Overtrædelse af markedsdføringsloven - M-0005-05

UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG

Afsagt den 18. januar 2007

Anklagemyndigheden

mod

T
(Advokat Thomas Markert)


D O M

Under denne sag har anklagemyndigheden ved politimesteren i Viborg ved anklageskrift af 23. juni 2005, som berigtiget under domsforhandlingen, rejst tiltale mod T, for overtrædelse af lov nr. 1389 af 21. december 2005 om markedsføring § 30, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 6, stk. 1 og 2, jf. lovbekendtgørelse nr. 699 af 17. juli 2000 om markedsføring, som ændret ved lov nr. 428 af 6. juni 2002, lov nr. 450 af 10. juni 2003 og lov nr. 352 af 19. maj 2004, § 22, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 6a, stk. 1 og 2, ved omkring den 20. august 2004 som erhvervsdrivende fra selskabets adresse T, ved brug af elektronisk post at have sendt ca. 5.000 e-mails
vedrørende en computermesse den 27. og 28. august 2004 i V, med henblik på afsætning af varer, arbejds- eller tjenesteydel-ser, selv om modtagerne ikke forudgående havde anmodet om det og ikke i forbindelse med køb hos tiltalte og afgivelse af e-mail adresse var blevet informeret om, at de ville modtage sådanne henvendelser og givet en let adgang til at frabede sig det.

Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om straf af bøde. Tiltalte har nægtet sig skyldig under henvisning til, at de pågæld-ende mails ikke er udsendt med henblik på afsætning af varer eller tjenesteydelser. Det bestrides ikke, at der er udsendt det angivne antal mails, og at det er sket uden samtykke fra modtagerne som angivet i Markedsføringslovens § 6a. Den i anklageskriftet anførte mail så således ud:

Forklaringer

Adm. direktør for T AA har forklaret, at han i 2004 var eneejer af selskabet, der sælger hardware og software. De er e-mærkede af e-handelsfonden, hvori Forbrugerrådet deltager aktivt. Der blev sendt 31.000 nyhedsmails til folk, som aktivt havde tilmeldt sig
nyhedsbrevet, og derudover sendte de mailen til 5.000 kunder i deres kundedatabase, som ikke havde givet samtykke til at modtage e-mails. Ts interesse i projektet "Det digitale hjem" var at få folk til at udforske mulighederne heri, herunder medie-centre, som sluttes til fjernsynet, og som kan styre alt muligt. Der var også trådløse tilslutningsmuligheder, og det var livsstilsprodukter. På messen var der 38 udstillere, som hver havde fra 1-10 produkter på deres stande. Der er produkter, som de sælger, men også nogle, som indgår i helhedsløsningen, f.eks. at man fra køleskabet kan bestille sin middagsmad, men som de ikke selv sælger. T var selv arrangør og afholdt alle omkostninger mod at få betaling fra udstillerne, der betalte for standpladserne. De fik et underskud på ca. 200.000 kr. ud af de ca. 400.000, som de afholdt i forbindelse med arrangementet. Der blev solgt for ca. 60.000 kr. på udstillingen, idet T fra et hjørne solgte ca. 20 forskellige produkter. De andre udstillere måtte
ikke sælge på messen. Han kan ikke sige, hvor mange nye kunder de har fået, og det ville også være useriøst at sige, at de ikke havde fået nye kunder. I 2004 omsatte de for 140 mio. kr. ex. moms, men bundlinien viste et tab på 1½ mio. kr. I 2005 var omsætningen 160 mio. kr., og de oprettede i den forbindelse et datterselskab. E-mailen har ikke kostet mere end den
tid, som deres grafiker brugte til designet heraf og til at afsende den på computeren. De havde gjort sig overvejelser om, hvilke regler der gjaldt, og de læste lovteksten således, at der ikke var noget til hinder for udsendelse af en indbydelse til et gratis arrangement. Det primære formål var ikke at afsætte varer på messen, så havde de jo nok haft nogle tilbud med på messen. Det var CC, der traf beslutningen, men han ville have nået til samme resultat og bakker det derfor op. Alle de 5.000 modtagere havde tidligere handlet hos T.

BB har forklaret, at DK-Cert, Computer Emergency Response Team, er en statslig virksomhed, fundet af undervisningsministe-riet, og holder øje med it-sikkerhed i Danmark i samarbejde med internationale samarbejdspartnere. Han er formand for en arbejdsgruppe, der for Foreningen af Internetleverandører i Danmark holder øje med spam. Han arbejder også for Teknologi-rådet. Spamproblematikken på verdensplan er stærkt stigende. 87 % af alle mails i verden var spam i 2006, og i år forventes 89 %. Har man ingen filtrering, har man et stort problem, idet det tager 10 sek. pr. mail at undersøge og slette spammails. I sidste uge drøftede han problemet med et forsikringsselskab, og de havde trods filtre 50 % spam.

Spamfiltrene, som 80 % af danske virksomheder anvender, frafiltrerer også mails, som ikke er spam, så der er herved gode mails, der ryger fløjten. En amerikansk undersøgelse viser, at 6 % af modtagerne reflekterer på spam, og toldvæsenet siger også, at mængden af varer, der sendes som følge af spam, er stigende. Spam bruges også til at formidle orme og virus og til
at hvirvle folk ind i såkaldte dotnets på flere hundrede tusinde computere, som kan misbruges til at udsende spammails. Som filtre brugtes tidligere programmer, der ser på frasorteret mail, men spamudsenderne tilpasser sig sådanne filtre, og i dag har spams derfor et andet udseende, så de ikke filtreres fra af sortlister og grålister (over mails, der er sendt til mange modtagere, men som ikke behøver at være spam), men kommer ind på hvidlisten. En dansk virksomheds mails vil glide pænt igennem spamfiltre, fordi mailen ser pæn og ordentlig ud, også den konkrete, medmindre nogen har anmeldt afsenderen og mailen til
sortlistning enten lokalt eller hos filterleverandøren. ISP'erne i Danmark har haft spamfiltre for private i de seneste 2 år, efter at det blev et almindeligt krav, men der vil til stadighed komme spam på trods af filtrene, idet det koster stor administration af køre listerne og opdatere dem. Virksomheder betaler ca. 92 kr. pr. måned pr. ansat for filtre, så de ansatte undgår spam. Hans egen organisation har spamfilter, men da det for nylig gik ned, fik han 192 spammails om dagen. Spamfiltrene har man nytte af, men det er en rullende proces, så de vil blive omgået.

Parternes synspunkter

Anklagemyndigheden har anført, at udsendelsen af den mail, som sagen angår, er omfattet af markedsføringslovens § 6 a, idet den har til formål at fremme afsætningen af varer eller tjenesteydelser. Det er i den forbindelse ikke afgørende, om en hen-vendelse angår konkrete varer eller tjenesteydelser, eller om den som den foreliggende angår markedsføringsforanstaltninger af mere generel karakter. T havde en direkte kommerciel interesse i at afholde messen "Computere for alle" og at få så mange besøgende på denne som muligt. Afholdelsen skete endvidere ikke kun i mere langsigtet markedsføringsmæssigt øjemed, men også med henblik på salg, idet T ifølge direktør AAs forklaring også foretog salg på messen af 20 forskellige produkter.

Tiltalte har ikke bestridt, at de 5.000 e-mails, som tiltalen angår, er udsendt uden fornødent samtykke fra modtagerne. Nogle af modtagerne har købt inden ikrafttrædelsen af de nye regler i markedsføringslovens § 6 a, stk. 2, medens andre har købt efter
ikrafttrædelsen af disse regler uden at have givet samtykke til modtagelse af e-mails som den foreliggende. Derfor skal begge stykker citeres, således som det også er sket i det berigtigede anklageskrift. Udgangspunktet for udmålingen af bødestraffen er den opnåede eller tilsigtede fortjeneste. Udgifterne til udsendelse af spam er beskedne, og størrelsen af disse udgifter giver
derfor ikke særlig hjælp for udmålingen af bøde i den foreliggende sag. Retspraksis fastsætter bøden under hensyn til antallet af henvendelser, antallet af modtagere, den gene og økonomiske skade, som modtagelsen af de pågældende mails har påført modtagerne, og til sagens øvrige omstændigheder. Domstolene har tidligere tiltrådt de retningslinier, som Forbrugerombuds-manden har fastsat, dog med en afrunding i nedadgående retning ved et større antal mails. Folketingets Erhvervsudvalg har den 8. december 2005 i forbindelse med vedtagelsen af den nye markedsføringslov tilkendegivet, at straffen skal fastsættes i overensstemmelse med Forbrugerombudsmandens retningslinier uanset Højesterets dom af 22. september 2005 i sagen om et teleselskab. I den foreliggende sag skal straffen imidlertid uanset denne tilkendegivelse efter anklagemyndighedens opfattelse udmåles efter den praksis, som gjaldt forud for vedtagelsen af den nye lov. Anklagemyndigheden mener, der må lægges afgørende vægt på, at tiltalte har tilsigtet fortjeneste gennem den branding, som afholdelsen af messen har medført. At der muligt ikke er tilsigtet nogen umiddelbar fortjeneste ved afholdelsen af messen, er ikke afgørende, idet afholdelsen af messen har medført en branding for tiltalte. Højesterets dom i teleselskabssagen lagde vægt på en helhedsvurdering, og man kan efter
anklagemyndighedens opfattelse ikke blot dividere antallet af mails op i den bøde på 400.000 kr., som Højesteret udmålte, hvilket i denne sag ville føre til en bødesats pr. mail på 8-10 kr., svarende til 40.000 kr. ­ 50.000 kr.

Tiltaltes eventuelle vildfarelse om indholdet af markedsføringslovens § 6 a er i givet fald en egentlig retsvildfarelse, og der er efter anklagemyndighedens opfattelse ikke grundlag for at anse vildfarelsen for undskyldelig, idet tiltalte burde have undersøgt reglens indhold nærmere, herunder ved gennemsyn af Forbrugerstyrelsens hjemmeside. Der er hverken grundlag for strafbortfald eller strafnedsættelse.

Forsvareren har gjort gældende, at udsendelsen af mailen er ikke sket med henblik på afsætning af varer eller tjenesteydelser som anført i markedsføringslovens § 6 a, idet tiltalte alene har fremsendt en indbydelse til en non-profit messe. Det kan godt være, at invitationen på længere sigt tjener som god markedsføring af tiltalte. Markedsføring indgår imidlertid ikke i markeds-føringslovens § 6 a's ordlyd, hvorfor invitationen ikke kan antages at være strafbar, jf. straffelovens § 1, hvorefter der alene kan straffes for et forhold, der er hjemlet ved lov. Såfremt retten finder tiltalte skyldig, gøres det gældende, at tiltalte har været i en
undskyldelig retsvildfarelse om forståelsen af markedsføringslovens § 6 a. Og da tiltalte ikke har opnået nogen fortjeneste ved at sende mailen, skal der ske strafbortfald, jf. straffelovens § 83. Straffen skal nedsættes som følge af, at mailen er sendt til tiltaltes tidligere kunder, henvendelsens indhold og det forhold, at tiltalte ikke har opnået en fortjeneste ved at sende mailen. Det forhold, at e-handelsfonden ikke har fundet anledning til at påtale den sendte mail over for T, taler tillige for strafnedsæt-telse. En eventuel bøde bør højst udgøre 5 kr. pr. mail, svarende til 25.000 kr.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Det lægges ved afgørelsen til grund, at T som arrangør af messen "Computere for alle" den 27. og 28. august 2004 i V afholdt udgifterne på ca. 400.000 kr. hertil og modtog ca. 200.000 for leje af stande fra de øvrige udstillere, herunder Microsoft, Intel, Canon, Creative, Epson, Logitech og Brother, på, hvad T selv betegnede som "Danmarks eneste computermesse for både professionelle og private".

Herefter, og idet T efter AAs forklaring under messen solgte produkter for ca. 60.000 kr., findes det ubetænkeligt at anse den meddelelse om udstillingen, som T elektronisk sendte til 36.000 modtagere den 20. august 2004, som en "henvendelse ... ved brug af elektronisk post ... med henblik på afsætning af varer, ... og andre formuegoder samt arbejds- og tjenesteydelser", jf. markedsføringslovens § 6 a, stk. 1. Idet det tiltalte selskab har erkendt, at der ikke forelå samtykke til at modtage henvendel-sen fra de 5.000 modtagere, som anklageskriftet angår, findes tiltalte herefter skyldig i overensstemmelse med anklageskriftet.
Der findes ikke at foreligge nogen undskyldelig retsvildfarelse.

Straffen fastsættes efter lov nr. 1389 af 21. december 2005 om markedsføring § 30, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 6, stk. 1 og 2, jf. lovbekendtgørelse nr. 699 af 17. juli 2000 om markedsføring, som ændret ved lov nr. 428 af 6. juni 2002, lov nr. 450 af 10. juni 2003 og lov nr. 352 af 19. maj 2004, § 22, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 6a, stk. 1 og 2, til en bøde, på 25.000 kr. Retten har herved lagt vægt på antallet af henvendelser og på henvendelsernes karakter og indhold, der ikke reklamerede for konkrete produkter, men indbød de 5.000 modtagere, der tidligere havde købt produkter hos T, til computermessen.

Tiltalte skal endvidere betale sagens omkostninger. Det bemærkes herved, at forsvareren er valgt af det tiltalte selskab, der ikke har begæret forsvarer beskikket.

T H I K E N D E S F O R R E T

T straffes med en bøde på 25.000 kr. og betaler sagens omkostninger.

Claus
Jepsen

Kirsten
Nielsen
Michael B. Elmer
(retsformand)

Ole Lundsgaard Andersen

Peter
Møgelvang-Hansen