme sig og ødelægge invaderende mikroorganismer, især pyogene bakterier. Invaderende mikroorganismer forårsager degranulering og exocytose af forskellige granulaproteiner fra neutrophiler (Henson, J. Immunol. 107 (1971) 1535-46). Bestemmelsen af granula-proteinerne frigivet fra neutrophiler har længe været anvendt som indikatorer for neutrophilaktivering ved infektioner og inflammation (Schmekel et al., Inflam. 14 (1990) 447-54; og Lash et al., Blood 61 (1983) 885-8). Creaktivt protein (CRP) er en reaktant for den akutte fase produceret i leveren, og målingen heraf har været anvendt ved den tidlige diagnose af bakterieinfektioner.

Kjeldsen et al., J. Biol. Chem. 268 (1993) 10425-10432 beskriver isoleringen og den primære struktur af gelatinaseforbundet neutrophil-lipocalin (NGAL) og produktion og isolering af polyklonale (kanin)-antistoffer, der er specifikke for NGAL.

Kjeldsen et al., Blood 83 (1994) 799-807 beskriver en enzymbundet immunosorbentassay (ELISA) til bestemmelse af den subcellulære lokalisering af NGAL. Til assayen anvendes specifikke (kanin)-anti-NGAL-antistoffer til indfangning af NGAL og biotinyleret anti-NGAL-antistof og avidinperoxidase til påvisningen.

De heri viste resultater indikerer en sekvensidentitet mellem HNL og humant 24 kD neutrophil-N-formyl-peptid-bindingsprotein, 25 kD α-2-mikroglobulinbeslægtet protein(Triebel et al., FEBS Lett. 314 (1992) 386-) og gelatinaseforbundet neutrophillipo-calin(NGAL) (Kjeldsen et al., T. Biol. Chem. 268 (1993) 10425-). Den indledende isolering af HNL er blevet publiceret (Venge et al., J. Leukocyte Biol. Supplement I (1990)28). Under prioritetsåret er den fuldstændige oprensning/karakterisering og assay af humant neutrophillipocalin blevet publiceret (Xu et al., Scand. J. Lab. Invest. 54 (1994) 365-76 og Xu et al., J. Immunol. Meth. 171 (1994) 245-52).

F O R M Å L M E D O P F I N D E L S E N

Der eksisterer et behov for nye diagnostiske markører til bakterieinfektioner og markører, som skelner bakterieinfektioner fra virusinfektioner. Der eksisterer ligeledes et behov for markører og fremgangsmåder, som tilvejebringer forbedrede specificiteter for denne type diagnoser.

Den foreliggende opfindelse tilvejebringer midler, som opfylder disse behov.

OPFINDELSEN

Det har nu overraskende vist sig, at HNL hidrører specifikt fra neutrophiler, hvorfra det frigives i forøgede mængder, når neutrophiler aktiveres, f.eks. i forbindelse med inflammation.

Inflammatoriske tilstande vil blive reflekteret i forøgede niveauer, medens en sænket neutrophil-aktivitet vil blive reflekteret i subnormale niveauer.

I sit bredeste aspekt angår opfindelsen således anvendelsen af HNL ved diagnostiske in vitrometoder som en diagnostisk markør for neutrophilaktivitet i en væskeprøve indeholdende neutrophiler.

Den anvendte fremgangsmåde omfatter fortrinsvis trinnene:

(i) måling af HNL-niveauet i en prøve hidrørende fra et individ, som skal diagnosticeres og derefter

(ii) sammenligning af det fundne niveau med det tilsvarende niveau (normalt niveau, normalt koncentrationsområde) for tilsyneladende raske individer (normale individer).

Såfremt det fundne niveau er højere eller lavere end det normale niveau, er dette en indikation af, at individet lider af en syg-dom. Et forøget niveau vil indikere inflammation, som for det meste forårsages af en infektion, der igen med stor sandsynlighed er af bakteriel oprindelse, fortrinsvis med udelukkelse af virusinfektioner<

Det er vigtigt at være i stand til at differentiere mellem bakterielle og vitale infektioner for at bestemme den korrekte behandling, f.eks. under astmatiske forværringer.

Målingen af HNL kan i princippet udføres ved en hvilken som helst metode, som tilvejebringer den tilfredsstillende sensitivitet, præcision, specificitet etc. Som angivet i det eksperimentelle afsnit menes det imidlertid, at immunoassays er de mest foretrukne metoder.

Immunoassays omfatter, at man bringer den prøve, som mistænkes for at indeholde et unormalt HNL-niveau, i kontakt med et antistof, der er specifikt for HNL (anti-HNL-antistof) i et assaymedium under betingelser, som muliggør dannelse af et immun-kompleks omfattende HNL og anti-HNL-antistoffet. Det dannede kompleks bestemmes herefter ved per se kendte metoder til opnåelse af et kvantitativt eller kvalitativt mål for HNL-niveauet i assaymediet, der igen er et mål for HNL-niveauet i prøven<.

Fagmanden inden for området er i stand til at udvælge de passende immunoassayprotokoller, f.eks. homogene eller hetero-gene varianter, rækkefølgen og typen af tilsætnings- og inkubationstrin etc<.

Kanin-anti-HNL-antistoffer er hidtil ukendte bortset fra polyklonale varianter (J. Biol.

Chem. 268 (1993) 10425-10432). Anti-HNL-antistoffer, som er nyttige til at differentiere bakterielle infektioner fra virale infektioner, er alle anti-HNL-antistoffer, der omfatter pattedyrsantistoffer fra mus, rotte, hund, menneske, kat, ko, får etc. og krybdyrs- og fjerkræsantistoffer (f.eks. fra salamander, kylling eller undulater). Der kan anvendes sædvanlige teknikker til fremstilling af antistoffer (polyklonale, monoklonale og rekombinante metoder).

EKSPERIMENTELT AFSNIT

ISOLERING OG OPRENSNING AF HUMANT NEUTROPHFIL-LIPOCALIN (HNL)

Isolering af granula

Granula blev fremstillet ud fra "buff y coat" af granulocyt ter f ra normalt humant blod<

Chromatografiske procedurer:

De koncentrerede granulaproteiner blev underkastet gelfiltreringschromatografi på Sephadex® G-75 søjle (Pharmacia Biotech AB, Uppsala, Sverige), se figur 1. Proteintoppene i chromatogrammet blev samlet som angivet i figuren (puljerne 1, 2, 3 og 4) og koncentreret ved anvendelse af et YM-10-filter. Hver af puljerne såvel som granulaekstrakten blev underkastet analytisk agaro-seelektroforese på oprenset agarose som beskrevet tidligere (Olsson et al., Blood 44 (1974) 235-; og Johansson, J. Clin. Lab. Invest. 29 Suppl. (1974) 124-). Proteinerne fra den tredje og fjerde pulje blev underkastet ionbytningschromatografi ved hjælp af FPLC® (Pharmacia Biotech AB, Sverige) under anvendelse af en stærk kationbytter Mono-S i en forpakket søjle med proteiner fremkommende i tre toppe (A, B og C). Se figur 2. Endelig blev middeltoppen (B) underkastet gelfiltreringschromatografi på en Superose® 12 HR-søjle ved hjælp af FPLC® med kun en enkelt top forekommende i chromatogrammet (figur 3).

Analyse ved SDS-PAGE:

Natriumdodecylsulfatpolyacrylamidelektroforese (SDS-PAGE) blev udført i overensstemmelse med Laemmli (Nature 220 (1970) 680-) på 15% polyacrylamid. Både ureducerede og reducerede prøver (behandling med 12 mM dithiotreitol ved 95°C i 7 minutter) blev underkastet elektroforese. Ureducerede prøver blev behandlet under de samme betingelser som reducerede prøver bortset fra udeladelsen af dithiotreitol. Proteiner blev visualiseret ved sølvfarvning. De sølvfarvede geler illustrerede, at proteinet var oprenset til tilsyneladende homogenitet og havde en molekylvægt på ca. 45 kD i den ureducerede tilstand og 24 kD i den reducerede tilstand. Disse data angav, at proteinet var opbygget af to tilsyneladende identiske kæder (underenheder), som også var i overensstemmelse med data opnået ved chromatofokusering og isoelektrisk fokusering.

Diverse:

Proteinaseinhibitorerne phenylmethylsulfonylfluorid (PMSF) (100 µg/ml) og sojabønnetrypsininhibitor (SBTT) (100 µg/m1) blev sat til alle puffere fra homogeniseringstrinnet til den første ionbytningschromatografi.

Det isoelektriske punkt for det isolerede HNL var ca. pH-værdi 8,40 (ikke vist) som bestemt ved isoelektrisk fokusering på Ampholine® PAG-plade (pH-værdi 3,5-9,5) på en Multiphor® II-enhed (Pharmacia Biotech AB, Sverige) med coomassie-blå-farvning.

AMINOSYREANALYSE:

Automatiseret aminosyresekvensanalyse (Wilhelm et al., J. Biol. Che' 1. 264 (1989) 17213-) blev udført med et ABI 477A-aminosyresekventeringsapparat udstyret med en on-line PTHanalysator (Applied Biosystems, USA)<.

Den N-terminale aminosyresekvens og fire trypsinfragmenter omfattende 62 aminosyrer af HNL blev analyseret. Resultatet angav en sekvensidentitet med humant 24 kD neutrophil-Nformyl-peptidbindingsprotein, 25 kD alfa-2-mikroglobulin-beslægtet protein (Triebel et al., FEBS Lett. 314 (1992) 386-) og gelatinaseforbundet neutrophil-lipocalin (NGAL) (Kjeldsen et al., J. Biol. Chem. 268 (1993) 10425-). De sidstnævnte to proteiner blev for nyligt identificeret af to andre grupper, som viste, at proteinet var covalent forbundet med gelatinasedannende 125 eller 135 kD heterodimert kompleks (Triebel et al., FEBS Lett. 314 (1992) 386-; og Kjeldsen et al., J. Biol. Chem. 268 (1993) 10425-). Det antages, at et 140 kD bånd påvist ved den foreliggende immunoblotting af den ikke-reducerede post-nukleare supernatant repræsenterer heterodimeren af HNL med gelatinase. Humant 24 kD neutrophil-N-formyl-peptidbinclingsprotein, 25 kD alfa-2-mikroglobulin-beslægtet protein, gelatinaseforbundet neutrophil-lipocalin og det foreliggende HNL er sandsynligvis identiske proteiner.

F. Normale HNL-niveauer i kredsløbet:

De normale HNL-niveauer i serum og plasma var henholdsvis 78,40,± 23,70 µg/1 (±SD) (område 37,95-190,87 µg/1) og 50,65±11,43 µg/l (±SD) (område 30,51 -105,80 µg/1). Der var ingen køns- og aldersforskelle, og serumniveauerne var signifikant højere end plasma-niveauerne (p < 0,001), men godt korrelerede (r=0,684, p < 0,001).

G. Patientundersøgelse:

Patientgruppen bestod af 61 patienter, 31 kvinder og 30 mænd med en alder fra 7 til 86, gennemsnitsalder 47, og med klinisk diagnosticerede akutte bakterie- eller virusinfektioner. I gruppen på 34 patienter med bakterieinfektioner havde 16 pneumonia, 1 pleuritis, 10 akutte infektioner i øvre urinrør, 5 bakteriel enteritis, 3 tonsillitis, 2 infektioner i blød hud og 2 sepsis.

Blodprøverne på dag 0 blev taget før igangsætning af antibiotikumbehandling og derefter hver dag på hinanden følgende dage. I de 26 patienter med akutte virusinfektioner havde 5 influenza A, 1 influenza B, 3 mæslinger, 5 viral meningitis, 4 almindelig forkølelse, 3 akut mononukleose, 1 varicellae, 1 RVS-infektion og 1 viral gastroenteritis. Blodprøverne blev taget inden for en til 24 timer efter indlæggelse på hospitalet (både indlagte patienter og dagpatienter). Alle patienter i undersøgelsen havde mere end 38°C i feber ved indlæggelsen og ingen patient fik immunoundertrykkende behandling eller havde immunoundertrykkende sygdom. Patienter, som havde både en verificeret bakteriel og viral infektion blev udelukket, ligesom dem, i hvilke der ikke kunne fastlægges nogen konklusion vedrørende klinisk eller laboratoriemæssig diagnose. Patienter med to positive bakteriekulturer blev inkluderet.

Bakteriediagnoserne blev fastlagt ved klinisk undersøgelse og/eller positive kulturer i blod, væske

og afføring, hals, biopsi og sår.

Virusdiagnoserne blev bekræftet ved serologi (fire ganges antifstofforøgelse eller IgMpositiv), virusisolering eller ved immunofluorescensdetektion af virusantigen eller kliniske tegn, historie og negative kulturer for patogene bakterier.

Analyse af C-reaktivt protein (CRP) blev udført ved immunonephelometri ved rutineafdelingen

for klinisk kemi.

H. Resultat af patientundersøgelsen:

Sera og plasma fra patienter, som var akut inficerede med bakterier eller vira, blev målt for HNL. HNL-koncentrationerne i sera og plasma fra patienter inficeret af vira og bakterier (før behandlingen) var henholdsvis 93,78±45,30 µg/l (±SD) og 404,14±355,02 µg/l (±SD) i serum og 47,81±18,18 µg/1 (±SD) og 145,46±194,32 µg/l (±SD) i plasma. Forøgede niveauer blev fundet i sera og plasma fra patienter inficeret af bakterier, men ikke af vira. CRP-koncentrationerne i sera fra patienter inficeret af vira og bakterier var henholdsvis 36,5±32,6 mg/1 (±SD) og 155,0±123,4 mg/1 (+SD), og der var en signifikant forskel, p < 0,001. HNL-niveauet i sera var signifikant korreleret med niveauet i plasma. Fire patienter blev fulgt i tre dage til kemisk undersøgelse under behandlingen. Deres niveau faldt gradvis.

Sensitiviteten, specificiteten og forudsigelighedsværdien af positiv og negativ test af de individuelle bestemmelser af CRP og HNL er givet i tabellen.

Det optimale afskæringsniveau for CRP syntes at være ved 50 mg/l. Ved dette niveau er forudsigelsesværdierne omkring 80%. For HNL var det optimale niveau 155 µg/1 med en positiv forudsigelsesværdi på 98% og en negativ forudsigelsesværdi på 89%.

Diskussion af resultatet

De signifikant forøgede niveauer fundet i sera og plasma fra patienter inficeret af bakterier illustrerer værdien af HNL-niveau som en tidlig indikator for bakterieinfektioner.

Efter behandling med de passende antibiotika faldt HNL-niveauerne. Den kinetiske undersøgelse viser, at HNL-bestemmelsen kan være nyttig til at overvåge virkningerne af behandlingen. HNL-niveauerne i sera og plasma steg ikke under virusinfektioner. HNL-niveauet kunne derfor være nyttigt til at skelne mellem virus- og bakterieinfektioner. For at skelne mellem patienter med virus- og bakterieinfektioner blev tre afskæringsværdier på 190 µg/1, 155 µg/l og 100 µg/l testet for HNL. Afskæringsværdien på 190 µg/1, som er den øvre grænse for normalt serum-HNL-niveau, gav den højeste sensitivitet men laveste specificitet, og 100 µg/l, det normale middel-serumniveau plus en SD, gav den laveste sensitivitet og en høj specificitet. Når afskæringsværdien blev sat til 155 µg/l, det normale middelserumniveau plus omkring tre SD, opnåedes en sensitivitet på 92% og en specificitet på 96%. De normale serum-HNLniveauer varierer fra 37,95 til 190,87 µg/l (middelværdi = 78,40±23,70 µg/1, n=100), Bortset fra i et individ var alle HNL-niveauer i normale sera under 155,00 µg/l. Af 34 serumprøver i bakterieinfektioner var 33 serum-HNL-niveauer over 155,00 µg/1 med en undtagelse (denne patient, som havde et niveau på 43,00 µg/l, hvilket var meget lavere end det normale middel-serumHNL-niveau, blev diagnosticeret som pleuritis). Forklaringen på dette kunne være en delvis HNL-deficiens i neutrofil-granula. Blandt 26 serumprøver fra patienter med virusinfektioner var tre serum-HNL-niveauer over 155,00 µg/l. En af disse patienter med mæslinger kunne have været superinficeret med en bakterieinfektion, eftersom niveauet af hvide blodlegemer (WBC) og CRP også var kraftigt forhøjede.

Sammenlignet med CRP var målingen af HNL i serum bedre til at skelne mellem bakterie- og virusinfektioner. For at opnå en sensitivitet med CRP, som nærmede sig HNL, skulle afskæringsværdien således være 100 mg/1. Ved dette niveau var specificiteten imidlertid klart uacceptabel.

I præliminære forsøg har vi fundet subnorrnale HNL-niveauer i individer, som lider af leversygdomme og i knoglemarvstrans-planterede patienter. I sidstnævnte tilfælde nåede HNLniveauet normale niveauer, såfremt transplantatet blev accepteret.

TABEL:

Sensitivitet, specificitet og forudsigelsesværdi for en positiv og en negativ test for CRP og HNL i skelnen mellem akutte virus- og bakterieinfektioner.

Bestemmelse

Afskæringsværdi

Sen. Spec. Forudsig. P.

Forudsig.

CRP (mg/1)

>100 92 67 63 94

>50 84 78 82 81

>20 60 82 95 27

>10 59 100 100 16

HNL (mg/1)

>190 97 81 82 96

>155

92 96 98 89

>100 79 95 97 67

* Sen. = sensitivitet; Spec. = specificitet, forudsig. P = forudsigelsesværdi for en positiv test; forudsig. N = forudsigelsesværdi for en negativ test.

Phadia har i tilknytning til de subsidiære påstande formuleret følgende alternative patentkrav:

"Patentkrav (Bilag AO)

1. Anvendelse af humant neutrophil-lipocalin (HNL) i diagnosiske in vitro-metoder som en diagnostisk markør for humane sygdomme i form af inflammation.

2. Anvendelse ifølge krav 1, kendetegnet ved, at HNL anvendes til diagnose af inflammation forårsaget af bakterieinfektion.

3. Anvendelse ifølge krav 1 eller 2, kendetegnet ved, at HNL måles, og den fundne værdi anvendes til at skelne mellem bakterie- og virusinfektioner.

4. Anvendelse ifølge ethvert af kravene 1 til 3, kendetegnet ved, at HNL korreleres til sygdommen ved:

(ii) måling af HNL-niveauet i en prøve hidrørende fra et individ, som skal diagnosticeres, og derefter

(iii) sammenligning af det fundne niveau med det tilsvarende niveau (normalt niveau, normalt koncentrationsområde) for tilsyneladende raske (normale) individer, idet et fundet niveau, som er højere eller lavere end det normale niveau, indikerer, at individet lider af en sygdom.

5. Anvendelse ifølge ethvert af kravene 1 til 4, kendetegnet ved, at et niveau, som er højere end det normale niveau, tages som en indikation af, at individet lider af en inflammation forårsaget af en bakteriel infektion.

6. Anvendelse ifølge krav 4 eller 5, kendetegnet ved, at prøven er en blodprøve.

7. Anvendelse ifølge krav 4, 5 eller 6, kendetegnet ved, at prøven er en plasma- eller en serumprøve eller bronchoalveolar væske.

8. Anvendelse ifølge ethvert af kravene 1 til 7, kendetegnet ved, at HNL-niveauet måles ved en immunoassay eller en hvilken som helst anden assay baseret på biospecifik affinitet."

" Patentkrav (Bilag AP)

1. Anvendelse af humant neutrophil-lipocalin (HNL) i diagnostiske in vitro-metoder som en diagnostisk markør for humane sygdomme i form af inflammation forårsaget af bakterieinfektion.

2. Anvendelse ifølge krav 1, kendetegnet ved, at HNL måles, og den fundne værdi anvendes til at skelne mellem bakterie- og virusinfektioner.

3. Anvendelse ifølge krav 1 eller 2, kendetegnet ved, at HNL korreleres til sygdommen ved:

(ii) måling af HNL-niveauet i en prøve hidrørende fra et individ, som skal diagnosticeres, og derefter

4. Anvendelse ifølge ethvert af kravene 1 til 3, kendetegnet ved, at et niveau, som er højere end det normale niveau, tages som en indikation af, at individet lider af en inflammation forårsaget af en bakteriel infektion.

5. Anvendelse ifølge krav 3 eller 4, kendetegnet ved, at prøven er en blodprøve.

6 . Anvendelse ifølge krav 3, 4 eller 5, kendetegnet ved, at prøven er en plasma- eller en serumprøve eller bronchoalveolar væske.

7. Anvendelse ifølge ethvert af kravene 1 til 6, kendetegnet ved, at HNL-n iveauet måles ved en immunoassay eller en hvilken som helst anden assay baseret på biospecifik affinitet."

"Patentkrav (Bilag AS)

1. Anvendelse af humant neutrophil-lipocalin (HNL) i diagnostiske in vitro-metoder som en diagnostisk markør for humane sygdomme i form af inflammation forårsaget af bakterieinfektion kendetegnet ved, at HNL måles, og den fundne værdi anvendes til at skelne mellem bakterie- og virusinfektioner.

2. Anvendelse ifølge krav 1, kendetegnet ved, at HNL korreleres til sygdommen ved:

(ii) måling af HNL-niveauet i en prøve hidrørende fra et individ, som skal diagnosticeres, og derefter

(iii) sammenligning af det fundne niveau med det tilsvarende niveau (normalt niveau, normalt koncentrationsområde) for tilsyneladende raske (normale) indi vider, idet et fundet niveau, som er højere eller lavere end det normale niveau, indike rer, at individet lider af en sygdom.

3. Anvendelse ifølge ethvert af kravene 1 eller 2, kendetegnet ved, at et niveau, som er højere end det normale niveau, tages som en indikation af, at individet lider af en inflammation forårsaget af en bakteriel infektion.

4 . Anvendelse ifølge krav 2 eller 3, kendet egnet ved, at prøven er en blodprøve.

5 . Anvendelse ifølge krav 2, 3 eller 4, kendetegnet ved at prøven er en plasma- eller en serumprøve eller bronchoalveolar væske.

6 . Anvendelse ifølge ethvert af kravene 1 til 5, kendetegnet ved, at HN L-niveauet måles ved en immunoassay eller en hvilken som helst anden assay baseret på biospecifik affinitet."

Almindeligt tilgængelig viden inden for det tekniske område forud for prioritetsdagen.

Allen m.fl. beskrev i artiklen "Identification of a human neutrophil protein of M 24 000 that binds N-formyl peptides: co-sedimentation with specific granules"(bilag 4) udgivet i 1989 i tidsskriftet Biochim Biophys Acta 991:123-133, hvordan han havde identificeret et protein på 24 kD. I artiklen var bl.a. gengivet aminosyresekvensen for proteinet.

Per Venge m.fl. fik i 1990 publiceret et såkaldt abstract (bilag 10) i The Journal of Leukocyte Biol. med følgende indhold:

"The 40-kD protein. A new protein isolated from the secondary granules of human neutrophils. Per Venge, Marie Carlson, Kjeld Fredens, Rodolfo Garcia.

Dept. of Clinical Chemistry, University Hospital, Uppsala, Sweden, Dept. of Neuroanatomy, University of Århus, Denmark, and University College Hospital, London, UK.

The neutrophil contains in its granules a number of proteins some of which have been characterized in detail such as cathepsin G, elastase, myeloperoxidase, lactoferrin etc. Upon separation

of granules from normal human neutrophils it has become quite obvious from SDS-PAGelectrophoresis of extracted granule material that the secondary granules in addition to lactoferrin contain a number of hitherto unidentified proteins. One of the major secondary granule proteins is a 40 kD protein. The characteristics of this protein is described in this communication.

Methods: Granules were obtained from normal human buffy coat cells. Purification of the 40 kD-protein was accomplished by a combination of gelfiltration and ion-exchange chromatography using the FPLC-system. Polyclonal antibodies were raised in rabbits. A specific double antibody radioimmunoassay was developed. Immunohistochemical staining of cells was made using the PAP-technique.

Results: The 40 kD-protein was purified to homogeneity. After reduction one major band was found at 25 kD. The protein was made up by three isoproteins with sligthly different Ip. The specific neutrophil origin was confirmed by immunohistochemical staining of blood cells and the localization to the secondary granule population of neutrophils by radioimmunoassay of separated granules. The N-terminal amino-acid sequence showed no homologies to known proteins.

Conclusion: The 40-kD protein is a two-chain protein specifically localized to the secondary granules of human neutrophils. Its function is presently unknown."

I november 1993 fik Lars Kjeldsen, Borregaard m.fl. udgivet artiklen "Structural and Functional Heterogeneity Among Peroxidase-Negative Granules in Human Neutrophils: Identification of a Distinct Gelatinase-Containing Granule Subset by Combined Immunocytochemistry and Subcellular Fractionation" (bilag 6) i tidsskriftet Blood vol. 82 p. 3183-3191. Af indledningen til artiklen fremgår bl.a.:

" The existence of separate gelatinase granules in human neutrophils has been a matter of debate in recent years. We have demonstrated that the 135-kD form of neutrophil gelatinase is a complex of 92-kD gelatinase and a novel 25-kD protein termed neutrophil gelatinase-associated lipocalin (NGAL) that, in addition to being complexed with part of the gelatinase, is localized in free form in peroxidase-negative specific granules< All granules labeling for Lactoferrin are defined as specific granules<"

I januar 1994 fik Per Venge udgivet artiklen "Soluble markers of allergic inflammation" (bilag 9) i tidsskriftet Allergy, 49, p. 1-8. Af artiklen fremgår bl.a.:

"< The advantages of such markers are quite obvious in the clinical management of patients with inflammatory disease, but they are most obvious in the management of those diseases for which no objective measures of inflammatory activity are available.

Neutrophil markers

The neutrophil granulocyte contains several granule proteins, which are secreted in the extracellular environment and may therefore serve as markers of neutrophil activity in vivo (Table 2).

These proteins are contained in different subpopulations of granules and may therefore reflect sligthly different aspects of neutrophil activation. Thus, the secondary granule proteins are released much more readily and as a response to much lower secretagogue concentrations than the primary granules and their proteins<

Table 2 Some neutrophil granule proteins

_________________________________________________________________________________

Primary granules

Cathepsin G

Elastase

Proteinase 3

Defensins

Myeloperoxidase (MPO)

Azurocidin

Lysozyme

Secondary granules

Lactoferrin

40-kDa protein

Gelatinase

<As a marker of secondary granule secretion, lactoferrin has been used in several studies. Lactoferrin is an even more sensitive marker of neutrophil activation than any of the primary granule proteins. However, lactoferrin suffers from the drawback that measurements are unsuitable in materials other than blood, since lactoferrin, in addition, is produced by most exocrine glands. To circumvent this problem, we have recently purified a new protein from the secondary granules of human neutrophils; i.e. the 40-kDa protein, which seems to be entirely specific to the neutrophil (Xu & Venge, submitted). In preliminary clinical studies the 40-kDa protein showed results very similar to those of lactoferrin in blood. The 40-kDa protein may therefore be an ideal marker of neutrophil activation in any biologic material from man.

Measurements of MPO in local fluid from the lung and from the nose of patients with allergy have shown variable levels with no clear relation to the clinical situation of the patients.

Overall, the levels are higher the higher in the respiratory tract they are measured. The highest levels are seen in the nose. When measured in the blood of asthmatic patients, the levels of MPO seemed unaltered except in patients who have experienced som kind of infection (Formgren & Venge, unpublished). These data have led to the conclusion that the neutrophil is not a major factor in allergic inflammation and that the measurement of these markers is of value only in the detection of concurrent infections<."

I februar 1994 fik Lars Kjeldsen, Borregaard m.fl. udgivet artiklen "Identification of Neutrophil Gelatinase-Associated Lipocalin as a Novel Matrix Protein of Specific Granules in Human Neutrophils " (bilag 8) i tidsskriftet Blood, Vol. 83, pp. 799-807. Af artiklen fremgår bl.a.:

"< the distribution profile of NGAL was found to colocalize strictly with the distribution profile of lactoferrin. This was confirmed by immunogold double-labeling of frozen thin sections of neutrophils that showed a high degree of colocalization of NGAL and lactoferrin, and by exocytosis experiments, which showed lactoferrin, vitamin B12-binding protein, and NGAL to be similarly released upon stimulation. Therefore, NGAL is a novel matrix protein of specific granules and thus partly segregated from gelatinase, the major part of which is located in a separate compartment, the gelatinase granules<

< To address this subject, we purified neutrophil gelatinase and found that the pure protein is in part covalently complexed with a novel 25-kD protein. This protein was purified and its amino acid sequence determined. We have named the protein neutrophil gelatinase-associated lipocalin (NGAL)<

NGAL can be purified in both at monomeric and dimeric form. Furthermore, western blotting of a postnuclear supernatant of neu-trophils, electrophoresed under nonreducing conditions, showed that NGAL exists mainly in forms not associated with gelatinase, namely as the monomeric and homodimeric forms in addition to a 68-kD form. The nature of the 68-kD form is yet unknown<

NGAL ELISA. NGAL was assayed by an ELISA using 96-well flat bottom immunoplates (Nunc, Roskilde, Denmark). The plates were coated overnight with anti-NGAL antibodies<Additional binding sites were blocked by incubation<Samples were then applied, followed by addition of biotinylated anti-NGAL antibody diluted<All incubations were performed in 100 µL/well for 1 hour unless stated otherwise. Color was developed during a 30-minute incubation<the plates were washed three times in washing buffer< between all steps.

An additional wash in sodium phosphate citric acid buffer was included before color development<A standard of purified mono-meric NGAL ranging from 0.086 to 5.5 ng/mL was used<

All steps were performed at room temperature.

DISCUSSION

We have developed an ELISA for NGAL, which is specific, sensitive and reproducible. This assay has enabled us to determine the subcellular localization of NGAL in human neutrophils. We found that NGAL colocalizes completely with lactoferrin when measured in subcellular fractions. Double-labeling immunogold electron microscopy also indicated that NGAL is a component of specific granules, because NGAL mainly colocalized with lactoferrin< The release of NGAL induced by a variety of stimuli was similar to the release of lactoferrin and vitamin B12-binding protein, and we therefore conclude that NGAL is a novel matrix protein of specific granules. Allen et al have previously published the amino-terminal amino acid sequence of a 24-kD protein, which was shown to bind a radioiodinated photoactivatable derivative of FMLPK. The 23 amino acids reported correspond to residues number 4 to 27 in the sequence af NGAL, and thus, the 24-kD protein is identical to NGAL<"

BioPortos NGAL Elisa Kits - KIT 036 og KIT 037

Af produktbladet fra marts 2006 for KIT 036 (bilag A) fremgår bl.a.:

"INTENDED USE

For the in vitro determination of human NGAL in tissue fluids (e.g. plasma, serum or urine) tissue extracts or culture media. For research use only.

INTRODUCTION

NGAL was originally isolated from the supernatant of activated human neutrophils, but it is also expressed at a low level in other human tissues including the kidney, prostate and epithella of the respiratory and alimentary tracts. It is strongly expressed in adenomas and inflamed epithella of the bowel, adenocarcinomas af the breast, and urothelial carcinomas<

NGAL in inflammation/infection. NGAL is released from the secondary granules of activated neutrophils and plasma levels rise in inflammatory or infective conditions, especially in bacterial infections. Thus the level of NGAL in plasma or serum has been proposed as a marker of infection. However, as levels of NGAL may also be raised in neoplastic conditions and renal disorders independently of any infective process, this proposed application should be treated with caution. NGAL may also be raised in infections in patients with an uncountably low number of neutrophils due to leukemia or treated leukemia, showing that the source of the raised NGAL in infections is not only the neutrophils. Indeed, serum NGAL levels correlate very poorly with the neutrophil count in patients with varying degrees of infection or inflammation (AntibodyShop data).

NGAL and the kidney< The results for renal ischemia-reperfusion injury were subsequently confirmed and extended to nephro-toxic agents. It has been suggested that urinary NGAL levels may serve as an early marker for ischemic renal injury in children after cardiopulmonary bypass<- 19 -

NGAL as a potential diagnostic marker. The finding of a raised urinary or plasma level of NGAL cannot be independently diagnostic of any single pathology. As stated above, a variety of independent pathologies are associated with raised levels of urinary or plasma NGAL. For this reason the present kit is presented for research use only.

PRECAUTIONS

For in vitro research use only

Af produktbladet for KIT 037 fra september 2006 (bilag B) fremgår bl.a.:

"Please read these instructions carefully

INTENDED USE

For the in vitro determination of human NGAL in urine, plasma or serum as a marker of acute renal injury which may lead to acute renal failure.

NGAL and the kidney< However, the use of urinary NGAL as a marker for these conditions is subject to the proviso that other concurrent conditions that are independently associated with raised NGAL levels must be taken into account.

PRECAUTIONS

For in vitro diagnostic use only

…

INTERPRETATION OF RESULTS

The finding of a raised urinary, plasma or serum level of NGAL cannot be independently diagnostic of any single pathology. As stated in the Introduction, a variety of independent pathologies are associated with raised levels of urinary or plasma NGAL. Physicians must interpret the significance of any raised NGAL level in the light of each patient's clinical features.

Spørgsmålet om frigivelsen af NGAL/HNL i forbindelse med akut nyreskade og om neutrofilers rolle ved akut nyreskade er bleve behandlet i en række videnskabelige artikler, bl.a. i "α-Melanocyte-stimulating Hormone Protects Against Renal Injury af Ischemia in Mice an Rats", Hsi Chiao m.fl. Clin. Invest. 1997 (bilag AG), "The inflammatory cascade in acute ischemic renal failure", Okusa, Nephron 2002 Feb. 90(2), 133-138 (bilag N), "Identification of neutrophil gelatinase-associated lipocalin as a novel early urinary biomarker for ischemic renal injury", Mishra m.fl., J. Am Soc Nephrol 14: 2534-2543 (2003)(bilag 32) og "Compartmentalization of neutrophils in the kidney and lung following acute ischemic kidney injury", Alaa S. Awas m.fl., Kidney International (2009) 75, side 689-698(bilag AD).

BioPorto har oplyst, at salget af KIT 036 og KIT 037 til danske kunder har udgjort følgende i danske kroner:

2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Total

NGAL

ELISA

Kit

036

0 0 2.295,00 0 0 125.206,00 137.735,00 5.175,00 27.600,00 298.011,00

Rapid

NGAL

ELISA

Kit

037

0 0 0 0 0 0 0 37.230,00 0 37.230,00

Syn og skøn

Der har været udmeldt syn og skøn, og skønsmændene Kim Theilgaard-Mönch og Anne Schouboe har afgivet skønserklæring af 16. oktober 2009 og supplerende skønserklæring af 22. september 2010. Af skønserklæringen fremgår følgende:

"SAGSØGERS SKØNSSPØRGSMÅL

Spørgsmål 1

Skønsmændene bedes bekræfte, at 1.1 artiklen af P. Venge: "Soluble markers of allergic inflammation" (bilag 9) omtaler det 40-kDa protein ("the 40-kDa protein"), som er specifikt for neutrofiler;

Svar 1.1

Skønsmændene kan bekræfte, at artiklen af P. Venge: "Soluble markers of allergic inflammation" (bilag 9) omtaler et 40-kDa protein ("the 40-kDa protein"), som er lokaliseret i de sekundære granula og ser ud til at være specifikt for neutrofile;

1.2 artiklen af P. Venge et al: "The 40-kD protein. A new protein isolated from the secondary granules of human neutrophils" (bilag 10) omtaler et 40-kDa protein specifikt for neutrofiler;

Svar 1.2

Skønsmændene kan bekræfte, at artiklen af P. Venge et al: "The 40-kD protein. A new protein isolated from the secondary granules of human neutrophils" (bilag 10) omtaler et 40-kDa protein specifikt lokaliseret til humane neutrofiles sekundære granula;

1.3 det i stridspatentet (bilag 2) omtalte protein HNL er identisk med det i artiklen af P. Venge et al: "The 40-kD protein. A new protein isolated from the secondary granules of human neutrophils" (bilag 10) anførte protein.

Svar 1.3

Skønsmændene finder, at det er højst sandsynligt, at "the 40 kDA protein" i bilag i 10 er identisk med det i bilag 2 omtalte protein HNL, da begge proteiner er lokaliseret i humane neutrofiles sekundære granula og stort set har samme størrelse i ureduceret tilstand, men frem for alt i reduceret tilstand består af 2 identiske proteinkæder på ca. 25kD. At disse kæder er identiske fremgår af det faktum, at der efter reduktion findes ét stort bånd ved 25 kD (bilag 10) og nævnes eksplicit i bilag 2, side 8, linie 5-6.

Spørgsmål 2

Skønsmændene bedes vurdere om en fagmand naturligt ville opfatte, at det protein som omtales som "The 40-kD protein" eller "the 40-kDa protein", det nye protein "isolated from the secondary granules of human neutrophils" i både artiklen af P. Venge: "Soluble markers of allergic inflammation" (bilag 9) og artiklen af P. Venge et al: "The 40-kD protein. A new protein isolated from the secondary granules of human neutrophils" (bilag 10) er ét og samme protein.

Svar 2

Bilag 9 er et review, som ikke viser nogle konklusive rå data, og bilag 10 er et tidligere publiceret abstrakt. Man henviser i reviewet (bilag 9) ikke til det tidligere i abstraktet (bilag 10) nævnte 40 kDA protein, men derimod til en "submitted" artikel.

Der er dog sandsynligt, at en fagmand ville konkludere, at det drejer sig om samme 40 kDa protein, da det er den samme forsker og det samme laboratorium, som beskriver at begge proteiner ligger i sekundære granula fra neutrofile granulocytter og har samme størrelse i ureduceret tilstand.

Spørgsmål 3

3.1.Skønsmændene bedes bekræfte, at forfatteren P. Venge i artiklen "Soluble markers of allergic inflammation" (bilag 9) side 4, 1. afsnit beskriver, at 40-kDa proteinet kan være en ideel markør for neutrofil aktivering i mennesker;

Svar 3.1

Skønsmændene kan bekræfte, at forfatteren beskriver, at 40-kDa proteinet kan være en ideel markør for neutrofil aktivering i mennesker, idet han henviser til "preliminary clinical studies".

3.2 forfatteren P. Venge i artiklen "Soluble markers of allergic inflammation" (bilag 9) side 4, venstre spalte, linie 29-33 beskriver, at "the 40-kDa protein" kan være en markør for infektion.

Svar 3.2

Forfatteren skriver, at de sekundære granulaproteiner lactoferrin og "the 40 kDa protein" er in vivo markører for neutrofil aktivering, samt at upublicerede data har ført til den konklusion, at den neutrofile ikke er en betydelig faktor i allergisk inflammation, og at målingen af disse markører kun er af værdi i detektion af samtidig infektion. I artiklens kontekst vil en fagmand konkludere, at "the 40 kDa protein" kan være en markør for infektion.

Spørgsmål 4

Skønsmændene bedes bekræfte, at det bl.a. i henhold til artiklen "White Blood Cell and Differential Counts in Acute Respiratory Viral and Bacterial Infections in Children" (bilag 7) var kendt, at bakteriel infektion giver anledning til forøget antal granulocytter.

Svar 4

Skønsmændene kan bekræfte, at det bl.a. i henhold til artiklen "White Blood Cell and Differential Counts in Acute Respiratory Viral and Bacterial Infections in Children" (bilag 7) var kendt, at bakteriel infektion giver anledning til forøget antal granulocytter (i denne sammenhæng ensbetydende med neutrofile granulocytter, dvs. neutrofile).

Spørgsmål 5

Skønsmændene bedes bekræfte, at

5.1 krav 1 i stridspatentet (bilag 2) omfatter anvendelsen af HNL i diagnostiske in vitrometoder som markør for humane sygdomme;

Svar 5.1

Skønsmændene kan bekræfte, at krav 1 i stridspatentet (bilag 2) omfatter anvendelsen af HNL i diagnostiske in vitro-metoder som markør for humane sygdomme.

5.2 krav 1 i stridspatentet (bilag 2) ikke er begrænset til specifikke humane sygdomme;

Svar 5.2

Skønsmændene kan bekræfte, at krav 1 i stridspatentet (bilag 2) ikke er begrænset til specifikke humane sygdomme.

5.3 de på side 15 i stridspatentet (bilag 2) anførte virusinfektioner i et menneske er at betragte som humane sygdomme;

Svar 5.3

Skønsmændene kan bekræfte, at de på side 15 i stridspatentet (bilag 2) anførte virusinfektioner i et menneske er at betragte som humane sygdomme.

5.4 der i henhold til stridspatent (bilag 2) side 14, linie 17-19 og bilag 2 side 16, linie 2-5 ikke kan skelnes med tilstrækkelig sikkerhed til diagnostisk anvendelse mellem HNL-niveauet hos en person med virusinfektion og normale HNL-niveauer i kredsløbet.

Svar 5.4

Skønsmændene kan bekræfte, at der i henhold til stridspatentet (bilag 2) side 14, linie 17-19 og bilag 2 side 16, linie 2-5 ikke kan skelnes med tilstrækkelig sikkerhed til diagnostisk anvendelse mellem HNL-niveauet hos en person med virusinfektion og normale HNL-niveauer i kredsløbet.

Spørgsmål 6

Skønsmændene bedes bekræfte, at

6.1 ændringer i HNL-niveauet i stridspatentet (bilag 2) er målt i serum og plasma fra patienter;

Svar 6.1

Skønsmændene kan bekræfte, at ændringer i HNL-niveauet i stridspatentet (bilag 2) er målt i serum og plasma fra patienter.

6.2 der ikke er målt på ændringer i HNL-niveauet i bronchoalveolær skyllevæske i stridspatentet (bilag 2);

Svar 6.2

Skønsmændene kan bekræfte, at der ikke er målt på ændringer i HNL-niveauet i bronchoalveolær skyllevæske i stridspatentet (bilag 2).

6.3 ændringer i HNL-niveauet i serum og plasma ikke nødvendigvis giver anledning til tilsvarende ændring af HNL-niveau i bronchoalveolær skyllevæske.

Svar 6.3

Skønsmændene kan bekræfte, at ændringer i HNL-niveauet i serum og plasma ikke nødvendigvis giver anledning til tilsvarende ændring af HNL-niveau i bronchoalveolær skyllevæske.

Spørgsmål 7

Skønsmændene bedes bekræfte, at

7.1 plasma er den del af antikoaguleret blod der er tilbage, når blodcellerne fjernes ved centrifugering eller filtrering;

Svar 7.1

Skønsmændene kan bekræfte, at plasma er den del af antikoaguleret blod, der er tilbage, når blodcellerne fjernes ved centrifugering eller filtrering.

7.2 serum er den flydende del af koaguleret blod, der er tilbage, når blodceller og proteinholdigt koagel fjernes ved fældning, evt. også ved centrifugering;

Svar 7.2

Skønsmændene kan bekræfte, at serum er den flydende del af koaguleret blod, der er tilbage, når blodceller og proteinholdigt koagel fjernes ved fældning, evt. også ved centrifugering.

7.3 plasmaværdier målt i de i stridspatentet (bilag 2) nævnte tilfælde af bakterielle infektioner falder tættere på de angivne normalværdier end serumværdierne for samme tilfælde;

Svar 7.3

Skønsmændene kan bekræfte, at plasmaværdier målt i de i stridspatentet (bilag 2) nævnte tilfælde af bakterielle infektioner falder tættere på de angivne normalværdier end serumværdierne for samme tilfælde, men den relative forskel er ca. 3 x for plasmaprøver og 4 x for serumprøver og dermed uden større betydning. Det vigtige er derfor at bestemme, hvor signifikant forskellen er (ej beskrevet i bilag 2) for at bedømme den diagnostiske værdi ved måling af HNL i plasma- og henholdsvis serumprøver.

7.4 serumværdien må antages at være højere end plasmaværdien fordi HNL frigives fra neutrofiler under behandlingen af blodprøven til en serumprøve;

Svar 7.4

Skønsmændene kan bekræfte, at serumværdien må antages at være højere end plasmaværdien, fordi HNL frigives fra neutrofiler under behandlingen af blodprøven til en serumprøve.

7.5 tabel på side 18 i stridspatentet (bilag 2) er baseret på serumprøver.

Svar 7.5

Skønsmændene kan bekræfte, at tabel på side 18 i stridspatentet (bilag 2) er baseret på serumprøver. Dette fremgår ikke af tabelteksten men står i øverste afsnit på side 17.

Spørgsmål 8

Kan skønsmanden bekræfte, at anvendelsen af en prøve som diagnostisk markør for en given sygdom forudsætter muligheden for, at den pågældende prøve kan give enten et positivt eller et negativt resultat?

Svar 8

Skønsmændene kan bekræfte, at anvendelsen af en prøve som diagnostisk markør for en given sygdom forudsætter muligheden for, at den pågældende prøve kan give enten et positivt eller et negativt resultat.

Spørgsmål 9

Kan skønsmanden bekræfte, at sandsynligheden for at få et positivt resultat af HNL testen i virusinfektioner som anført i stridspatentet (bilag 2, s 15-16) er utilstrækkelig til at tillade betegnelsen af HNL som en diagnostisk markør for disse infektioner?

Svar 9

Ifølge bilag 2 har raske personer og patienter med kliniske infektionssymptomer og virusinfektioner ikke forhøjede HNL værdier. Derfor kan et negativt resultat i en HNL test anvendes diagnostisk som en indirekte test for en viral betinget infektion hos patienter med andre tegn på infektion (fx høj feber).

Spørgsmål 10

Kan skønsmanden bekræfte (jf. f.eks. EPO GL C- IV 7.1), at i vurderingen af hvorvidt et enkelt stykke kendt teknik er nyhedsskadeligt for stridspatentet, kan der foretages inddragelse af dokumenter, som der eksplicit er henvist til (jf. f.eks. T 153/85, OJ 1-2/1988)?

Svar 10

Skønsmændene kan bekræfte, at i vurderingen af hvorvidt et enkelt stykke kendt teknik er nyhedsskadeligt for stridspatentet, kan der foretages inddragelse af dokumenter, som der eksplicit er henvist til.

Spørgsmål 11

Kan skønsmanden bekræfte, at den på tidspunktet for stridspatentet anvendte teknik ikke tillader at skelne mellem en mole-kylevægtsbestemmelse af ca. 45 kD (som anført i stridspatentet) i én forsøgsrække, og en molekylevægtsbestemmelse af 40 kD i en anden, uafhængig forsøgsrække?

Svar 11

Skønsmændene kan bekræfte, at den på tidspunktet for stridspatentet anvendte teknik ikke tillader at skelne mellem en mole-kylevægtsbestemmelse af ca. 45 kD (som anført i stridspatentet) i én forsøgsrække, og en molekylevægtsbestemmelse af 40 kD i en anden, uafhængig forsøgsrække.

Det var på tidspunktet for stridspatentet generelt kendt, at der kan være variationer afhængig af fx valg af markørproteiner, geldensitet etc. som gør, at et protein med en molekylvægt på 40 kDa kan aflæses som 35-45 kDa. Dette bekræftes af stridspatentet (bilag 2), som på side 1, linie 25-side 2, linie 1 anfører: "Den indledende isolering af HNL er blevet publiceret (Venge et al., J. Leucocyte Biol. Supplement 1 (1990) 28). Dette er bilag 10, som beskriver et 40 kD protein. På side 8, linie 3-5 i bilag 2 beskrives resultaterne af oprensning af HNL som følger: "De sølvfarvede geler illustrerede, at proteinet var oprenset til tilsyneladende homogenitet og havde en molekylvægt på ca. 45 kD i den ureducerede tilstand og 24 kD i den reducerede tilstand."

Spørgsmål 12

Kan skønsmanden bekræfte, at den blotte lokalisering af et opløseligt 40 kD protein til de sekundære granula omtalt i bilag 10 viser fagmanden, at proteinet er en mulig markør for aktivering af neutrofiler?

Svar 12

Skønsmændene kan bekræfte, at den blotte lokalisering af et opløseligt 40 kD protein til de sekundære granula omtalt i bilag 10 viser fagmanden, at proteinet er en mulig markør for aktivering af neutrofile.

Neutrofile frigiver (exocyterer) sekundære graulaproteiner ved aktivering herunder inflammation uden tilstedeværelse af bakterier og ved infektioner med bakterier. Derfor kan alle sekundære granulaproteiner inklusive det opløselige 40 kD protein lokaliseret i de sekundære granula omtalt i bilag 10 principielt anvendes som markør for neutrofil aktivering ved infektion/inflammation.

Spørgsmål 13

Såfremt spørgsmål P besvares bekræftende, kan skønsmanden også bekræfte, at det er sandsynligt, at sådanne andre prote-iner også kunne virke som markører for bakteriel infektioner.

Svar 13

Skønsmændene kan bekræfte, at det er sandsynligt, at sådanne andre proteiner også kunne virke som markører for bakteriel infektioner.

Det er meget sandsynligt, at alle matrixproteiner i sekundære granula kan anvendes som markører for aktivering af neutrofile, idet man ved, at alle kendte matrixproteiner i sekundære granula bliver frisat (exocyteret) af neutrofile celler ved aktivering, og deres koncentration således vil stige i forskellige kropsvæsker (blodplasma, etc.). Det er som diskuteret i bilag 9 vist, at lacto-ferrin, hvilket er lokaliseret i de sekundære granula, er markør for neutrofil aktivering ved infektion. Koncentrationen af lactofer-rin stiger i blodet ved inflammation eller bakteriel infektion.

Artiklen omtaler ligeledes et andet protein, som også er lokaliseret i de sekundære granula, 40 kDa proteinet, som måske kunne være en ideel markør for neutrofil aktivering i ethvert biologisk materiale fra mennesker.

Spørgsmål 14

Kan skønsmanden bekræfte, at EPO-praksis for 1. medicinsk indikation omhandler de tilfælde, hvor et i øvrigt kendt stof kan patenteres til medicinsk behandling?

Svar 14

Skønsmændene kan bekræfte, at EPO-praksis for 1. medicinske indikation omhandler de tilfælde, hvor et i øvrigt kendt stof kan patenteres til medicinsk behandling.

Spørgsmål 15

Såfremt skønsmanden besvarer spørgsmål 14 bekræftende, kan skønsmanden oplyse, om stridspatentet (bilag 2) omhandler et kendt stof som forudsat for 1. medicinsk indikation?

Svar 15

Det er sædvanlig praksis ved EPO at tildele den opfinder, der første gang sandsynliggør en medicinsk anvendelse af et givent produkt til anvendelse til medicinsk behandling eller diagnostik praktiseret på det menneskelige legeme (dvs. "in vivo"), et patent med krav, der omfatter produktet til alle medicinske anvendelser (et såkaldt 1. medicinske indikationskrav). Sådanne patentkrav formuleres sædvanligvis som "X til anvendelse som et lægemiddel" (jf. EPO GL C-IV 4.2 Art. 54(5)).

Dette skyldes, at fremgangsmåder til behandling eller diagnostik praktiseret på det menneskelige legeme ikke betragtes som opfindelser, der kan anvendes industrielt, mens denne undtagelse ikke gælder for produkter til anvendelse i sådanne metoder (jf. Artikel 52(4) EPK).

Skønsmændene finder ikke, at stridspatentet (bilag 2) omhandler et kendt stof som forudsat for 1. medicinske indikation, da stridspatentet angår in vitro diagnostik og således ikke en fremgangsmåde til behandling eller diagnostik praktiseret på det menneskelige legeme ("in vivo" diagnostik).

Spørgsmål 16

Såfremt skønsmanden besvarer spørgsmål U bekræftende, bedes skønsmanden oplyse hvilken sygdom.

Svar 16

Det er ud fra stridspatentets beskrivelse rimeligt at antage, at HNL kan anvendes som diagnostisk markør til at skelne mellem bakteriel og viral infektion.

Ud fra den i stridspatentet (bilag 2) foreliggende information og data er HNL et protein, som er specifikt for neutrofile og derfor kan anvendes som diagnostisk markør for sygdomme associeret med aktivering af neutrofile celler såsom bakteriel infektion. Der foreligger ikke information eller data i stridspatentet, der beskriver eller sandsynliggør, at HNL kan anvendes som diagnostisk markør for sygdomme, som ikke nødvendigvis involverer betydelig aktivering af neutrofile.

Spørgsmål 17

Såfremt skønsmanden besvarer spørgsmål X bekræftende, bedes skønsmanden oplyse hvilke sygdomme.

Svar 17

Ifølge bilag B kan det forventes, at urin NGAL værdier vil være særligt høje efter iskæmisk nyreskade, som er alvorlig nok til at føre til akut nyresvigt, akut tubulær nekrose eller akut tubulointerstitiel nefropati. Bilag A beskriver tilsvarende anvendelse til forskningsbrug.

Spørgsmål 18

Kan skønsmanden oplyse, om man fra et konstateret negativ fund ved HNL test i ikke-bakteriel infektion kan udlede noget diagnostisk om ikke-bakteriel infektion eller inflammation?

Svar 18

Ud fra de i stridspatentet (bilag 2) foreliggende data kan man konkludere, at patienter med virusinfektion har normale HNL koncentrationer i plasma/serum, mens patienter med bakteriel infektion har forhøjede HNL værdier. Såfremt en patient har feber på grund af infektion og samtidigt har normal HNL koncentration i plasma/serum, er det derfor sandsynligt, at patienten har en pågående viral infektion som mulig diagnose. Dvs. en normal HNL koncentration ved samtidig feber ville kunne anvendes som vejledende markør for virusinfektion, hvorfor man normalt ikke vil starte en anti-bakteriel antibiotikabehandling, men i stedet eventuelt vil gennemføre en specifik diagnostik for forskellige typer af vira.

Spørgsmål 19

Kan skønsmanden bekræfte, at man ikke kan skelne, med tilstrækkelig sikkerhed til diagnostisk anvendelse, mellem patienter med influenza A og raske ved hjælp af HNL-værdier, jf. f.eks. bilag T, s 885, afsnit "Diagnostic power of CD64 and HNL"?

Svar 19

Skønsmændene finder ud fra de data, som er præsenteret i Figur 4, at man kan skelne, med tilstrækkelig sikkerhed til diag-nostisk anvendelse, mellem patienter med influenza A og raske ved hjælp af HNL-værdier.

Spørgsmål 20

Kan skønsmanden bekræfte, at der er forskel på "in vitro anvendelse" og "in vitro diagnostik"?

Svar 20

Skønsmændene kan bekræfte, at der er forskel på "in vitro anvendelse" og "in vitro diagnostik".

Spørgsmål 21

Kan skønsmanden bekræfte, at stigning i HNL ved akut nyreskade findes før det inflammatoriske respons som defineret i strids-patentet (bilag 2, s 2, l 12-18)?

Svar 21

Skønsmændene kan bekræfte, at stigning i HNL ved akut nyreskade findes før det inflammatoriske respons som defineret i stridspatentet (bilag 2, s 2, l 12-18).

Spørgsmål 22

Kan skønsmanden bekræfte, at HNL, i modsætning til påstanden i stridspatentet (bilag 2, side 2, l 12), også hidrører fra andre celler end neutrofiler, deriblandt fra celler, der indgår i nyrens normale struktur?

Svar 22

Skønsmændene kan bekræfte, at HNL, i modsætning til påstanden i stridspatentet (bilag 2, side 2, l 12), også hidrører fra andre celler end neutrofiler, deriblandt fra celler, der indgår i nyrens normale struktur.

HNL bliver, som det fremgår af Bilag A og B, udtrykt i mange andre typer af væv (nyre, prostata, lungeepithel, tarmepithel, adenomer, brystadenocarcinomer og uroepitheliale carcinomer).

Der er derfor sandsynligt, at sygdomme som involverer disse vævstyper, vil føre til øgning af HNL i forskellige kropsvæsker, og at denne øgning ikke beror på frisætning af HNL fra aktiverede neutrofile celler. Forhøjede niveauer af HNL kan ifølge Bilag A og B også ses ved neoplastiske sygdomme og nyresygdomme uafhængigt af infektiøse processer.

Spørgsmål 23

Kan skønsmanden bekræfte, at ifl. bilag O, s 486, spalte 2, afsnit "Neutrophils", l 4-6, findes der kun få infiltrerende neutrofiler i humane nyrebiopsier taget efter akut nyresvigt?

Svar 23

Skønsmændene kan bekræfte, at ifl. bilag O, s 486, spalte 2, afsnit "Neutrophils", l 4-6, findes der kun få infiltrerende neutrofile i humane nyrebiopsier taget efter akut nyresvigt.

Spørgsmål 24

Kan skønsmanden bekræfte, at ifl. bilag N, s 135, spalte 2, l 29-30, og Fig. 3, s 136, er neutrofil infiltration af den beskadigede nyre minimal 4 timer efter skaden, mens HNL stigningen efter iskæmisk nyreskade i mennesker er tydelig inden for 2 timer efter skaden?

Svar 24

Skønsmændene kan bekræfte, at neutrofil infiltration 4 timer efter akut iskæmi/reperfusionsskade af nyre er meget begrænset og at det fra bilag 30 er kendt, at HNL produceres af selve nyrecellerne efter skade, og at HNL koncentrationen i urin og plasma stiger efter iskæmisk nyreskade i mennesker inden for 2-(4) timer efter skaden.

SAGSØGTES SKØNSSPØRGSMÅL:

Diagnostiske markører

A. Kan skønsmændene bekræfte, at anvendelsen af en "diagnostisk markør", som omtalt af krav 1 i stridspatentet (bilag 1 og 2), ikke forudsætter, at anvendelsen af markøren, hverken alene eller i kombination med andre markører, er tilstrækkeligt til i alle tilfælde at stille en diagnose (jf. f.eks. G 1/04 afsnit 5-5.3, bilag Q)?

Svar A

Skønsmændene bemærker, at G 1/04, bilag Q, angår fremgangsmåder til diagnostik praktiseret på menneskers eller dyrs legeme (dvs. "in vivo") og i denne sammenhæng belyser hvordan "diagnostiske metoder" og "praktiseret på menneskers eller dyrs legeme" skal forstås (se fx afsnit 3). Afsnit 5-5.3 angår udtrykket "diagnostiske metoder", men giver ikke noget væsentligt bidrag til besvarelsen af spørgsmål A. Begrebet "diagnostisk markør" synes ikke at være omtalt i G 1/04.

Skønsmændene finder imidlertid, baseret på deres almene viden, at de kan bekræfte, at anvendelsen af en "diagnostisk markør", som omtalt af krav 1 i stridspatentet (bilag 1 og 2), ikke forudsætter, at anvendelsen af markøren, hverken alene eller i kombination med andre markører, er tilstrækkeligt til i alle tilfælde at stille en diagnose.

B. Kan skønsmændene bekræfte, at "diagnostiske markører", som omtalt af krav 1 i stridspatentet (bilag 1 og 2), også omfatter markører, hvis informationsbidrag til fagmanden ved diagnostisk anvendelse er at afvise en given tilstand, hvilken afvisning kan medvirke til at stille en diagnose (jf. f.eks. G 1/04 afsnit 5-5.3, bilag Q)?

Svar B

Skønsmændene henviser til besvarelsen af spørgsmål A og kan bekræfte, at "diagnostiske markører", som omtalt af krav 1 i stridspatentet (bilag 1 og 2), også omfatter markører, hvis informationsbidrag til fagmanden ved diagnostisk anvendelse er at afvise en given tilstand, hvilken afvisning kan medvirke til at stille en diagnose, hvilket støttes af G 1/04 afsnit 5.1.

C. Kan skønsmændene bekræfte, at kategoriseringen af en "diagnostisk markør", som omtalt af krav 1 i stridspatentet (bilag 1 og 2), ikke forudsætter, at anvendelsen af markøren alene skal kunne bidrage fagmanden tilstrækkelig information til at stille en diagnose (jf. f.eks. G 1/04 afsnit 5-5.3, bilag Q)?

Svar C

Skønsmændene henviser til besvarelsen af spørgsmål A og kan bekræfte, at kategoriseringen af en "diagnostisk markør", som omtalt af krav 1 i stridspatentet (bilag 1 og 2), ikke forudsætter, at anvendelsen af markøren alene skal kunne bidrage fagmanden tilstrækkelig information til at stille en diagnose.

D. Kan skønsmændene bekræfte, at en "diagnostisk markør", som omtalt af krav 1 i stridspatentet (bilag 1 og 2), er en markør, der, ved diagnostisk anvendelse, kan bidrage med relevant information, som af fagmanden kan anvendes i forsøget på at stille en diagnose (jf. f.eks. G 1/04 afsnit 5-5.3, bilag Q)?

Svar D

Skønsmændene henviser til besvarelsen af spørgsmål A og kan bekræfte, at en "diagnostisk markør", som omtalt af krav 1 i stridspatentet (bilag 1 og 2), er en markør, der, ved diagnostisk anvendelse, kan bidrage med relevant information, som af fagmanden kan anvendes i forsøget på at stille en diagnose.

Stridspatentets gyldighed

Nyhed

E. Kan skønsmændene bekræfte, at en vurdering af, om indholdet af et enkelt stykke kendt teknik er nyhedsskadeligt for stridspatentet, skal foretages som en vurdering af, hvorledes fagmanden forstod informationsindholdet af det enkelte stykke kendt teknik på det tidspunkt, det enkelte stykke kendt teknik blev publiceret (jf. f.eks. EPO GL C-IV 7.3, T 205/91, T 965/92, og T 590/94)?

Svar E

Skønsmændene kan bekræfte, at en vurdering af, om indholdet af et enkelt stykke kendt teknik er nyhedsskadeligt for stridspatentet, skal foretages som en vurdering af, hvorledes fagmanden forstod informationsindholdet af det enkelte stykke kendt teknik på det tidspunkt, det enkelte stykke kendt teknik blev publiceret (jf. f.eks. EPO GL C-IV 7.3, T 205/91, T 965/92, og T 590/94).

F. Kan skønsmændene bekræfte, at for at et stykke kendt teknik kan være nyhedsskadeligt overfor stridspatentet, skal den kendte teknik indeholde en i det hele tilstrækkelig beskrivelse til, at fagmanden, på publikationsdagen for den kendte teknik, kan udøve opfindelsen, når man tager højde for fagmandens generelle viden inden for det tekniske område på daværende tidspunkt (jf. f.eks. EPO GL C-IV 7.3a)?

Svar F

Skønsmændene kan bekræfte, at for at et stykke kendt teknik kan være nyhedsskadeligt overfor stridspatentet, skal den kendte teknik indeholde en i det hele tilstrækkelig beskrivelse til, at fagmanden, på publikationsdagen for den kendte teknik, kan udøve opfindelsen, når man tager højde for fagmandens generelle viden inden for det tekniske område på daværende tidspunkt (jf. f.eks. EPO GL C-IV 7.3a).

G. Kan skønsmændene bekræfte, at information, der ikke er offentlig tilgængelig på stridspatentets gyldige prioritetsdag, her-under patenthavers egen ikke-publicerede viden, ikke kan anvendes ved vurderingen af stridspatentets nyhed og opfindelses-højde (jf. f.eks. T 1001/98)?

Svar G

Skønsmændene kan bekræfte, at information, der ikke er offentlig tilgængelig på stridspatentets gyldige prioritetsdag, herunder patenthavers egen ikke-publicerede viden, ikke kan anvendes ved vurderingen af stridspatentets nyhed og opfindelseshøjde (jf. f.eks. T 1001/98).

H. Kan skønsmændene bekræfte, at det af stridspatentet omtalte protein (HNL) har en størrelse på ca. 45 kDa i ureduceret tilstand?

Svar H

Skønsmændene kan bekræfte, at det af stridspatentet omtalte protein (HNL) har en størrelse på ca. 45 kDa i ureduceret tilstand. Det er dog vigtigt at bemærke, når dette spørgsmål læses i kontekst med spørgsmål I, at det på tidspunktet for stridspatentet var generelt kendt, at der kan være variationer afhængig af fx valg af markørproteiner, geldensitet etc. som gør, at et protein med en molekylvægt på 40 kDa kan aflæses som 35-45 kDa. Det skal bemærkes, at størrelsen bedømmes visuelt, hvor prote-inets placering sættes i forhold til placeringen af markørproteiner med kendt molekylvægt (kDa).

Stridspatentet beskriver et protein på 45 kDA, som i ureduceret tilstand består af to kæder, hvilke efter reduktion består af to lige store proteiner på 24 kDA. Bilag 10 beskriver et protein på 40 kDA, som i ureduceret tilstand består af to kæder, hvilke efter reduktion (nedbrydning af molekylær binding mellem to proteiner) består af to lige store proteiner på 25 kDA. Begge proteiner har både i ureduceret og reduceret tilstand en lille størrelsesforskel, der ikke er usædvanlig ved brug af Westernblot analyse for at bestemme proteinstørrelser. I øvrigt er begge proteiner lokaliseret til sekundære granula i neutrofile og oprenset fra samme person/laboratorium med samme teknik. Det ville derfor være naturligt for en fagmand at konkludere, at det drejer sig om det samme protein.

I. Kan skønsmændene bekræfte, at bilag 10 ikke beskriver et protein med en størrelse på 45 kDa?

Svar I

Skønsmændene kan bekræfte, at bilag 10 ikke beskriver et protein med en størrelse på 45 kDa. Det er dog vigtigt at bemærke, når dette spørgsmål læses i kontekst med spørgsmål H, at det på tidspunktet for stridspatentet var generelt kendt, at der kan være variationer afhængig af fx valg af markørproteiner, geldensitet etc. som gør, at et protein med en molekylvægt på 40 kDa kan aflæses som 35-45 kDa. Det skal bemærkes, at størrelsen bedømmes visuelt hvor proteinets placering sættes i forhold til placeringen af markørproteiner med kendt molekylvægt (kDa).

Bilag 10 beskriver et protein på 40 kDA som i ureduceret tilstand består af to kæder, hvilke efter reduktion (nedbrydning af molekylær binding mellem to proteiner) består af to lige store proteiner på 25 kDA. Stridspatentet beskriver et protein på 45 kDA, som i ureduceret tilstand består af to kæder, hvilke efter reduktion består af to lige store proteiner på 24 kDA. Begge proteiner har både i ureduceret og reduceret tilstand en lille størrelsesforskel, der ikke er usædvanlig ved brug af Westernblot analyse for at bestemme proteinstørrelser. I øvrigt er begge proteiner lokaliseret til sekundære granula i neutrofile og oprenset fra samme person/laboratorium med samme teknik. Det ville derfor være naturligt for en fagmand at konkludere, at det drejer sig om det samme protein.

K. Kan skønsmændene bekræfte, at funktionen af det i bilag 10 omtalte 40 kDa protein beskrives som ukendt?

Svar K

Skønsmændene kan bekræfte, at funktionen af det i bilag 10 omtalte 40 kDa protein beskrives som ukendt.

L. Kan skønsmændene bekræfte, at bilag 9 ikke beskriver et protein med en størrelse på 45 kDa?

Svar L

Skønsmændene kan bekræfte, at bilag 9 ikke beskriver et protein med en størrelse på 45 kDa, men henviser i øvrigt til uddyb-ende kommentarer under svarene til spørgsmål H og I.

M. Kan skønsmændene bekræfte, at der i bilag 9, på side 4, første kolonne, linie 11-15, henvises til et nyligt, men på prioritets-tidspunktet ikke publiceret arbejde i forbindelse med det i bilag 9 omtalte 40 kDa protein?

Svar M

Skønsmændene kan bekræfte, at der i bilag 9, på side 4, første kolonne, linie 11-15, henvises til et nyligt, men på prioritetstids-punktet ikke publiceret arbejde i forbindelse med det i bilag 9 omtalte 40 kDa protein.

Det er af grunde som anført i pkt H og I sandsynligt, at en fagmand ville antage, at det i bilag 9 nævnte protein drejer sig om samme protein, som blev publiceret i abstraktform allerede 1990 (bilag 10) og i den allerede indleverede artikel, som blev publiceret efter prioritetstidspunktet.

N. Kan skønsmændene bekræfte, at det i bilag P beskrevne protein YKL-40 er et matrixprotein fra specifikke granula i neutrofiler, og at dette protein har en størrelse på 40 kDa?

Svar N

Skønsmændene kan bekræfte, at det i bilag P beskrevne protein YKL-40 er et matrixprotein fra specifikke granula i neutrofiler, og at dette protein har en størrelse på 40 kDa. Dette protein består dog ikke, som det i bilag 10 beskrevne 40 kDA protein, af to proteinkæder på 25 kDA i reduceret tilstand og er således ikke identisk med 40 kDa proteinet i bilag 10. YKL-40 er også kendt under navnet "human cartilage glycoprotein-39" fra andre væv og celler, hvorimod 40 kDa proteinet i bilag 10 ligesom HNL proteinet i stridspatentet beskrives som specifikt for neutrofile.

O. Kan skønsmændene bekræfte, at "specifikke granula" er en anden benævnelse for "sekundære granula" i neutrofiler?

Svar O

Skønsmændene kan bekræfte, at "specifikke granula" er en anden benævnelse for "sekundære granula" i neutrofile.

P. Kan skønsmændene bekræfte, at det er sandsynligt, at der i de neutrofile granulocytters sekundære granula findes flere proteiner med en vægt på omkring 40 kDa?

Svar P

Skønsmændene kan bekræfte, at det er sandsynligt, at der findes flere proteiner med en vægt på omkring 40 kDA i neutrofile granulocytters sekundære granula. Det er dog meget usandsynligt, at disse proteiner samtidigt, som det i bilag 10 og i stridspatentet beskrevne protein, skulle bestå af to forbundne identiske proteinkæder på ca. 25 kDA.

1. medicinsk indikation

Q. Kan skønsmændene bekræfte, at det er sædvanlig praksis ved EPO at tildele den opfinder, der første gang sandsynliggør en medicinsk anvendelse af et givent produkt, et patent med krav, der omfatter produktet til alle medicinske anvendelser (et såkaldt 1. medicinsk anvendelseskrav) (jf. f.eks. T 128/82).?

Svar Q

Skønsmændene kan bekræfte, at det er sædvanlig praksis ved EPO at tildele den opfinder, der første gang sandsynliggør en medicinsk anvendelse af et givent produkt til anvendelse til medicinsk behandling, et patent med krav, der omfatter produktet til alle medicinske anvendelser (et såkaldt 1. medicinsk anvendelseskrav). Sådanne patentkrav formuleres sædvanligvis som "X til anvendelse som et lægemiddel" (jf. EPO GL C-IV 4.2 Art. 54(5)).

Dette skyldes, at fremgangsmåder til behandling eller diagnostik praktiseret på det menneskelige legeme (dvs. "in vivo") ikke betragtes som opfindelser, der kan anvendes industrielt, mens denne undtagelse ikke gælder for produkter til anvendelse i sådanne metoder.

R. Hvis spørgsmål Q besvares bekræftende, bedes skønsmændene udtale sig om, hvorvidt et patent med krav af typen "1. medicinske anvendelseskrav" (jf. f.eks. T 128/82) af EPO vil betragtes som værende i strid med EPK artikel 83 (dvs. betragtes som ikke indeholdende en tilstrækkelig tydelig beskrivelse) af den grund, at det omfattede medicinske produkt ikke er anvendeligt til alle former for medicinsk anvendelse?

Svar R

Skønsmændene kan bekræfte, at et sådant krav ikke vil opfattes som i strid med EPK artikel 83, jvf. afsnit 9 og 10 i T128/82.

S. Kan skønsmændene bekræfte, at "diagnostisk anvendelse" anses som en "medicinsk anvendelse" for så vidt angår EPK, herunder særligt dennes artikel 54(5)?

Svar S

Skønsmændene kan ikke bekræfte, at "diagnostisk anvendelse" i sin bredeste forstand omfattende både "in vivo" og "in vitro" diagnostik anses som en "medicinsk anvendelse" for så vidt angår EPK, herunder særligt dennes artikel 54(5), idet alene "in vivo" diagnostisk anvendelse anses som en "medicinsk anvendelse" omfattet af undtagelsen i artikel 54(5), som henviser til artikel 52(4), hvoraf det fremgår, at fremgangsmåder til behandling eller diagnostik praktiseret på det menneskelige legeme ikke betragtes som opfindelser, der kan anvendes industrielt. Derimod kan selve produkterne til anvendelse til behandling eller diagnostik praktiseret på det menneskelige legeme patentbeskyttes (1. medicinske indikation) (jfr. EPK artikel 52(4)).

Behandling af væv eller vævsvæsker efter de er blevet fjernet fra den menneskelige legeme eller dyret, eller diagnostiske me-toder, som udføres på sådanne væv eller vævsvæsker, er ikke ekskluderet fra patenterbarhed. Diagnostiske test på blodprøver er således ikke ekskluderet (jf. EPO GL C-IV 4.2.1 Art. 52(4)). Dette kan illustreres ved, at patentkravene i stridspatentet under sagsbehandlingen er blevet begrænset til "in vitro" diagnostik som svar på pkt. 2 i 1. behandlingsskrivelsen fra EPO dateret 14. december 1999 (bilag F).

Sandsynliggørelse

T. Kan skønsmændene bekræfte, at opnåelse af et europæisk patent ikke forudsætter, at en teknisk virkning godtgøres, men at det for så vidt angår en teknisk virkning er tilstrækkeligt, at denne sandsynliggøres?

Svar T

Skønsmændene kan bekræfte, at opnåelse af et europæisk patent ikke forudsætter, at en teknisk virkning godtgøres, men at det for så vidt angår en teknisk virkning er tilstrækkeligt, at denne sandsynliggøres.

U. Mener skønsmændene, at det ud fra stridspatentets beskrivelse er rimeligt at antage, at HNL kan anvendes som diagnostisk markør for en human sygdom.

Svar U

Skønsmændene kan bekræfte, at ud fra stridspatentets beskrivelse er rimeligt at antage, at HNL kan anvendes som diagnostisk markør for en human sygdom, hvis man betragter inflammation af bakteriel oprindelse som en sygdom. Det er ud fra stridspa-tentets beskrivelse rimeligt at antage, at HNL kan anvendes som diagnostisk markør til at skelne mellem bakteriel og viral infektion.

V. Mener skønsmændene, at stridspatentet udgør den første offentligt tilgængelige beskrivelse af, at HNL kan anvendes som diagnostisk markør for en human sygdom?

Svar V

Skønsmændene mener ikke, at stridspatentet udgør den første offentligt tilgængelige beskrivelse af, at HNL kan anvendes som diagnostisk markør for en human sygdom. Det omtalte 40 kDA protein nævnt i bilag 9 og 10 er med meget stor sandsynlighed identisk med HNL og er allerede nævnt som diagnostisk markør i bilag 9 (publiceret i januar 1994), hvorimod HNL patentet har prioritetsdatoen 21. april 1994, altså nogen måneder senere.

X. Kan skønsmændene bekræfte, at det er påvist, at HNL kan anvendes som diagnostisk markør ved diagnosticering af humane sygdomme (jf. bilag A og B)?

Svar X

Skønsmændene kan bekræfte, at det er påvist, at HNL kan anvendes som diagnostisk markør ved diagnosticering af humane sygdomme (jf. bilag A og B). Ifølge bilag B kan det forventes, at urin NGAL værdier vil være særligt høje efter iskæmisk nyreskade, som er alvorlig nok til at føre til akut nyresvigt, akut tubulær nekrose eller akut tubulo-interstitiel nefropati. Bilag A beskriver tilsvarende anvendelse til forskningsbrug.

Y. Kan skønsmændene bekræfte, at det ifølge sædvanlig patentpraksis ikke er nødvendigt at sandsynliggøre, at HNL kan anvendes som diagnostisk markør ved in vitro diagnosticering af samtlige humane sygdomme for udstedelse af et krav på en 1. medicinsk indikation?

Svar Y- 34 -

Spørgsmålet er ikke relevant, da patentkravene i stridspatentet ikke angår en 1. medicinske indikation jfr svarene på spørgsmål Q og S ovenfor.

Z. Mener skønsmændene, at det ud fra stridspatentets beskrivelse er rimeligt at antage, at HNL kan anvendes som diagnostisk markør ved diagnosticering af inflammation?

Svar Z

Skønsmændene kan ikke bekræfte, at det ud fra stridspatentets beskrivelse er rimeligt at antage, at HNL kan anvendes som diagnostisk markør ved diagnosticering af inflammation generelt.

Æ. Kan skønsmændene bekræfte, at det er påvist, at HNL kan anvendes som diagnostisk markør ved diagnosticering af en inflammatorisk tilstand, f.eks. ved afvisning af inflammation forårsaget af bakteriel infektion (negativ bestemmelse), jf. f.eks. bilag T, side 884, højre spalte, linje 35-42 og side 885, venstre spalte, linie 16-21?

Svar Æ

Skønsmændene kan bekræfte, at det er påvist, at HNL kan anvendes som diagnostisk markør ved diagnosticering af en inflammatorisk tilstand, f.eks. ved afvisning af inflammation forårsaget af bakteriel infektion (negativ bestemmelse), jf. f.eks. bilag T, side 884, højre spalte, linje 35-42 og side 885, venstre spalte, linie 16-21.

Ø. Kan skønsmændene bekræfte, at en afvisning af tilstedeværelse af bakterielt forårsaget inflammation kan anvendes ved diagnosticering af en eventuel patologisk tilstand hos et menneske.

Svar Ø

Skønsmændene kan bekræfte, at en afvisning af tilstedeværelse af bakterielt forårsaget inflammation kan anvendes ved diagnosticering af en eventuel patologisk tilstand hos et menneske.

Å. Mener skønsmændene, at det ud fra stridspatentets beskrivelse er rimeligt at antage, at HNL kan anvendes som diagnostisk markør for inflammation forårsaget af bakteriel infektion?

Svar Å

Skønsmændene kan bekræfte, at det ud fra stridspatentets beskrivelse er rimeligt at antage, at HNL kan anvendes som diagnostisk markør for inflammation forårsaget af bakteriel infektion.

AA. Kan skønsmændene bekræfte, at det er påvist, at HNL kan anvendes som diagnostisk markør ved diagnosticering af en inflammatorisk tilstand forårsaget af bakteriel infektion (positiv bestemmelse), jf. f.eks. bilag T, side 885, første kolonne, linie 16-21?

Svar AA

Skønsmændene kan bekræfte, at det er påvist, at HNL kan anvendes som diagnostisk markør ved diagnosticering af en inflammatorisk tilstand forårsaget af bakteriel infektion (positiv bestemmelse), jf. f.eks. bilag T, side 885, første kolonne, linie 16-21.

AB. Kan skønsmændene bekræfte, at en påvisning af tilstedeværelse af bakterielt forårsaget inflammation kan anvendes ved diagnosticering af en eventuel patologisk tilstand hos et menneske.

Svar AB

Skønsmændene kan bekræfte, at en påvisning af tilstedeværelse af bakterielt forårsaget inflammation kan anvendes ved diagnosticering af en eventuel patologisk tilstand hos et menneske?

Krænkelse

Sagsøgers "Kits"

AC. Kan skønsmændene bekræfte, at HNL og human NGAL ifølge sagsøgers "Kit 036" (bilag A) og "Kit 037" (bilag B) kan anses som ét og samme protein?

Svar AC

Skønsmændene kan bekræfte, at HNL og human NGAL ifølge sagsøgers "Kit 036" (bilag A) og "Kit 037" (bilag B) kan anses som ét og samme protein.

AD. Kan skønsmændene bekræfte, at sagsøgers "Kit 036" (bilag A) og "Kit 037" (bilag B) er målrettet til "in vitro" anvendelse?

Svar AD

Skønsmændene kan bekræfte, at sagsøgers "Kit 036" (bilag A) og "Kit 037" (bilag B) er målrettet til "in vitro" anvendelse.

"Kit 036"

AE. Kan skønsmændene bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 036" (bilag A) fremgår, at et formål med dette "Kit" er anvendelse til at bestemme niveauet af human NGAL i vævsprøver, som f.eks. urin, plasma og serum?

Svar AE

Skønsmændene kan bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 036" (bilag A) fremgår, at et formål med dette "Kit" er anvendelse til at bestemme niveauet af human NGAL i vævsprøver, som f.eks. urin, plasma og serum.

AF. Kan skønsmændene bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 036" (bilag A) fremgår, at NGAL kan anvendes som markør for en human sygdom?

Svar AF

Skønsmændene kan bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 036" (bilag A) fremgår, at NGAL kan anvendes som markør for en human sygdom, men kun i forskningssammenhang, ikke som diagnostisk markør i klinisk sammenhang.

AG. Kan skønsmændene bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 036" (bilag A) fremgår, at NGAL kan anvendes som en markør for inflammation?

Svar AG

Skønsmændene kan bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 036" (bilag A) fremgår, at NGAL kan anvendes som en markør for inflammation.

AH. Kan skønsmændene bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 036" (bilag A) fremgår, at NGAL kan anvendes som en markør for inflammation forårsaget af bakteriel infektion?

Svar AH

Skønsmændene kan ikke bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 036" (bilag A) skulle fremgå, at NGAL kan anvendes som en markør for inflammation forårsaget af bakteriel infektion. Tværtimod fremgår det af instruktionsedlen under afsnittet "NGAL in inflammation/infection": "NGAL levels correlate very poorly with the neutrophil count in patients with varying degrees of infection or inflammation."

AI. Kan skønsmændene bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 036" (bilag A) fremgår, at NGAL eventuelt sammen med andre markører kan anvendes til at stille en diagnose?

Svar AI

Skønsmændene kan ikke bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 036" (bilag A) skulle fremgå, at NGAL even-tuelt sammen med andre markører kan anvendes til at stille en diagnose.Tværtimod fremgår følgende konklusion af instruk-tionsedlens afsnit "NGAL as a potential diagnostic marker": For this reason the present kit is presented for research use only."

"Kit 037"

AK. Kan skønsmændene bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 037" (bilag B) fremgår, at dette kit kan anvendes til at bestemme niveauet af human NGAL i vævsprøver, som f.eks. urin, plasma og serum?

Svar AK

Skønsmændene kan bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 037" (bilag B) fremgår, at dette kit kan anvendes til at bestemme niveauet af human NGAL i vævsprøver, som f.eks. urin, plasma og serum.

AL. Kan skønsmændene bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 037" (bilag B) fremgår, at et formål med dette kit er anvendelse til at bestemme niveauet af human NGAL i vævsprøver, som f.eks. urin, plasma og serum, hvor NGAL fungerer som en markør for akut nyreskade?

Svar AL

Skønsmændene kan bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 037" (bilag B) fremgår, at et formål med dette kit er anvendelse til at bestemme niveauet af human NGAL i vævsprøver, som f.eks. urin, plasma og serum, hvor NGAL fungerer som en markør for akut nyreskade.

AM. Kan skønsmændene bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 037" (bilag B) fremgår, at NGAL kan anvendes som en markør for en human sygdom?

Svar AM

Skønsmændene kan bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 037" (bilag B) fremgår, at NGAL kan anvendes som en markør for en human sygdom såsom akut nyreskade.

AN. Kan skønsmændene bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 037" (bilag B) fremgår, at NGAL kan anvendes som en markør for inflammation?

Svar AN

Skønsmændene kan ikke bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 037" (bilag B)

skulle fremgå, at NGAL kan anvendes som en markør for inflammation. Tværtimod fremgår det af instruktionsedlens afsnit "NGAL in inflammation/infection": "NGAL levels correlate very poorly with the neutrophil count in patients with varying degrees of infection or inflammation."

AO. Kan skønsmændene bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 037" (bilag B) fremgår, at NGAL kan anvendes som en markør for inflammation forårsaget af bakteriel infektion?

Svar AO

Skønsmændene kan ikke bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 037" (bilag B) skulle fremgå, at NGAL kan anvendes som en markør for inflammation forårsaget af bakteriel infektion.

AP. Kan skønsmændene bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 037" (bilag B) fremgår, at NGAL eventuelt sammen med andre markører kan anvendes til at stille en diagnose?

Svar AP

Skønsmændene kan bekræfte, at det af instruktionssedlerne til sagsøgers "Kit 037" (bilag B)fremgår, at NGAL eventuelt sammen med andre markører kan anvendes til at stille en diagnose for sygdommen akut nyreskade.

Sygdomsrelaterede spørgsmål

AQ. Kan skønsmændene bekræfte, at akut nyresvigt kan involvere et inflammatorisk respons, som det f.eks. er beskrevet i bilag N, jf. f.eks. side 133, 1. kolonne, linie 10-15, side 133, 2. kolonne, linie 11-17, side 135, 2. kolonne, linie 29-32, samt side 137 afsnittet "Conclusions"?

Svar AQ

Som reaktion på akut nyreskade stiger NGAL produktion/frigivelse i nyreceller og som følge heraf i kropsvæsker i 2-4 timer, og det højeste niveau opnås efter 4 timer (bilag 30, figur 1, 2 og 3). De efterfølgende dage (24-48h) falder NGAL niveauet i kropsvæsker, samtidig med at nyrerne er udsatte for en ikke bakteriel inflammation, som medfører en begrænset infiltration med neutrofile (bilag N, fig 3) mellem 20-380 neutrofile/mm2 nyrevævssnit, hvilket, hvis vi antager den højeste værdi, nemlig 380 neutrofile/mm2, ville svare til ca en 1/10 af nyrevævsnittet.

Det højeste niveau af NGAL måles derfor længe før det inflammatoriske respons er kommet rigtigt i gang og er på sit højde-punkt. Samtidigt er det usandsynligt, at det lille antal neutrofile skulle kunne give en betydelig del af koncentrationsøgningen af NGAL (HNL) i kropsvæsker under hele forløbet, selv når der er maksimal infiltration med netrofile celler. NGAL øgningen forår-sages derfor mest sandsynligt af den direkte skade på nyrecellerne, som inducerer NGAL produktion/frigivelse i nyrecellerne med efterfølgende øgning af NGAL i kropsvæsker.

Skønsmændene kan således bekræfte, at akut nyresvigt kan involvere et inflammatorisk reponse, men dette er først og fremmest NGAL fra nyrecellerne og ikke fra neutrofile granulocytter som bidrager til den hurtige øgning af NGAL i urin og serum.

Af den supplerende skønserklæring fremgår bl.a.:

SAGSØGTES SUPPLERENDE SKØNSSPØRGSMÅL:

Spørgsmål AR

Skønsmændene bedes, for hvert af svarene 1.3, 12, 13 i skønserklæringen af 16. oktober 2009 oplyse, hvorvidt fagmandens viden opnået efter prioritetsdagen for stridspatentet er anvendt i deres begrundelser.

Svar AR

Skønsmændene kan oplyse, at fagmandens viden opnået efter prioritetsdatoen ikke er anvendt i deres begrundelser, som alene er baseret på data, der var publiceret før prioritetsdatoen kombineret med fagmandens viden før prioritetsdatoen.

Spørgsmål AS

Skønsmændene bedes angive, jf. svar på spørgsmål H og I (samt L og M), hvornår fagmanden kan drage den i svar H og I angivne konklusion; "det ville derfor være naturligt for en fagmand at konkludere, at det drejer sig om det samme protein".

Svar AS

Fagmanden ville kunne konkludere dette før prioritetsdatoen. Der henvises i øvrigt til de detaljerede besvarelser af spørgsmål H og I (samt L og M) med begrundelser.

Spørgsmål AT

Kan skønsmændene bekræfte, at bilag 9 og 10 som nyhedsmodhold skal læses med den viden fagmanden havde på publice-ringsdagen for de respektive bilag, og ikke med viden man senere har opnået?

Svar AT

Ja, skønsmændene kan bekræfte, at bilag 9 og 10 som nyhedsmodhold skal læses med den viden fagmanden havde på publiceringsdatoen for de respektive bilag, og ikke med den viden man senere har opnået.

Spørgsmål AU

Kan skønsmændene bekræfte, at bilag 9 og 10 som opfindelseshøjdemodhold skal læses med den viden fagmanden havde på stridspatentets prioritetsdag, og ikke med viden man senere har opnået?

Svar AU

Ja, skønsmændene kan bekræfte, at bilag 9 og 10 som opfindelseshøjdemodhold skal læses med den viden fagmanden havde på stridspatentets prioritetsdag, og ikke med viden man senere har opnået.

Bilag 10

Spørgsmål AV

Kan skønsmændene bekræfte, at det ikke er usædvanligt at forfattere på videnskabelige artikler ikke har deltaget i alle de forsøg som den pågældende artikel omhandler?

Svar AV

Ja, skønsmændene kan bekræfte, at det ikke er usædvanligt at forfattere på videnskabelige artikler ikke har deltaget i alle de forsøg som den pågældende artikel omhandler.

Spørgsmål AX

Skønsmændene bedes forklare, hvorvidt en fagmand i 1990 kunne udlede alene og direkte af bilag 10, 1) hvilke metoder der er anvendt til isoleringen af det omtalte 40 kD protein (herunder evt. geldensiteter og markørproteiner), 2) ved hvilket laboratorium isoleringen har været udført, samt 3) hvilken person der har udført isoleringen?

Svar AX

1) Metoden anvendt til isoleringen af det omtalte 40 kDa protein er beskrevet i metodedelen af bilag 10: "combination of gelfiltration and ion-exchange chromatography using the FPLCsystem".

2) Det fremgår ikke ved hvilket af de tre nævnte laboratorier proteinet blev isoleret.

3) Det fremgår ikke hvilken af de fire forfattere som har gennemført isoleringen.

Spørgsmål AY

Kan skønsmændene bekræfte, jf. svar 11, at fagmanden på stridspatentets prioritetsdag ud fra oplysningerne i bilag 10 vil antage, at det omtalte 40 kDa protein kan have en faktisk størrelse på mellem 35 og 45 kD?

Svar AY

Ja, skønsmændene kan bekræfte, jf. svar 11, at fagmanden på stridspatentets prioritetsdag ud fra oplysningerne i bilag 10 vil antage, at det omtalte 40 kDa protein kan have en faktisk størrelse på mellem 35 og 45 kDa.

Spørgsmål AZ

Kan skønsmændene bekræfte, at proteomstudier udført af Lominadze et al. 2005 (bilag AB) af proteinindholdet i de sekundære granula viser, at disse må forventes at indeholde en lang række proteiner med en størrelse på mellem 35 og 45 kD?

Svar AZ

Ja, skønsmændene kan bekræfte, at proteomstudier udført af Lominadze et al. 2005 (bilag AB) af proteinindholdet i de sekun-dære granula viser, at disse må forventes at indeholde en lang række proteiner med en størrelse på mellem 35 og 45 kDa.

Spørgsmål AÆ

Kan skønsmændene bekræfte, at bilag 10 beskriver, at det omtalte 40 kDa protein oprenses ved en kombination af gelfiltrering og ionbytterkromatografi ved anvendelse af et FPLC-system, og at der er derfor er tale om to trin i oprensningen?

Svar AÆ

Ja, skønsmændene kan bekræfte, at bilag 10 beskriver, at det omtalte 40 kDa protein oprenses ved en kombination af gelfiltrering og ionbytterkromatografi ved anvendelse af et FPLCsystem, og at der derfor er tale om to trin i oprensningen.

Spørgsmål AØ

Kan skønsmændene bekræfte, at oprensningen af HNL, jf. bilag 2 side 7, krævede fire trin, i.e., 1) gelfiltreringskromatografi, 2) agaroseelektroferese, 3) ionbytterkromatografi og 4) endnu en gelfiltreringskromatografi?

Svar AØ

Ja, skønsmændene kan bekræfte, at oprensningen af HNL, jf. bilag 2 side 7, omfatter fire trin, i.e., 1) gelfiltreringskromatografi, 2) agaroseelektroferese, 3) ionbytterkromatografi og 4) endnu en gelfiltreringskromatografi.

Kommentar: Den i bilag 2 anførte oprensningsprocedure er i princippet den samme som den i bilag 10 anførte oprensnings-procedure. Den indeholder dog nogle ekstra oprensningstrin, som gør, at det oprensede protein har en højere renhed.

Spørgsmål AÅ

Kan skønsmændene bekræfte, at bilag 10 ikke beskriver hvorledes kombinationen af gelfiltrering og ionbytterkromatografi ved anvendelse af et FPLC-system udføres, herunder hvilken søjle der er anvendt til gelfiltreringen, samt hvilket ionbytterkromato-grafisystem, såsom anion- eller kationbyttersystem, der anvendes for at oprense det nævnte 40 kDa protein?

Svar AÅ

Ja. Bilag 10 er et "abstract", dvs. en kort sammenfatning af videnskabelige data på max. 1 side (ca. 250-350 ord), i hvilke man generelt ikke beskriver standardmetoder i detaljer, da abstracts er rettet til fagmænd.

Spørgsmål BA

Kan skønsmændene bekræfte, at bilag 10 beskriver, at det oprensede 40 kDa protein består af tre isoproteiner med forskelligt Ip?

Svar BA

Ja, skønsmændene kan bekræfte, at bilag 10 beskriver, at det oprensede 40 kDa protein består af tre isoproteiner med lidt forskellige Ip ("slightly different Ip").

Kommentar: Isoformer beskriver generelt forskellige former af samme protein (ex. single nucleotide polymorfism, splice-varianter, gluco-isoformer). Derfor er spørgsmålet set i den videnskabelige kontekst irrelevant, da de afgørende karakteristika af 40 kDa proteinet og det i stridspatentet nævnte 45 kDa protein er identiske, nemlig at de begge er lokaliseret i sekundære granula, men frem for alt i reduceret tilstand består af to proteiner af samme størrelse, dvs. 24-25 kDa.

Spørgsmål BB

Skønsmændene bedes oplyse, om det i stridspatentet beskrevne protein med en størrelse på ca. 45 kDa (HNL) består af tre isoproteiner med forskellig Ip?

Svar BB

Nej, det er ikke angivet, at det i stridspatentet beskrevne protein med en størrelse på ca. 45 kDa

(HNL) består at tre isoproteiner med forskellig Ip. De eneste oplysninger om Ip i bilag 2 fremgår af side 8, linje 12-14: "Det isoelektriske punkt for det isolerede HNL var ca. pH-værdi 8.40 (ikke vist)."

Spørgsmål BC

Såfremt spørgsmål 27 besvares bekræftende, spørges skønsmændene hvorvidt de yderligere kan bekræfte at stridspatentets egen omtale af bilag 10 ikke kan anvendes af fagmanden på stridspatentets prioritetsdag til fortolkning af bilag 10 (herunder udelukkelse af oplysningen om at det i bilag 10 omtalte protein består af tre isoproteiner) (jf. T1001/98)?

Svar BC

Skønsmændene kan bekræfte at stridspatentets egen omtale af bilag 10 ikke kan anvendes af fagmanden på stridspatentets prioritetsdag til fortolkning af bilag 10.

Spørgsmål BD

Kan skønsmændene bekræfte, jf. svar H og I, at fagmanden på stridspatentets prioritetsdag naturligt ville forvente, at en forsker der oprenser det samme protein to gange, i det samme laboratorium og under anvendelse af den samme teknik, vil angive én og samme vægt for proteinet?

Svar BD

Nej, ikke nødvendigvis. Det er kendt for fagmænd, at man kan se små størrelsesforskelle af samme protein oprenset fra humane celler såsom neutrofile granulocytter. Dette kan fx bero på variation af renheden af den anvendte prøve oprenset fra neutrofile granulocytter og variationer af den geldensitet, som anvendes til adskillelse af proteiner på basis af deres størrelse.

Spørgsmål BE

Kan skønsmændene beskrive, hvordan fagmanden baseret på bilag 10 på stridspatentets prioritetsdato, med udgangspunkt i granula fra buffy coat celler, ville komme frem til at isolere det nævnte 40 kDa-protein, herunder præcis hvordan de nævnte metoder udføres?

Svar BE

En fagmand kan på basis af bilag 10 ikke med absolut sikkerhed fastslå, hvordan 40 kDa proteinet er oprenset, da metoderne ikke er beskrevet i detaljer. Bilag 10 er et "abstract", dvs. en kort sammenfatning af videnskabelige data på max. 1 side (ca. 250-350 ord), i hvilke man generelt ikke beskriver standardmetoder i detaljer, da abstracts er rettet til fagmænd.

Alle de i bilag 10 nævnte metoder inklusive metoden til oprensning af 40 kDa proteinet er beskrevet detaljeret i faglitteraturen før publikation af bilag 10 (inkl. gelfiltrering og ionbytterkromatografi ved anvendelse af et FPLC-system) og er standardmetoder, som anvendes af mange laboratorier, der arbejder med proteinoprensninger, herunder proteinoprensninger af granulaproteiner.

Spørgsmål BF

Kan skønsmændene bekræfte, at det ikke fremgår af bilag 10, om det omtalte 40 kDa protein opeller nedreguleres eller om udtrykket forbliver konstant ved neutrofil aktivering?

Svar BF

Ja, skønsmændene kan bekræfte, at det ikke fremgår af bilag 10, om det omtalte 40 kDa protein op- eller nedreguleres eller om udtrykket forbliver konstant ved neutrofil aktivering.

Spørgsmål BG

I forlængelse af spørgsmål 12 bedes skønsmændene bekræfte, at det ikke fremgår af bilag 10 om det omtalte 40 kDa protein er et opløseligt protein eller et membran protein?

Svar BG

Ja, skønsmændene kan bekræfte, at det ikke fremgår af bilag 10, om det omtalte 40 kDa protein er et opløseligt protein eller et membran protein.

Spørgsmål BH

Kan skønsmændene bekræfte, at et uopløseligt membran protein ikke vil være en god markør for aktivering af neutrofile?

Svar BH

Nej, skønsmændene kan ikke bekræfte, at et uopløseligt membranprotein ikke vil være en god markør for aktivering af neutro-file. Proteiner, som er tilstede i granulamembraner, bliver translokeret til granulocytters cellemembran ved aktivering i sammen-hæng med infektion eller ved migration fra blodbanen til infekteret væv og anvendes som markørproteiner for granulocytak-

tivering.

Spørgsmål BI

Kan skønsmændene bekræfte at det ikke fremgår af bilag 10, om det omtalte 40 kD protein nedbrydes hurtigt eller langsomt ved frigivelse fra de sekundære granula ved neutrofil aktivering?

Svar BI

Ja, skønsmændene kan bekræfte, at det ikke fremgår af bilag 10, om det omtalte 40 kDa protein nedbrydes hurtigt eller langsomt ved frigivelse fra de sekundære granula ved neutrofil aktivering.

Spørgsmål BK

Kan skønsmændene bekræfte, jf. svar 1.2, at den i bilag 10 nævnte specifikke lokalisering af det omtalte 40 kDa protein udelukkende er undersøgt i blodceller, og at fagmanden derfor ikke kan konkludere ud fra bilag 10, at proteinet ikke udtrykkes i andre væv i kroppen eller om det er til stede i plasma?

Svar BK

Ja, skønsmændene kan bekræfte, jf. svar 1.2, at den i bilag 10 nævnte specifikke lokalisering af det omtalte 40 kDa protein udelukkende er undersøgt i blodceller, og at fagmanden derfor ikke kan konkludere ud fra bilag 10, at proteinet ikke udtrykkes i andre væv i kroppen eller om det er til stede i plasma.

Spørgsmål BL

Kan skønsmændene bekræfte, at fagmanden må antage, at tilstedeværelse af et protein i plasma eller f.eks. i eksokrine kirtlers sekret vil betyde, at proteinet ikke vil være en god markør for inflammation/infektion i blodprøver hhv. andre kropsvæsker, hvortil det muligvis secerneres fra eksokrine kirtler, som det f.eks. ses for lactoferrin?

Svar BL

Nej, en fagmand vil ikke nødvendigvis antage, at tilstedeværelse af et protein i plasma eller f.eks. i eksokrine kirtlers sekret vil betyde, at proteinet ikke vil være en god markør for inflammation/infektion i blodprøver hhv. andre kropsvæsker.

Det er kendt, at mange proteiner, som produceres af eksokrine kirtler/organer, er tilstede i plasma i en bestemt koncentration, og at denne koncentration stiger betydeligt ved direkte skade eller infektion eller i nogle tilfælde indirekte ved systemisk infektion, hvor signaleringsmolekyler frisat fra immunforsvarets celler øger produktionen af sådanne proteiner i eksokrine kirtler/organer, i hvilket tilfælde sekret eller plasmakoncentrationen af proteinet øges. Et eksempel er de såkaldte akut-fase proteiner som haptoglobin, orosomucoid, og c-reaktivt protein (CRP), som produceres i øget mængde i leverceller ved visse former for systemisk inflammation.

Spørgsmål BM

Kan skønsmændene forklare, jf. svar H og I, hvordan skønsmændene udleder af bilag 10, at der er anvendt Western blot til bestemmelse af proteinstørrelsen?

Svar BM

Gelseparation er en rutinemetode til separation af proteiner på basis af deres størrelse. Efterfølgende kan man farve enten alle separerede proteiner direkte (eksempelvis ved Comassiefarvning/sølvfarvning) eller man kan farve et protein direkte med et antistof specifikt rettet mod dette protein ved brug af Western blot teknik. Western blot teknikken er både mere følsom og specifik og derfor at foretrække, hvis man har et specifikt antistof. Man ville som fagmand konkludere, at når forskerne i bilag 10 beskriver, at de har brugt ressourcer på at fremstille et nyt antistof mod 40 kDa proteinet ved immunisering af kaniner, er det overvejende sandsynligt, at de har anvendt Western blot teknik for både at teste specifiteten af det nye kaninantistof mod 40 kDa proteinet samt til bestemmelse af selve størrelsen på 40 kDa proteinet.

Spørgsmål BN

Kan skønsmændene bekræfte, at bilag 10 er et "abstract" (der er udgivet i forbindelse med en konference), og at dette ikke kan sidestilles med en artikel publiceret i et videnskabeligt tidsskrift?

Svar BN

Bilag 10 er et "abstract", der er udgivet i forbindelse med en konference. Skønsmændene kan hverken be- eller afkræfte, at bilag 10, som er publiceret i et videnskabeligt tidsskrift, kan sidestilles med en artikel publiceret i et videnskabeligt tidsskrift. Se efterfølgende kommentar:

Bilag 10 er et "abstract", dvs. en kort sammenfatning af videnskabelige data på max. 1 side (ca. 250-350 ord), i hvilke man generelt sammenfatter forskningsresultater i en komprimeret form.

Abstraktet i bilag 10 er publiceret i en abstraktbog fra et årsmøde i 1990, som udgives af det veletablerede videnskabelige tidsskrift Journal of Leukcocyte Biology, der publicerer forskningsresultater vedrørende hvide blodceller, inkl. neutrofile granulocytter. Dette indebærer, at abstraktet ligesom en original artikel er blevet læst og godkendt til publikation af andre forskere indenfor samme forskningsfelt. Videnskabelige data, som publiceres i form af et abstrakt, bliver generelt præsenteret i en langt mere udførlig form på selve mødet, dvs. enten i form af et posterpræsentation eller et foredrag.

Abstrakts publiceret i videnskabelige tidsskrifter har generelt ikke samme kvalitet som en længere og mere udførlig artikel, men anses dog videnskabeligt set for at have samme nyhedsværdi, hvad angår selve forskningsresultaterne. Selve meningen med at publicere et abstrakt og præsentere forskningsresultater ved en konference er at være først ude med sine forskningsresultater. Senere publiceres så samme forskningsresultater i form af en mere udførlig artikel, som oftest vil henvise til det publicerede abstrakt.

Bilag 9

Spørgsmål BO

Skønsmændene bedes oplyse, hvorvidt de er bekendt med om den i bilag 9 nævnte "indleverede" artikel af Xu & Venge senere er publiceret, og i givet fald hvor?

Svar BO

Skønsmændene anser det for sandsynligt, at den i bilag 9 nævnte "indleverede" artikel af Xu & Venge er en af de to artikler, som omtales i bilag 2 på side 2, linje 3 og 4.

Spørgsmål BP

Skønsmændene bedes oplyse, hvilken artikel de henviser til som "den allerede indleverede artikel, som blev publiceret efter prioritetstidspunktet" i svaret på spørgsmål M?

Svar BP

I svaret på spørgsmål M henviste skønsmændene alene til det forhold, at der ifølge bilag 9 var indleveret en artikel og en antagelse om, at denne blev publiceret efter prioritetstidspunktet.

Spørgsmål BQ

Kan skønsmændene bekræfte, at det i bilag 9 ikke fremgår, at det nævnte 40 kDa protein i reduceret tilstand vejer 25 kDa?

Svar BQ

Ja, skønsmændene kan bekræfte, at det i bilag 9 ikke fremgår, at det nævnte 40 kDa protein i reduceret tilstand vejer 25 kDa.

Kommentar: Man angiver ikke nødvendigvis en detaljeret beskrivelse af proteiner i oversigtsartikler (review).

Spørgsmål BR

Skønsmændene bedes forklare, om det fremgår af bilag 9, hvordan det omtalte 40 kD-protein er isoleret, herunder 1) hvilke markørproteiner der har været anvendt ved isoleringsmetoden, 2) hvilken geldensitet isoleringen er foregået ved, 3) ved hvilket laboratorium isoleringen har været udført, samt 4) hvilken person der har udført isoleringen?

Svar BR

Bilag 9 er en oversigtsartikel (review) som generelt ikke beskriver anvendte metoder. Det fremgår således ikke af bilag 9, hvordan det omtalte 40 kD-protein er isoleret, herunder 1) hvilke markørproteiner der har været anvendt ved isoleringsmetoden, 2) hvilken geldensitet isoleringen er foregået ved, 3) ved hvilket laboratorium isoleringen har været udført, samt 4) hvilken person der har udført isoleringen.

Spørgsmål BS

Kan skønsmændene bekræfte, jf. svar 11, at fagmanden ud fra oplysningerne i bilag 9, vil antage at det omtalte 40 kDa protein har en faktisk størrelse på mellem 35 og 45 kD?

Svar BS

Ja, skønsmændene kan bekræfte, jf. svar 11, at fagmanden ud fra oplysningerne i bilag 9, vil antage at det omtalte 40 kDa protein har en faktisk størrelse på mellem 35 og 45 kD.

Spørgsmål BT

Kan skønsmændene bekræfte, at det på stridspatentets prioritetsdag var kendt, at følgende identificerede specifikke granula proteiner; Urokinase plasminogen activator, Orosmucoid, gp-39 chitinase, Glutaminyl cyclase, Pentraxin-3, Sialyltransferase 3, med en størrelse på mellem 35 og 45 kD var til stede i de sekundære granula?

Svar BT

Skønsmændene kan ikke svare på dette spørgsmål, da referencer savnes for at bedømme denne påstand.

Spørgsmål BU

Kan skønsmændene bekræfte, jf. svar 1.1, at fagmanden ikke kan udlede af bilag 9, om det omtalte 40 kDa protein udelukkende findes i neutrofilens sekundære granula, dvs. er specifikt for disse, eller om proteinet også kan være til stede i de primære granula, cytoplasma eller andre sub-cellulære dele af neutrofilen?

Svar BU

Ja, skønsmændene kan bekræfte, jf. svar 1.1, at fagmanden ikke kan udlede af bilag 9, om det omtalte 40 kDa protein udelukkende findes i neutrofilens sekundære granula, dvs. er specifikt for disse, eller om proteinet også kan være til stede i de primære granula, cytoplasma eller andre sub-cellulære dele af neutrofilen.

Spørgsmål BV

Kan skønsmændene bekræfte, jf. svar P, at det er sandsynligt, at der i de neutrofile granulocytter findes mange proteiner med en størrelse på mellem 35 og 45 kD udover de proteiner, der er til stede i de neutrofile granulocytters sekundære granula?

Svar BV

Ja, skønsmændene kan bekræfte, jf. svar P, at det er sandsynligt, at der i de neutrofile granulocytter findes mange proteiner med en størrelse på mellem 35 og 45 kDa udover de proteiner, der er til stede i de neutrofile granulocytters sekundære granula.

Spørgsmål BX

Kan skønsmændene bekræfte, at det ikke fremgår af bilag 9, hvilke eksperimenter eller data der skulle underbygge citatet "..the 40 kD-protein, which seems to be entirely specific to the neutrophil

(Xu & Venge, submitted)"?

Svar BX

Ja, skønsmændene kan bekræfte, at det ikke fremgår af bilag 9, hvilke eksperimenter eller data der skulle underbygge citatet "..the 40 kD-protein, which seems to be entirely specific to the neutrophil

(Xu & Venge, submitted)".

Spørgsmål BY

I forlængelse af spørgsmål N bedes skønsmændene oplyse, hvorvidt de kan udelukke at det i bilag 9 omtalte protein 40 kDa protein er identisk med det i bilag P beskrevne protein YKL-40, eller et af de i spørgsmål BT nævnte identificerede proteiner?

Svar BY

Skønsmændene kan oplyse, at det ikke er muligt på basis af oplysningerne i bilag 9 at udelukke, at det i bilag 9 omtalte prote-in 40 kDa protein er identisk med det i bilag P beskrevne protein YKL-40.

Hvad angår de i spørgsmål BT nævnte identificerede proteiner henvises til svar til spørgsmål BT.

Opfindelseshøjde:

Spørgsmål BZ

I forlængelse af spørgsmål F bedes skønsmændene bekræfte, at en forudsætning for at en genstand, der er beskrevet i et stykke kendt teknik, kan anvendes som den nærmeste kendte teknik i forbindelse med en opfindelseshøjdevurdering, er, at genstanden er beskrevet så tydeligt i den kendte teknik, at en fagmand (når man tager højde for fagmandens generelle viden indenfor det tekniske område på daværende tidspunkt), kan isolere den nævnte genstand?

Svar BZ

Skønsmændene kan bekræfte, at en forudsætning for at en genstand, der er beskrevet i et stykke kendt teknik, kan anvendes som den nærmeste kendte teknik i forbindelse med en opfindelseshøjdevurdering, er, at genstanden er beskrevet så tydeligt i den kendte teknik, at en fagmand (når man tager højde for fagmandens generelle viden indenfor det tekniske område på daværende tidspunkt), kan isolere den nævnte genstand.

Spørgsmål BÆ

Kan skønsmændene bekræfte, at en forudsætning for at et stykke kendt teknik kan anvendes som den nærmeste kendte teknik i forbindelse med en opfindelseshøjdevurdering, er, at det kendte stykke teknik ikke er fejlagtigt, jf. T 211/01?

Svar BÆ

Skønsmændene kan bekræfte, at en forudsætning for at et stykke kendt teknik kan anvendes som den nærmeste kendte tek-nik i forbindelse med en opfindelseshøjdevurdering, er, at det kendte stykke teknik ikke er fejlagtigt.

Spørgsmål BØ

Skønsmændene bedes angive, hvorvidt de anser bilag 9, bilag 10 eller eventuelt andre af sagens bilag, som den nærmeste kendte teknik i forhold til stridspatentet? Svaret bedes begrundet ud fra den ved EPO anvendte problemløsningsmetode ("problem/solution approach")

Svar BØ

Skønsmændene anser bilag 10 som den nærmeste kendte teknik i forhold til stridspatentet, idet bilag 10 er det af sagens bilag, der har det største antal tekniske træk fælles med opfindelsen.

Spørgsmål BÅ

Skønsmændene bedes bekræfte, at forfatternavne ikke inddrages i patentmyndighedernes opfindelseshøjdevurdering i forbind-else med vurderingen af, hvorvidt en fagmand ville kombinere to eller flere stykker kendt teknik? Såfremt skønsmændene ikke svarer bekræftende bedes de komme med eksempler.

Svar BÅ

Skønsmændene kan bekræfte, at forfatternavne ikke inddrages i patentmyndighedernes opfindelseshøjdevurdering i forbindelse med vurderingen af, hvorvidt en fagmand ville kombinere to eller flere stykker kendt teknik.

Diagnostiske markører

Spørgsmål CA

Kan skønsmændene bekræfte, at der i matrixen af de neutrofile granulocytters sekundære granula er beskrevet mindst 19 proteiner (jf. f.eks. Tabel 1 i Borregaard et al. 2007 (bilag AC)), hvoraf kun tre (NGAL, Lactoferrin og Lysozyme) har vist sig at være anvendelige markører for aktivering af neutrofiler?

Svar CA

Skønsmændene kan bekræfte, at der i matrixen af de neutrofile granulocytters sekundære granula er beskrevet mindst 19 proteiner (jf. f.eks. Tabel 1 i Borregaard et al. 2007 (bilag AC)).

Skønsmændene kan ikke svare på anden del af spørgsmål CA, da referencer savnes for at bedømme den påstand, at kun tre (NGAL, Lactoferrin og Lysozyme) har vist sig at være anvendelige markører for aktivering af neutrofiler.

Spørgsmål CB

Kan skønsmændene bekræfte, at antallet af neutrofile granulocytter i blodprøver fra patienter med bakteriel infektion ikke nødvendigvis er højt, men godt kan være normalt eller endda lavt (jf. f.eks. bilag 7 side 439 linje 30-32), og at forfatterne til bilag 7 konkluderer, at antallet af granulocytter ikke er et tilstrækkelig mål for at fastslå bakteriel oprindelse af en infektion (jf. bilag 7 s. 439 linje 26)?

Svar CB

Skønsmændene kan bekræfte, at antallet af neutrofile granulocytter i blodprøver fra patienter med bakteriel infektion ikke nødvendigvis er højt, men godt kan være normalt eller endda lavt (jf. f.eks. bilag 7 side 439 linje 30-32), og at forfatterne til bilag 7 konkluderer, at antallet af granulocytter ikke er et tilstrækkeligt mål for at fastslå bakteriel oprindelse af en infektion (jf. bilag 7 s. 439 linje 26).

Spørgsmål CC

Kan skønsmændene bekræfte, at man i klinikken har erstattet granulocyttallet eller i hvert fald supplerer dette mål med yderligere diagnostiske markører såsom f.eks. CRP-tallet i den diagnostiske test for infektion?

Svar CC

Skønsmændene kan bekræfte, at man i klinikken supplerer granulocyttallet med yderligere diagnostiske markører såsom f.eks. CRP-tallet i den diagnostiske test for infektion.

Sygdomsrelaterede spørgsmål

Spørgsmål CE

Skønsmændene bedes redegøre for hvorfor spørgsmål AG og AN besvares forskelligt.

Svar CE

Ved en ny gennemgang af instruktionssedlerne til sagsøgers Kit 036 (bilag A) og Kit 037 (bilag B) fremgår, at NGAL koncentra-tionen kan øges i plasma eller serum ved forskellige former for sygdom. Af begge instruktionssedler fremgår, at "< NGAL levels correlate very poorly with the neutrophil count in patients with varying degrees of infection or inflammation", dvs. at koncentrationen kan være øget i serum eller plasma ved infektion/inflammation, men ikke nødvendigvis er det.

Spørgsmål CF

Kan skønsmændene bekræfte, at neutrofilens rolle i akut nyreskade i mennesker ikke er fuldt afklaret?

Svar CF

Der findes stort set ingen biologisk proces, som er "fuldt afklaret". Ja, skønsmændene kan bekræfte, at neutrofilens rolle i akut nyreskade i mennesker ikke er fuldt afklaret.

Spørgsmål CG

Kan skønsmændene bekræfte, at det ud fra tabel 1 i bilag O fremgår, at infiltration af neutrofiler foregår tidligt efter iskæmi-reperfusion skade?

Svar CG

Skønsmændene kan bekræfte, at tabel 1 i bilag O viser, at infiltration af neutrofiler ses tidligere end makrophager og T/B celler i nyrer efter iskæmi-reperfusion skade.

Denne observation ses også i mange andre typer af væv efter infektion med for eksempel bakterier eller ved traumatisk/iskæ-misk vævsskade, som udløser en aseptisk inflammation. Tabel 1 angiver ikke tidsrammen for neutrofil infiltration.

Spørgsmål CH

Kan skønsmændene bekræfte, at det fremgår af Awad et al. 2009 (bilag AD), at neutrofiler optræder i nyren i signifikant forøget antal allerede 2 timer efter iskæmi-reperfusion skade i musenyren?

Svar CH

Figur 6b påviser et forøget antal neutrofile, som binder til nyrens karvæg ("filled diamonds, marginated neutrophils"), men ikke i selve nyrevævet 2 timer efter iskæmi-reperfusion skade.

Derimod ser man først et forøget antal infiltrerende neutrofile i selve nyrevævet 24 timer efter iskæmi-reperfusion skade ("filled squares, interstial neutrophils").

Det skal fremhæves, at neutrofile først ved migration igennem karvæggen til organvæv bliver aktiveret og som følge af dette efterfølgende frisætter sekundære granulaproteiner som NGAL/HNL. Det betyder, at en fagmand ville konkludere ud fra figur 6b, at NGAL/HNL fra neutrofile ikke vil være forhøjet i serum, plasma eller urin 2 timer efter iskæmi-reperfusion skade, men vil stige successivt i tidsrummet 2-24 timer efter iskæmi-reperfusion skade, når antallet af neutrofile succesivt øges i nyrevævet.

Spørgsmål CI

Kan skønsmændene bekræfte, at det fremgår af Bolisetty and Agarwal 2009 (bilag AE), jf. s. 674

spalte 1 nederst - spalte 2, l. 2 samt s. 675 spalte 1, l. 28 - spalte 2, l. 7, at en af grundene til det hidtil begrænsede fund af neutrofil infiltration i den beskadigede nyre, er, at man anvendte en mangelfuld metode til identificering af neutrofilerne i nyrevævet?

Svar CI

Ja, skønsmændene kan bekræfte, at det fremgår af Bolisetty and Agarwal 2009 (bilag AE), jf. s. 674 spalte 1 nederst - spalte 2, l. 2 samt s. 675 spalte 1, l. 28 - spalte 2, l. 7, at en af grundene til det hidtil begrænsede fund af neutrofil infiltration i den beskadigede nyre, er, at man manglede velegnede metoder til identificering af neutrofilerne i nyrevævet.

Det skal bemærkes, at bilag AE ikke er en originalartikel med forskningsresultater, men en kommentar, som diskuterer forsk-ningsresultater fra en publiceret originalartikel (bilag AD) i sammenhæng med allerede kendt viden indenfor selve forsknings-feltet. Dvs. at de såkaldte manglende metoder faktisk er manglende fremstår som Bolisetty og Agarwals bedømmelse og ikke som et eksperimentelt bevis.

Spørgsmål CK

Kan skønsmændene bekræfte, at det fremgår af Bolisetty and Agarwal 2009 (bilag AE), at neutrofil infiltration ses så tidligt som allerede efter 30 min ved nyreskade som følge af iskæmireperfusion skade, og således allerede findes i nyren før HNL/NGAL tallet stiger i urinprøver?

Svar CK

Nej, skønsmændene kan ikke bekræfte, at det skulle fremgå af Bolisetty and Agarwal 2009 (bilag AE), at neutrofil infiltration ses så tidligt som allerede efter 30 min ved nyreskade som følge af iskæmi-reperfusion skade og således allerede findes i nyren før HNL/NGAL tallet stiger i urinprøver.

Bolisetty and Agarwal 2009 (bilag AE) refererer på side 674, 2. spalte til en artikel (ref. 2, Li et al., ikke en del af sagens akter) og beskriver, ligesom Awad et al. 2009 (bilag AD, nærmere gennemgået i svar CH) i deres detaljerede studium af fordelingen og kinetikken af akkumulerede neutrofile efter AKI viser 2 timer efter iskæmi-reperfusion skade, at de neutrofiles antal er øget i nyrekar (peritubulære kapillære karnetværk) efter 30 min. Bolisetty and Agarwal 2009 (bilag AE) refererer ikke, at de neutrofile har migreret fra kar og infiltreret selve nyrevævet. Dermed fremgår der ikke noget om hvorvidt de neutrofile celler er blevet aktiveret og har frisat HNL/NGAL. Bolisetty and Agarwal 2009 refererer heller ikke noget om HNL/NGAL tallet i urinprøver.

Spørgsmål CL

Kan skønsmændene bekræfte, at det fremgår af Awad et al. 2009 (bilag AD) (se f.eks. figur 1), at neutrofil infiltration i den skadede nyre ses at være nær maksimum allerede efter 2 timer?

Svar CL

Nej, skønsmændene kan ikke bekræfte, at det skulle fremgå af Awad et al. 2009 (bilag AD) (se f.eks. figur 1), at neutrofil infiltration i den skadede nyre ses at være nær maksimum allerede efter 2 timer.

Figur 1 viser, at antallet af neutrofile per musenyre øges ca. 2,5 x efter iskæmi-reperfusion skade. Figur 1 viser ikke, om de neutrofile celler har infiltreret selve nyrevævet. Derimod viser figur 6b i samme artikel som beskrevet i svar CH ovenfor et forøget antal neutrofile, som binder til nyrens karvæg, men viser ikke, at antallet af neutrofile i selve nyrevævet er øget 2 timer efter iskæmi-reperfusion skade. Først 24 timer efter iskæmi-reperfusion skade vises et forøget antal af infiltrerende neutrofile i selve nyrevævet.

Spørgsmål CM

Såfremt spørgsmål 30 besvares bekræftende spørges skønsmændene hvorvidt de senere artikler bilag AD og AE, giver fagman-den anledning til en anden forventning?

Svar CM

Bilag AD og AE vil ikke give fagmanden anledning til en anden forventning.

Da bilag AD (originalartikel) og bilag AE, som er en kommentar til bilag AD, omfatter og diskuterer forskningsdata fra en dyre-model for iskæmi-reperfusion skade i nyrer og ikke indeholder forskningsresultater, som viser, at de i denne dyremodel opnåede resultater er identiske med fund hos patienter, ville en fagmand ikke konkludere, at der nødvendigvis er samme forhold hos patienter.

Spørgsmål CN

Kan skønsmændene bekræfte, at det fremgår af Borregaard et al. 2007 (bilag AC) samt af Cowland et al. 2006 (bilag AF) hvortil der eksplicit henvises i førstnævnte artikel, at NGAL udtrykt i andre væv end neutrofiler, særligt i epithelceller i forskellige væv i kroppen, opreguleres som følge af inflammation?

Svar CN

Ja, skønsmændene kan bekræfte, at det fremgår af Borregaard et al. 2007 (bilag AC) samt af Cowland et al. 2006 (bilag AF) hvortil der eksplicit henvises i førstnævnte artikel, at NGAL udtrykt i andre væv end neutrofiler, særligt i epithelceller i forskellige væv i kroppen, opreguleres som følge af inflammation.

Spørgsmål CO

Kan skønsmændene bekræfte, at det fremgår af Cowland et al. 2006 (bilag AF), at NGALsyntese induceres af det inflammatoriske cytokin IL1-beta?

Svar CO

Ja, skønsmændene kan bekræfte, at det fremgår af Cowland et al. 2006 (bilag AF), at NGALsyntese induceres af det inflammatoriske cytokin IL1-beta i en lungeepitelcellelinie (A549).

Spørgsmål CP

Kan skønsmændene bekræfte at det fremgår af Cowland et al. 2006 (bilag AF), at NGAL-syntese

induceret af det inflammatoriske cytokin IL1-beta kræver mindst 4 timers inkubation af epithelceller?

Svar CP

Nej, skønsmændene kan ikke bekræfte, at det skulle fremgå af Cowland et al. 2006 (bilag AF), at

NGAL-syntese induceret af det inflammatoriske cytokin IL1-beta kræver mindst 4 timers inkubation af epithelceller.

Figur 1 viser en tydelig stigning af NGAL mRNA (dvs. induktion af NGAL syntesen) i tidsrummet mellem 1.5 - 3 timer og i figur 2 i tidsrummet mellem 2- 4 timer efter IL1 -beta induktion. Det betyder, at selve NGAL syntesen er i fuld gang allerede efter 3-4 timer, og en fagmand vil derfor bedømme, at den allerede påbegynder tidligere end efter 3-4 timer, dvs mellem 1,5 -2,5 timer. Denne bedømmelse støttes af, at NAGL mRNA produktet blev målt med Northern blot metoden, som ikke er den mest følsomme teknik til måling af mRNA. Ved anvendelse af en mere følsom teknik (for eksempel real-time RT-PCR) ville man derfor kunne detektere NGAL mRNA tidligere end efter 3-4 timer.

Spørgsmål CQ

Kan skønsmændene bekræfte, at de nyreceller som udtrykker NGAL er epithelceller?

Svar CQ

Ja, skønsmændene kan bekræfte, at de nyreceller, som udtrykker NGAL, er epithelceller. Dette fremgår fx af ref. 33, femte side af E-publikation uden sidenumre, 1. spalte, linje 2-4.

Spørgsmål CR

Kan skønsmændene bekræfte, at det fremgår af artiklen af Chiao et al. (bilag AG), at der er en signifikant infiltration af neutro-filer efter 4 timer samtidigt med at der er tegn på nyreskade (tabel 1), og at det fremgår af artiklen, at anti-neutrofil behandling forhindrede neutrofil infiltration og tilmed forhindrede nyreskade?

Svar CR

Skønsmændene kan bekræfte, at det fremgår af artiklen af Chiao et al. (bilag AG), at der er en signifikant - dog i biologisk sammenhæng ekstrem beskeden - infiltration af neutrofiler efter 4 timer samtidigt med at der er tegn på nyreskade (tabel 1), og at det fremgår af artiklen, at antineutrofil behandling forhindrede neutrofil infiltration og tilmed forhindrede nyreskade.

Tabel 1 viser, at antallet af neutrofile stiger fra mellem 0,0-0,2 stk. neutrofile per mm2 vævssnit (se under neutrophils, sham 24 h) til mellem 1,0-6,1 stk. neutrofile per mm2 vævsnit 4 timer efter iskæmi-reperfusion skade (se under neutrophils, 4h ischemia). Neutrofile har en størrelse mellem 5-10 mikrometer. Dvs. på en 1 mm ville man kunne stille en række på mellem 100 til 200 neutrofile op, og på 1 mm2 vævssnit ville der være plads til ca. 100 x 100 (10000) - 200 x 200 (40000) neutrofile celler. Tabel 1 viser således, at der er mellem 1,0-6,1 stk. neutrofile per mm2 vævssnit 4 timer efter iskæmi-reperfusion skade, hvilket en fagmand ville tolke som et ubetydeligt lille antal neutrofile.

Spørgsmål CS

I forlængelse af svar AH samt AN spørges om skønsmændene kan bekræfte, at det fremgår af følgende citat fra bilag A og B: "NGAL is released from the secondary granules of activated neutrophils and plasma levels rise in inflammatory or infective conditions, especially in bacterial infections" (jf. bilag A, s. 2, linie 12-15 samt bilag B, s. 2, linie 40-43), at NGAL niveauet stiger i plasma som følge af infektion?

Svar CS

Ja, skønsmændene kan bekræfte, at det fremgår af følgende citat fra bilag A og B: "NGAL is released from the secondary granules of activated neutrophils and plasma levels rise in inflammatory or infective conditions, especially in bacterial infections" (jf. bilag A, s. 2, 2. spalte, linie 12-15 samt bilag B, s. 2, 2. spalte, linie 40-43), at NGAL niveauet stiger i plasma som følge af infektion.

Det betyder dog kun, at NGAL koncentrationen kan være øget i serum eller plasma ved infektion/inflammation, men ikke nødvendigvis er det jvfr. svar CE.

Spørgsmål CT

I forlængelse af svar AH samt AN spørges om skønsmændene kan bekræfte, at det fremgår af følgende citat fra bilag A og B: "NGAL may also be raised in infections in patients with an uncountably low number of neutrophils due to leukemia or treated leu-kemia, showing that the source of the raised NGAL in infections is not only the neutrophils" (jf. bilag A s. 2, l. 21-25 samt bilag B, s.2, l. 49-53) at NGAL niveauet stiger som følge af infektion selv hvis neutrofiltallet er meget lavt?

Svar CT

Skønsmændene kan bekræfte, at det fremgår af følgende citat fra bilag A og B: "NGAL may also be raised in infections in patients with an uncountably low number of neutrophils due to leukemia or treated leukemia, showing that the source of the raised NGAL in infections is not only the neutrophils" (jf. bilag A s. 2, 2. spalte, l. 21-25 samt bilag B, s.2, 2. spalte, l. 49-53), at NGAL niveauet kan stige ("may also be raised") som følge af infektion selv hvis neutrofiltallet er meget lavt.

Der gøres opmærksom på, at det er de neutrofile celler, som har migreret igennem karvæggen og infilteret skadet eller infekteret væv, som frisætter. Så i princippet kan man forestille sig et scenario, hvor neutrofile konstant forlader blodbanen og infiltrerer skadet eller infekteret væv.

Som følge af dette kan neutrofiltalet i blodet være meget lavt samtidigt med, at vævsinfiltrerende neutrofile frigiver NGAL, hvilket øger NGAL koncentrationen i serum og plasma. I tillfælde af cytostatikabehandling, som medfører forbigående komplet mangel på neutrofile i hele kroppen, er det dog sandsynligt, at andre celletyper såsom epitelceller bidrager til en øget NGAL koncentration ved infektion.

Spørgsmål CU

I forlængelse af svar AH samt AN spørges om skønsmændene kan bekræfte, at fagmanden på baggrund af følgende citat "NGAL may also be raised in infections in patients with an uncountably low number of neutrophils due to leukemia or treated leukemia, showing that the source of the raised NGAL in infections is not only the neutrophils" vil forvente, at neutrofil-tallet korrelerer dårligt med infektion eller inflammation i de omtalte tilfælde?

Svar CU

Nej, fagmanden ville ikke på baggrund af følgende citat "NGAL may also be raised in infections in patients with an uncountably low number of neutrophils due to leukemia or treated leukemia, showing that the source of the raised NGAL in infections is not only the neutrophils" forvente, at neutrofil-tallet korrelerer dårligt med infektion eller inflammation i de omtalte tilfælde.

Ved af leukæmi eller cytostatikabehandling har patienter henholdsvis vedvarende eller forbigående komplet mangel på neutro-file i hele kroppen. Denne mangel på neutrofile medfører et markant antal af infektioner hos disse patienter. Det betyder derfor, at det lave neutrofiltal i disse patienter snarere korrelerer godt (negativ korrelation) og ikke dårligt med infektion eller inflam-mation! Hos raske patienter derimod ville man forvente, at en kraftig bakteriel infektion vil korrelere godt med et øget neutrofiltal (positiv korrelation).

Spørgsmål CV

I forlængelse af svar AH samt AN spørges om skønsmændene kan bekræfte, at ud fra de givne oplysninger i afsnittet "NGAL in inflammation/infection" i Bilag A og B, må forventes, at NGAL-tallet korrelerer godt med inflammation?

Svar CV

Nej, skønsmændene kan ikke bekræfte, at ud fra de givne oplysninger i afsnittet "NGAL in inflammation/infection" i Bilag A og B, må forventes, at NGAL-tallet korrelerer godt med inflammation.

Spørgsmål CX

I forlængelse af svar AH og AN og spørgsmål CB samt CS-CV, spørges om skønsmændene kan bekræfte, at meningen med sætningen: "Indeed, serum NGAL levels correlate very poorly with the neutrophil count in patients with varying degrees of infection or inflammation", er, at neutrofil-tallet korrelerer dårligt med inflammation?

Svar CX

Nej, skønsmændene kan ikke bekræfte, at meningen med sætningen: "Indeed, serum NGAL levels correlate very poorly with the neutrophil count in patients with varying degrees of infection or inflammation", er, at neutrofil-tallet korrelerer dårligt med inflammation.

Meningen er, at serum NGAL værdien korrelerer dårligt med neutrofil-tallet hos patienter med varierende grader af infektion eller inflammation.

SAGSØGERS SUPPLERENDE SKØNSSPØRGSMÅL

Spørgsmål 25

Giver de supplerende spørgsmål AÆ, AØ og AÅ om fremgangsmåde og trin ved oprensning af det i bilag 10 omtalte 40 kDa protein og skønsmændenes besvarelse af disse spørgsmål anledning til ændringer i besvarelsen af spørgsmål H og I - og i givet fald hvilke ændringer?

Svar 25

Nej, de supplerende spørgsmål AÆ, AØ og AÅ om fremgangsmåde og trin ved oprensning af det i bilag 10 omtalte 40 kDa protein giver ikke anledning til ændringer i besvarelsen af spørgsmål H og I.

Spørgsmål 26

Kan skønsmændene bekræfte ud fra bilag 31, at de i spørgsmål BT navngivne proteiner ikke kan være identiske med 40-kDa proteinet beskrevet i bilag 10, idet de ikke som dette kan reduceres til proteinkæder på 25 kDa?

Svar 26

Ja, skønsmændene kan bekræfte ud fra bilag 31, at de i spørgsmål BT navngivne proteiner ikke kan være identiske med 40-kDa proteinet beskrevet i bilag 10, idet de ikke som dette kan reduceres til proteinkæder på 25 kDa.

Spørgsmål 27

Kan skønsmændene bekræfte iht. spørgsmål BA og BB, at det angives i stridspatentet (side 1, sidste linje, side 2, 1. linje), at den indledende isolering af det omhandlede protein blev publiceret i bilag 10, og at fagmandens bedømmelse af den mulige identitet af proteiner ikke påvirkes af, at der i én beskrivelse (bilag 10) angives eksistensen af isoproteiner med forskellige isoelektriske punkter, mens denne oplysning ikke fremgår af en senere beskrivelse (stridspatentet, bilag 2)?

Svar 27

Ja, skønsmændene kan bekræfte iht. spørgsmål BA og BB, at det angives i stridspatentet (side 1, sidste linje, side 2, 1. linje), at den indledende isolering af det omhandlede protein blev publiceret i bilag 10, og at fagmandens bedømmelse af den mulige identitet af proteiner ikke påvirkes af, at der i én beskrivelse (bilag 10) angives eksistensen af isoproteiner med forskellige isoelektriske punkter, mens denne oplysning ikke fremgår af en senere beskrivelse (stridspatentet, bilag 2).

Spørgsmål 28

Kan skønsmændene bekræfte iht. spørgsmål BG, at fagmanden ville vente, at såfremt der i bilag 10 var tale om et uopløseligt membranprotein, ville dette være nævnt, eller der ville være angivet solubiliseringsprocedurer for at muliggøre den beskrevne oprensning, eller begge dele?

Svar 28

Ja, skønsmændene kan bekræfte iht. spørgsmål BG, at fagmanden ville forvente, at såfremt der i bilag 10 var tale om et uopløseligt membranprotein, ville dette være nævnt, eller der ville være angivet solubiliseringsprocedurer for at muliggøre den beskrevne oprensning, eller begge dele.

Spørgsmål 29

Kan skønsmændene bekræfte iht. spørgsmål CG, at det ikke fremgår af bilag O hvordan tillægsordet "early" (tidlig) anvendt om inflammation (side 486, spalte 2, 4. linje fra neden) eller om neutrofiler i Tabel 1, side 487, skal fortolkes konkret i timer og minutter efter iskæmisk nyreskade?

Svar 29

Ja, skønsmændene kan bekræfte iht. spørgsmål CG, at det ikke fremgår af bilag O hvordan tillægsordet "early" (tidlig) anvendt om inflammation (side 486, spalte 2, 4. linje fra neden) eller om neutrofiler i Tabel 1, side 487, skal fortolkes konkret i timer og minutter efter iskæmisk nyreskade.

Spørgsmål 30

Kan skønsmændene bekræfte iht. spørgsmål CG, CH, CI, CK og CL (som refererer til bilag AD og AE, der beskriver resultater fra forsøgsdyr, fortrinsvis mus), at det i bilag O fremgår, at der alene findes få neutrofiler i nyrebiopsier fra mennesker med akut nyresvigt (side 486, spalte 2, linje 4-6 af afsnittet "Neutrophils"), samt at det i sammenfatningen (side 486, spalte 1, linje 12-14) fremgår, at eksperimenter, der fokuserer på neutrofilernes rolle i akut nyresvigt, ikke giver anledning for en fagmand at forvente at finde flere end ingen eller få neutrofiler?

Svar 30

Ja, skønsmændene kan bekræfte iht. spørgsmål CG, CH, CI, CK og CL (som refererer til bilag AD og AE, der beskriver resultater fra forsøgsdyr, fortrinsvis mus), at det i bilag O fremgår, at der alene findes få neutrofiler i nyrebiopsier fra mennesker med akut nyresvigt (side 486, spalte 2, linje 4-6 af afsnittet "Neutrophils").

Af sammenfatningen (side 486, spalte 1, linje 12-14) fremgår, at eksperimenter, der fokuserer på neutrofilernes rolle i akut nyresvigt, "< have led to a modest expectation of its role in ARF".

Bilag O er en oversigtsartikel, som alene sammenfatter og beskriver tidligere data fra andre artikler. En fagmand ville derfor altid læse de originale referencer som bilag O omtaler, før han eventuelt ville konkludere, at der ikke kan forventes at findes flere end ingen eller få neutrofile i nyrebiopsier fra mennesker med akut nyresvigt.

Spørgsmål 31

Kan skønsmændene bekræfte iht. spørgsmål CR, at det i bilag O fremgår (side 487, nederste afsnit, linje 1-10), at forfatterne af bilag AG (reference 13 i bilag O) påviste i et opfølgende studie bilag 34 (reference 23 i bilag O), at den anvendte anti-neutrofile behandling (α-MSH) havde samme nyrebeskyttende virkning selv efter forsøgsdyrene var blevet neutrofil-depleterede, således at den beskyttende virkning ikke med sikkerhed kunne tilskrives en virkning på neutrofilerne, men evt. en direkte virkning på nyretubuliceller?

Svar 31

Ja, skønsmændene kan bekræfte iht. spørgsmål CR, at det i bilag O fremgår (side 487, 2. spalte, nederste afsnit, linje 1-10), at forfatterne af bilag AG (reference 13 i bilag O) påviste i et opfølgende studie bilag 34 (reference 23 i bilag O), at den anvendte anti-neutrofile behandling (α-MSH) havde samme nyrebeskyttende virkning selv efter forsøgsdyrene var blevet neutrofildeplete-rede, således at den beskyttende virkning ikke med sikkerhed kunne tilskrives en virkning på neutrofilerne, men evt. en direkte virkning på nyretubuliceller.

Spørgsmål 32

Kan skønsmændene bekræfte iht. spørgsmål CG, CH, CI, CK og CL, at syntese af HNL/NGAL efter iskæmisk nyreskade påvises i bilag 32 (Fig. 4, side 2539 og tilhørende tekst) at finde sted i nyretubuliceller hos mus, samt i kulturer af humane nyretubuli-celler, der ikke indeholder neutrofiler (Fig. 8, side 2540 og tilhørende tekst)?

Svar 32

Ja, skønsmændene kan bekræfte iht. spørgsmål CG, CH, CI, CK og CL, at syntese af HNL/NGAL efter iskæmisk nyreskade på-vises i bilag 32 (Fig. 4, side 2539 og tilhørende tekst) at finde sted i nyretubuliceller hos mus, samt i kulturer af humane nyretu-buliceller, der ikke indeholder neutrofiler (Fig. 8, side 2540 og tilhørende tekst).

Spørgsmål 33

Kan skønsmændene bekræfte iht. spørgsmål CG, CH, CI, CK og CL at lokaliseringen af HNL/NGAL påvises i bilag 33 (Fig. 1, side 859 (4. side af E-publikation uden sidenumre)) at finde sted i nyretubuliceller i transplanterede humane kadavernyrer, der er blevet udsat for længerevarende kold iskæmi, uden at der er tegn på væsentlig tilstedeværelse af HNL/NGAL i neutrofiler?

Svar 33

Skønsmændene kan bekræfte iht. spørgsmål CG, CH, CI, CK og CL at lokaliseringen af HNL/NGAL påvises i bilag 33 (Fig. 1, side 859 (4. side af E-publikation uden sidenumre)) at finde sted i nyretubuliceller i transplanterede humane kadavernyrer, der er blevet udsat for længerevarende kold iskæmi.

Skønsmændene kan ikke ud fra artiklen udtale sig om tilstedeværelse af neutrofile og hermed ikke om "uden at der er tegn på væsentlig tilstedeværelse af HNL/NGAL i neutrofiler".

Spørgsmål 34

Kan skønsmændene bekræfte iht. spørgsmål CN, CO, CP og CQ, at de citerede bilag AC og AF ikke vedrører nyreceller, samt at epitelceller i forskellige væv eller organer ikke kan forventes at udvise identiske egenskaber og reaktioner?

Svar 34

Ja, skønsmændene kan bekræfte iht. spørgsmål CN, CO, CP og CQ, at de citerede bilag AC og AF ikke vedrører nyreceller, samt at epitelceller i forskellige væv eller organer ikke kan forventes at udvise identiske egenskaber og reaktioner.

Forklaringer

Otto Uttenthal har forklaret, at han har været videnskabelig direktør hos BioPorto i mere end 10 år. Hans hovedopgave er at designe nye udviklingsprojekter, ligesom han har det overordnede ansvar for projekternes gang. De er i alt 5 forskningsmedarbejdere hos BioPorto.

Han er uddannet mediciner ved Oxford University og har en doktorgrad i grundforskning inden for proteiner i hypofysens baglap.

BioPorto har en portefølje af antistoffer herunder mod NGAL. Første gang han selv stiftede bekendtskab med NGAL var i 2001, hvor BioPorto fik en henvendelse fra et amerikansk selskab, som ønskede at udvikle NGAL som cancermarkør. Henvendelsen førte dog ikke til konkrete forretninger. I 2003 blev der udgivet en artikel, som påviste, at forekomsten af NGAL i rottenyrer var dramatisk forhøjet ved nyreskader. Han satte på baggrund af artiklen straks et projekt i gang, som skulle udvikle anvendelsen af NGAL til diagnostik af nyreskader.

BioPortos KIT 036 indeholder de remedier, som skal til for, at folk i laboratorier kan udføre en måling af indholdet af NGAL i en egnet væske. Produktbladet indeholder en beskrivelse af den fremgangsmåde, som skal benyttes ved udførelse af analysen. Denne fremgangsmåde svarer i det store hele til den fremgangsmåde, som er beskrevet i bilag 8. Hele analyseprocessen tager godt 3 timer. KIT 036 er kun til forskningsbrug. Formålet med KIT 036 er ikke at diagnosticere en human sygdom, en inflammation eller en inflammation forårsaget af en bakteriel infektion, og KIT 036 er heller ikke egnet til at diagnosticere en human sygdom, en inflammation eller en inflammation forårsaget af en bakteriel infektion. Der er tale om en langsommelig forskningsanalyseproces, og produktbladet indeholder ingen oplysninger om, hvordan man skal fortolke resultatet af sin analyse. Han har ikke hørt om, at KIT 036 er blevet anvendt til diagnostisk brug.

BioPorto ønskede med KIT 037 at gøre analyseprocessen hurtigere. Nogle af de trin, som er beskrevet i analyseprocessen for KIT 036, er slået sammen eller skåret væk, og den tid, det tager at gennemføre analysen, er derved nedbragt til godt 45 minutter. KIT 037 er specifikt beregnet til diagnostik af akut nyreskade, som kan føre til akut nyresvigt. Formålet er ikke at diagnosticere inflammation generelt eller inflammation forårsaget af bakteriel infektion. Efter hans opfattelse er der ikke nok viden om NGAL-niveauerne i inflammatoriske processer, som tillader fortolkning af denne art.

Han har været med til at udfærdige produktbladene til både KIT 036 og 037. Med afsnittet "NGAL in inflammation/infection" har han ønsket at understrege, at NGAL udskilles fra andre celler end neutrofiler, og samtidig ønsket at tilkendegive, at lægerne skal være varsomme med at tage et forhøjet NGAL niveau som udtryk for, at der er tale om en infektion.

Afsnittet "Interpretation of results" i produktbladet til KIT 037 skal gøre lægerne opmærksomme på, at et forhøjet NGAL niveau ikke i sig selv peger på en bestemt sygdom, men at lægen må sammenholde resultatet med de øvrige oplysninger, vedkommende har om patienten.

Han mener ikke, at NGAL-målinger generelt vil være egnede til at diagnosticere andre tilstande end nyreskade.

Køberne af BioPortos KIT 036 er forskere, som udfører klinisk forskning, hvor NGAL indgår. Denne type forskning udføres typisk på universitetshospitaler, hvor man har indsamlet prøver fra patienter. Når der er indsamlet tilstrækkeligt med materiale, udføres analyserne. Disse har ingen sammenhæng med patienternes indlæggelse og behandling, men foretages typisk flere måneder eller år efter indlæggelsen. Han er ikke bekendt med, at analyserne har ført til nye behandlingsmetoder.

Han mener, at KIT 036 var den første kit på markedet til måling af NGAL. Siden er der kommet en række kopiprodukter, som også bruges til klinisk forskning.

BioPorto har selv fået udstedt 3 patenter og har en række patentansøgninger under behandling. Et af BioPortos patenter er for nylig blevet afvist i 1. instans hos EPO, idet EPO ikke mente, at opfindelsen var tilstrækkeligt beskrevet.

Per Venge har forklaret, at han er uddannet læge og er professor i klinisk kemi ved Uppsala Universitet og overlæge på universitetssygehuset i Uppsala. Han har publiceret godt 500 originalarbejder. Som klinisk kemiker er det hans opgave at finde diagnostiske metoder til at adskille syg fra rask. Han har oprenset ca. 10 nye proteiner, som ikke var kendt tidligere.

Nogle af disse har vist sig at være klinisk anvendelige.

I forbindelse med en oprensning af proteiner fra neutrofiler stødte han på et protein, som han ikke kendte, og oprensede også dette. Han fik foretaget en analyse af proteinets aminosyresekvens på Biomedicinsk Centrum i Uppsala og fik den besked, at der ikke var tale om en kendt sekvens. Han havde på det tidspunkt ingen ide om, hvad proteinets funktion var, eller nogen viden om, hvad proteinet muligvis kunne bruges til. Han omtalte proteinet på en konference i 1990, men der var ingen særlig interesse for proteinet. Han sagde ikke mere på konferencen end det, som fremgår af abstractet(bilag 10). Borregaard var også til stede på konferencen, men han mindes ikke, om de talte om proteinet. Han havde ingen ide om, at der skulle være tale om samme protein, som Allen beskæftigede sig med i sin artikel fra 1989. Allen havde fundet frem til proteinet på en helt anden måde, og det, Allen beskæftigede sig med, var noget helt andet.

Det fremgår ikke af abstractet, hvordan størrelsesbestemmelsen af proteinet fandt sted. Der blev ikke brugt Western Blot. I forbindelse med oprensningen brugte han en markør på 43 kD. Da proteinet lå under dette, var det hans vurdering, at det havde en størrelse på 40 kD. Størrelsesbestemmelsen er afhængig af geldensiteten og proteinets struktur. Der er altid en vis usikkerhed ved størrelsesbestemmelse af et protein, og et protein, som er målt til 40kD, kan sagtens ligge inden for et spænd på mellem 35 og 45 kD. Det er umuligt for en fagmand ud fra den meget korte beskrivelse i abstractet at fremstille det pågældende protein.

F.eks. er det ikke nævnt, om ionbytteren, som blev anvendt, var positivt eller negativt ladet. Han nedlagde projektet om prote-inet, da der var mange usikkerheder om de resultater, som de kom frem til. Et års tid senere satte han en af sine studerende, Xu, til at oprense proteinet til noget anvendeligt, men også dette projekt blev nedlagt, da resultatet ikke var videnskabeligt holdbart.

Når man oprenser et protein, indgår der en række variabler, som kan have indflydelse på resultatet af oprensningen. Oprens-ningsmetoden er nøje beskrevet i patentet. De variabler, som indgår, havde de kun delvist i 1990. Brugen af Superose til gel-filtrering er ikke nævnt i abstractet, og det samme gælder brugen af inhibitorer. Det sidste er meget vigtigt, fordi de forhindrer nedbrydning af proteinet.

I 1990 havde de ikke oprenset det protein, som han siden kaldte HNL, i hel tilstand.

Det var derfor, at proteinet kun havde en størrelse på 40 kD. Det viste sig også at være forkert, at proteinet havde tre isopro-teiner. Det var først, da de sidenhen fik oprenset et homogent protein, at de kunne se, at meget af det, som de havde arbejdet med, var beskrevet i abstractet. Derfor henviste de til abstractet i patentet. Han kaldte proteinet for HNL, fordi det stammede fra menneskelige neutrofiler og hørte til lipocalin-familien.

I sin artikel fra januar 1994(bilag 9) er der ingen oplysninger om, hvordan det omtalte protein kunne isoleres eller identificeres ud fra en aminosyresekvens. Han var på det tidspunkt ikke klar over, at proteinet faktisk havde en størrelse på 45 kD. Den erkendelse nåede han først til på et senere tidspunkt i forbindelse med, at de ændrede densiteten af den gel, som blev brugt ved størrelsesbestemmelsen. Der var ingen henvisning i artiklen til abstractet, da der var stor usikkerhed om det, som han havde beskrevet der. Han var dengang heller ikke klar over, at det protein, han omtalte, var det samme, som han omtalte i abstractet. Han var i samme periode på sporet af et andet protein fra neutrofilernes sekundære granula kaldet phosphorlipase, som havde samme størrelse. Ud fra størrelsesangivelsen i bilag 9 kunne der også være tale om proteinet YKL- 40 eller andre proteiner fra de sekundære granula med en størrelse på omkring 40 kD. Han havde dog ikke beskæftiget sig med oprensning af YKL-40 for nylig tilbage i 1993. Den artikel af Xu & Venge, som der henvises til i bilag 9, er aldrig offentliggjort.

For at et protein skal være en ideel klinisk markør, skal proteinet have både høj sensitivitet og specificitet. Det vil sige, at proteinet helst skal kunne identificere alle med den relevante sygdom, og at en prøve kun sjældent må give et positivt resultat for personer, som ikke har sygdommen. Da han skrev bilag 9, havde han en formodning om, at de havde fat i et protein, som var mere anvendeligt som markør end lactoferrin, blandt andet fordi proteinet så ud til at være specifikt for neutrofilerne. Selve det at et protein er til stede i neutrofilernes sekundære granula, er ikke i sig selv ensbetydende med, at proteinet er en god klinisk markør. Han betragter lactoferrin, som er til stede i de sekundære granula, som en halvgod klinisk markør. Det kan kun konstateres ved velkontrollerede kliniske forsøg, om et protein er en ideel markør. HNL er bedre end selve neutrofil-tallet som diagnostisk metode til at skelne mellem en bakteriel og en viral infektion. Det nye ved HNL var, at det havde en høj sensitivitet og specificitet i forhold til at indikere, om der var en inflammation som følge af en bakteriel infektion. I patentet er beskrevet de målinger af HNL-niveauet, som man foretog hos en gruppe patienter, som havde enten en bakteriel eller viral infektion. Man opererer her bl.a. med en cut-off værdi. Denne er ikke nævnt i patentkravene. CRP, som HNL blev sammenlignet med, var en af de allermest anvendte analyser til at måle, om en patient havde en infektion, og om der var tale om en bakteriel eller viral infektion.

Det var først i forbindelse med, at han og nogle andre skrev to artikler i 1994 om HNL, at han blev bevidst om, at der var tale om samme protein, som Kjeldsen m.fl. havde beskæftiget sig med i en tidligere artikel, hvor proteinet blev kaldt NGAL. De forsøg, som er beskrevet i den ene artikel, er de samme, som er gengivet i patentansøgningen.

Neutrofilernes rolle i forbindelse med akut nyreskade er ikke fuldt afklaret. Akut nyreskade kan opstå ved iskæmi (iltmangel i vævet), blodforgiftning eller på grund af toksiske stoffer. Neutrofilerne er til stede i større eller mindre grad i disse tilfælde. Inflammation er en væsentlig årsag til, at man får en akut nyreskade, idet f.eks. iltmangel forårsager inflammation i nyrerne. HNL kan under nogle omstændigheder produceres i nyreceller. HNL findes ikke i nyreceller men kan induceres i nyrerne i visse situationer f.eks. i forbindelse med en inflammation.

Skønsmand Kim Theilgaard-Mönch har forklaret, at han er uddannet fra universitetet i Heidelberg og har arbejdet som læge i Heidelberg og på Rigshospitalet. Han har desuden forsket i mange år på Rigshospitalet bl.a. sammen med professor Niels Borregaard. Han arbejder i dag som 1. reservelæge i Lund og har en adjunktstilling ved Finsen Instituttet. Han har arbejdet i laboratorier i mange år og har oprenset mange granulaproteiner. Han har en god viden om stridspatentets område.Han er ikke klar over, hvad der i patentretlig sammenhæng forstås ved den gennemsnitlige relevante fagmand. Han har besvaret spørgsmålene i skønserklæringerne ud fra sin bedste faglige ekspertise. Når han taler om fagmanden, er det derfor en person med samme kvalifikationer som hans egne. (Når der i dommen i øvrigt bruges begrebet "fagmanden", henvises der til begrebet, som dette forstås i patentretlig sammenhæng.)

Det er sædvanligt, at der kan være variationer på 10-20 % ved bestemmelse af et proteins molekylevægt. Variationerne skyldes, at størrelsesbestemmelsen afhænger af dels den geldensitet, man bruger, dels det faglige skøn, som den enkelte udøver i forbindelse med, at det oprensede protein holdes op mod en række proteiner med kendt størrelse. På grund af disse kendte variationer vil en fagmand ud fra oplysningerne i abstractet kunne antage, at der var tale om et protein med en størrelse på 35-45 kD, og at de reducerede bånd havde en størrelse på mellem 23-27 kD.

Han kan bekræfte, at den blotte tilstedeværelse af et protein i de sekundære granula indikerer, at proteinet kan være en mulig markør for aktivering af neutrofiler. Alle proteiner i de sekundære granula vil blive sat fri ved inflammation, frem for alt ved en bakteriel infektion. Nogle af proteinerne er dog mere stabile end andre og er derfor mere egnede som markører. Han er enig i, at et protein kun er en egnet markør, hvis proteinet har en høj sensitivitet og specificitet. Når man har oprenset et nyt protein fra de sekundære granula, er der derfor behov for yderligere kliniske undersøgelser, før man ved, om det pågældende protein er en egnet markør.

Den gennemsnitlige fagmand vidste ikke i 1994, hvor mange proteiner, der var i granula. Det ved man heller ikke i dag. Fagmanden ville i 1994 antage, at der var ukendte granulaproteiner. Det var kendt i 1994, at andre granulaproteiner var egnede som markører, f.eks. lactoferrin. Han ved ikke, om der var nogle granulaproteiner, som ikke var fundet egnet.

Han har ikke undersøgt, om de matrixproteiner, som er nævnt i tabel 1 i den artikel fra 2007, som han selv er medforfatter til, er egnede markører for neutrofil aktivitet. Han kan bekræfte, at Orosomucoid, YKL-40 og pentraxin-3 er granulaproteiner. Han kan ikke udelukke at det protein, som nævnes i bilag 9, er et af disse tre proteiner, hvis bilag 9 læses alene. Han ville imidlertid se på, hvad artiklens forfatter havde publiceret tidligere og på den baggrund ville han formode, at det omtalte protein var det samme som i abstractet. Det, at både artiklen og abstractet omtaler proteinet som "the 40 kD protein", er også medvirkende til denne formodning. Det er korrekt, at abstractet ikke nævner, at proteinet er opløseligt. De granulaproteiner, som han kender til, er alle opløselige.

I forhold til svaret på spørgsmål AØ bemærker han, at der i stridspatentet de facto kun er brugt tre oprensningstrin. Agarose-elektroforese er ikke et oprensningstrin men et analysetrin efter den første oprensning. Abstractet og stridspatentet beskriver samme oprensningsprocedure, bl.a. ionbytterkromatografi ved hjælp af FPLC-systemet. Det er ikke så afgørende, at der er et yderligere oprensningstrin i stridspatentet. Det giver proteinet en større renhed, men abstractet indeholder de nødvendige trin til at oprense det omtalte protein. Han vil tro, at en fagmand kan oprense proteinet omtalt i abstractet ud fra den på tidspunktet kendte viden og beskrivelsen i abstractet, selvom det ikke indeholder en detaljeret beskrivelse af oprensningsproceduren. Andre har gjort det, hvilket man kan se af nogle af de artikler fra 1993, som er fremlagt. Der er en del variabler i hvert oprensnings-trin. Det betyder dog ikke, at det er nødvendigt at bruge nøjagtig samme variabler for at oprense det samme protein som i ab-stractet, men fagmanden skal optimere variablerne. Aminosyresekvensen er ikke angivet i abstractet, men det ville være sæd-vanligt, at man i forbindelse med den mundtlige præsentation på konferencen fremviste den pågældende aminosyresekvens. Fagmanden er sikker på at have fundet det samme protein som i abstractet, hvis proteinet er på 40-45 kD og ved denaturering falder ud med 2 kæder på ca. 25 kD. Det vil variere, hvor længe en fagmand skal bruge til at finde frem til proteinet. Det af-hænger af fagmandens erfaring og de remedier, pågældende har. Isoproteinerne er ikke interessante ved bestemmelsen af et protein. Det vigtige for fagmanden er, at der er tale om et protein på 40 kD, som nedfældes i to lige store kæder på 25 kD. Hvis fagmanden bruger et 43 kD markørprotein, og det oprensede protein den ene gang bestemmes til en molekylevægt på 40 kD og den anden gang til en molekylevægt på 45 kD, vil fagmanden generelt antage, at der er tale om to forskellige proteiner.

Normalt defineres et protein ret præcist med det isoelektriske punkt (Ip). Det, at der i abstractet er nævnt, at det oprensede protein har tre isoproteiner med lidt forskellig Ip, kan skyldes, at målingen ikke har været nøjagtig nok, eller det oprensede protein ikke rent nok.

Man ved i dag, at HNL kun består af en proteinsekvens. Det særlige ved proteinet beskrevet i abstractet er, at det består af to ens kæder. Hvis der var tale om to forskellige proteiner, ville kæderne have forskellig størrelse.

Der er i modsætning til i stridspatentet ingen oplysninger i abstractet om proteinets ph-værdi og intet om, hvad proteinet kan bruges til, eller omtale af kliniske forsøg.

I forhold til svarene på spørgsmål H og I er det korrekt, at der intet er nævnt i abstractet om, at man ved størrelsesbestemmel-sen har brugt Western Blot. Han må medgive, at han strengt taget ikke kan vide, om proteinet omtalt i abstractet og HNL som omfattet af stridspatentet er oprenset af samme person og på samme laboratorium. Der er flere forfattere på abstractet tilknyt-tet forskellige laboratorier, og selvom det normalt er 1. forfatteren, som gennemfører de fleste laboratoriearbejder, er det ikke til at vide med sikkerhed. Hans konklusion i begge svar bygger på, at fagmanden har kendskab til både abstractet og stridspa-tentet. Det, at der er tale om samme forfatter, har til dels betydning for hans konklusion.

Af de artikler, som er fremlagt under sagen, er Allens artikel den første, som omtaler et 24 kD-protein. Han kan bekræfte, at der i artiklen er beskrevet en del af en aminosyresekvens for proteinet. Han har ikke læst artiklen, men antager, at oplysningerne i artiklen er korrekte.

Det var ikke alle proteiner, som på det tidspunkt var i proteindatabasen, så selvom abstractet nævner, at 40 kD-proteinet ikke havde en kendt aminosyresekvens, kan man ikke være sikker på, at der reelt var tale om et nyt protein.

Artiklen af Kjeldsen m.fl. fra november 1993 (bilag 6) er en af de første artikler, som omtaler proteinet NGAL. Der er ingen henvisning i artiklen til abstractet. Det samme gælder for artiklerne af Kjeldsen m.fl. fra februar 1994 (bilag 8) og marts 1994 (bilag 5). Fagmanden vil ikke opfatte den manglende henvisning som et udtryk for, at abstractet vedrører et andet protein. Der er ikke kutyme for at henvise til abstracts. I dag må man ikke henvise til abstracts i videnskabelige publikationer, da abstracts ikke er tilstrækkeligt detaljerede.

Artiklen af Venge fra januar 1994 (bilag 9) henviser heller ikke til abstractet. Hvis en fagmand er interesseret i at finde ud af mere om det omtalte protein, vil han typisk søge efter tidligere udgivelser af samme forfatter og på den måde finde frem til abstractet. Han fastholder derfor også sit svar på spørgsmål V. Hans formodning om, at proteinet nævnt i bilag 9 og abstractet er identisk med HNL, bygger på henvisningen til abstractet i stridspatentet.

Der er ingen proteinkemisk karakteristik af proteinet i bilag 9.

Fagmanden vil ikke ud fra oplysningerne i bilag 9 gå ud fra, at det omtalte protein er det samme, som det Kjeldsen m.fl. har omtalt, men han vil heller ikke udelukke det, idet begge artikler omhandler fundet af et nyt protein i de sekundære granula.

Produktbladet til KIT 037 beskriver, at kittet kan bruges som markør for akut nyreskade. Det understreges i produktbladet, at resultatet af NGAL analysen ikke kan bruges alene, men skal bedømmes sammen med patientens sygehistorie i øvrigt.

Det er ikke hans opfattelse, at BioPorto i produktbladene til KIT 036 og 037 opfordrer til at bruge kitsættene til måling af inflammation herunder forårsaget af infektion, men han synes heller ikke, at der decideret advares imod denne brug. Produkt-bladene indeholder nogle eksempler på tilfælde, hvor NGAL kan være øget.

Han kan ikke svare på, hvordan NGAL kitsættene anvendes på universitetshospitaler.

De to klinikker, som han har arbejdet på, har ikke brugt NGAL. Forskning i proteiner fra de sekundære granula har også andre formål end at bruge proteinerne som markører. Dels er der en interesse i at forstå, hvordan disse proteiner fungerer, dels har nogle af proteinerne potentiale som andet end markører, idet de bruges i behandling som antibiotika.

Akut nyresvigt kan involvere et inflammatorisk respons, men først og fremmest skyldes NGAL-stigningen en frigivelse af NGAL fra nyrecellerne. Stridspatentet nævner intet om nyrerne.

Baggrunden for hans svar på spørgsmål CK er, at neutrofilerne først aktiveres og frigør proteiner, efter at neutrofilerne er trængt ind i det beskadigede væv. I den artikel, som spørgsmålet refererer til, omtales, at neutrofilerne er i nyrekarrene men ikke i selve nyrevævet, og derfor er proteinerne ikke frigjort.

Skønsmanden Anne Schouboe har forklaret, at hun blev uddannet læge i 1987, hvorefter hun arbejdede på Gentofte Sygehus i 2 år. Hun har siden 1989 arbejdet med patenter som patentagent. Hun har ingen konkret erfaring med oprensning af proteiner. Hun har været medforfatter på nogle videnskabelige artikler. Hun er ikke bekendt med, at nogle videnskabelige tidsskrifter ikke tillader henvisning til abstracts eller til abstracts som er mere end 1 år gamle.

Hun kan vedstå skønserklæringen, men har en korrektion til svaret på spørgsmål N, idet den anden sætning i svaret skal udgå. Man kan ikke læse ud af den artikel, som der henvises til i spørgsmålet, at proteinet YKL-40 ikke består af to proteinkæder på 25 kD i reduceret tilstand. I relation til spørgsmål Z bemærkes, at stridspatentets krav 2 beskriver diagnose af inflammation generelt. Hun går ud fra, at en fagmand har flere forskellige muligheder, når han skal vælge en metode til oprensning af et protein. Afhængig af de valg fagmanden træffer, kan det føre til visse ændringer i resultatet. Hun vil tro, at en fagmand ud fra oplysningerne i abstractet kan oprense det samme protein. Det bygger hun på, at abstractet indeholder oplysninger om proteinets størrelse, at det findes i de sekundære granula, og at det i reduceret form udgør 1 bånd på 25 kD. Der er tale om almindeligt anvendte oprensningsmetoder, og hun tror, at det vil ligge inden for fagmandens eksperimentering at finde frem til proteinet. Hvis hun skulle skrive en patentansøgning, ville hun give nogle flere oplysninger om oprensningsproceduren. Hun ville også have angivet aminosyresekvensen.

Hun ville ikke nødvendigvis forvente at få et protein med 3 isoproteiner, hvis hun oprensede det protein, som er beskrevet i ab-stractet. Antallet af isoproteiner afhænger af proteinets renhedsgrad. Når man oprenser et protein, er molekylevægten ikke i sig selv nok til at indikere, at det oprensede protein er identisk med et allerede beskrevet protein. Sammenholdes molekylevægten imidlertid med andre indikatorer, kan det være tilstrækkeligt til at identificere et protein. Det er ikke en fejlagtig oplysning, at et protein angives til en størrelse på 40 kD, selvom det i virkeligheden er 45 kD. Der kan ske afvigelser fra gang til gang. Der er ikke én absolut sandhed. Det må være rigtigt, når Per Venge skriver i abstractet, at 40kD-proteinet har 3 isoproteiner. I strids-patentet er der flere oprensningstrin, og derfor har man opnået et mere rent protein. Hun antager, at der kun er 1 isoprotein tilbage. Hun mener ikke, at en fagmand fra abstractet ledes direkte til det protein, som er omfattet af stridspatentet.

Baggrunden for svaret på spørgsmål BÅ er, at hun ikke kunne finde eksempler i patenthåndbogen på, at patentmyndighederne har inddraget forfatternavne i vurderingen af, om en fagmand vil kombinere flere stykker kendt teknik. Hun mener dog faktisk, at patentmyndighederne nogle gange lægger vægt herpå.

Når Venge i abstractet ikke henviser til Allens artikel, er der to mulige forklaringer. Enten har han ikke været opmærksom på, at Allen beskæftigede sig med samme protein, eller også omhandler abstractet et andet protein. Hun kan bekræfte, at der ikke er henvist til abstractet i artiklerne af Kjeldsen m.fl. fra november 1993 (bilag 6), februar 1994 (bilag 8) og marts 1994 (bilag 5). I bilag 8 er der henvist til Allens artikel. Det er for meget at konkludere ud fra de manglende henvisninger, at abstractet skulle vedrøre et andet protein. Forskningsgrupper har det med kun at henvise til egne publikationer. Det kan også være, at Kjeldsen m.fl. ikke har kendt til abstractet. De manglende henvisninger gør det imidlertid ikke nemmere for fagmanden at finde frem til proteinet omfattet af abstractet.

Der er ingen henvisning til abstractet i bilag 9. Der er således ingen klar pointer i artiklen tilbage til abstractet, men hvis fagmanden satte sig ind i området, ville han formentlig finde abstractet. Der er heller ingen henvisninger til Allens og Kjeldsens artikler. Hvis Venge vidste, at han beskæftigede sig med samme protein som de andre, ville det ikke være i overensstemmelse med god forskningsskik ikke at henvise til disse artikler. Det skal dog tages med i betragtning, at der er tale om en oversigtsartikel, som omfatter et mere generelt emne.

Når en fagmand læser bilag 9, vil han gå ud fra, at Venge beskæftiger sig med et 40kD protein ikke et protein på 45 kD. Der er ingen oplysninger om, at proteinet skulle være en dimer. Ud fra oplysningerne i bilag 9 kan hun hverken udelukke eller bekræfte, at det 40kD protein, som bilag 9 omtaler, kan være et andet protein end HNL med en molekylevægt på omkring 40 kD.

Et protein er en egnet markør, hvis det er rimeligt specifikt for det, man ønsker at måle, og har en høj sensitivitet. Proteinets sensitivitet er ikke omtalt i bilag 9. Der står i bilag 9, at proteinet kan være en ideel markør, ikke at det er en ideel markør. Hun udleder heraf, at Venge tror på, at proteinet er en ideel markør og bedre en hidtil kendte markører som f.eks. lactoferrin. Det kræver dog flere undersøgelser for at konstatere, om proteinet faktisk er en ideel markør.

Hun kan bekræfte, at proteinet omtalt i abstractet omtales som "the 40 kD protein". Det samme gør sig gældende for det protein, som er omtalt i bilag 9.

Patentmyndighederne forlanger, at man sandsynliggør en virkning af en opfindelse ved hjælp af konkrete data, inden man indleverer en patentansøgning, men der er intet krav om fuld sikkerhed for en virkning.

Parternes synspunkter

BioPorto har gjort gældende, at stridspatentet er ugyldigt, idet det ikke opfylder kravene om nyhed og opfindelseshøjde, jf. patentlovens § 52, stk. 1, nr. 1, jf. § 2, stk. 1. Desuden er opfindelsen ikke tilstrækkeligt tydeligt beskrevet i stridspatentet, og dette er derfor også af den grund ugyldigt, jf. patentlovens § 52, stk. 1, nr. 2, jf. § 8.

BioPorto har vedrørende nyhedskravet anført, at bilag 9 udgør et afgørende nyhedsmodhold. Af artiklen fremgår, at man har oprenset et nyt protein "the 40-kD protein" fra de humane neutrofilers sekundære granula, og at dette protein lader til at være fuldstændig specifikt for neutrofile. Det er endvidere angivet, at proteinet i foreløbige kliniske studier har vist resultater som i betydelig grad minder om resultaterne for lactoferrin, som er en kendt markør for neutrofil aktivering, og at 40-kD proteinet derfor kan være en ideel markør for neutrofil aktivering.

Bilag 9 skal ikke læses isoleret men i kombination med den generelle viden, fagmanden måtte forudsættes at være i besiddelse af på det pågældende tidspunkt. Fagmanden er her en person, som har praktisk erfaring med oprensning af granula proteiner og med de standardprocedurer, som anvendes i forbindelse med oprensning. Fagmanden har adgang til alt om den kendte teknik, ved, hvor han kan finde de relevante oplysninger, og evner at udføre sædvanlige forsøg og anvende sædvanlige teknikker inden for området. Per Venge præsenterede "the 40-kD protein" på en konference i 1990 og beskrev det umiddelbart efter i et abstract (bilag 10). Præsentationen på konferencen og abstractet er efter retspraksis en del af fagmandens generelle viden. En fagmand, som læser bilag 9 og søger i relevante databaser, vil støde på bilag 10. I bilag 10 beskriver Per Venge, at proteinet findes sammen med lactoferrin i de sekundære granula, og at det består af 2 kæder på hver 25 kD. Skønsmændene anser dette for de afgørende karakteristika både for proteinet omtalt i bilag 10 og for proteinet omfattet af stridspatentet, jf. skønsmændenes svar på spørgsmål BA. Det er ikke afgørende for identifikationen af proteinet, at det i bilag 9 er angivet at have en størrelse på 40 kD. Det var almindelig kendt viden, at proteinernes molekylevægt altid er cirka-angivelser, hvilket bekræftes af skønsmændenes svar på spørgsmål 11 og H, samt af forklaringerne fra Per Venge og skønsmand Kim Theilgaard-Mönch.

Bilag 10 beskriver desuden, hvordan man oprenser proteinet. Der er tale om standardmetoder, jf. skønsmændenes svar på spørgsmål BE, og beskrivelsen er derfor tilstrækkelig til, at en fagmand kan oprense proteinet.

Det fremgår af skønsmændenes svar på spørgsmål 12, at den blotte lokalisering af et protein i de sekundære granula indikerer, at proteinet vil kunne anvendes som markør for neutrofil aktivering. Skønsmændene har endvidere i svaret på spørgsmål V anført, at de ikke mener, at stridspatentet udgør den første offentligt tilgængelige beskrivelse af, at HNL kan anvendes som diagnostisk markør for en human sygdom, men at dette allerede var beskrevet med bilag 9. Bilag 9 sammenholdt med den generelle viden på området fratager som følge af det anførte stridspatentet nyhed.

Stridspatentet savner endvidere opfindelseshøjde i forhold til den kendte teknik på prioritetsdagen den 21. april 1994.

Med udgangspunkt i bilag 10 som nærmest kendte teknik kan en fagmand lære, hvordan "the 40-kDa protein"/HNL oprenses, og endvidere fra bilag 9 lære, at dette protein kan anvendes som en markør for inflammation og infektion. Kombinationen af disse to skrifter giver derfor direkte opfindelsen. Det vil ifølge skønsmanden Kim Theilgaard-Mönch være nærliggende for en fagmand at kombinere de to skrifter, idet begge omtaler et protein på 40 kD, som er lokaliseret i de sekundære granula og benævnes "The 40-kD protein", ligesom begge skrifter har Per Venge som forfatter. Det var endvidere almindelig kendt viden på det pågældende tidspunkt, at selve det forhold, at et protein var lokaliseret til de sekundære granula, indikerede, at proteinet kunne anvendes som markør for neutrofil aktivering, jf. skønsmændenes svar på spørgsmål 12 og 13.

Bilag 8 beskriver, som bilag 10, identifikation og oprensning af et protein fra de sekundære granula. I denne artikel navngiver forfatterne proteinet NGAL. NGAL beskrives som et monomert og et dimert protein, og det anføres, at den enkelte kæde viser en molekylevægt på 25 kD. I bilag 8 angives, at man har fundet aminosyresekvensen i kæden, som viser sig at være identisk med aminosyresekvensen for et protein, som tidligere var publiceret af Allen et al. , og det konkluderes, at det drejer sig om samme protein. NGAL beskrevet i bilag 8 er det samme protein, som i patentet navngives HNL. Dette anerkendes også i patentansøg-ningen, hvor der henvises til bilag 8 i indledningen og senere på side 9 anføres, at aminosyresekvensen for HNL er lig med aminosyresekvensen for NGAL. Dog er aminosyresekvensen for HNL ikke anført i patentteksten, der henvises alene til den kendte sekvens for NGAL. I bilag 8 anføres, at frigivelsen af NGAL induceret ved en række stimuli svarer til frigivelsen af lactofer-rin fra de sekundære granula. I bilag 9 beskrives, at lactoferrin kan anvendes som markør for inflammation. Ved kombinationen af bilag 8 og bilag 9 opnår fagmanden derfor den information, at proteinet NGAL fra de sekundære granula har samme frigivel-sesprofil som lactoferrin, og at proteiner fra de sekundære granula kan anvendes som markør for neutrofil aktivering. Kombination af bilag 8 og bilag 9 medfører derfor direkte, at fagmanden ved, at

NGAL kan anvendes som markør for inflammation og infektion, hvorved krav 1-3, 5 og 7-9 ikke adskiller sig tilstrækkeligt fra den kendte teknik, og dermed har patentet ikke opfindelseshøjde.

Anvendelse af den såkaldte "problem and solution" fremgangsmåde, der anvendes af den Europæiske Patentmyndighed, EPO, til vurdering af opfindelseshøjden, fører også til, at stridspatentet savner opfindelseshøjde. Der tages udgangspunkt i, at bilag 10 er nærmeste kendte teknik, da det har flest træk til fælles med den hævdede opfindelse, hvilket også følger af skønsmænd-enes svar på spørgsmål BØ. Stridspatentets opfindelse angår anvendelsen af HNL ved diagnostiske in vitro-metoder som en diagnostisk markør for human sygdom, eksemplificeret ved diagnosticering af neutrofil aktivitet i en væskeprøve indeholdende neutrofiler. Bilag 10 beskriver oprensningen af HNL og lokaliseringen til de sekundære granula, jf. stridspatentets reference til bilag 10 nederst side 1, øverst side 2.

Forskellen mellem stridspatentets opfindelse og bilag 10 er anvendelsen af HNL/40-kD proteinet som en diagnostisk markør for neutrofil aktivitet. De andre af Phadia angivne forskelle mellem bilag 10 og stridspatentet er ikke relevante ved anvendelse af "problem and solution" fremgangsmåden. Der er, som det fremgår af skønsmændenes svar på spørgsmål 11 og AY, ingen forskel mellem de beskrevne proteiner i stridspatentet og bilag 10 - de er identiske. Ifølge skønsmændenes svar på spørgsmål 27 påvirkes fagmandens bedømmelse af den mulige identitet af proteiner ikke af bilag 10's og stridspatentets angivelser af isoelektriske punkter, idet de afgørende karakteristika for 40 kD proteinet og det i stridspatentet nævnte 45 kD protein er, at de begge er lokaliseret i de sekundære granula, men frem for alt i reduceret tilstand består af to proteiner af samme størrelse, dvs. 24-25 kD. Med hensyn til oprensningsprocedurerne i stridspatentet og bilag 10 har skønsmændene i svaret på spørgsmål AØ anført, at oprensningsproceduren i princippet er den samme.

Den tekniske effekt af forskellen mellem stridspatentet og bilag 10 er anvendelsen af HNL/40-kD proteinet som en diagnostisk markør for neutrofil aktivitet.

Det objektive tekniske problem er derfor at tilvejebringe en diagnostisk markør for neutrofil aktivitet. Kombineres bilag 10 med bilag 9, løses det objektive tekniske problem. Bilag 9, der opsummerer viden om opløselige markører til diagnosticering af allergisk inflammation, beskriver ikke blot 40-kD proteinet som en markør for neutrofil aktivering, men som en mulig ideel markør herfor. Det er bilag 9, der sætter en høj barre ved at beskrive 40-kD proteinet som en ideel markør og ikke stridspatentet, der blot beskriver HNL som en markør. Desuden beskriver bilag 9, at 40-kD proteinet er en markør for neutrofil aktivering i ethvert biologisk materiale fra mennesker. Dette vil derfor være gyldigt for f.eks. en væskeprøve indeholdende neutrofiler. Med andre ord beskriver kombinationen af bilag 10 med bilag 9 anvendelsen af HNL/40-kD proteinet ved diagnostiske in vitro-metoder som en diagnostisk markør for neutrofil aktivitet i en væskeprøve indeholdende neutrofiler, hvilket præcist er, hvad stridspatentets opfindelse angår.

Det ville være indlysende for fagmanden, stillet overfor det objektive tekniske problem - at tilvejebringe en diagnostisk markør for neutrofil aktivitet - at kombinere bilag 10 med den nærmeste kendte teknik, bilag 9.

Fagmanden ikke blot kunne, men ville kombinere disse to skrifter, da han med udgangspunkt i bilag 10 direkte ledes til at undersøge, om det andetsteds i litteraturen kan bekræftes, at det nye 40 kD protein er en markør for neutrofil aktivering og dermed en diagnostisk markør, jf. skønsmændenes svar på spørgsmål 12. Desuden viser bilag 10 med angivelsen af fire andre proteiner, der alle var kendte diagnostiske markører for neutrofil aktivering på stridspatentets prioritetsdato, at det "nye" 40 kD protein kan anvendes som markør for neutrofil aktivering. Fagmanden ville finde bilag 9, da samtlige kendte markører for neutrofil aktivering, heriblandt alle de fem, der er nævnt i bilag 10 (cathepsin G, elastase, myeloperoxidase, lactoferrin og 40-kD proteinet) er beskrevet i bilag 9, tabel 2. Derfor ville det for fagmanden på stridspatentets prioritetsdato være indlysende at kombinere bilag 10 med bilag 9 og dermed nå frem til opfindelsen. Det følger heraf, at stridspatentet ingen opfindelseshøjde har, og at patentet dermed er ugyldigt.

Såfremt det i stedet antages, at bilag 8 udgør nærmeste kendte teknik, fører anvendelsen af "problem and solution" metoden til samme resultat. Bilag 8 beskriver et 25 kD protein kaldet NGAL, der kan oprenses både som en monomer og som en dimer. Bilag 8 beskriver, at NGAL kan lokaliseres til specifikke granula i neutrofiler, og at NGAL frigives ved aktivering af neutrofile. Bilag 8 beskriver således et identificerbart og isolerbart protein identisk med HNL, hvilket anerkendes af opfinderen af stridspatentet. Stridspatentet henviser både til bilag 8 og til en anden artikel af Kjeldsen et al. ((1993) JBC, Vol. 268, No. 14, p.10425-32), og det konkluderes i patentskriftet, at de i artiklerne viste resultater indikerer en sekvensidentitet mellem HNL og NGAL. Fagmanden er ikke i tvivl om, at sekvensidentitet betyder, at proteinerne er identiske. Bilag 8 har dermed mindst lige så mange træk til fælles med stridspatentet som bilag 10.

Forskellen mellem stridspatentet og bilag 8 er anvendelsen af HNL/NGAL som en diagnostisk markør for neutrofil aktivitet.

Den tekniske effekt af forskellen mellem stridspatentet og bilag 8 er anvendelsen af HNL/NGAL som en diagnostisk markør for neutrofil aktivitet.

Det objektive tekniske problem, der løses ved stridspatentet ud fra den opnåede tekniske effekt, er derfor at tilvejebringe en diagnostisk markør for neutrofil aktivitet.

Bilag 9 beskriver 40-kD proteinet som en markør for neutrofil aktivering i ethvert biologisk materiale fra mennesker. Dermed beskriver kombinationen af bilag 8 med bilag 9 anvendelsen af HNL/NGAL/40-kD proteinet ved diagnostiske in vitro-metoder som en diagnostisk markør for neutrofil aktivitet i en væskeprøve indeholdende neutrofiler, hvilket præcist er, hvad stridspatentets opfindelse angår.

Det ville være indlysende for fagmanden, som er stillet over for det objektive tekniske problem at tilvejebringe en diagnostisk markør for neutrofil aktivitet, at kombinere bilag 8 med bilag 9. Bilag 9 beskriver en række markører af neutrofil aktivering heriblandt lactoferrin og et nyligt isoleret 40-kD protein, der giver resultater, der er sammenlignelige med resultaterne for lactoferrin. Endvidere beskriver bilag 9, at 40-kD proteinet er en ideel markør for neutrofil aktivering, karakteriseret ved, at proteinet er opløseligt, er lokaliseret til de sekundære granula, frigives ved aktivering af neutrofiler og ved sin udskillelse fra de sekundære granula ligesom lactoferrin er en særlig sensitiv markør for neutrofil aktivering. I bilag 8 sammenlignes lactoferrin ligeledes med et ca. 46 kD protein (NGAL), der giver resultater, der er sammenlignelige med resultaterne for lactoferrin. Fagmanden lærer ved læsning af bilag 8 om et opløseligt protein med en dimer molekylevægt på ca. 46 kD, der er lokaliseret til de sekundære granula, som frigives ved aktivering af neutrofiler, og at udskillelse af proteinet - NGAL - er sammenlignelig med udskillelsen af den kendte markør lactoferrin. Fagmanden vises med bilag 8 ved den blotte lokalisering af et opløseligt protein på ca. 46 kD til de sekundære granula, at proteinet er en mulig markør for aktivering af neutrofile granulocytter, jf. skønsmændenes svar på spørgsmål 12. Sammenfaldet mellem beskrivelserne af NGAL i bilag 8 og den ideelle markør - 40-kD proteinet - i bilag 9 og angivelsen af sammenligneligheden med lactoferrin ikke blot kunne, men ville få fagmanden til at konkludere, at der med NGAL og 40-kD proteinet er tale om samme protein, og dermed lærer fagmanden utvetydigt, at proteinet fra bilag 8 kan anvendes som en markør for neutrofil aktivering.

Da det for fagmanden på stridspatentets prioritetsdato ville være indlysende at kombinere bilag 8 med bilag 9, og dermed nå frem til opfindelsen som beskrevet i stridspatentet, har stridspatentet også herefter ingen opfindelseshøjde, og patentet er dermed ugyldigt.

I forhold til spørgsmålet om opfindelseshøjde er det endvidere en betingelse, at den patentansøger, som ønsker udstedt et patent med et meget bredt patentkrav, kan bevise, at opfindelsen virker inden for hele kravet og ikke kun en del heraf, jf. bl.a. EPO's afgørelse i Agrevo-sagen. Phadia har ikke bevist, at HNL virker som diagnostisk markør inden for alle humane sygdomme. Der er intet i stridspatentet, som støtter, at HNL kan bidrage til andet end at diagnosticere inflammation forårsaget af bakteriel infektion. Dette bekræftes af skønsmændenes svar på spørgsmål U, Z og Å. Opfindelsens tekniske bidrag til fagområdet kan derfor ikke retfærdiggøre omfanget af patentkrav 1 og 2, og stridspatentet savner også af den grund opfindelseshøjde.

BioPorto har endelig gjort gældende, at opfindelsen ikke er så tydeligt beskrevet i stridspatentet, at en fagmand er i stand til at udføre opfindelsen, jf. Patentlovens § 8, stk. 2, og at stridspatentet også af den grund er ugyldigt, jf. Patentlovens § 52, stk. 1, nr. 2. Fagmanden kan ikke udføre opfindelsen i hele sin bredde af flere grunde. Krav 1 i stridspatentet dækker anvendelsen af HNL i diagnostiske in vitro-metoder som en diagnostisk markør for humane sygdomme. Krav 1 anfører ikke begrænsninger i, hvilke humane sygdomme metoden formodes at kunne diagnosticere in vitro. Set i lyset af, at det i bedste fald er sandsynliggjort, at metoden kan anvendes til bestemmelse af bakterielt forårsaget inflammation, er det åbenbart, at opfindelsen ikke er så tydeligt beskrevet, at en fagmand, på grundlag af beskrivelsen, kan udøve den i forhold til enhver human sygdom.

Det afhængige krav 2 dækker anvendelsen af HNL til diagnose af inflammation uden begrænsninger med hensyn til typen af inflammation. Her stilles fagmanden igen i en position, hvor han ikke er i stand til at udføre opfindelsen, idet de normale HNL-niveauer i serum og plasma fra en rask person er helt sammenfaldende med HNL-niveauerne ved virusinfektion. Ud over inflammation forårsaget af virus eller bakterier, er det almindelig kendt, at menneskets eget immunsystem kan angribe egne væv - de autoimmune sygdomme. Den mest almindelige af disse sygdomme er leddegigt. Det er ikke dokumenteret, at den alvorlige inflammation, der er forbundet med leddegigt, fører til ændret HNL-niveau. Hvis leddegigt fører til ændret HNL-niveau, får fagmanden ingen indikation af ændringen i HNL-niveauet, da der ikke findes data i stridspatentet, der belyser anvendelsen af HNL til diagnose af inflammation af denne udbredte art. På baggrund heraf må det konkluderes, at fagmanden ikke kan udføre opfindelsen, som dækket af krav 2 i stridspatentet.

Krav 3 afhænger af krav 2 og vedrører anvendelsen af HNL til diagnose af inflammation forårsaget af bakterieinfektion. Det fremgår af patentbeskrivelsen, at spredningen på HNL-niveauerne ved inflammation forårsaget af bakterieinfektion er så stor, at det er tvivlsomt, om fagmanden vil være i stand til at diagnosticere inflammation forårsaget af bakterieinfektion. Der er heller ikke begrænsninger i den måde, prøven fremkommer på. Der kan altså være tale om blodprøver, urinprøver, andre væskeprøver eller for så vidt vævsprøver.

Imidlertid vedrører alle data alene serum- og plasmaprøver - altså blodprøver, og det er således ikke godtgjort, at andre typer prøver udviser ændring i HNL-niveau. Fagmanden vil således ikke være i stand til at udføre opfindelsen for hele det dækkede område.

Tilsvarende gør sig gældende for krav 4, som afhænger af krav 1, 2 eller 3, og vedrører anvendelse af HNL-niveau til skelnen mellem bakterie- og virusinfektioner, og krav 6, som afhænger af kravene 1-5 og vedrører det forhold, at et højere HNL-niveau tages som indikation af, at individet lider af en inflammation forårsaget af bakteriel infektion.

Krav 5 afhænger af kravene 1-4 og vedrører korrelation af HNL-niveauet til sygdom, idet et højere eller lavere niveau end normalniveauet indikerer sygdom. Fagmanden vil ikke være i stand til at udøve opfindelsen af flere grunde. Det er ikke beskrevet, om prøven fremkommer som blodprøver, urinprøver, andre væskeprøver eller for så vidt vævsprøver. Det er ikke beskrevet i tilfælde af andre prøver end blodprøver, hvornår der er tale om et højere eller lavere niveau end normalområdet, og fagmanden vil efter en måling af HNL-niveauet derfor ikke være i stand til at vurdere, om der er tale om sygdom. Sygdom forårsaget af virusinfektion vil som anført ovenfor ikke give anledning til ændret HNL-niveau.

Krav 7 afhænger af krav 5 eller 6 og er kendetegnet ved, at prøven er en blodprøve. De indvendinger, der er rejst imod krav 5 gælder tilsvarende for krav 7, når dette skal afhænge af krav 5. Hvor krav 7 skal læses som afhængigt af krav 6, er spredningen på HNLniveauerne ved inflammation forårsaget af bakterieinfektion så stor, at det er tvivlsomt om fagmanden vil være i stand til at afgøre, om inflammationen er forårsaget af bakterieinfektion.

Krav 8 afhænger af krav 5, 6 eller 7 og specificerer yderligere, at prøven er en plasmaeller serumprøve eller en bronchoalveolar væske. For så vidt krav 8 afhænger af krav 5, gælder tilsvarende indvendinger som mod krav 5. Hvor krav 8 læses som afhængig af krav 6 eller 7, er spredningen på HNL-niveauerne ved inflammation forårsaget af bakterieinfektion så stor, at det er tvivlsomt, om fagmanden vil være i stand til at afgøre, om inflammationen er forårsaget af bakterieinfektion. Yderligere er det ikke godtgjort, at eventuel sygdom vil resultere i ændret HNL-niveau i prøver fra bronchoalveolar væske.

Ingen af patentkravene indeholder desuden omtale af cut-off værdier, selvom dette er væsentligt for anvendelsen af HNL som diagnostisk markør.

Stridspatentet vedrører ikke et kendt stof, som er omfattet af begrebet "1. medicinsk indikation", jf. skønsmændenes svar på spørgsmål 15 og S. De meget brede krav, som ikke er tilstrækkeligt beskrevet i patentskriftet, kan derfor ikke begrundes med, at der er tale om en opfindelse omfattet af begrebet "1. medicinsk indikation".

Vedrørende Phadias subsidiære påstande har BioPorto anført, at det er vanskeligt for de subsidiære krav at stå alene, sådan som de er formuleret i patentet. Kravene hviler på den forudsætning, at inflammation er en human sygdom, hvilket er misvisende, jf. skønsmændenes svar på spørgsmål U. Kravene må derfor omformuleres. Dette er en kompliceret proces, hvor det ville have været relevant at indhente en udtalelse fra Patent- og Varemærkestyrelsen. Dette er ikke sket, og Sø- og Handelsretten må derfor være tilbageholdende med at omformulere patentkravene. Også af den grund må stridspatentet kendes ugyldigt i sin helhed.

Vedrørende Phadias krænkelsespåstande har BioPorto gjort gældende, at BioPortos salg af KIT 036 og KIT 037 ikke krænker stridspatentet, jf. patentlovens § 3, stk. 1, nr. 2 og stk. 2, selv hvis dette antages at være helt eller delvist gyldigt.

KIT 036 er ikke mærket til diagnosticering af humane sygdomme og udgør således allerede af den grund ikke en krænkelse af stridspatentet. Kitsættet er beregnet til forskningsbrug, hvor analysen af indsamlede prøver sker løsrevet fra en patients indlæggelse og således ikke har sigte på en konkret diagnose. Produktbladet indeholder ingen vejledning i, hvordan resultaterne af en analyse kan bruges diagnostisk. Tværtimod advarer produktbladet brugere om det forhold, at vidt forskellige og uafhængige patologiske tilstande, som ud over inflammatoriske tilstande også omfatter diverse former for kræft samt nyreskader, alle kan forårsage et forhøjet NGAL-niveau, hvorfor en NGAL bestemmelse i en kropsvæske ikke kan anvendes til diagnose af nogen af disse tilstande. Dette bekræftes også af skønsmændenes svar på spørgsmål AH og AI.

Det forhold, at KIT 036 kan bruges til bestemmelse af NGAL udgør ikke i sig selv en krænkelse. ELISA kits til bestemmelse af NGAL var tilgængeligt længe før indlevering af patentansøgningen for stridspatentet, hvilket blandt andet fremgår af bilag 8, hvor fremstilling og anvendelse af et NGAL ELISA kit til bestemmelse af NGAL er beskrevet.

I relation til KIT 037 bemærkes, at dette kit er mærket til in vitro-bestemmelse af human NGAL i urin, plasma eller serum som markør af akut nyreskade, som kan medføre akut nyresvigt. De akutte nyreskader, der kan diagnosticeres ved brug af kittet er ikke inflammatoriske, men iskæmiske, dvs. betinget af nedsat tilførsel af iltet blod, eller nefrotoksiske, dvs. forårsaget af stoffer, der har en giftig virkning på nyren. Disse er de almindeligste årsager til akut nyreskade. Nyreskader forårsaget af inflammatoriske processer opstår langsommere og er ikke akutte. Ved akut nyreskade sker der en stigning i NGAL/HNL-niveauet som følge af produktion af proteinet direkte i nyrecellerne, ikke som følge af aktivering af de neutrofile granulocytter. Den neutrofile aktivering er ganske ubetydelig og sker på et langt senere tidspunkt. Dette bekræftes af skønsmændenes svar på spørgsmål CH, CL, CP og CR.

Produktbladet til KIT 037 indeholder ikke en opfordring til at anvende kittet til NGALmålinger som markør for nogen form for infektion. Tværtimod advarer produktbladet mod denne brug. Dette fremgår også af skønsmændenes svar på spørgsmål AN og AO, samt Kim Theilgaard-Mönchs forklaring. KIT 37 krænker således ikke stridspatentet.

Phadia er ikke berettiget til hverken rimeligt vederlag eller erstatning efter Patentlovens § 58. Hvis retten måtte komme frem til, at BioPorto har krænket stridspatentet kan vederlag og erstatning til Phadia højst udgøre hvad der svarer til sædvanlig licensafgift på et par procent af omsætningstallet. Phadia har hverken bevist eller sandsynliggjort, at der er lidt noget tab, eller at BioPorto har haft en uberettiget fortjeneste som følge af salget af KIT 036 og KIT 037.

Phadia har overordnet gjort gældende, at stridspatentet opfylder betingelserne i patentlovens § 2 om nyhed og opfindelseshøjde og i § 8 om tilstrækkelig beskrivelse, hvorfor det ikke kan erklæres ugyldigt efter patentlovens § 52, stk. 1, nr. 1 og nr. 2.

Patentet er udstedt efter grundig prøvning ved EPO, og der er derfor en formodning for, at patentet er gyldigt. BioPorto har bevisbyrden for gyldighedsindsigelsen, og denne bevisbyrde er ikke løftet.

Det bestrides, at bilag 9 fratager stridspatentet nyhed. Efter almindelig patentpraksis skal man kunne udlede alle patentkravene af et dokument, for at dette udgør et skadeligt nyhedsmodhold. Det er ikke tilladt at kombinere to dokumenter som nyhedsmodhold, medmindre der i det ene dokument henvises eksplicit til det andet. Et dokument skal endvidere læses og forstås med den viden, fagmanden havde på tidspunktet for offentliggørelse af dokumentet, ikke med den viden, man senere har opnået, jf. skønsmændenes svar på spørgsmål AT. BioPorto læser og forstår ikke bilag 9 alene men i sammenhæng med bilag 10.

Der er ingen henvisninger i bilag 9 til bilag 10. Dette skyldes, at Per Venge troede, at han havde fat i et helt nyt protein, som var uden sammenhæng med det protein, som tidligere var omtalt i bilag 10. BioPorto kan ikke komme uden om kravet om, at alle patentkravene skal kunne udledes af et dokument ved at betegne bilag 10 som en del af den almindeligt kendte viden. Skønsmændene har heller ikke læst bilag 9 isoleret men i sammenhæng med bilag 10. Skønsmændenes svar på spørgsmål V kan derfor ikke tages som udtryk for, at bilag 9 fratager stridspatentet nyhed.

Fagmanden kan alene af bilag 9 udlede, at der er tale om et nyt protein identificeret i de sekundære granula, at det er benævnt 40 kD, og at det potentielt kan være anvendeligt som markør for neutrofil aktivering. Efter oplysningerne om proteinets størrelse, vil fagmanden kunne lægge til grund, at det i bilag 9 omtalte protein må formodes at have en størrelse på mellem 35 og 45 kD, jf. skønsmændenes svar på spørgsmål BS. Proteinets størrelse udgør imidlertid ikke en entydig identifikation. Der findes en lang række identificerede og (endnu) uidentificerede proteiner i de sekundære granula med en størrelse på mellem 35 og 45 kD, jf. skønsmændenes svar på spørgsmål P, AZ, BT, BV og BY. Oplysningen om at proteinet kan være en ideel markør må forstås sådan, at proteinet kan være en ideel markør i sammenligning med lactoferrin, ikke at det er markøren over dem alle. Der er intet nævnt i bilag 9 om, at man ved anvendelse af proteinet som markør kan sondre mellem bakteriel og viral infektion. Det fremgår ikke af bilag 9, at proteinet består af to kæder, altså at det er en dimer, eller at disse i reduceret form har en størrelse på 25 kD. Desuden er der ingen oplysninger om proteinets aminosyresekvens. Bilag 9 angiver endelig ingen metoder til oprensning af proteinet. Bilag 9 udgør derfor ikke et reproducerbart stykke kendt teknik og er derfor alene af denne grund uegnet som isoleret nyhedsmodhold.

Bedømmelse af opfindelseshøjde skal ifølge gældende praksis vurderes ud fra den såkaldte "problem and solution" fremgangsmåde, der anvendes af EPO. Skønsmændene har på spørgsmål BØ svaret, at de blandt alle sagens bilag anser bilag 10 for at være nærmeste kendte teknik. Det afgørende er, hvad fagmanden kan udlede af bilag 10 uden kendskab til indhold af stridspatentet.

Forskellen mellem bilag 10 og stridspatentet er for det første, at stridspatentet beskriver et identificerbart og isolerbart protein med en størrelse på ca. 45 kD (HNL), som kan reduceres til to identiske kæder af en størrelse på 24 kD, mens bilag 10 beskriver et protein med en størrelse på 40 kD, som kan reduceres til to identiske kæder af en størrelse på ca. 25 kD. I lyset af skønsmændenes svar på spørgsmål 11 og AY vil fagmanden forvente, at den reelle størrelse ligger mellem 35 og 45 kD, og at størrelsen af de identiske kæder ligger på mellem 20 og 30 kD). For det andet beskriver stridspatentet et protein (HNL) med et isoelektrisk punkt, mens bilag 10 beskriver et protein med tre isoelektriske punkter. Alternativt beskriver bilag 10 tre forskellige proteiner med hver sit isoelektriske punkt. For det tredje beskriver stridspatentet HNL's anvendelse som diagnostisk markør, mens bilag 10 ikke angiver en potentiel anvendelse af 40 kD proteinet. Endelig beskriver stridspatentet, hvorledes HNL kan opnås, mens bilag 10 ikke beskriver tilstrækkeligt, hvorledes proteinet ifølge bilag 10 kan opnås. Det gøres gældende, at detaljeringsgraden af oprensningsproceduren beskrevet i bilag 10 på ingen måde stiller fagmanden i stand til at oprense 40 kD-proteinet beskrevet i bilag 10 og slet ikke stiller fagmanden i stand til at oprense HNL. Der henvises i den forbindelse til skønsmændenes besvarelser af spørgsmål AX, samt besvarelserne AY til BE. Det har indflydelse på oprensningen, hvilke inhibitorer, buffere og gradienter, man anvender. Der fremgår intet herom i bilag 10. Det er derfor ikke muligt for en fagmand ud fra bilag 10 at komme frem til stridspatentet.

Skønsmanden Kim Theilgaard-Mönch har forklaret, at det efter hans opfattelse ville være muligt at oprense proteinet ud fra bilag 10 sammenholdt med det, som blev nævnt på konferencen, idet han gik ud fra, at proteinets aminosyresekvens blev omtalt på konferencen. Der er imidlertid ikke holdepunkter for dette i bilag 10, som er den eneste viden om proteinets omtale på konferencen. Skønsmanden kombinerede desuden flere gange artiklerne for at forklare, hvad der kan udledes af den enkelte artikel, men i 1994 havde fagmanden ikke kendskab til sammenhængen mellem bilag 10 og de andre artikler, idet der ikke var henvist til bilag 10 i disse. Skønsmanden kædede således ting sammen, som først blev kendt med stridspatentet, hvilket er en alvorlig fejl.

Skønserklæringernes besvarelse af spørgsmål H og I kan ikke lægges til grund i forbindelse med vurderingen af stridspatentets nyhed eller opfindelseshøjde. Besvarelserne er klart udformede på grundlag af fejlagtige antagelser af, at oprensningen er foretaget af samme personer og på samme laboratorium, og hviler således på utilladelige efterrationaliseringer. Forfatternavnet er uden betydning, når stridspatentet er kendt, idet opfinderens navn ikke kan bruges mod opfinderen.

Det objektive problem kan således beskrives som, "hvorledes tilvejebringes et alternativt protein til det i bilag 10 beskrevne 40 kD-protein, hvilket alternativt protein er anvendeligt i diagnostiske in vitro metoder som en diagnostisk markør for humane sygdomme?"

Fagmanden opnår ikke at løse det objektive problem ved en kombination af bilag 10 og bilag 9, idet bilag 9 ikke på nogen måde bidrager til identifikationen eller tilvejebringelsen af det alternative protein HNL. Bilag 9 bidrager derfor ikke til løsning af fagmandens problemer i henhold til forskellene nævnt ovenfor. Dertil kommer, at bilag 9 mangler oplysninger om, hvorvidt proteinet rent faktisk kan bruges som markør, jf. skønsmændenes svar på spørgsmål BF. Derudover er der ikke i bilag 9 nogen pointer til det ældre abstract, bilag 10. Dette kræves for, at fagmanden overhovedet kan foretage kombinationen. Tværtimod taler bilag 9 om "det nye protein", der vil blive beskrevet nærmere i en indleveret artikel. Fagmanden har altså ingen grund til at antage, at det skulle være dette samme protein, der omtales i en ældre artikel. Bilag 9 omtaler ikke, som det fremgår af bilag 10, at proteinet kan være i to kæder. Bilag 9 beskriver heller ikke fremstilling eller isolering af proteinet. Det eneste sammenfald mellem bilag 9 og bilag 10 er størrelsesangivelsen til de 40 kD. En størrelsesangivelse der, ifald det var intentionen at beskrive HNL, må konstateres at være forkert. Da neutrofiler imidlertid indeholder en lang række forskellige proteiner med en størrelse på mellem 35 og 45 kD, er der intet, der uden utilladelig anvendelse af bagklogskab tilsiger fagmanden, at proteinet ifølge bilag 9 og proteinet ifølge bilag 10 er identiske (og i øvrigt identiske med HNL). Det kan derfor konkluderes, at stridspatentet har den fornødne opfindelseshøjde i forhold til kombinationen af bilag 10 og bilag 9.

Det bemærkes, at skønsmændene ikke mener, at bilag 8 er nærmeste kendte teknik, jf. svar på spørgsmål BØ, og at kombi-nationen af bilag 8 med bilag 9 derfor er irrelevant for opfindelseshøjdediskussionen. Endvidere har EPO allerede taget stilling til stridspatentet i lyset af bilag 8 og har konkluderet, at det forhold, at NGAL/HNL allerede var kendt fra bilag 8 ikke fratog stridspatentet opfindelseshøjde. Dertil kommer, at bilag 8 ikke har været genstand for spørgsmål til skønsmændene i de to skønserklæringer.

Det bestrides, at fagmanden vil kombinere bilag 8 med bilag 9 og nå frem til stridspatentets opfindelse. Det anerkendes, at stridspatentet og bilag 8 beskriver det samme protein NGAL/HNL, og at begge skrifter beskriver tilvejebringelse af NGAL/HNL tilstrækkeligt tydeligt.

Bilag 8 omtaler proteinet NGAL, som er et protein der findes i monomer og homodimer form samt yderligere i en 68 kD form. Det angives, at proteinet har en størrelse på 25 kD under ikke-reducerende forhold, og det fremgår derfor ikke tydeligt, om det er monomeren eller homodimeren, der vejer 25 kD. Bilag 8 nævner således ikke, at NGAL findes i en form på 40 kD. Det skal i den forbindelse understreges, at HNL som beskrevet i stridspatentet har en størrelse på ca. 25 kD, når det undersøges under reducerende forhold, men 45 kD, når det undersøges under ikke-reducerende forhold. Bilag 8 omtaler ikke, hvad proteinet kan anvendes til. Der er i bilag 9 ingen henvisning til den ældre artikel, bilag 8. Den er ikke nævnt som en af de 99 referencer. Forfatteren til bilag 9 ville da heller ikke omtale det som et nyt protein, hvis det var kendt fra bilag 8 som NGAL. Som tidligere nævnt, er der en lang række proteiner, der er specifikke for sekundære granula, og der er ingen grund til, at fagmanden lige skulle kombinere bilag 8 og bilag 9. Igen mangler der en pointer. Kombinationen af bilag 8 og bilag 9 fratager derfor ikke stridspatentet opfindelseshøjde.

I relation til spørgsmålet om ugyldighed på grund af manglende tilstrækkelig beskrivelse har hadia anført, at manglende tilstrækkelig beskrivelse efter praksis ikke har medført ugyldighed ved domstolene, idet det er en betingelse som anses for prøvet af patentmyndigheden. Det gælder også i denne sag. Betingelsen om, at der skal være tilstrækkelig støtte for patentkravene i patentskriftets beskrivelse, fremgår af EPK art. 84. Denne betingelse kan ikke efterprøves af domstolene, jf. EPK art. 138, patentlovens § 52 og EPO Guidelines. Opfindelsen er i øvrigt beskrevet på en måde i patentskriftet, som sætter en fagmand i stand til at udføre opfindelsen, jf. EPK art. 83 og patentlovens § 8. Fagmanden skal ikke kunne udføre opfindelsen alene på grundlag af patentkravene, men må også bruge beskrivelsen i patentskriftet. Der er i stridspatentet en nøje beskrivelse af, hvordan HNL skal isoleres, og der er henvist til aminosyresekvensen. Det følger af dansk praksis og praksis fra EPO, at det ikke er et krav, at beskrivelsen fuldstændigt redegør for hele kravets bredde. Det er tilstrækkeligt, at der i beskrivelsen redegøres for, hvordan en del af kravet kan udøves, eller for en bestemt udøvelse og ikke for alle mulige former for udøvelse af kravet.

Stridspatentet er omfattet af princippet om "1. medicinsk indikation", idet der er tale om anvendelse af et kendt stof på en ny måde, og det er sandsynliggjort, at nogle sygdomme kan diagnosticeres ved hjælp af HNL. Der er derfor ikke tale om en tilsvarende situation, som den der forelå i Agrevo-afgørelsen. Det er sædvanlig praksis ved EPO, at der udstedes patenter med brede krav på grundlag af en angivelse af "1. medicinske indikation" for et kendt stof. Dette er blandt andet fastslået i EPO TBA afgørelserne T-128/82 og T-36/83. Det følger af denne praksis ved EPO, at den ansøger, der første gang sætter omverdenen i stand til at anvende et stof i terapi eller diagnose, kan opnå en beskyttelse, der omfatter alle former for terapeutisk eller diagnostisk anvendelse, som måtte være relevante, uanset om alle disse anvendelser kan udledes direkte af patentskriftet, og uanset om alle patologiske indikationer kan behandles/diagnosticeres ved hjælp af det pågældende stof. Det er i denne kontekst, at betingelsen om tilstrækkelig tydelig beskrivelse skal forstås. Når blot det omhandlede patentskrift indeholder en tilstrækkelig tydelig beskrivelse til, at fagmanden for første gang vises, at et bestemt stof kan anvendes til et enkelt terapeutisk eller diagnostisk formål, indeholder patentskriftet en tilstrækkelig tydelig beskrivelse til at kunne opnå den ovenfor beskrevne brede beskyttelse, der omfatter alle former for terapeutisk eller diagnostisk anvendelse af stoffet.

I relation til stridspatentets krav 1 bemærkes, at Phadia for første gang har vist og tydeligt beskrevet, at HNL kan anvendes som markør for humane sygdomme. Opfindelsen ifølge krav 1 er derfor tilstrækkelig tydeligt beskrevet til, at en fagmand på grundlag af beskrivelsen kan udøve den. Dette er senere verificeret i BioPortos produktblade til KIT 036 og 037, jf. skønsmændenes svar på spørgsmål X.

Opfindelsen ifølge krav 2 er rettet mod anvendelse af HNL til diagnose af inflammation. På baggrund af EPO's definition af begrebet "diagnose" er det uden betydning, om inflammation i klinisk forstand er en sygdom eller ej. Inflammation er en medicinsk tilstand, hvis art/stadie kan anvendes til bestemmelse af en eventuel patologisk tilstand. Eftersom også en negativ bestemmelse kan medvirke i en diagnostisk metode, er det ligeledes uden betydning, om inflammation forårsaget af virus kan skelnes fra normaltilstanden eller ej. Opfindelsen ifølge krav 2 sætter således fagmanden i stand til at anvende HNL som en diagnostisk markør for inflammatorisk aktivitet, hvilken aktivitet kan medvirke til bestemmelse/påvisning/afvisning af en human sygdom. Der henvises til skønsmændenes svar på spørgsmål Ø. Det følger heraf, at opfindelsen ifølge krav 2 er tilstrækkelig tydeligt beskrevet til, at en fagmand på grundlag af beskrivelsen kan udøve den.

I den forbindelse bemærkes det, at det alene er en betingelse for udstedelse af patent, at ansøger sandsynliggør, men derimod ikke nødvendigvis beviser, at en opfindelse virker.

Dette er særligt relevant i tilfælde som det foreliggende. Dette hænger blandt andet sammen med, at det ofte kræver mange og langvarige, yderligere forsøg, før end fagmanden rent faktisk sættes i stand til klinisk at udøve den i patentansøgningen beskrevne opfindelse. Da et af patentsystemets formål er, at tekniske landvindinger mangfoldiggøres hurtigst muligt, ville det stride imod patentsystemet, hvis patentansøgere først efter afslutning af langvarige kliniske forsøg skulle kunne indlevere patentansøgninger på terapeutiske og diagnostiske opfindelser. Det har i det foreliggende tilfælde efterfølgende vist sig, at opfindelsen rent faktisk beviseligt kan udøves klinisk, således som de data, der var indeholdt i den indleverede ansøgning, indikerer.

Den nævnte betingelse om sandsynliggørelse af teknisk virkning er klart opfyldt ved de i stridspatentet indeholdte data.

BioPortos indsigelser mod stridspatentets krav 3-9 hviler på de samme synspunkter som indsigelsen mod krav 1 og 2. Der kan derfor i det hele henvises til det allerede anførte. Der henvises endvidere til skønsmændenes besvarelse af spørgsmål Å-AB.

Stridspatentet indeholder således en tilstrækkelig tydelig beskrivelse til, at fagmanden kan opnå HNL og anvende proteinet som beskrevet. Phadia har dog valgt at nedlægge subsidiære påstande, der giver retten mulighed for at opretholde stridspatentet i begrænset form på basis af krav 2 eller krav 3. Det gøres gældende, at alle de subsidiære kravsæt har støtte i stridspatentets beskrivelse.

Phadia har endvidere gjort gældende, at BioPortos KIT 036 og 037 krænker stridspatentet, jf. patentlovens § 3, stk. 1, nr. 2 og stk. 2. De to kitsæt er bestemt til at måle HNL/NGAL, og kitsættene er et væsentligt element i krænkelsen set i sammenhæng med produktbladene, som er ens for de to kitsæt, bortset fra at der vedrørende KIT 036 er anført, at det kun er til forskningsbrug. Metoden i de to kitsæt er i al væsentlighed den samme. Det forhold, at KIT 036 ifølge produktbladet kun er til forskningsbrug, ændrer ikke ved, at der foreligger en krænkelse. Det afgørende er, at produktbladet for KIT 036 opfordrer brugeren til at stille en klinisk diagnose og til at anvende kitsættet til at måle NGAL som markør for infektion. Det gælder således for begge kitsæt, at brugeren bliver klogere på en sygdomsmæssig sammenhæng. Skønsmændene har i deres svar på spørgsmål AF, AM og AP bekræftet, at produktbladene til de to kitsæt angiver, at NGAL kan anvendes som markør for human sygdom, og for så vidt angår produktbladet til KIT 037 endvidere, at NGAL evt. sammen med andre markører kan anvendes til at stille en diagnose for sygdommen akut nyreskade. Det er herved godtgjort, at begge kitsæt krænker stridspatentets krav 1.

Begge kitsæt krænker endvidere stridspatentets krav 2, idet det fremgår af produktbladene, at NGAL kan anvendes som markør for inflammation. Dette er bekræftet af skønsmændenes svar på spørgsmål AG vedrørende KIT 036. Skønsmændenes svar på spørgsmål AN vedrørende KIT 037 må bero på en misforståelse, idet formuleringen i produktbladene er den samme. Det følger endvidere af flere af de fremlagte artikler om akut nyreskade og af skønsmændenes svar på spørgsmål AQ, CN og CO, at akut nyreskade kan involvere et inflammatorisk respons. Ifølge skønsmændene resulterer det inflammatoriske respons først og fremmest i frigivelse af NGAL fra nyrecellerne og ikke i lige så høj grad fra neutrofilerne. Det er således evident, at stigningen i NGAL i forbindelse med akut nyreskade kan være et udtryk for inflammation. Det er uden betydning for krænkelsesvurderingen, hvorvidt den målte NGAL måtte stamme hovedsageligt fra neutrofiler eller fra nyrecellerne, og på hvilket tidspunkt de respektive cellers bidrag er fremherskende. Desuden kan man ikke udelukke, at en væsentlig andel af det målte NGAL ved nyreskade allerede på et meget tidligt tidspunkt kan stamme fra neutrofiler. Der er i flere af artiklerne klare holdepunkter for, at neutrofiler infiltrerer nyrerne i forbindelse med iskæmisk nyreskade. Neutrofilernes rolle i akut nyresvigt er heller ikke fuldt afklaret. Dette er skønsmændene enige i, jf. svar CF.

Kitsættene krænker også stridspatentets krav 3, idet det fremgår af produktbladene, at kitsættene kan anvendes af en fagmand til at stille en diagnose (eventuelt i forskningssammenhæng), herunder en diagnose for inflammation forårsaget af bakteriel infektion. Skønsmændenes svar på spørgsmål AH og AN beror på et fejlcitat fra produktbladenes afsnit om NGAL ved inflammation/infektion. Skønsmanden Kim Theilgaard-Mönch har da også under sin forklaring bekræftet, at afsnittet ikke kan anses for at være en advarsel mod at bruge kitsættene til at måle NGAL ved infektion.

De kitsæt til bestemmelse af NGAL, der omtales i bilag 8, tilskyndede ikke og var ikke bestemt til at stille en diagnose. Fagmanden var således på stridspatentet prioritetsdag slet ikke bekendt med de anvendelser af NGAL ELISA kitsæt, der fremgår af stridspatentet. Det forhold, at sådanne kitsæt til bestemmelse af NGAL var kendt på stridspatentets prioritetsdag, er derfor underordnet, for så vidt angår både krænkelse og gyldighed af stridspatentet.

Som følge af krænkelsen skal BioPorto betale erstatning og vederlag til Phadia. Phadia har ikke selv udnyttet patentet, men har givet licens til Abbott, som har udnyttet licensen til at udvikle et kitsæt til bestemmelse af nyreskade. Phadia har opgjort sit krav til en licensafgift på 5 % af den omsætning, som BioPorto har oplyst.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Stridspatentets gyldighed

Nyhed

Af bilag 9 fremgår, at forfatteren har oprenset et nyt protein fra de sekundære granula i humane neutrofiler. Det anføres i bilag 9, at proteinet, som benævnes "the 40-kDa protein", formentlig er specifikt for neutrofile. Der henvises i denne forbindelse til en ikke nærmere identificeret artikel af Xu & Venge, "submitted". Denne artikel er ikke fremlagt i sagen og er i henhold til vidnet Per Venges forklaring aldrig blevet publiceret. Bilag 9 indeholder ikke nogen anden identifikation af proteinet end en angivelse af dets molekylevægt på 40 kD. Retten må efter bevisførelsen lægge til grund, at fagmanden på stridspatentets prioritetsdato ikke ville udelukke, at der kunne forekomme mere end ét protein i de sekundære granula med en molekylevægt på 40 kD (+/- den usikkerhed, som bestemmelsen af et proteins molekylevægt er forbundet med). Den omstændighed, at såvel bilag 9 som bilag 10 beskriver et protein som "the 40 kDa protein" kan ikke føre til andet resultat. Den information, som fagmanden på direkte og utvetydig vis kan udlede af bilag 9, er ikke tilstrækkelig til, at det kan anses for bevist, at 40 kD-proteinet omtalt i bilag 9 er identisk med HNL. Opfindelsen ifølge stridspatentets krav 1 er således ny i forhold til bilag 9. Der er ikke i bilag 9 en direkte henvisning til bilag 10. Informationer, som alene fremgår af bilag 10, kan derfor ikke inddrages i vurderingen af, om bilag 9 udgør et nyhedsskadeligt modhold.

Som følge af det anførte kan stridspatentet ikke anses for at være ugyldigt på grund af manglende nyhed, jf. Patentlovens § 2, stk. 1.

Opfindelseshøjde

Retten finder, at den såkaldte "problem-solution approach", som er en anerkendt patentretlig fortolkningsmetode, skal anvendes til vurdering af, om opfindelsen ifølge stridspatentet adskiller sig væsentligt fra den kendte teknik.

Retten finder ikke, at proteinet i abstractet fremlagt som bilag 10 er beskrevet tilstrækkeligt til at identificere det entydigt, ligesom fremgangsmåden anvendt til oprensning deraf ikke er entydigt defineret eller beskrevet. Desuden beskrives anvendelsen af proteinet ikke i bilag 10. På baggrund af skønsmand Kim Theilgaard-Mönchs forklaring i retten lægges det derudover til grund, at skønsmændenes besvarelse af spørgsmål H, I og P beror på en efterrationalisering fremkommet med ex post facto-kendskab til stridspatentet. Retten henviser endvidere til den modifikation af skønserklæringens udsagn, som skønsmand Anne Schouboe foretog i forbindelse med sin forklaring i retten, hvorved svar N blev ændret, således at svar N hverken fastslår en mulig identitet eller en manglende identitet mellem proteinet i bilag 10 og det i bilag P beskrevne protein YKL-40. Dette er i overensstemmelse med skønsmændenes besvarelse af spørgsmål BY.

Retten kan derfor ikke tilslutte sig skønsmændenes besvarelse af spørgsmål BØ, hvorefter bilag 10 udgør den nærmeste kendte teknik. Skønsmændenes forklaringer i retten ændrer ikke rettens vurdering heraf. Retten tilslutter sig herefter det valg af nærmeste kendte teknik, som EPO foretog i behandlingsfasen, hvor artiklen fremlagt som bilag 8 blev anset for det dokument, der var nærmest opfindelsen, og bemærker, at bilag 8 identificerer neutrofil gelatinase-associeret lipocalin (NGAL) entydigt og beskriver tilvejebringelsen af NGAL/HNL tilstrækkeligt tydeligt.

Forskellen mellem stridspatentets krav 1 og bilag 8 består i, at bilag 8 ikke beskriver, at det identificerede NGAL/HNL kan anvendes i diagnostiske in vitro-metoder som en diagnostisk markør for humane sygdomme.

Retten finder, at den tekniske effekt og det deraf følgende objektive tekniske problem, som forskellen mellem stridspatentets krav 1 og bilag 8 indebærer, skal udtrykkes som tilvejebringelse af en egnet anvendelse for NGAL/HNL. Retten kan således ikke tiltræde EPOs formulering af det tekniske problem som angivet i behandlingsskrivelsen af 14. december 1999 - The technical problem to be solved by the present invention was to set-up a diagnostic method, which allows infections of bacterial and viral origin to be distinguished - idet dette problem ikke relaterer til trækkene i krav 1, som refererer til humane sygdomme generelt og ikke specifikt til inflammation forårsaget af hhv. bakterieinfektion og virus.

I forbindelse med tilvejebringelsen af en egnet anvendelse for NGAL/HNL ville fagmanden indledningsvist være bekendt med, at bilag 8 beskriver, at frigivelsen af NGAL/HNL har lighed med frigivelsen af lactoferrin. Fagmanden ville herefter inddrage andre dokumenter, der omhandler anvendelse af proteiner fra de neutrofile granulocytter, især de sekundære granula, herunder dokumenter, der angår anvendelse af lactoferrin. Bilag 9, der ikke har været fremdraget under EPOs sagsbehandling forud for patentudstedelsen, beskriver , at man har oprenset et nyt protein fra de sekundære granula i humane neutrofiler. Bilag 9 angiver, at dette protein, der benævnes "the 40 kDa-protein", i præliminære kliniske studier har vist resultater, der har betydelig lighed med resultater for lactoferrin. Bilag 9 angiver herefter, at 40 kDa-proteinet kan være en ideel markør for neutrofil aktivering. Retten lægger til grund, at disse udsagn i bilag 9 ville anspore fagmanden, der søger en egnet anvendelse for NGAL/HNL, til at undersøge, om NGAL/HNL ifølge bilag 8 kan anvendes som diagnostisk markør for humane sygdomme, og til efterfølgende at anvende proteinet som en diagnostisk markør for humane sygdomme i diagnostiske in vitro-metoder. Det understreges, at det er omtalen af de funktionelle ligheder mellem NGAL/HNL og lactoferrin i bilag 8 samt tilsvarende omtale af funktionelle ligheder mellem 40 kDa-proteinet og lactoferrin i bilag 9, der efter rettens opfattelse udgør den afgørende motivationsfaktor, der ville (ikke blot kunne) lede fagmanden til at kombinere læren i de to dokumenter. Af disse grunde ville fagmanden på nærliggende vis komme frem til opfindelsen ifølge stridspatentets krav 1, som derfor ikke adskiller sig væsentligt fra den kendte teknik. Da bilag 9 endvidere omtaler brugen af proteiner fra neutrofilen som markører for inflammation, ville fagmanden være ansporet af bilag 9 til også at undersøge, om NGAL/HNL kan anvendes som diagnostisk markør for inflammation. Dermed ville fagmanden på nærliggende vis komme frem til opfindelsen ifølge stridspatentets krav 2 (krav 1 i sagsøgtes subsidiære kravsæt, bilag AO), som således heller ikke adskiller sig væsentligt fra den kendte teknik.

Den kendte teknik beskriver eller antyder ikke, at NGAL/HNL kan anvendes som diagnostisk markør, hvor der specifikt undersøges for inflammation forårsaget af bakterieinfektion. Fagmanden kunne således ikke på nærliggende vis komme frem til opfindelsen ifølge stridspatentets krav 3 (krav 1 i sagsøgtes mere subsidiære kravsæt, bilag AP), som dermed adskiller sig væsentligt fra den kendte teknik og opfylder patenterbarhedskriterierne i Patentlovens § 2, stk. 1.

Tilstrækkelig beskrivelse

Patentbeskrivelsen og de deri indeholdte data er efter rettens opfattelse tilstrækkelige til, at opfindelsen ifølge patentkravene som formuleret i bilag AP kan udføres af fagmanden. Det er ikke et essentielt træk ved opfindelsen, om den prøve, som den diagnostiske anvendelse udføres på, er fremkommet som serum-, plasma-, urin-, eller andre væskeprøver, eller fra vævsprøver. Derudover foreskriver krav 1 i bilag AP ikke, at diagnosen af inflammation forårsaget af bakterieinfektion stilles alene på baggrund af HNL-niveauet; kravet foreskriver blot, at HNL anvendes som markør. Efter bevisførelsen lægger retten til grund, at fagmanden ville være bekendt med, at andre tilstande hos patienten, herunder eksempelvis om patienten har feber eller er diagnosticeret med en anden sygdom, eksempelvis leukæmi, kan eller bør inddrages, inden den endelige diagnose af inflammation forårsaget af bakterieinfektion stilles, ligesom fagmanden ville være bekendt med, at diagnosen stilles med en given sandsynlighed, der normalt er mindre end 100 %. Det kan ikke føre til andet resultat, at patentkravene ikke er begrænset med en angivelse af de afskæringsværdier ("cut-off"-værdier), der er angivet i patentbeskrivelsen, og at beskrivelsen af denne grund skulle være utilstrækkelig, idet Patentlovens § 52 stk. 1, nr. 2 ikke foreskriver, at indholdet i patentkravene i sig selv skal sætte fagmanden i stand til at udøve opfindelsen. Der er derfor ikke grundlag for at tilsidesætte stridspatentet med patentkravene som formuleret i bilag AP som ugyldigt i medfør af Patentlovens § 52, stk. 1, nr. 2.

Som følge af det anførte om krav 1 og 2's manglende opfindelseshøjde er stridspatentet delvist gyldigt, jf. patentlovens § 2, stk. 1, men kan opretholdes i den formulering, det har fået i bilag AP, som bygger på en sammenskrivning af stridspatentets krav 1, 2 og 3.

Krænkelse

KIT 036 er ikke mærket, bestemt eller egnet til diagnosticering af inflammation forårsaget af bakterieinfektion, og bilag A indeholder ingen anvisninger på, hvorledes et resultat skal kunne fortolkes diagnostisk. KIT 036 udgør derfor ikke en krænkelse af stridspatentet i den udstrækning, det opretholdes ved denne dom.

KIT 037 er mærket til anvendelse til in vitro-bestemmelse af human NGAL i urin, plasma eller serum som markør af akut nyreskade, som kan medføre akut nyresvigt. Efter bevisførelsen, herunder skønsmændenes besvarelse af spørgsmål 30 og CR, lægger retten til grund, at de akutte nyreskader i mennesker, der kan diagnosticeres ved brug af kittet, ikke er relateret til nogen i biologisk sammenhæng signifikant infiltration af neutrofiler. Det er med andre ord ikke bevist, at den forøgede koncentration af NGAL, som kan måles med kittet ved akut nyreskade, kan henføres til et inflammatorisk respons forårsaget af bakterieinfektion, jf. skønsmændenes besvarelse af spørgsmål AQ. Det følger heraf, at bestemmelsen af NGAL som markør for akut nyreskade, jf. mærkningen af kittet (bilag B), ikke udgør en anvendelse af NGAL/HNL som diagnostisk markør for humane sygdomme i form af inflammation forårsaget af bakterieinfektion. Der foreligger derfor for KIT 037's vedkommende heller ikke en krænkelse af stridspatentet i den udstrækning, det opretholdes ved denne dom.

BioPorto skal derfor frifindes for de af Phadia nedlagte påstande om forbud og vederlag.

Sagsomkostninger

Da BioPoroto i det væsentlige har fået medhold i sine påstande, skal Phadia betale sagens omkostninger. Efter en samlet vurdering af sagens karakter, kompleksitet og omfang skal Phadia betale BioPorto 1.200.000 kr. til dækning af udgiften til advokatbistand og 505.052 kr. til dækning af faktisk afholdte udgifter til bl.a. retsafgift og syn og skøn.

Thi kendes for ret:

Phadia skal anerkende, at krav 1 og 2 i europæisk patent nr. 0 756 708 valideret som dansk patent nr. DK/EP 0756 708 T3 er ugyldige i Danmark.

Patentet opretholdes med følgende patentkrav:

1. Anvendelse af humant neutrophil-lipocalin (HNL) i diagnostiske in vitro-metoder som en diagnostisk markør for humane sygdomme i form af inflammation forårsaget af bakterieinfektion.

2. Anvendelse ifølge krav 1, kendetegnet ved, at HNL måles, og den fundne værdi anvendes til at skelne mellem bakterie- og virusinfektioner.

3. Anvendelse ifølge krav 1 eller 2, kendetegnet ved, at HNL korreleres til sygdommen ved:

(ii) måling af HNL-niveauet i en prøve hidrørende fra et individ, som skal diagnosticeres, og derefter (iii) sammenligning af det fundne niveau med det tilsvarende niveau (normalt niveau, normalt koncentrationsområde) for tilsyneladende raske (normale) individer, idet et fundet niveau, som er højere eller lavere end det normale niveau, indikerer, at individet lider af en sygdom.

5. Anvendelse ifølge krav 3 eller 4, kendetegnet ved, at prøven er en blodprøve.

6. Anvendelse ifølge krav 3, 4 eller 5, kendetegnet ved, at prøven er en plasma- eller en serumprøve eller bronchoalveolar væske.

7. Anvendelse ifølge ethvert af kravene 1 til 6, kendetegnet ved, at HNL-n iveauet måles ved en immunoassay eller en hvilken som helst anden assay b aseret på biospecifik affinitet.

BioPorto frifindes for Phadias selvstændige påstande.

I sagsomkostninger skal Phadia inden 14 dage betale BioPorto 1.705.052 kr. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

Marianne Johansen Henrik Rothe Jakob Pade Frederiksen

(Sign.)

___ ___ ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 15. juni 2012

Kontakt os

Telefon: 45 23 00 10

Troels Wenzel Østergaard

Advokat, HD (F)

Send mail

Khuram Ahmed

Advokat

Send mail

Vibeke Birch

Advokatsekretær

Send mail

Jens-Peder Pedersen

Bogholder

Send mail

Kundeudtalelser

Link Logistics

“Vi har brugt SelskabsAdvokaterne gennem mange år og været rigtigt glade for deres service. Rådgivningen ydes af kyndige advokater med udgangspunkt i vores behov for et fagligt højt niveau og med forståelse for forretningsmæssige aspekter og de individuelle forhold.”

Ferrostaal

“SelskabsAdvokaterne er dygtige advokater. Vi kan kun anbefale dem.”

KPR Consult A/S

“KPR har benyttet SelskabsAdvokaterne siden dannelse af KPR tilbage i 2004. Vi har indtil nu været meget tilfredse med deres rådgivning og forventer at vores gode samarbejde fortsætter fremadrettet. Desuden skal det pointeres at KPR altid har modtaget kyndig rådgivning fra SelskabsAdvokaterne på et højt fagligt niveau og har samtidig tilegnet sig stor indsigt i de forretningsmæssige aspekter i KPR. ”

Kontakt os

Telefon: 45 23 00 10

SelskabsAdvokaterne

Advokater med speciale i erhvervsret, selskabsret og kontrakter

Erhvervs- og Selskabsret

Insolvensret

Udbudsret

Ansættelseskontrakter

Patent - protein - T-0009-07

Resumé