Parallelimport, varmemærker-V-0081-01
Resumé
Retsstridig co-branding på pakninger med parellelimporteret medicin medførte pligt for parellelimportøren til at betale vederlag til rettighedshaveren til de originale varemærker. Vederlagskravet reduceret som følge af passivitet.
UDSKRIFT
AF
SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG
____________
Den 22. januar 2008 blev af retten i sagen
V8101
Sanofiaventis Danmark A/S
(Advokat Per Håkon Schmidt)
mod
1) Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S
(tidl. Orifarm A/S)
(Advokat Jens Jakob Bugge)
2) Medipack A/S
(Advokat Jens Jakob Bugge)
3) Habico ApS
(Advokat Jens Jakob Bugge)
afsagt sålydende
D O M:
Denne sag vedrører i det væsentlige spørgsmålet om berettigelsen af en parallelim
portørs cobranding af nogle nærmere angivne parallelimporterede lægemidler i
- 2 -
perioden juni 1996 til forår 2000 vurderet på det nu foreliggende retsgrundlag efter
EFdomstolens dom af 26. april 2007 i sag C348/04, Boehringer Ingelheim KG m.fl.
mod Swingward og Dowelhurst ("Boehringer II").
De omhandlede lægemidler, produceret af sagsøgeren, som under sagen betegnes
Sanofi, blev i Danmark markedsført af sagsøgte 1, som betegnes Orifarm, efter at de
var blevet ompakket/tillægsetiketteret af sagsøgte 2, som betegnes Ompakningssel
skabet.
Sagsøgerens fulde partsbetegnelse er Sanofiaventis Danmark A/S (tidligere Aventis
Pharma A/S).
Sagsøgte 1's fulde partsbetegnelse er Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S (tidli
gere Orifarm A/S).
Sagsøgte 2's fulde partsbetegnelse er Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S
(tidligere Medipack A/S og Orifarm Supply A/S).
Sagsøgte 3, Habico ApS, er Orifarmkoncernens moderselskab. Sanofi meddelte i
skrivelse af 6. februar 2003, at sagen mod denne sagsøgte blev frafaldet. Spørgsmå
let om sagsomkostninger mellem disse to sagsøgte afgøres i denne dom.
Påstande
Sanofi har nedlagt følgende påstande:
1. Ompakningsselskabet tilpligtes at anerkende, at de er uberettiget til i Danmark
at ompakke lægemidler, som første gang er markedsført af Sanofi i andre EU
lande i ydre pakninger, som udvist af sagens bilag 4a4l og bilag E, og det for
bydes Ompakningsselskabet at foretage sådan ompakning.
2. Orifarm tilpligtes at anerkende, at de er uberettiget til i Danmark at markeds
føre og sælge lægemidler, som første gang er markedsført af sagsøger i andre
- 3 -
EUlande, efter at lægemidlerne er ompakket i ydre pakninger, som udvist af
sagens bilag 4a4l og bilag E, og det forbydes Orifarm at markedsføre og sælge
lægemidler i disse pakninger.
3. Ompakningsselskabet tilpligtes at anerkende, at de er uberettiget til i Danmark
at foretage tillægsetikettering, som udvist af sagens bilag 5a5d, af lægemidler,
som første gang er markedsført af sagsøger i andre EUlande og det forbydes
Ompakningsselskabet at foretage sådan tillægsetikettering.
4. Orifarm tilpligtes at anerkende at være uberettiget til i Danmark at markeds
føre og sælge lægemidler, som første gang er markedsført af sagsøger i andre
EUlande, efter at lægemidlernes ydre pakninger er tillægsetiketteret som ud
vist af sagens bilag 5a5d, og det forbydes Orifarm at markedsføre og sælge læ
gemidler i disse pakninger.
5. Ompakningsselskabet tilpligtes at anerkende at være uberettiget til i Danmark
at foretage tillægsetikettering, som udvist af sagens bilag 6a og 6b, af de indre
pakninger på lægemidler, som første gang er markedsført af sagsøger i andre
EUlande, og det forbydes Ompakningsselskabet at foretage en sådan tillægs
etikettering.
6. Orifarm tilpligtes at anerkende at være uberettiget til at markedsføre og sælge
lægemidler, som første gang er markedsført af sagsøger i andre EUlande, efter
at lægemidlernes indre pakninger er tillægsetiketteret som udvist af bilag 6a og
6b, og det forbydes Orifarm at markedsføre og sælge lægemidler i disse indre
pakninger.
7. Orifarm tilpligtes at være uberettiget til på internettet at markedsføre lægemid
ler under brug af sagsøgers ordvaremærker i kombination med sagsøgtes fi
gurvaremærker, som udvist af sagens bilag 14a14g og det forbydes Orifarm at
foretage en sådan markedsføring på internettet.
8. Orifarm og Ompakningsselskabet tilpligtes at betale 1.908.360 kr., jf. bilag IV
med tillæg af procesrente beregnet fra stævningens indlevering den 11. juli
2001, subsidiært således, at den nærmere fordeling af kravet foretages efter ret
tens skøn.
Orifarm og Ompakningsselskabet har nedlagt påstand om frifindelse.
- 4 -
Sagsfremstilling
Ompakning (påstand 1 og 2)
De mærker, som Orifarm gjorde brug af på pakningerne i den relevante periode, var
henholdsvis et figurmærke, "Orifarm" med særlig skrift, og et trekantslogo med
supplerende geometriske figurer, illustrerende, om lægemidlet i pakningen bestod
af tabletter, kapsler, dråber eller salve. Om den tidsmæssige udstrækning af Ori
farms brug af mærkerne er parterne enige om, at mærket "Orifarm" blev anvendt
sammen med trekantslogoet fra juni 1996 til marts 1997, således at "Orifarm" var
påtrykt pakningernes sider i alt 5 steder, svarende til antallet af trekantslogoer, som
vist på følgende eksempel:
- 5 -
Fra marts 1997 blev antallet af de gange, hvor "Orifarm" i særlig skrift var trykt,
reduceret til en enkelt gang, og fra februar 1998 fandtes "Orifarm" ikke længere på
pakningerne. Fra marts 2000 ophørte Orifarm med at anvende også trekantlogoet.
Følgende eksempel, lægemidlet Imovane® 7,5 mg (sovepiller), illustrerer en origi
nalpaknings udseende (forside og bagside):
Orifarm markedsførte Imovane® 7,5 mg i følgende pakning (forside og bagside):
- 6 -
Et andet eksempel er lægemidlet Trental® 400 mg (blodfortyndende middel), som i
originalpakning (forside og bagside) så sådan ud (der er enighed om, at farven i
virkeligheden er grøn, men ved trykket er blevet blålig):
- 7 -
Orifarm markedsførte Trental® 400 mg i følgende pakning med rødt logo (forside
og bagside):
- 8 -
Tillægsetikettering, ydre pakninger (påstand 3 og 4)
Som et eksempel på en af Orifarm tillægsetiketteret paknings udseende vises læge
midlet Lomudal® (øjendråber), henholdsvis forside og bagside:
- 9 -
Et andet eksempel på et tillægsetiketteret produkt, Proctosedyl® (rektalsalve), ses
neden for (forside og bagside). På bagsiden ses, at originalproducentens logo (3
rektangler), er bibeholdt:
- 10 -
Tilsvarende eksempler på, at originalproducentens logomærke(r) fortsat har kunnet
ses på pakningen efter Orifarms tillægsetikettering er dokumenteret for så vidt an
går Triatec® 1,25 mg og Triatec® 2,5 mg.
Tillægsetikettering, indre pakninger (påstand 5 og 6)
Vedrørende Proctosedyl®, rektalsalve, har Sanofi i retten forevist en tube, som er
tillægsetiketteret på den måde, at tuben er blevet omhyllet et materiale, hvorpå bl.a.
Orifarms trekanktslogo er påtrykt i blåt. I det omhyllede materiale findes et hul,
således at det originale varemærke Proctosedyl® i rød skrift fortsat ses. På den fore
viste tube var det omhyllede materiale i et vist omfang løsgjort fra tuben, hvilket
ubestridt gav tubens fremtoning et "sjusket" præg.
Vedrørende Lomudal® 20 mg (astmamedicin pulver til inhalation) er forevist et
eksempel på en lille, flad pose, velegnet til at have i en lomme, taske eller lign. Disse
poser er tillægsetiketteret på den måde, at Orifarm har limet en mærkat hen over
posens forside, hvorefter posen fremtræder med en forside med bl.a. Orifarms tre
kantslogo. Poserne indkøbes i pakninger indeholdende et antal poser.
Hjemmeside (påstand 7)
Af syv fremlagte print fra Orifarms hjemmeside på internettet ses eksempler på Ori
farms markedsføring af lægemidler, hvor lægemidlernes pakninger er afbilledet
foroven på siden, således som pakningerne er markedsført af Orifarm (pakninger
nes forside). Under billederne var optrykt en tekst, som svarede til teksten på ind
lægssedlerne i pakningerne. Nederst på siderne var anført Orifarms navn, adresse,
telefonnummer mv. samt et blåt logo med en dråbe i en cirkelform og Orifarms
navn i logotypes. Af teksten fremgår bl.a., at Orifarm er ansvarlig for markedsførin
gen i Danmark, og i flere tilfælde tillige at der ved reklamation skal rettes henven
delse til Orifarm. På 5 af udskrifterne er der ikke anført noget om originalprodu
centens identitet, mens det i 2 tilfælde er anført, at det pågældende middel er et re
gistreret varemærke, som tilhører Hoechst AG. På 6 af udskrifterne ses alene Ori
farms trekantslogo, mens både trekantslogoet og mærket "Orifarm" ses i 1 tilfælde.
Sagens begyndelse
- 11 -
I skrivelse af 23. maj 2000 rettede Sanofis advokat henvendelse til Orifarm, stilet til
direktør Hans BøghSørensen. Af skrivelsen fremgik det vedrørende de medicinal
produkter, som er omfattet af denne sag (samt et par yderligere)bl.a.:
"Jeg retter henvendelse til Dem på vegne Hoechst Marion Roussel, nu Aventis
Pharma A/S, i anledning af Deres parallelimport og markedsføring af en lang
række produkter, hvortil mine klienter har rettighederne til varemærkerne
enten direkte eller gennem de fusionerede selskaber.
Fælles for alle produkterne er, at Orifarm A/S i forbindelse med markedsførin
gen har påsat produkterne en markant trekantsmarkering, hvilken markering
som det er Dem bekendt i flere omgange er blevet anset som en krænkelse af
varemærkeretten af Sø og Handelsretten i København.
I den anledning skal jeg herved rejse krav om erstatning for Deres ulovlige
markedsføring af nedennævnte produkter. ..."
Orifarms advokat besvarede henvendelsen i en telefax af 15. juni 2000, hvoraf bl.a.
fremgik:
"...
Vedrørende gruppen af præparater produceret af Hoechst Marion Roussel,
bestående af produkterne Odrik, Trental, Sabrolex, Triatec og Proctosedyl, er
mine klienter igennem de seneste måneder overgået til at anvende "minimali
stiske" emballager uden det gamle trekantslogo.
Hvad angår de fra Rhone Pulenc Rorer hidrørende produkter omfattende
Lomudal og Imovane, er mine klienter ved at udarbejde nye emballager, som
snarest vil blive markedsført. ..."
Der blev herefter udvekslet yderligere korrespondance mellem parternes advokater,
under hvilken Sanofi bl.a. truede med at indgive en fogedforbudsbegæring, hvilken
trussel blev trukket tilbage under indtryk af, at Orifarm var i færd med at ændre
pakninger. Orifarm imødekom under korrespondancen et ønske fra Sanofi om tids
punkter for sidste salg af produkter i gamle emballager, hvorefter Sanofi kunne fo
retage en beregning af sit erstatningskrav.
I et brev af 8. september 2000 til Sanofis advokat oplyste Orifarms advokat bl.a.:
"...
- 12 -
Efter det for mig oplyste varetages ompakning og oplagring af Medipack A/S
og ikke af Orifarm A/S. ..."
I et brev af 19. september 2000 oplyste Orifarms advokat supplerende:
"...
Baggrunden for, at Orifarm A/S er anført som ompakker, er, at Orifarm A/S
har den farmaceutiske kompetence og myndighedsgodkendelse i forbindelse
med godkendelse og frigivelse af produkter til salg, når ompakningen har
fundet sted i Danmark.
..."
I en skrivelse af 15. juni 2001 rettede Sanofis advokat på ny henvendelse til Orifarms
advokat. Af skrivelsen fremgik det bl.a.:
"I forbindelse med udarbejdelse af stævning i ovennævnte sag er jeg blevet
opmærksom på, at Deres klient på dennes hjemmeside på adressen
www.orifarm.dk markedsfører forskellige parallelimporterede lægemidler
under brug af min klients ordvaremærker i kombination med Deres klients
markante logo udført i farver, jf. vedlagte eksempel.
..."
Orifarms advokat besvarede henvendelsen i skrivelse af 5. juli 2001, hvoraf bl.a.
fremgik:
"...
Min klient beklager, at Imovane ved en fejl har været på hjemmesiden
www.Orifarm.dk. Fejlen blev rettet umiddelbart efter Deres henvendelse."
Notifikation
Der er enighed om, at Orifarm i alle tilfælde har foretaget behørig notifikation.
Ved skrivelse af 27. november 1996 anmodede Sanofi (Hoechst) under henvisning til
Orifarms påbegyndte parallelimport af de i skrivelsen nævnte produkter Orifarm
om at få leveret en prøve af bl.a. Triatec tabletter 1,25 mg, 30 stk., Proctosedyl sup
positorier 12. stk. og Proctosedyl suppositorier 48 stk. Anmodningen blev imøde
kommet af Orifarm med skrivelse af 5. december 1996.
- 13 -
En tilsvarende anmodning af 6. februar 1997 vedrørende Triatec 2,5 mg og Triatec 5
mg blev imødekommet af Orifarm med skrivelse af 21. februar 1997 og fremsen
delse af produkterne i 28 stk.pakninger.
Endnu en anmodning af 6. marts 1997 vedrørende Triatec, nu 98 stk., blev imøde
kommet af Orifarm med skrivelse af 24. marts 1997. Korrespondancen vedrørte
yderligere lægemidlet Surlid, om hvilket produkt der har verseret retssag mellem
parterne.
I skrivelse af 16. februar 1999 meddelte Orifarm Sanofi (Hoechst), at Orifarm agtede
at påbegynde parallelimport af Proctosedyl rektalsalve fra den 22. februar 1999, og
at man efter ompakning mv. ville imødekomme en anmodning fra Sanofi om frem
sendelse af en "prøvepakning af hver emballageenhed". En anmodning fra Sanofi
fremkom med skrivelse af 24. februar 1999, og anmodningen er ubestridt blevet
imødekommet.
En anmodning fra Sanofi (Hoechst), dateret den 5. august 1999, om tilsendelse af
prøvepakning vedrørende Sabrilex tabletter 500 mg blev imødekommet af Orifarm
med skrivelse af 11. august 1999.
I skrivelser af 5. november 1999 og 23. november 1999 oplyste Orifarm, at man ville
påbegynde parallelimport af henholdsvis Trental 400 mg depottabletter den 15. no
vember 1999 og Odrik 0,5 mg kapsler den 29. november 1999. Under henvisning til
Orifarms skrivelser anmodede Sanofi (Hoechst) i skrivelse af 25. november 1999 om
tilsendelse af prøvepakninger. Orifarm imødekom anmodningen med skrivelse af 1.
december 1999.
Øvrige omstændigheder
Af en udskrift fra Orifarms hjemmeside på internettet af 18. juni 2001 fremgår bl.a.,
at ompakningen af de importerede lægemidler foregår i "vort selskab Medipack
A/S, der desuden varetager indkøb og logistik."
Af en artikel i "Dagens Medicin" den 22. februar 2001 fremgik bl.a.:
- 14 -
"Det skal være nemmere at skelne lægemidler, som kan være farlige at for
veksle, fra hinanden. HSdirektionen har pålagt den centrale lægemiddelko
mité i HS og HS Apotek at udarbejde forslag til ændring af emballage, etiket
ter og opbevaring af lægemidler, der kan forveksles. Det sker på baggrund af
et forslag fra det interne HSudvalg, der har undersøgt mulighederne for at
højne kvaliteten på medicinområdet og skabe større patientsikkerhed.
...
"Vi ved, at der sker fejl og utilsigtede hændelser pga. uhensigtsmæssig embal
lage. Ikke mindst når tingene skal gå hurtigt. Derfor er det helt oplagt at kigge
på f.eks. de her ampuller, som ligner hinanden så meget", siger Janne Leh
mann Knudsen, kvalitetschef i HS."
I et brev af 30. januar 2001 fra Valby Apotek, underskrevet af farmakonomerne Jette
Nielsen og Birgitte Theilgaard, til Orifarm gjorde apoteket opmærksom på, at Ori
farms pakninger har et for anonymt udseende, og at de derfor kan forveksles, "hvil
ket er et problem for sikkerheden i en travl hverdag. Vi anbefaler, at Orifarms pak
ninger fremover vil være lettere at genkende på vore hylder."
Statens Legemiddelverk, Norge, har i et brev af 12. marts 2002 til Orifarm i Oslo om
en forelagt pakning udtalt, at pakningen ikke kan godkendes, og tilføjet: "Vi vil
heller ikke tillate bruk av øvrige hvite pakninger med svart skrift."
Vederlag
Sanofis bilag IV, "Vederlagsopgørelse", som parterne i beregningsmæssig hen
seende er enige om, viser for hvert produkt for sig bl.a. notifikationsdatoen, datoen
for fremsendelse af prøvepakning til Sanofi (eller Sanofis anmodning herom), da
toen for første markedsføring af produktet med trekantslogo, datoen for markedsfø
ringens ophør, omsætningstallene for de enkelte produkter med start den 11. juli
1996 (idet der er enighed om, at krav før denne dato er forældet), omsætningstal for
de enkelte produkter korrigeret for grossistavance på 7 % og det derpå beregnede
vederlagskrav for hvert enkelt produkt, svarende til 5 % af de korrigerede omsæt
ningstal. I en særskilt kolonne er de samlede omsætningstal, herunder også de kor
rigerede omsætningstal, opgjort for hvert enkelt år, og vederlagskravet er på dette
grundlag beregnet således: 1996: 42.867 kr. 1997: 479.652 kr. 1998: 571.876 kr. 1999:
547.063 kr. og 2000: 266.902 kr. Det samlede vederlagskrav er beregnet til 1.908.360
kr. svarende til det påstævnte beløb.
- 15 -
Passivitet
Til illustration af det omtvistede passivitetsspørgsmål har Orifarm udarbejdet
følgende oversigtsbilag, bilag F1, hvis oplysninger parterne er enige om:
- 16 -
Forklaringer
Allan Thorn har forklaret, at han er direktør i Sanofi med ansvar for bl.a. priser, lici
tationer og produktsortiment. Han har været ansat siden marts 1997, først i Hoechst
Marian Roussel S.A. (Hoechst), som senere efter fusioner med andre medicinalvirk
somheder i januar 2006 blev til Sanofiaventis Denmark A/S.
Vidnet var også før sin ansættelse bekendt med, at der blev drevet virksomhed med
parallelimport af medicinalprodukter, men på tidspunktet for hans tiltræden var
der ikke klarhed over retsstillingen. For at få afprøvet, hvad man måtte henholdsvis
ikke måtte, blev præparatet "Surlid" genstand for en prøvesag.
Sanofi ønsker at markedsføre deres eget brand på egne produkter og har intet imod
andres parallelimport og salg af produkterne, når blot parallelimportøren ikke be
nytter produktet til at brande sig selv. Det er generende, at man ikke kan se, at der
er tale om Sanofiprodukter, og at produkterne fremstår som andres med andres
logoer, navne mv. Som omsætningstallene illustrerer, kan parallelimportører, som
også Orifarm gør det i dag, nemt sælge produkterne i hvide pakninger med sort
tekst. Ved tillægsetiketteringer ses både originallogo og parallelimportørens logo,
og det skaber forvirring om, hvem der egentlig sælger produktet.
- 17 -
Sanofi blev først sent i forløbet bekendt med eksistensen af Ompakningsselskabet,
det tidligere Medipack A/S. Orifarm nævnte aldrig i notifikationerne, at det var et
søsterselskab, der stod for ompakningen.
Når man trykker på den ometiketterede tube Proctosedyl® rektalsalve, ser tuben
ikke pæn ud længere. Det er tydeligt, at etiketoverfladen rykker sig, når der gøres
brug af tuben.
Det fremgår ingen steder af udskrifterne fra Orifarms hjemmeside, at produkterne
er Sanofis, hvilket er uacceptabelt. Sanofi anvender betydelige beløb på markedsfø
ringen af produkterne.
Det er vidnet, som hos Sanofi følger med i Lægemiddelstyrelsens Specialitetstakst
om nye priser, nye pakninger, slettede pakninger osv. Han checker 23 gange om
ugen Lægemiddelstyrelsens hjemmeside, bl.a. vedrørende nye meddelte markeds
føringstilladelser. Sanofi er medlem af brancheforeningen LIF, hvor udviklingen i
retspraksis med hensyn til parallelimporterede lægemidler drøftes. Han følger ikke
meget med på parallelimportørernes hjemmesider.
Hoechst tog ingen forbehold med hensyn til de af denne sag omfattede produkter i
forbindelse med prøvesagen i 1997.
Hans BøghSørensen har forklaret, at han er direktør i samt grundlægger og ejer af
Orifarm, der startede sin virksomhed i 1994. Orifarms hjemmeside blev startet op i
1998 og var i begyndelsen meget primitiv. Han husker ikke, hvornår Medipack før
ste gang blev omtalt på hjemmesiden, men der er aldrig blevet lagt skjul på Medi
packs funktion som ompakningsselskab. Medipack fremgår også af årsregnskaberne
som en del af koncernen.
I dag markedsføres produkterne i hvide, såkaldte neutrale pakninger, hvilket ud fra
en patientsikkerhedsmæssig synsvinkel er en dårlig løsning, idet der er en betydelig
risiko for forveksling af pakningerne ikke mindst for ældre mennesker, som er de
største medicinbrugere. Orifarm frygter en erstatningssag som følge af forveksling.
- 18 -
Det er af etiske og ikke omsætningsmæssige grunde, at Orifarm forsøger at få ad
skillelsestegn på pakningerne. Orifarm har ikke registreret omsætningsnedgang
efter at være gået over til salg i neutrale pakninger.
Orifarm var et eksisterende selskab, da han overtog det. De tidligere ejere var ikke
lykkedes med at komme på markedet, men havde et navn og et trekantdesign, som
gik med i handelen. Designet var en fornuftig måde at skabe adskillelse fra andre
udbydere, f.eks. Paranova. Dråber/piller/klatter mv. blev tilføjet designet af Orifarm
selv med den idé, at man på en enkel og tydelig måde straks kunne vide, hvilken
type lægemiddel, der var i pakningen.
Pakningsdesignet, bilag 4j, Triatec® 2,5 mg, er fra 1998 og et eksempel på udseendet
efter Boehringerdommen fra 1997, hvor Orifarms daværende pakninger ifølge
dommen gav det indtryk, at det var Orifarm, som havde produceret produktet.
"Orifarm"logoet blev herefter slettet, og Orifarm skrev til producenterne, om de
var interesserede i, at et ® blev tilføjet deres varemærke, og at der blev tilføjet den
tekst, som ses på pakningens bagside, hvilket bl.a. Hoechts svarede ja til. På den
måde blev der skabt den distance, som 1997dommen efterlyste. Apotekerne rådede
Orifarm til at beholde trekantsymbolet for at muliggøre adskillelse. , idet det ville
besværliggøre sondringen mellem Orifarms og f.eks. Paranovas produkter, hvis
mærket blev fjernet. Orifarm har rettet sig ind efter de ønsker, som medicinalprodu
centerne har fremsat med hensyn til pakningernes udseende. Orifarm fjernede bl.a.
trekantsymbolet fra Boehringerprodukter, idet Boehringer selv gjorde brug af et
trekantssymbol.
Såfremt Orifarm ikke modtog indsigelser mod en pakning, efter at den havde været
fremsendt som prøvepakning til en producent, anså Orifarm den for godkendt. Så
dan var jo selve notifikationssystemet. Hvis man modtog indsigelse, blev denne
overvejet meget nøje, hvorefter resultatet i langt de fleste tilfælde blev, at Orifarm
rettede ind efter indsigelsen.
Orifarm har aldrig modtaget kritik fra apoteker eller patienter for trekantdesignet
eller det senere stribedesign. Man fik først kritik, da man ophørte med disse design.
- 19 -
De nuværende neutrale pakninger skaber ikke adskillelse. Ingen lægemiddelprodu
cent markedsfører sine produkter i neutrale pakninger.
Den som bilag 6b fremlagte tube Proctosedyl rektalsalve er ifølge datomarkeringen
mere end 5 år gammel og kan på ingen måde sammenlignes med, hvordan tuberne
ser ud, når de købes på apoteket. Orifarm ville ikke kunne leve med, at varerne så
sådan ud. Man ville blive bestormet af klager.
Orifarm markedsfører sig udelukkende over for apotekerne, som i tilfælde af pris
lighed bestemmer, hvilke lægemidler der sælges. De ansatte på apotekerne er vel
uddannede og ved, hvilke virksomheder der er originalproducenter, og hvilke der
er parallelimportører. Han har aldrig hørt om, at nogen hverken læger, apoteker
eller patienter har troet, at Orifarm var producent af lægemidler.
Trekantsdesignet er ikke registreret som varemærke, idet Orifarm ikke har set de
signet som en kommerciel fordel, men som en sikkerhedsmæssig foranstaltning.
Lægemiddelbranchen er karakteriseret ved et vidensniveau, der er højere end i an
dre brancher. Man kan følge detaljeret med i, hvad andre aktører på markedet sæl
ger, og hvem der opnår markedsføringstilladelse til hvilke produkter. Alle priser
står i "Taksten".
Orifarm køber sine produkter gennem anerkendte lægemiddelgrossister i EØS.
Produkterne ompakkes efter Lægemiddelstyrelsens forskrifter og sælges via danske
lægemiddelgrossister til apotekerne.
Tidligere havde apotekerne mapper til trykte produktblade i A 4 format. I dag er
disse oplysninger tilgængelige på medicinalproducenternes hjemmesider.
Thomas Brandhof har forklaret, at han, der er uddannet jurist, er direktør i Orifarm
med ansvar for bl.a. nye produkter samt for den juridiske afdeling. Når et nyt pro
dukt bliver identificeret, søges markedsføringstilladelse hos Lægemiddelstyrelsen.
Hvis tilladelse gives, indkøbes produktet, og det ompakkes, hvorefter der sker noti
- 20 -
fikation over for varemærkeindehaveren. På notifikationstidspunktet er produktet
således klar til salg og afventer alene, hvorvidt der kommer indsigelser fra produ
centen.
Der er sket notifikation for hvert produkt, omfattet af nærværende sag, og der er,
som det dengang var fremgangsmåden, på anmodning sendt prøvepakninger. I dag
sendes prøvepakninger automatisk sammen med notifikationen.
Sanofi var fuldt ud bekendt med, hvilke produkter Orifarm solgte, men har på trods
heraf ikke gjort indsigelser før Sanofis advokats brev fra maj 2000. Orifarm reage
rede ved at ændre trekantslogoet på pakningerne til tværgående striber. Som Ori
farm skal informere Sanofi om, hvilke produkter der markedsføres, skal varemær
keindehaveren loyalt gøre indsigelse mod en pakning, såfremt man mener, at den er
for vidtgående. Samspillet mellem producent og parallelimportør er således unikt.
Det logo, som Paranova benytter på pakningerne, er det samme, som man benytter
på brevpapir mv. Orifarms virksomhedslogo, "dråbelogoet", er derimod helt an
derledes end det, som ses på pakningerne.
Det var opsigtsvækkende, at også moderselskabet Habico ApS var omfattet af stæv
ningen i denne sag. Det var også bekymrende. Habico ApS havde jo ikke noget med
salget at gøre. Der blev derfor iværksat mange undersøgelser, og der blev i det hele
taget anvendt mange ressourcer på spørgsmålet, indtil kravet blev frafaldet. Det
juridiske spørgsmål vedrørte ikke varemærkeret, og der blev derfor gjort brug af
andre eksterne advokater til denne opgave.
Parternes synspunkter
Sanofi har anført, at det fremgår af den nyeste dom fra EFdomstolen, "Boehringer
II", at retsstillingen med hensyn til cobranding er ens, om der tales om ompakning
af parallelimporterede medicinalprodukter eller tillægsetikettering på de originale
pakninger (præmis 2931). Det fremgår endvidere af dommen, der i det hele blot
- 21 -
opsummerer og stadfæster allerede gældende EUret, at det beror på den nationale
lovgivning, hvorledes der skal forholdes, når det importerede produkt først er
kommet til det enkelte land (præmis 4546). Med dommen er parallelimportøren
således kommet fra asken og i ilden, idet det aldrig har været tilladt i Danmark at
placere en producents varemærke sammen med sit eget. Cobranding er ikke tilladt
efter dansk retspraksis.
Sø og Handelsretten og Højesteret har tidligere (UfR 2002.696 H) taget stilling til
Orifarms cobranding, både ved anvendelse af trekantdesignet sammen med "Ori
farm"s figurnavnemærke og ved den senere anvendelse af trekantdesignet alene. I
begge tilfælde fandtes det berettiget, at producenten (AstraZeneca) modsatte sig
markedsføringen, idet Orifarms logo og kendetegn på pakningerne var mere om
fattende end nødvendigt for, at Orifarm kunne markedsføre produkterne. Der var i
dommen henvist til EFdommen af 12. oktober 1999 i sag C379/97, men det ændrer
ikke ved, at dommen er udtryk for almindelig praksis i Danmark. Samme resultat
kom Sø og Handelsretten og Højesteret til i sagen UfR 2002.1523 om præparatet
SURLID(Hoechst Marion Poussel S.A. mod Orifarm), hvor der i domspræmisserne
ligeledes henvises til begrebet "nødvendigt". Også i Højesterets dom af 19. decem
ber 2002 (UfR 2003.630 H Løvens Kemiske Fabrik) fandtes trekantdesignet at være
en uberettiget cobranding.
Den første danske dom, der er afsagt efter "Boheringer II", er da også fuldstændig
på linie med hidtidig varemærkeretlig retspraksis, jf. Sø og Handelsrettens dom af
15. august 2007 i sag V2503 (Boehringer Paranova). Den af Orifarm påberåbte
tyske dom er uden betydning for nærværende sag. Dommen er udtryk for national
tysk ret, og afgørelsen i nærværende sag skal træffes efter dansk varemærkeret, jf.
også "Boehringer II".
Orifarm gør gældende, at man efter "Bohringer II" skal gå tilbage til tidligere dansk
retspraksis. Sanofi gør hertil gældende, at der ikke er nogen tidligere dansk rets
praksis at "gå tilbage til" ved afgørelsen af denne sag.
- 22 -
Sanofi har frafaldet og tilpasset sine påstande i takt med udviklingen i retspraksis,
f.eks. med hensyn til indlægssedler og provisionsberegning. Det er ufatteligt, at Ori
farm på trods af klar retspraksis har nægtet at rette ind.
Særlig med hensyn til Orifarms tillægsetikettering af Proctosedyl® rektalsalve gøres
det gældende, at tuben, som det fremgik af det foreviste eksemplar i retten, efter
tillægsetikettering, jf. EFdomstolens dom af 11. juni 1996 i de forenede sager C
427/93 m.fl. (BristolMyers Squibb), jf. "Boehringer II, præmis 4144, fremtræder
"ufærdig" og som værende "af ringe kvalitet".
Under de anførte omstændigheder skal Sanofi have medhold i påstandene 14 og 5
6. Orifarm har gjort uberettiget erhvervsmæssig brug af Sanofis varemærker og har
skabt en uberettiget forbindelse mellem egen virksomhed og Sanofi. Cobrandingen
er egnet til at skabe vildfarelse om varemærkernes oprindelse. Orifarm har profile
ret sig selv på Sanofis bekostning. Orifarm har overtrådt varemærkelovens §§ 4 og
6, stk. 2, samt den tidligere markedsføringslovs §§ 1, 2 og 5.
Der er enighed mellem parterne om vederlagskravet som sådan, men ikke om, at
salgsselskabets og pakningsselskabets ansvar er solidarisk. Det har imidlertid været
fuldstændig skjult for omverdenen, at import og ompakning fandt sted i et særligt
selskabs regi, og hverken Sanofi eller dennes advokat havde nogen anelse herom.
Det fremgik således ikke af pakningerne eller af notifikationerne.
Med hensyn til passivitetsspørgsmålet bemærkes, at Sanofi (Hoechst), som det
fremgår af Sø og Handelsrettens dom af 24. januar 2005 (V7301), side 8, allerede
den 4. juli 1997 gjorde indsigelse mod Orifarms ommærkning af nogle produkter,
bl.a. Deprakine Retard, og den 14. november 1997 gjorde indsigelse mod Orifarms
ommærkning af produktet SURLID (UfR 2002.1523H se side 1524). Der verserede
årene derefter sager om samme spørgsmål, og det er derfor vanskeligt at forstå, så
fremt Orifarm havde den antagelse, at der ikke ville blive rejst krav, såfremt Ori
farm tabte sagerne. Efter Højesterets dom af 4. januar 2002 (AstraZeneca) oprettedes
Handelsselskabet af 5. januar 2002, og Orifarm forsvandt ud af billedet. Der er for
Sanofi ingen tvivl om, at man havde taget en kalkuleret risiko ved at fortsætte sin
- 23 -
virksomhed uændret og med samme cobranding. Det havde selvsagt været at fo
retrække, om Sanofis advokat i denne sag havde skrevet et brev tidligere end sket,
men det hele skyldes jo, at Orifarm ikke har villet give sig, og der er intet belæg for
at antage, at Orifarm ville have rettet sig ind, såfremt en sådan indsigelse var rejst
tidligere. Prøven består i, om man har foretaget sig noget aktivt. Hvis der skal træk
kes en skillelinje et sted, bør det ske for et år ad gangen. Det kan ikke være rigtigt at
foretage vurderingen produkt for produkt. Det burde være uproblematisk at med
tage krav 34 år tilbage fra den første indsigelse.
Med hensyn til sagsomkostninger har Sanofi henvist til sit påstandsdokument side
2122 og anført, at der ikke har været grund til alle de udsættelser, der har fundet
sted på Orifarms begæringer. Sanofi har tilrettet sine påstande i nøje tilknytning til
ændringer i retspraksis. Særlig med hensyn til Habico ApS, hvor sagsøgeren stand
sede sagen i 2003, gøres gældende, at denne sag ikke på nogen væsentlig måde har
været omkostningstyngende for Habico ApS. Et erstatningskrav mod Habico ApS
ville kræve hæftelsesgennembrud, hvilket efter dansk ret er overordentligt vanske
ligt at komme igennem med. Da det endvidere viste sig, at der var tilført Handels
selskabet af 5. januar 2002 tilstrækkelige midler til at honorere krav mod selskabet,
efter at Højesteret havde fastsat vederlagsniveauet til 5 %, valgte Sanofi at stoppe
sagen. Særlig med hensyn til den seneste omberammelse af hovedforhandlingen af
habilitetsmæssige årsager, er parterne ikke enige om det faktuelle forløb, og Sanofi
vil derfor ikke knytte yderligere bemærkninger hertil, men anmode retten om i
dommen at bemærke, hvorvidt retten har taget omberammelsen i betragtning ved
omkostningsfastsættelsen.
Orifarm har anført, at det eneste omtvistede spørgsmål i sagen, er cobranding. Det
er uomtvistet, at alle andre betingelser for Orifarms markedsføring, herunder kra
vene til notifikation og til ompakningens/tillægsetiketteringens nødvendighed, er
opfyldt.
Det ligger nu efter "Boehringer II"dommen, præmis 38, fuldstændigt klart, at det
såkaldte nødvendighedskriterium ikke finder anvendelse ved cobranding, og nød
vendighedskriteriet er derfor uden betydning for afgørelsen af denne sag.
- 24 -
Nyere dansk højesteretspraksis har med hensyn til cobranding imidlertid alene
været begrundet i netop nødvendighedskriteriet, og retspraksis har ikke forholdt sig
til spørgsmålet om skellig grund/rimelig grund. EFdomstolen har således med
"Boehringer II"dommen tilsidesat Højesterets praksis, og det er nu nødvendigt at
starte forfra og se bort fra den fejlagtige subsumption. Retspraksis fra før 2000 er
herefter fortsat gældende.
Det afgørende for Orifarm var patientsikkerhedsmæssige hensyn. Risikoen for "lig
på bordet" løbes jo kun af parallelimportøren, idet originalproducenterne kan sætte
alle de farver på pakningerne, som de måtte ønske. Orifarms pakninger er industri
konforme.
De fremlagte udskrifter fra Orifarms hjemmeside vedrører markedsføring fra foråret
2000, altså omkring samtidig med, at pakningerne blev ændret (marts juni 2000).
"Boehringer II" fastslår, at cobranding kan være lovlig, jf. præmis 45, men også
ikkelovlig. Der skal foretages en konkret bedømmelse. Den præsentation, som en
anden parallelimportør, Paranova, gav pakningerne i det af Højesteret i dommen i
UfR 1999.952 H (BayerParanova) pådømte tilfælde, kunne ikke tilsidesættes. Og
Paranovas cobranding må anses at have været mere vidtgående end Orifarms. På
linie med UfR 1999.952 H er senere retsafgørelser, f.eks. Sø og Handelsrettens dom
af 23. november 1999 i sag V12597 (Eli LillyParanova) og Østre Landsrets ken
delse af 9. maj 2001 i sagen 10. afd. Nr. B 216500 (BayerParanova). Det gøres gæl
dende, at denne ældre retspraksis fra tiden før Højesterets misforståelse af EFretten
er gældende ret i dag.
Den eneste dom, der endnu er afsagt om spørgsmålet efter "Boehringer II", er
Sø og Handelsrettens dom af 15. august 2007 i sag V2503 (BoehringerParanova).
Dommen, der ganske vist ikke direkte gør brug af "nødvendighedskriteriet" i sin
argumentation, gør det alligevel indirekte. Dommen er forkert, hviler på juridiske
misforståelser og er da også blevet anket. Bl.a. indføres i dommen ganske uden vi
dere en proportionalitetsgrundsætning, og det hviler endvidere på en misforståelse,
- 25 -
at det skulle være af sikkerhedsmæssige hensyn, at den nye emballage skal være
påført oplysning om varemærke, producentens navn samt navnet på den, der har
foretaget ompakning. Som det fremgår af EFdomstolens dom af 11. juli 1996 i Bri
stolMyers Squibb Paranovasagen stilles disse krav af hensyn til varemærkeinde
haverens omdømme.
Den tyske Højesterets dom af 14. juni 2007 mellem parallelimportøren Kohlpharma
og MTK Pharma (1 ZR 173/04) er med sine klare præmisser skrap kost for den hid
tidige danske højesteretspraksis, som den er i direkte modstrid med.
Det gøres gældende, at varemærkelovens § 6, stk. 2, som en undtagelsesregel til § 6,
stk. 1, skal fortolkes indskrænkende. Dette støttes også af Generaladvokatens ind
stilling i "Boehringer II", præmis 13. Der henvises endvidere til EFTAdomstolens
dom af 8. juli 2003 i sag E3/02, præmis 52 vedrørende kantstriber. Det gøres endvi
dere gældende, at der ikke foreligger nogen forvekslingsrisiko, og at der ikke ved
cobrandingen skabes nogen forbindelse mellem parterne. Der har således ikke fo
religget noget konkret forvekslingstilfælde hverken hos patienter, læger eller apote
ker. Der henvises endvidere til EFdomstolens dom af 4. november 1997 i sag C
335/95 (Dior), præmis 36 og 38, og EFdomstolens dom af 23. februar 1999 i sag C
63/97 (BMW), præmis 51.
Af "Boehringer II" kan udledes, at bevisbyrden for, at der er sket konkret skade, er
væltet over på varemærkeindehaveren, Sanofi, når parallelimportøren, Orifarm,
som her har godtgjort, at det med rimelighed kan formodes, at det ompakkede pro
dukts præsentationsmåde ikke er skadelig for varemærkets eller varemærkeindeha
verens omdømme. Det gøres gældende, at Sanofi ikke har løftet bevisbyrden for, at
skade er sket. Om cobrandingen indebærer en kommerciel fordel for parallelim
portøren er fuldstændig ligegyldigt for vurderingen, jf. den tyske højesteretsdom og
Generaladvokatens indstilling i "Boehringer II". Også brug af ensartede farver er
ligegyldig.
Krænkelse kun kan komme på tale i tilfælde af alvorlig skade, jf. EFdomstolens
dom i Diorsagen og Kommissionens indlæg af 4. april 2003 i EFTAsagen E3/02
- 26 -
(ParanovaMerck), præmis 51. Orifarm har altså haft en ganske betydelig frihed i
sine muligheder for branding på pakningerne.
Et proportionalitetsprincip gælder ifølge EFdomspraksis alene ved valget mellem
ompakning og tillægsetikettering samt graden af tillægsetikettering. Hvis princippet
skulle have et bredere anvendelsesområde, havde det været anført. Der henvises
f.eks. til EFdomstolens dom af 11. november 1997 i sag C349/95 (Loendersloot),
præmis 46, præmisserne i Sø og Handelsrettens dom i UfR 2003.1826 H, samt EF
domstolens dom i BristolMyers Squibbsagen, præmis 55.
Med hensyn til spørgsmålet om passivitet bemærkes, at Orifarm ubestridt første
gang var på markedet den 1. november 1995. Sanofi har fulgt aktivt med i de lø
bende meddelte markedsføringstilladelser. Der er ubestridt blevet notificeret retti
digt og efter gældende regler, og Sanofi har fået tilsendt alle de prøvepakninger,
man har ønsket. Så Sanofi har altså været fuldt informeret fra dag ét, hvilket skær
per vurderingen. Uanset disse løbende informationer rejste Sanofi ingen indsigelse
før den 23. maj 2000. Og indsigelsen var alene rettet til Orifarm og ikke til Ompak
ningsselskabet. Det fremgår af indsigelsesskrivelsens 2. afsnit, at man længe havde
haft kendskab til de ikke lovmedholdige forhold. Hertil kommer, at stævning først
blev udtaget 14 måneder efter dette påkrav. Første gang, Ompakningsselskabet blev
omtalt, var i stævningen. Orifarm er derved blevet bibragt det indtryk og den for
ventning, at Sanofi ikke ville foretage sig noget. Det skærper passivitetsvurderin
gen, at der fremsættes trusler, som ikke følges op. Der henvises til varemærkelovens
§ 9, hvorefter der skal reageres inden for rimelig tid. Det skærper også vurderingen,
at Sanofi er en særdeles professionel international virksomhed.
Hvis man går ind på den tanke, at der ganske vist vedrørende andre produkter
blev rejst indsigelse mod cobrandingen i 1997, så ventede man altså ca. 4 år, før
sagen blev anlagt. Retsusikkerhed er uden betydning for vurderingen af spørgsmå
let. Hertil kommer, at retsusikkerheden ophørte med dommen fra 1997. Den særlige
loyalitetspligt, der gælder på det foreliggende marked, skærper passivitetsvurde
ringen. Sammenfattende må Sanofis passivitet anses for betydelig.
- 27 -
Der henvises i det hele til dommene i UfR 1994.213 Ø, UfR 1996.606 Ø, UfR 2003.421
S samt Sø og Handelsrettens dom af 24. januar 2005 i sag V7301 (SanofiOrifarm).
Der er ikke grundlag for solidarisk hæftelse. Krav mod de sagsøgte selskaber må
opgøres hver for sig. Ompakningsselskabet har ikke selvstændigt bragt produkter i
omsætning.
Vedrørende sagens omkostninger bemærkes, at moderselskabet Habico ApS oprin
deligt var medindstævnt. Sanofi siger i dag selv, at sagen var umulig, da man ikke
kan komme igennem med et hæftelsesgennembrud. Det må endvidere tages i be
tragtning, at sagsanlægget gav anledning til meget betydelige undersøgelser, lige
som der blev udvekslet et antal processkrifter, før sagen blev frafaldet. De retsregler,
som var relevante i dette sagsanlæg, er ikke relevante i den resterende del af sagen,
så der har ikke været "genbrugsfordele". Det bør derudover tages i betragtning, at
den oprindelige påstand mod Orifarm og Medipack var på 5 mio. kr., som nu er
nedsat til ca. 1,9 mio. kr.
Rettens bemærkninger
Af EFdomstolens dom af 26. april 2007 i sag C348/04 (Boehringer II) fremgår, at
betingelsen om, at ompakning skal være nødvendig, for at lægemidlet kan markeds
føres i importlandet, kun finder anvendelse på selve den omstændighed, at der fo
retages ompakning, ikke på den nærmere udformning af det ompakkede produkt,
jf. præmis 38. Af dommen fremgår endvidere bl.a., at den omstændighed, at paral
lelimportøren i forbindelse med ompakningen anvender sit eget varemærke eller
logo m.v. sammen med producentens (cobranding), i princippet kan være til skade
for varemærkets omdømme, og at det tilkommer den nationale ret at tage stilling
hertil, jf. præmisserne 45 og 46.
Der må herefter efter almindelige varemærke og markedsføringsretlige principper
tages stilling til, om Orifarm har skadet Sanofis eller varemærkernes omdømme
eller på anden måde handlet uberettiget ved i forbindelse med ompakningen at gøre
- 28 -
brug af sine egne mærker, ordmærket "Orifarm" og trekantslogoet, sammen med
Sanofis varemærker.
Det varemærkeretlige udgangspunkt er, at cobranding i den anførte betydning er
retsstridig. Herefter og da der ikke ej heller med Orifarms henvisninger til ældre
retspraksis ses at være noget grundlag for at fravige dette udgangspunkt i de fo
religgende tilfælde, hvor Orifarms brug af såvel navnet "Orifarm" i logotypes i for
bindelse med trekantslogoet som trekantslogoet alene findes at have en så fremtræ
dende placering på pakningerne, at der derved er indiceret en særlig tilknytning til
Sanofi og Sanofis varemærker, som ikke på nogen retlig relevant måde kan anses for
nødvendiggjort eller tilstrækkeligt begrundet, er Orifarms brug af Sanofis varemær
ker en overtrædelse af varemærkelovens § 4, stk. 1, og markedsføringslovens § 1.
Retten tager derfor Sanofis påstande 1og 2 til følge.
Da det er ubestridt, at retsstillingen med hensyn til cobranding som anført af Sa
nofi med henvisning til Boehringer II, præmisserne 2931 er ens, hvad enten der er
tale om ompakning eller tillægsetikettering, og da Orifarm ikke i øvrigt har anført
selvstændige anbringender med hensyn de tillægsetiketterede lægemidler, omfattet
af Sanofis påstande 3 og 4, tager retten med henvisning til det oven for vedrørende
Sanofis påstande 1 og 2 anførte også disse påstande til følge.
Da retten, jf. ovenfor, ikke har kunnet tiltræde Orifarms synspunkter om cobran
ding, jf. Boehringer II, og da Orifarm ikke har anført selvstændige anbringender
vedrørende de produkter, der er omfattet af Sanofis påstande 5 og 6, tager retten
også disse påstande til følge. Det bemærkes, at retten ikke alene på grundlag af fo
revisningen af en tube af det pågældende lægemiddel under hovedforhandlingen
har fundet bevis for, at produktet Proctosedyl ® rektalsalve efter tillægsetikettering
ud fra en kvalitetsmæssig betragtning præsenteres på markedet på en sådan måde,
at der foreligger en overtrædelse af varemærkelovens § 6, stk. 2, smh. Boehringer II,
præmisserne 4144.
Under de oven for anførte retlige omstændigheder findes den brug, som Orifarm,
der ikke har anført selvstændige anbringender i denne henseende, ubestridt i en
- 29 -
periode af kortere varighed gjorde af Sanofis varemærke på sin hjemmeside, jf. bilag
14a14g, at have været uberettiget, og Sanofis påstand 7 tages derfor til følge.
Ved vurderingen af det omtvistede passivitetsspørgsmål må det tages i betragtning,
at Sanofi allerede den 4. juli 1997 rejste indsigelse mod Orifarms markedsføring af
nogle lægemidler med tilsvarende branding som produkterne i nærværende sag.
Indsigelse i et andet tilfælde (præparatet SURLID) blev rejst den 14. november 1997.
Den første dom, hvor Orifarms cobranding blev kendt uberettiget, blev afsagt den
22. december 1997 (Sø og Handelsretten i sag V13096, BoehringerOrifarm). Se
nere domme er alle kommet til samme resultat, jf. UfR 2002.696 H, UfR 2002.1523 H
og UfR 2003.630 H. Uanset domsresultatet, jf. dommen af 22. december 1997, hvor
retten i sin begrundelse særligt henviste til den dominerende plads, som Orifarms
navn med særlig skrift havde på pakningerne, samt at "Orifarm helt unødvendigt
har forsynet yderpakningen med et særligt logo", fortsatte Orifarm med samme
branding, i en kort periode med og senere uden anførelse af navnet Orifarm.
Under disse omstændigheder har Orifarm ikke kunnet have nogen berettiget for
ventning om, at Sanofi havde accepteret Orifarms cobranding, og retten må hertil
være enig med Sanofi i, at en tidligere indsigelse end den 23. maj 2000 rejste antage
ligt ikke var blevet imødekommet af Orifarm.
Retten må på den anden side medgive Orifarm, som ubestridt har foretaget korrekt
notifikation i alle tilfælde, at Sanofis indsigelse og det efterfølgende sagsanlæg blev
iværksat på et i forhold til starttidspunkterne for Orifams markedsføring af en del af
sagens produkter så sent tidspunkt, at det uanset de ovenfor anførte forhold må
føre til en begrænsning af Sanofis vederlagskrav.
Under hensyn til det ovenfor anførte samt efter oplysningerne om de perioder, i
hvilke Orifarm har foretaget retsstridig cobranding af lægemiddelpakningerne,
tages Sanofis vederlagskrav, der i beløbsmæssig henseende er ubestridt, til følge
med 1.500.000 kr. med tillæg af rente som påstået.
- 30 -
Af de af Sanofi anførte grunde tiltrædes det, at Ompakningsselskabet, der som Ori
farms koncernforbundne søsterselskab må have været vidende om den markedsfø
ring af lægemidlerne, som ved dommen kendes retsstridig, er medansvarlig for
krænkelserne af Sanofis varemærkerettigheder. Ompakningsselskabet hæfter derfor
for Sanofis vederlagskrav in solidum med Orifarm.
Ved afgørelsen af spørgsmålet om sagens omkostninger har retten lagt vægt på sa
gens udfald og endvidere taget sagens samlede, langvarige forløb i betragtning med
flere udsættelser af hovedforhandlingen, bl.a. på Orifarms anmodninger for at af
vente retsafgørelser, herunder "Boehringer II", der kunne støtte Orifarms syns
punkter med hensyn til det omtvistede cobrandingspørgsmål, hvilke synspunkter
desuagtet ikke er blevet imødekommet af retten i nærværende dom.
Særlig med hensyn til Habico ApS bemærkes, at påstanden i stævningen i forhold
til denne sagsøgte var 4.000.000 kr., som i et supplerende processkrift af 29. maj 2002
blev nedsat til 2.798.000 kr. Ved Sanofis skrivelse af 6. februar 2003 blev sagen mod
Habico ApS meddelt frafaldet. Påstanden mod Habico ApS var selvstændigt be
grundet i forhold til påstandene mod de to øvrige sagsøgte. Under disse omstæn
digheder skal Sanofi betale sagsomkostninger til Habico ApS som nedenfor anført.
T H I K E N D E S F O R R E T:
1. Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S tilpligtes at anerkende, at de er
uberettiget til i Danmark at ompakke lægemidler, som første gang er markeds
ført af Sanofiaventis Danmark A/S i andre EUlande i ydre pakninger, som ud
vist af sagens bilag 4a4l og bilag E, og det forbydes Ompakningsselskabet af 1.
november 2005 A/S at foretage sådan ompakning.
2. Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S tilpligtes at anerkende, at de er
uberettiget til i Danmark at markedsføre og sælge lægemidler, som første gang
er markedsført af sagsøger i andre EUlande, efter at lægemidlerne er ompakket
i ydre pakninger, som udvist af sagens bilag 4a4l og bilag E, og det forbydes
- 31 -
Handelsselskabet af 5. januar 2002 at markedsføre og sælge lægemidler i disse
pakninger.
3. Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S tilpligtes at anerkende, at de er
uberettiget til i Danmark at foretage tillægsetikettering, som udvist af sagens
bilag 5a5d, af lægemidler, som første gang er markedsført af sagsøger i andre
EUlande og det forbydes Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S at fo
retage sådan tillægsetikettering.
4. Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S tilpligtes at anerkende at være uberetti
get til i Danmark at markedsføre og sælge lægemidler, som første gang er mar
kedsført af sagsøger i andre EUlande, efter at lægemidlernes ydre pakninger er
tillægsetiketteret som udvist af sagens bilag 5a5d, og det forbydes Handelssel
skabet af 5. januar 2002 A/S at markedsføre og sælge lægemidler i disse paknin
ger.
5. Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S tilpligtes at anerkende at være
uberettiget til i Danmark at foretage tillægsetikettering, som udvist af sagens
bilag 6a og 6b, af de indre pakninger på lægemidler, som første gang er mar
kedsført af sagsøger i andre EUlande, og det forbydes Ompakningsselskabet af
1. november 2005 A/S at foretage en sådan tillægsetikettering.
6. Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S tilpligtes at anerkende at være uberetti
get til at markedsføre og sælge lægemidler, som første gang er markedsført af
sagsøger i andre EUlande, efter at lægemidlernes indre pakninger er tillægseti
ketteret som udvist af bilag 6a og 6b, og det forbydes Handelsselskabet af 5. ja
nuar 2002 A/S at markedsføre og sælge lægemidler i disse indre pakninger.
7. Handelsselskabet af 5. januar 202 A/S tilpligtes at være uberettiget til på inter
nettet at markedsføre lægemidler under brug af sagsøgers ordvaremærker i
kombination med sagsøgtes figurvaremærker, som udvist af sagens bilag 14a
14g og det forbydes Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S at foretage en sådan
markedsføring på internettet.
8. Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S og Ompakningsselskabet af 1. novem
ber 2005 A/S tilpligtes inden 14 dage til Sanofiaventis Danmark A/S at betale
1.500.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 11. juli 2001.
- 32 -
I sagsomkostninger betaler Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S og Han
delsselskabet af 5. januar 2002 A/S inden 14 dage til Sanofiaventis Danmark A/S
150.000 kr., heraf 36.450 til delvis dækning af betalt retsafgift. Sanofiaventis Dan
mark A/S betaler inden samme frist 65.000 kr. i sagsomkostninger til Habico ApS.
Claus Forum Petersen
Uffe Thustrup Allan Suhrke
.
(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den
te. Under disse omstæn
digheder skal Sanofi betale sagsomkostninger til Habico ApS som nedenfor anført.
T H I K E N D E S F O R R E T:
1. Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S tilpligtes at anerkende, at de er
uberettiget til i Danmark at ompakke lægemidler, som første gang er markeds
ført af Sanofiaventis Danmark A/S i andre EUlande i ydre pakninger, som ud
vist af sagens bilag 4a4l og bilag E, og det forbydes Ompakningsselskabet af 1.
november 2005 A/S at foretage sådan ompakning.
2. Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S tilpligtes at anerkende, at de er
uberettiget til i Danmark at markedsføre og sælge lægemidler, som første gang
er markedsført af sagsøger i andre EUlande, efter at lægemidlerne er ompakket
i ydre pakninger, som udvist af sagens bilag 4a4l og bilag E, og det forbydes
- 31 -
Handelsselskabet af 5. januar 2002 at markedsføre og sælge lægemidler i disse
pakninger.
3. Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S tilpligtes at anerkende, at de er
uberettiget til i Danmark at foretage tillægsetikettering, som udvist af sagens
bilag 5a5d, af lægemidler, som første gang er markedsført af sagsøger i andre
EUlande og det forbydes Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S at fo
retage sådan tillægsetikettering.
4. Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S tilpligtes at anerkende at være uberetti
get til i Danmark at markedsføre og sælge lægemidler, som første gang er m
