Opsigelse af funktionær-F-0017-05

UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG

Den 9. maj 2007 blev af retten i sagen

F-17-05

AT
(Advokat Søren Narv Pedersen)

mod

BB
(Advokat Christian Schow Madsen
v/advokat Simon Bjørnholt)

adcit. 1) EE
(Advokat Christian Schow Madsen
v/advokat Simon Bjørnholt)

afsagt sålydende

D O M:

Indledning og påstande
Sagens spørgsmål er, om sagsøgeren, AT, kan betragtes som funktionær og i bekræftende fald har krav på fratrædelsesgodt-gørelse, godtgørelse for usaglig afskedigelse og manglende løn i opsigelsesperioden, om rette sagsøgte er BB eller EE, og om AT har krav på godtgørelse for manglende ansættelsesbevis.

AT har nedlagt følgende påstand:
BB, alternativt EE, tilpligtes til AT at betale 768.053,64 kr. med tillæg af procesrente af 61.256,86 kr. fra den 1. marts 2004, af 61.256,86 kr. fra den 1. april 2004, af 612.568,60 kr. fra den 1. maj 2004, af 22.971,32 kr. fra den 10. maj 2004, subsidiært fra
sagens anlæg den 13. april 2005, samt af 10.000 kr. fra den 10. april 2006.

BB har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb, der fastsættes efter rettens skøn.

Adciterede, EE, har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb, der fastsættes efter rettens skøn.

AT har opgjort sit krav således:

Erstatning for løn i perioden januar-marts 2004 3 måneder a 61.256,86 kr.: 183.770,58 kr.
Feriepenge heraf 12,5 % af 183.770,58 kr.  22.971,32 kr.
I alt: 206.741,90 kr.
Godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2a, 3 måneder a 61.256,86 kr.: 183.770,58 kr.
Godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2 b,
6 måneder a 61.256,86 kr.: 367.541,16 kr.
Godtgørelse, lov om ansættelsesbeviser 10.000,00 kr.
I alt: 768.053,64 kr.

Sagsfremstilling

Parternes samarbejdsforhold

AT indgik den 14. marts 1977 en specialkontrakt for tandlægesamarbejde med tandlægerne FF og BB. Af kontrakten fremgår blandt andet:

"...
Parterne
Mellem undertegnede medlemmer af Dansk Tandlægeforening, tandlæge FF og BB i det følgende kaldet A...

og

AT med jus practicandi, i det følgende kaldet B, er indgået aftale om samarbejde på A´s tandlægeklinik...

1.
Begyndelse og varighed
Samarbejdet tager sin begyndelse den 1. maj 1977.

De første tre måneder betragtes som gensidig prøvetid.

I prøvetiden kan forholdet af hver af parterne opsiges med 14 dages varsel til et hvilket som helst tidspunkt.
...

Fortsætter samarbejdet udover prøvetiden, kan forholdet opsiges til ophør med 1 måneds varsel fra begge sider i de første 6 måneder fra prøvetidens udløb at regne, og derefter med et varsel på 3 måneder, alt til en måneds udgang.
...
2.
Samarbejdets grundlag
Samarbejdet er ikke et funktionærforhold.


B gennemfører selvstændigt behandlingen af sine patienter og udfører sit arbejde på eget ansvar uden A´s opsyn eller kontrol.

Hvis A gøres erstatningsansvarlig for fejl begået af B, har A fuld regres mod B.

B skaffer sig for egen regning den nødvendige forsikringsdækning mod ansvar overfor tredjemand, herunder A´s regreskrav.

3.
A stiller til B´s rådighed følgende lokaler og inventardele: klinik efter aftale samt de i praksis værende faciliteter.

...

A stiller personale til B´s rådighed således: så vidt muligt 1 klinikassistent + bogholderimæssig assistance.

B er forpligtet til at omgås forsvarligt med det til klinikken hørende udstyr. Han er erstatningspligtig overfor A for enhver skade, han forvolder, og som ikke er en følge af normal slitage.

B har pligt til i tide at underrette A om påkrævede nyanskaffelser af udstyrsdele eller materialer, således at manko af nødvendige artikler undgås.

4.
Andet arbejde
B må ikke uden aftale med A påtage sig andet erhvervsmæssigt arbejde end det af denne kontrakt omfattede.

5.
Arbejdstid
B fastlægger selv sin arbejdstid, der hovedsagelig skal ligge indenfor klinikkens normale åbningstider: efter aftale

Klinikkens normale åbningstider er: aftales.
...

6.
Fortjeneste
B´s fortjeneste er aftalt således:

Af B´s bruttohonorar fragår 60 % til dækning af A´s generalomkostninger m.v., mens resten afregnes til B efter fradrag af skat.

Afregning sker månedsvis bagud og kun af de honorarer, som er indgået. Den månedlige opgørelse skal foreligge den ca. 20. i hver måned.

B´s dækning af A´s generalomkostninger sker kun af indgåede honorarer.

Udgifterne til B´s tekniske arbejder (materialer og arbejdsløn) debiteres B således: månedsvis bagud debiteres B 45 % af teknikomkostninger incl. guld.

B´s feriepenge beregnes med den ifølge ferieloven til enhver tid gældende procentsats af B´s nettofortjeneste og udbetales efter reglerne i ferieloven efter fradrag af skat.

B skal til enhver tid kunne dokumentere de af ham udførte arbejder, herunder tekniske arbejder, og hertil medgåede materialer og arbejdsløn.
...
8.
Sygdom,
Graviditet ...

Hvis B bliver syg eller gravid, har B ikke krav på godtgørelse for tabt fortjeneste.
...

Hvis B i sygdomstilfælde eller under graviditet modtager ydelser fra Dansk Tandlægeforenings administrationsfond, og hvis disse ydelser pr. måned overstiger B´s gennemsnitlige månedlige nettofortjeneste hos A i de sidste 6 hele måneder før sygdommen indtraf, har A ret til at kræve det overskydende beløb udbetalt af fonden til delvis dækning af A´s generalomkostninger.

9.
Vagter
Parterne er enige om følgende fordeling af vagter: efter aftale

10.
Ferie
Parterne holder ferie således: efter aftale. Ferietidspunkterne fastlægges med mindst 2 måneders varsel.

B har krav på feriegodtgørelse efter gældende regler, jf. punkt 6.
...
12.
Misligholdelse
Denne kontrakt kan ophæves af hver af parterne på grund af væsentlig misligholdelse. Kontrakten kan da ophæves med 14 dages skriftligt varsel til et hvilket som helst tidspunkt. Opgørelsen mellem parterne sker da i henhold til punkt 6 og 7.
B´s misligholdelse Væsentlig misligholdelse anses især at foreligge derved, at B modtager honorarer uden om regnskabet,
at B udfører vederlagsfrit arbejde udover det i punkt 11 nævnte, at B på illoyal måde omtaler A og/eller dennes arbejde, kvalifikationer eller klinik på en sådan måde, at A´s renommé som tandlæge lider skade, at B, mens samarbejdet består, udfører arbejde for anden tandlæge, etablerer selvstændig tandlægepraksis eller udfører andet erhvervsmæssigt arbejde uden forudgående aftale med A.

A´s misligholdelse at A´s bogføring er af en sådan beskaffenhed, at B´s indtjente honorarer ikke eller kun med største vanskelighed kan beregnes tilstrækkeligt nøjagtigt, at B´s fortjeneste trods påkrav ikke betales senest 8 dage efter forfalds-
dag, der aftales til den 1. i hver måned, jfr. Pkt. 6, at A på illoyal måde omtaler B og/eller dennes arbejde eller kvalifikati-
oner på en sådan måde, at B´s rennomé som tandlæge lider skade.
...
13.
Konkurrence
Efter at samarbejdet er ophørt, er det B forbudt uden A´s samtykke i et tidsrum af 2 år og indenfor Amager at udøve privat tandlægevirksomhed, søge ansættelse hos privat praktiserende tandlæge eller i øvrigt være personlig eller økonomisk interesseret i privat tandlægevirksomhed. Overtrædelse af dette forbud berettiger A til uden forudgående sikkerhedsstillelse at lade nedlægge fogedforbud mod sådan virksomhed. Endvidere har A i så fald ret til erstatning for det dokumenterede
tab på grund af overtrædelse af konkurrenceforbudet, dog altid mindst et beløb svarende til 25 % af B´s bruttoomsætning hos A i de sidste 12 måneder forud for samarbejdets ophør.

Hvis A efter anmodning fra B giver sit samtykke til, at B nedsætter sig som praktiserende tandlæge eller tager ansættelse hos en anden privat praktiserende tandlæge indenfor det nævnte område, betaler B til A kontant en afgift for good-will, svarende til efter aftale % af de bruttohonorarer, som skyldes B´s arbejde i de sidste forudgående 12 måneder.

Hvis samarbejdet har varet mindre end 12 måneder, beregnes årsindtægten forholdsmæssigt.

A´s samtykke skal være skriftlig og indeholde de vilkår, der skal være gældende for aftalen.
...
14.

Tvistigheder Uoverensstemmelser, der udspringer af denne kontrakt, skal ­ bortset fra eventuel retssag i henhold til punkt 13, 2. punktum endeligt afgøres ved voldgift.

..."

Den 19. juni 1991 blev der indgået et tillæg til samarbejdsaftalen fra 1977. Af tillægget, der er underskrevet af AT, FF og BB, fremgår blandt andet:
"...
Dette tillæg er sammen med kontrakten af 14.3.1977 gældende for vort fremtidige samarbejde fra d. 1.6.1991 og afløser også alle mundtlige aftaler.
1)
B´s vederlag beregnes således:
Der udbetales månedsvis bagud 40 % af de for B´s arbejde indgåede honorarer, med fradrag af
a) 50 % af teknikudgifterne
b) P.T. 2,45 % af B´s sygesikringsandel
c) 50 % af eventuelle incassoomkostninger. Fordringer sendes til incasso efter fælles aftale.
2)
For brug af CEREC-maskinen betales 500 kr. pr. CEREC-indlæg B udfører dog mindst 2.000 kr. pr. måned i 4 år. Derefter kan B frit anvende CEREC-maskinen så længe, den er på klinikken.
3)
For brug af klinikkens tandplejere betales 2/9 af disses bruttolønninger.
4)
Klinikkens tandplejere ansættes i fællesskab af tandlægerne, ligesom alle tandlægerne er medbestemmende m.h.t. aflønning, arbejdsforhold og ferieplanlægning. Tandplejerne arbejder ligesom klinikassistenterne og tandlægerne på tværs af snævre faggrænser så alle hjælper med at klinikkens samlede sum af opgaver løses så godt som muligt.
5)
Der tilstræbes en ligelig patientfordeling ­ ideelt set 1.000 patienter til hver af de tre tandlæger. Ved større forskydninger i patientfordelingen skal årsagen undersøges og effektive foranstaltninger iværksættes for at genoprette balancen.
..."

Som dokumentation for, at AT søgte at støtte ret på tillægsaftalen, er fremlagt et brev af 3. december 2001 fra AT til BB. Af brevet fremgår:
"...
I tillæg til vores samarbejdsaftale punkt 4 står:

"Klinikkens tandplejere ansættes i fællesskab af tandlægerne, ligesom alle tandlægerne er medbestemmende m.h.t. aflønning, arbejdsforhold og ferieplanlægning".

Det er ikke sket i forbindelse med ansættelsen af GG. På mødet torsdag d. 22.11.01 sagde jeg klart og tydeligt nej til et lønkrav på 25.000 kr. pr. måned. Dette afslag gentog jeg på mødet fredag d. 23.11.01. Dette afslag gælder naturligvis også, da jeg nu erfarer at der er skrevet kontrakt med en månedsløn på 25.399,20 kr.

Jeg vil også gerne gøre opmærksom på, at vi ikke på noget tidspunkt har diskuteret om GG skulle have en konkurrenceklausul, hvordan den skulle udformes og om hun skulle have et særligt personligt tillæg for det.
..."

Som et eksempel på en ansættelseskontrakt med en anden af klinikkens tandlæger er fremlagt LLs ansættelseskontrakt dateret 10. april 1999, hvoraf blandt andet fremgår:
"...
Mellem undertegnede medlemmer af Dansk Tandlægeforening, tandlæge (i det flg. kaldet A): BB
...
og
tandlæge/cand.odont (i det følgende kaldet B):
LL er dags dato oprettet følgende kontrakt:

§ 1 Ansættelse og opsigelse
B ansættes fra d. 30.08.99 som tandlæge hos A Den ugentlige arbejdstid udgør 37 timer.
Timerne er fordelt således: 2x8 t, 2x 8½ t, 1 x 4 t (onsdag).
...
Udgifter til klinikbeklædning og vask deraf afholdes af A.
...
B har pligt til at følge de anvisninger om arbejdets udførelse og klinikkens drift, som gives af
A.
...
Det aftales, at opsigelsesvarslet forlænges for begge parter med 2 måneder.

...
Ansættelsesforholdet er reguleret af de til enhver tid gældende regler i Funktionærloven

§ 2 Løn under sygdom
I henhold til Funktionærloven yder A løn til B under sygdom med 800 kr. pr. dag.
...
2. B er aflønnet med 35 % af indgåede honorarer for sit arbejde, dog minimum med garantilønnen på 83,00 kr. (grundbeløb) pr. arbejdstime, jf. § 1.
...
Særlige tillæg på regningerne, der direkte er omkostningsrelaterede f.eks. hygiejnetillæg, fratrækkes inden provisionen beregnes.
B har ret til indseende med A´s bogføring i det omfang denne berører beregning af vederlag.
B skal til enhver tid kunne dokumentere udførte behandlinger, herunder teknik- og materialeomkostninger, i det omfang disse berører beregning af vederlag.
...
§ 6 Efteruddannelse
B er berettiget til at deltage i relevant efteruddannelse efter aftale med A. På årsbasis betaler A efteruddannelse for et beløb svarende til minimum 0,5 % af B´s omsætning.

§ 7 Ferie
Ferie afholdes i overensstemmelse med reglerne i Ferieloven. Der ydes B feriegodtgørelse i henhold til Ferieloven.
A indbetaler feriegodtgørelse til FerieKonto. Vedrørende feriens fastlæggelse er aftalt følgende:

Feriegoderne fordeles ligeligt mellem tandlægerne.

§ 8 Betalingsaftaler
B´s arbejde afregnes i overensstemmelse med A´s til enhver tid gældende honorar- og afregningspraksis. B er gjort bekendt med A´s gældende honorar- og afregningspraksis. Hvor betaling af B´s behandling ikke sker kontant, skal betalingsaftalen godkendes af A, såfremt betalingen overstiger 10.000 kr.

A betaler eventuelle incassoomkostninger med 60 %. B betaler 40 %.

§ 9 Anden virksomhed
B er pligtig at holde A underrettet om eventuel anden lønnet beskæftigelse.

...

Etablering af selvstændig tandlægevirksomhed uden aftale med A er en væsentlig misligholdelse af kontrakten, og giver A ret til at opsige B uden varsel.
...
Ligeledes den 10. april 1999 blev der indgået tillæg til ansættelseskontrakten, hvoraf blandt andet fremgår:
"...
B får sin normale provision også for ydelser udført på hans patienter af klinikkens 3 tandplejere. Herfor betaler B 2/9 af tandplejerens bruttolønninger. 120 dagsreglen er gældende som defineret i DTF´s vejledninger. Klinikken har aldrig lukket, og de to yngste tandlæger skal holde ferie på skift, så der altid er en af dem på arbejde. Det tilstræbes, at A også holder sin ferie forskudt af de andre tandlæger.

B skal deltage på lige fod med de andre tandlæger i klinikkens behandlermøder, klinikmøder o.l. og medvirke på lige fod ved udarbejdelsen af arbejdsprocedurer, klinikhåndbog, APV og lignende opgaver for at få samarbejdet og helheden til at fungere.
..."

Den 5. september 2003 blev der indgået en stort set tilsvarende ansættelseskontrakt med tillæg mellem BB og den da nyansatte tandlæge NN.

Til yderligere belysning af AT´ ansættelsesretlige status er fremlagt erklæring for forsikring tegnet i henhold til pensionsaftale med en arbejdsgiver, hvoraf blandt andet fremgår:
"...
Forsikredes navn: AT
...
Erklæringen benyttes i forbindelse med nytegning
Præmien udgør 16,8 % af gagen, der p.t. andrager kr. 300.000 kr. årligt.
..."
Erklæringen er underskrevet af AT som forsikrede og af BB som arbejdsgiver, henholdsvis 12. og 13. april 1984.

Af forsikringspolicen, der er udstedt på baggrund af ovennævnte erklæring, fremgår blandt andet, at det er en kapitalforsikring i pensionsøjemed, at forsikringen er tegnet i henhold til pensionsaftale med arbejdsgiveren, og at ved ansættelsesforholdets ophør, der straks må anmeldes for Statsanstalten, refunderes til arbejdsgiveren eventuelle præmiebeløb betalt for tiden efter den 1. i måneden efter ophøret.

Også tillægget til overenskomst om kapitalpension er oprettet mellem tandlægerne FF og BB som arbejdsgivere og AT som medarbejder. Tillægget er underskrevet den 15. april 1985 af BB som arbejdsgiver.

Videre er blanket dp 201, underskrevet den 23. november 1993, hvori tandlægeklinikken søgte om dagpengerefusion i anledning af AT´ sygdom.

Opsigelsen

Den 31. oktober 2003 blev AT opsagt. Af opsigelsen, underskrevet af BB, fremgår blandt andet:
"...
Kære AT.

Hermed opsiges vores aftale om samarbejde som angivet i vores kontrakt af 14. marts 1977 § 1.

Dine problemer med personalet og din optræden i den senere tid gør, at jeg tror, du bedre vil kunne trives et andet sted. Jeg kan ikke acceptere, at når en klinikassistent bliver psykisk syg af at samarbejde med dig, og jeg indkalder dig til et møde sammen med de 2 ledende klinikassistenter, så bliver du bare væk. Det er på ingen måde acceptabelt.

Det er heller ikke holdbart, at du er helt uengageret og slet ikke deltager i hverken det faglige eller det sociale samspil på arbejdspladsen.

...
Jeg har valgt at fritstille dig og betale din løn i de næste 3 måneder. Du skal altså ikke komme mere på klinikken.
..."

Rette sagsøgte

Som dokumentation for, at EE er rette sagsøgte, har BB fremlagt overdragelsesaftale dateret 27. november 1991 mellem EE som køber og RR som sælger, hvorefter den af sælger drevne tandlægepraksis på XX i XX med virkning fra den 1. juli 1997 blev overdraget til køber. Af aftalens § 6 fremgår, at udlejer skal acceptere overdragelsen.

Som dokumentation for, at overdragelsen var kendt i tandlægeklinikken, er fremlagt ansættelsesbevis dateret 12. februar 1997 for TT, hvoraf blandt andet fremgår:
"...
Ansættelsesbevis
...
Hermed bekræftes, at TT, ..., har været ansat på tandlægeklinikken beliggende XX, siden 1. september 1988.

Klinikken hedder nu YY og er ejet af EE og RR.
..."

Forklaringer

AT har forklaret, at han har arbejdet som tandlæge siden 1975. Udover sin tandlægeeksamen har han en HD eksamen fra 1986 og en cand.merc. eksamen fra 1991.

Han søgte stillingen på klinikken i 1977, hvor han besøgte den og fik forevist en ansættelseskontrakt af BB. Han undrede sig over kontraktens indhold, da han havde forventet at få Dansk Tandlægeforenings standardkontrakt. BB fortalte, at kontrak-
ten var udfærdiget med henblik på at undgå at betale sygeløn. Han fortalte videre, at hvis man var syg, ville patientbehand-lingerne blive udskudt, så man ikke mistede nogen indkomst. Det var på det tidspunkt svært at få arbejde i København, så han ville gerne have jobbet og lod BB føre pennen. Det, de drøftede mest indgående, var, om teknikudgifterne skulle debiteres med 40 eller 50 %. De drøftede ikke funktionærstatus.

Om placering af ferie og arbejdstid fik han at vide, at hans arbejdstid var mandag, onsdag og torsdag 9.30 til 18.00 og fredag 9.30 til 17, og at han havde fri om tirsdagen. I 1980´erne blev fredagens lukketid ændret fra 17 til 16, og den time blev placeret på to andre dage. BB besluttede klinikkens åbningstider.

Konkurrenceklausulen blev ikke drøftet. Forhandlingerne gik hurtigt, og kontrakten blev underskrevet samme aften. Han fik den ikke med hjem til gennemsyn. Det var ikke tanken, at hans ansættelse skulle være en slags partnerprøve.

Han fik ikke at vide, hvem der var hans arbejdsgiver. Han arbejdede under BBs SE-nummer og ydernummer. Han kendte ikke grundlaget for BBs og FFs samarbejde og har ikke hørt om FFs eller QQs anpartsselskaber. Han blev endvidere ikke orien-
teret om overdragelsen af klinikken. BB var involveret i mange forretninger, og han vidste, at han havde et anpartsselskab, som han dog ikke kendte navnet på, men om klinikken var ejet af dette, var han ikke klar over. Han har ikke modtaget et tillæg til
ansættelsesbevis, som det der er fremlagt vedrørende TT. Da FF overdrog sin andel af klinikken til sin søn Peter, blev det markeret ved en festlighed på et hotel.

Han fik af BB at vide, at han havde mødepligt. BB kunne se i aftalebogen, om han var på arbejde, og receptionen ville rapportere fravær til BB. Da han læste HD, bad han om at få omlagt sin arbejdstid, men det blev afvist af BB, der ikke ville acceptere, at han selv tilrettelagde sin arbejdstid. Receptionen fordelte patienterne efter kriterier, som han ikke var bekendt med. Receptionen var undergivet instruks fra BB og FF. Han kan ikke huske, om han kunne nægte at behandle patienter, men han kunne ikke bede om at få tildelt en bestemt patient. Han har ikke bedt receptionen om at ændre patienttider.

BB bestemte, hvilke materialer der skulle indkøbes. KK var klinikkens indkøber, og man kunne fremsætte ønsker overfor hende. BB ønskede indkøbt så få og så ens materialer som muligt. På et tidspunkt ønskede han at købe en særlig nøgle til brug
ved implantatbehandling, men dette blev ham nægtet, da de andre ikke havde problemer med den eksisterende. Dette begrænsede hans arbejdsmuligheder. Han blev presset til at deltage i finansieringen af CEREC-maskinen, der bruges til at fremstille porcelænsplomber. Beslutningen om købet blev, ligesom det var tilfældet med alt andet udstyr, truffet af FF og BB. Han behandlede ikke patienter selvstændigt, da man skulle lave en bestemt type behandlinger på tandplejecenteret. Han kunne for eksempel ikke arbejde som holistisk tandlæge.

BB bestemte endvidere fordelingen af klinikassistenter, herunder at KK skulle være hans, AT', assistent. Klinikassistenternes og tandplejernes efteruddannelse blev ligeledes besluttet af BB. Hans egen efteruddannelse måtte han selv betale, bortset fra to
kurser, som blev betalt af klinikken.

Ved ansættelse af nye klinikassistenter udformede BB annoncen. Når ansøgerne kom på klinikken, var der mulighed for, at han kunne tale med dem, hvilket han gjorde, hvis han var på klinikken, men det var BB, der bestemte, hvem der skulle ansættes. Baggrunden for, at han sendte brevet af 3. december 2001 om aflønningen af GG, var, at hun uanset hans gentagne protester overfor BB blev ansat til en månedsløn på godt 25.000 kr.

I begyndelsen af ansættelsesforholdet ville BB gerne se aftryk af kroner, som han havde lavet, samt hans korrespondance med forsikringsselskaber og offentlige myndigheder. Senere sagde BB, at dette ikke var nødvendigt mere. BB kunne se, hvad der blev lavet af teknik via deres bogholderisystem. I begyndelsen købte han selv sit kliniktøj, men efter et stykke tid skulle han gå i klinikkens tøj. Han betalte A-skat og fik feriepenge. Han går ud fra, at der er blevet holdt kompagnonmøder, som han ikke deltog i.

Det er normalt, at tandlæger er provisionslønnede. Dansk Tandlægeforening mente, at hans provision burde være 35 % af hans omsætning og ikke 30, som det var tilfældet. Han fik et bijob i XXs kommunale tandpleje, men da det blev opdaget, blev
han pålagt at opsige det og truet med fyring, hvis det ikke skete.

Fastlæggelse af ferie skete de første mange år i samråd med BB. Senere blev der sat en tavle op, hvor man kunne skrive sine ønsker ind. Fastlæggelsen var sjældent et problem. Han har aldrig afholdt ferie uden samtykke fra BB. Han havde ret til at af-
holde ferie i overensstemmelse med ferieloven. Det er muligt, han har afholdt længere ferier, men kun med tilladelse fra BB. Hvis han tog fri et par timer eller en enkelt dag, skrev han det på tavlen uden BBs udtrykkelige samtykke.

I 1980 spurgte han BB og FF, om han kunne blive kompagnon, men det blev afvist. I 2000-2001 opstod der en konflikt mellem BB og ham om hans aflønning. Dansk Tandlægeforening oplyste ham om, at han ikke fik udbetalt det, som han havde
krav på. Han bad i den forbindelse om at se lønregnskabet for klinikken. Det var imidlertid forsvundet, og der gik et år, før det dukkede op. Da regnskabet kom frem, fik han udbetalt et supplerende beløb. Han manglede imidlertid fortsat at få udbetalt 50.000 ­ 100.000 kr. Den forligsmæssige løsning, han foreslog, blev afvist af BB, hvorefter der blev anlagt voldgiftssag.

BB kunne pålægge ham at deltage i møder, hvilket eksempelvis skete den 8. oktober 2003, hvor der var indskrevet et møde i hans kalender. Baggrunden for mødet var, at det i hans sommerferie var blevet besluttet, at han fremover skulle arbejde sam-
men med MM i stedet for sin faste klinikassistent KK. Hans og MMs samarbejde gik dårligt, da hun var elev og derfor ikke kunne følge med i hans behandlinger, der var lagt an på at have en meget dygtig klinikassistent. I uge 41, efter at han havde arbej-
det sammen med MM i 5 uger, meddelte han BB, at han ikke ville arbejde sammen med hende længere. Han var ikke klar over, at hun var blevet syg på grund af ham.

Herefter indkaldte BB til mødet den 8. oktober 2003 kl. 12. Samme dag var planlagt en større behandling af en vanskelig patient. Kl. 12 var behandlingen næsten afsluttet, og han sendte KK ind til mødet og bad hende sige, at han ville komme så hurtigt som muligt. Han kom kl. 12.20 og fik at vide, at han ville få KK tilbage. Ugen efter tog han på ferie for at fejre sit sølvbryllup. Da han kom tilbage den 22. oktober, fik han blomster af klinikken. Den 31. oktober blev han sagt op. Der var ingen andre møder i den mellemliggende periode. Han har aldrig modtaget advarsler under sit ansættelsesforhold. I begyndelsen af samarbejdet mellem ham og KK var der pro-blemer, men de blev løst. Samarbejdet mellem ham og BB var godt, men trykket af
konflikten omkring lønregnskabet. Samarbejdet med det øvrige personale var godt. Det er rigtigt, at han ikke brød sig om at arbejde med nye klinikassistenter, da det gik ud over hans indtjening. BB har aldrig nævnt, at andre medarbejdere skulle have givet udtryk for, at der var samarbejdsvanskeligheder med ham.

Baggrunden for de fremlagte pensionsdokumenter var, at han som lønmodtager gerne ville have en pensionsordning. Han henvendte sig til sin arbejdsgiver, BB, som var indforstået med hans ønske. Han kendte ikke betingelserne for at få en ka-
pitalpensionsforsikring, men FF sagde, at for en ansat tandlæge var der store fordele, som FF ikke kunne opnå, da han var selvstændig.

BB har forklaret, at FF etablerede klinikken i 1964. I august 1976 købte han sig ind. Det var ikke nemt at finde en 3. tandlæge, da behovet herfor opstod. FF ville gerne holde meget fri, så de ville gerne have en mandlig tandlæge og tilbyde så gunstige
vilkår, at denne ville blive i længere tid. De fik anbefalet specialkontrakten af Dansk Tandlægeforening. Kontrakten indeholdt en bestemmelse om højere løn, men til gengæld ingen løn under sygdom. Funktionærloven fandt ikke anvendelse. Formå-let med ansættelsen var også at se, om AT kunne blive partner. AT tjente imidlertid 800.000 kr., hvilket var lige så meget som partnerne, og han var derfor ikke interesseret i at blive medejer. De gav høj løn for at fastholde ham, og han fik meget ind-
flydelse. Kontraktens bestemmelser om ingen løn under sygdom og ikke funktionærstatus blev drøftet, ligesom han nævnte, at konkurrenceklausulen var, som sådanne plejede at være. Der kom ikke ændringsforslag fra AT.

I 1994 etablerede han og FF hver sit anpartsselskab, som blev ejere af klinikken. De drøftede ændringen i ejerforholdet med AT, og alle medarbejdere inklusiv AT blev orienteret herom ved brev svarende til det, der blev sendt til TT. Ændringen fremgik endvidere af for eksempel klinikkens post. Det er tandlægens navn, der står på LLs ansættelseskontrakt, hvilket er godkendt af Dansk Tandlægeforening, selvom også LL var ansat i anpartsselskabet.

FF holdt fri hver onsdag og torsdag. Han, BB, havde derfor for travlt til at kontrollere AT´ arbejde, så det har han aldrig gjort, og i øvrigt var AT "selvkørende". Han lærte LL en del om kirurgi og implantater, hvorimod han ikke gav nogen instruktion til AT, heller ikke i forbindelse med forsikringssager.

AT havde sin egen patientportefølje. Med tillægget til samarbejdsaftalen fra 1991 ikrede de en ensartet portefølje til alle tre. Når nye patienter henvendte sig til klinikken, fik de den tandlæge, de ønskede. Hvis de ikke havde et specifikt ønske, bestemte receptionen fordelingen. Medarbejderne i receptionen var ansat af FF og ham, som formelt havde instruktionsbeføjelsen. I praksis kunne AT også udøve den.

Han var klar over, at AT læste HD og cand.merc., men AT kom aldrig med et ønske om at flytte rundt på arbejdstiderne. Han har aldrig hørt om, at AT skulle have haft et bijob.

AT bad aldrig om fri, og han blandede sig ikke i, hvornår eller hvor meget ferie AT holdt. Klinikken var altid åben. FF, QQ og AT spurgte ikke om lov til at holde ferie. LL og NN havde ikke samme rådighed over ferie. I 1999 var QQ, AT og han de tre tandlæger i klinikken. I stedet for QQ kom LL. De to yngste tandlæger, som ifølge tillægget til LLs ansættelseskontrakt skulle holde ferie på skift, var herefter LL og AT. Tanken var dog, at LL skulle rette ind efter AT. AT og LL kunne ikke uden hans
samtykke bestemme, at klinikken skulle holde lukket. 

Klinikkens åbningstider var fastlagt, før han købte sig ind. Ændringer kunne ske i samarbejde med de medarbejdere, der var berørt af åbningstiderne. Således blev åbningstiderne om fredagen ændret uden hans indblanding, da han ikke selv arbej-
dede fredag eftermiddag.

FF, AT og han brugte hver sit laboratorium. De ansattetandlæger brugte det samme som ham. Indkøb af materialer blev foretaget af en elev. AT brugte enkelte ting, som de andre ikke brugte. Da de købte CEREC-maskinen, som kostede 400.000 kr., drøftede de købet med AT. At AT havde større indflydelse end LL, er tydeligt, når man sammenligner tillæggene fra 1991.

AT var altid med til klinikassistenternes og tandplejernes ansættelsessamtaler. Tandlægerne traf i fællesskab beslutning om tandplejerne. LL blev hørt, men havde ikke indflydelse. AT deltog også i medarbejdersamtaler med tandplejerne. Lønniveauet for tandplejere fastsatte han sammen med AT. Da de skulle ansætte en ny tandplejer i 2001, fik de to ansøgere til stillingen, en nyuddannet og GG. GG krævede 25.000 kr. om måneden i løn, hvilket AT protesterede imod. De forhandlede spørgsmålet på 2-3 møder, hvorunder også LL blev hørt. Både AT og han ønskede at ansætte GG, og da han pressede hendes lønkrav ned på 24.000 kr. ekskl. pension, troede han, at AT var enig, og ansatte derfor GG. AT havde ikke vetoret mod beslutningen om at ansætte GG.

Der var mange problemer mellem ham og AT. På et tidspunkt opstod der uenighed om AT´ aflønning, og han fik han at vide, at al henvendelse til AT skulle ske til dennes advokat. De holdt to møder med advokaterne, hvorefter han for at få fred betal-
te, hvad AT krævede.

I de sidste 2-3 år forud for opsigelsen havde han og AT ikke noget samarbejde. De spiste endvidere ikke frokost sammen og sås i det hele taget ikke. AT´ samarbejde med det øvrige personale, navnlig de nyansatte, var dårligt. Til en julefrokost brød
en tandplejer grædende sammen. Da KK blev ansat, tog det lang tid, før hun og AT "blev venner".

LL skulle overtage QQs patienter. QQ udtrådte, fordi han ikke ønskede at være selvstændig. NN blev ansat, fordi LL den 31. juli 2003 sagde op. Omkring 1. august 2003 annoncerede han for at afsøge markedet både efter en ansat tandlæge og en medinteressent. CC reflekterede på annoncen. Han valgte i første omgang NN. Efter at være kommet hjem fra en længere ferie forhandlede han med CC den 12. oktober, hvor de blev enige om en aftale. De skulle kun være tre tandlæger på klinikken, og de drøftede, om det var den unge tandlæge eller den erfarne, men besværlige, der skulle fortsætte. AT blev afskediget på grund af samarbejdsvanskeligheder.

Da han kom hjem fra ferien, blev han ringet op af MM, der fortalte, at hun var sy gemeldt som en følge af samarbejdet med AT. Den 7. oktober besluttedes det at holde møde den 8. oktober 2003 mellem 12 og 12.30, og det blev sagt tydeligt til AT, at
mødet skulle holdes, og at han måtte aflyse patienten. Den 8. oktober 2003 ventede de på AT, der imidlertid ikke kom. De overvejede ikke at gå ned og se, hvad han lavede. AT sagde, at der ikke var noget at mødes om.

Han så ingen problemer ved tegningen af livsforsikringen. Med hensyn til anmodningen om dagpengerefusion for AT havde klinikken tegnet en forsikring hos Arbejdsdirektoratet. En sådan forsikring kan tegnes for selvstændigt erhvervsdrivende.

FF har forklaret, at han ikke kan huske mødet, hvor AT blev ansat, ligesom han ikke kan huske detaljer omkring udfærdigelsen af hans ansættelseskontrakt. AT var ikke interesseret i at blive kompagnon.

Han har ikke drevet virksomhed i anpartsselskabsform. De orienterede ikke medarbejderne om salget af hans andel til hans søn i 1995.

BB og han bestemte klinikkens åbningstider. Ferier var sjældent et problem, da de blev enige om at lukke klinikken i en periode om sommeren. Beslutningskompetence lå hos ham og BB. AT holdt ikke ferie uden at spørge vidnet og BB først. AT kunne heller ikke selv bestemme afholdelse af fridage, men de ville ikke påtale det, hvis AT gik en enkelt gang. Han skulle være der, når klinikken var åben.

Materialevalg blev bestemt af den enkelte tandlæge, men de brugte stort set de samme materialer, og AT forlangte ikke noget specielt. AT bestemte selv, hvilket laboratorium han ville benytte. Faciliteter og udstyr leverede vidnet og BB. AT kunne ikke bestemme, at der skulle indkøbes udstyr.

Patienter blev fordelt i henhold til deres ønsker, og ellers blev de placeret hos den tandlæge, der havde tid. Det var sekretæren, der stod for fordelingen. Hun var ansat af vidnet og BB. AT havde ikke instruktionsbeføjelser over for hende, det havde kun
vidnet og BB. På et tidspunkt klagede AT over, at han ikke havde nok patienter, og så fik han en ny aftale.

Tandlægerne bestemte selv, hvilken efteruddannelse de ønskede. Kompetencen til at ansætte og fordele klinikassistenter lå hos vidnet og BB. Ansættelse af tandplejerne var de fælles om, da AT betalte en andel af deres løn. AT havde dog ikke indfly-
delse på aflønningen. Uenighed blev afgjort ved flertalsbeslutning. AT skulle ikke rapportere om sin behandling, men arbejdede selvstændigt og blev ikke kontrolle ret. Sådan arbejder alle tandlæger, der har jus practicandi. Man kan ikke kontrollere hinan-
den. Patientbehandlingen fremgik af journalen, men de kontrollerede ikke journalen. Klinikken "ejede" patienterne. AT kunne få indsigt i fakturaer, men har aldrig været interesseret.

Han er ikke bekendt med den fremlagte pensionserklæring og har aldrig drøftet pensionsforhold med AT. Han havde selv en kapitalpension. AT´ ansættelseskontrakt skulle være en fordel for ham pensionsmæssigt. Tandlæger er normalt provisions-lønnede. Han ved ikke, om AT havde en bibeskæftigelse, eller om han var berettiget til en sådan. Der blev afholdt regelmæssige møder i klinikken, hvor alle deltog. Han ved ikke om, AT har fået løn under sygdom. Samarbejdet med AT var godt. De spiste frokost sammen og talte sammen.

TT har forklaret, at hun har været ansat som tandplejer hos BB siden 1988. Da hun blev ansat, ejedes klinikken af BB og FF. Hun ved ikke, hvordan ejerskabet nærmere var organiseret. Hun kan ikke huske, at hun har modtaget ansættelsesbeviset dateret 12. februar 1997, ligesom hun ikke kan huske, at de blev orienteret om ejerskiftet.

LL blev ansat for 6-7 år siden. Han skulle overtage QQs patienter. LL sagde imidlertid op i 2003, hvorefter NN blev ansat med henblik på at overtage LLs patienter. CC kom i stedet for AT, men skulle overtage NNs patienter. NN skulle så overtage AT 
patienter. CC begyndte at arbejde i klinikken den første mandag efter, at AT var fratrådt, men havde været inde på klinikken før.

Klinikkens åbningstider blev bestemt af BB. AT havde ikke medindflydelse på åbningstiderne. Med hensyn til afholdelse af ferie, skrev tandlægerne sig ind i feriekalenderen først og herefter det øvrige personale. BB og FF bestemte, om ferieønskerne kunne imødekommes, også AT´. AT kunne heller ikke selv bestemme over enkeltfridage. Det samme gjaldt for LL og NN.

Hun stod for fordelingen af patienter. Hvis nye patienter foretrak en særlig tandlæge, fik de tid hos den pågældende, ellers kom de til hos den, der først havde tid. AT havde ikke instruktionsbeføjelser over hende. Det havde BB og FF. Hun er aldrig
blevet bedt om lave en anden patientfordeling end den beskrevne. Hun har ikke oplevet, at AT aflyste en patient eller byttede rundt på fordelingen.

BB og FF bestemte, hvilke materialer der skulle indkøbes. Tandlægerne kunne selv bestemme, hvilke laboratorier de ønskede at benytte. Udstyr og faciliteter blev bestemt af BB og FF, der også fastlagde efteruddannelse for klinikassistenter og tandplejere, og hvilke klinikassistenter der skulle arbejde sammen med hvilke tandlæger. Hun har kun oplevet, at BB og FF ansatte tandplejere. AT udførte behandlinger selvstændigt og uden kontrol.

Hun har udfyldt anmodningen om dagpengerefusion på BBs foranledning. Hun ved ikke, om man kan få dagpengerefusion, hvis der ikke betales løn under sygdom. LL har fået udbetalt løn under sygdom en enkelt gang.

Hun ved ikke om AT´ arbejdsmæssige relation til klinikken var den samme som LLs.

Hendes samarbejde med AT fungerede godt. Hun har ikke oplevet, at han havde samarbejdsvanskeligheder med det øvrige personale. Dog var der ikke et godt samarbejde mellem BB og AT.

AA har forklaret, at hun er tandplejer og arbejdede på tandlægeklinikken fra 1990 til 1998. BB og FF var indehavere, men hun ved ikke noget om organiseringen af ejerskabet. FF udtrådte på et tidspunkt og blev erstattet af QQ. Hun ved heller ikke,
hvordan hans ejerskab var organiseret. Hun har formentligt set et ansættelsesbevis svarende til det fremlagte for TT. De blev ikke anmodet om at samtykke i ændringen.

Klinikken havde faste åbningstider, og sådan har det altid været. BB og FF kunne bestemme ændringer. Hvis der var uenighed om afholdelse af ferie, var det BB og FF, der bestemte. Hun ved ikke, hvem der kunne bestemme over AT. Patienter blev fordelt af receptionen efter ønsker og ledig plads i kalenderen. FF og BB havde fastlagt denne fordeling. Hun ved ikke, om AT kunne ændre på fordelingen. AT´ kalender var oftere tom end de andres. Der blev ikke flyttet patienter fra AT til BB eller til andre. Hun kan ikke huske, at AT har aflyst patienter for at holde fri.

Tandlægerne bestemte, hvilke materialer der skulle købes. Klinikken havde et fast grossistfirma, hvorfra AT selv kunne bestille materialer. AT kunne ikke foretage indkøb hos en anden leverandør. Tandlægerne havde hver deres laboratorium. BB bestemte over køb af driftsmidler og efteruddannelse for tandplejere. Hun ved ikke, hvordan det forholdt sig med tandlægernes efter-uddannelse. Der var ikke faste par mellem tandplejere og tandlæger. Tandlægerne bestemte, hvem der arbejdede sammen. Hun har ikke oplevet, at det gav anledning til uenighed. AT gennemførte behandlinger selvstændigt. Der var ingen kontrol med hans arbejde eller afrapportering.

Hun har arbejdet sammen med AT og havde et godt forhold til ham. Der var heller ikke problemer i forhold til det øvrige personale, ligesom der heller ikke var synlige samarbejdsproblemer mellem BB og AT.

CC har forklaret, at han er tandlæge og tidligere har haft egen klinik i Tyskland. I 1999 havde han haft kontakt med BB, der da søgte efter en medarbeder/kompagnon. I sommeren 2003 havde BB igen via en klinikmægler en andel af klinikken i udbud.
Han husker ikke, at der også blev annonceret efter en medarbejder. Han reagerede på annoncen i august eller september 2003. Der skulle være tre tandlæger i klinikken, der ikke havde nok patienter til fire tandlæger. Han ved, at AT da var ansat i klinikken. På et tidspunkt fik han at vide, at LL havde sagt op. Han havde endvidere hørt, at NN lige var blevet ansat. Han kan ikke huske, hvornår han underskrev sin kontrakt, men det var umiddelbart inden sin tiltræden. BB gav udtryk for, at der var samarbejdsproblemer med AT, og han fornemmede, at AT skulle ud.

HH har forklaret, at hun begyndte som klinikassistentelev på klinikken i august 1999. BB var da ejer af klinikken, og hun blev ansat af ham personligt, da anpartsselskabet ikke fandtes dengang.

Klinikken havde faste åbningstider. Hun ved ikke, hvem der fastlagde dem, eller om AT kunne ændre dem. Hun ved ikke, om AT selv kunne tilrettelægge sin ferie eller fridage.

BB bestemte formentlig over klinikkens materialeindkøb. Hele klinikken brugte det samme. Patienter blev fordelt af receptionen efter, hvem der havde tid. Hun ved ikke, hvem der ansatte medarbejderne i receptionen. BB bestemte over dem. Hun ved
ikke, om AT også kunne. Hun har ikke oplevet, at BB skulle have flere patienter end AT. Hun har ikke kendskab til, at AT aflyste eller flyttede behandlinger.

Hun arbejdede for LL og BB. Hun ved ikke, om AT kunne bestemme fordelingen af klinikassistenter. BB ansatte tandplejere og klinikassistenter. Hun ved ikke, om AT havde indflydelse på ansættelsen af tandplejere. Hun ved ikke, om AT skulle rapportere om sine behandlinger. AT gennemførte sin behandlinger selvstændigt, og det samme gjorde LL. Der var ingen forskel mellem AT og LL i deres forhold til klinikken.

Hun arbejdede i en kortere periode med AT, og de havde et godt samarbejde. Hun ved, at der var problemer mellem AT og MM, men ved ikke, hvad de bestod i. BB og AT talte ikke meget sammen.

KK har forklaret, at hun fra 1991 til 2004 arbejdede som klinikassistent og indkøber for BB, og at hun i dag er ansat hos AT. Hun arbejdede fast med AT og havde et godt forhold. I begyndelsen var der dog visse vanskeligheder, idet kun skulle læres
op. Hun kendte ikke til hans forhold til det øvrige personale og har ikke hørt om, at der skulle være problemer. Hun ved ikke, hvordan BBs og AT´ forhold var.

Patientfordelingen skete i receptionen efter patienternes ønske og efter, hvor der var plads i kalenderen. Medarbejderne i receptionen var ansat af BB, og AT kunne ikke bestemme over dem. AT aflyste aldrig patienter. BB bestemte, hvornår der skulle
holdes ferie. Alle i klinikken skrev sig på ferietavlen og fik senere at vide, om deres ønsker kunne imødekommes. AT´ arbejdstider var fastlagt, da hun blev ansat, og ændrede sig ikke efterfølgende. BB gav ingen instrukser til AT, men teknik-arbejde blev kontrolleret og kommenteret af BB, inden det blev sendt af sted.

Efteruddannelse for personalet bestemtes af BB, der også bestemte, hvilke tandlæger der skulle arbejde sammen med hvilke klinikassistenter. BB bestemte i den forbindelse, at MM skulle arbejde for AT, mens vidnet skulle arbejde i receptionen. Det
var AT utilfreds med, hvilket han tilkendegav overfor BB. Tandplejerne blev ansat og afskediget af BB, der også bestemte deres ansættelsesvilkår. AT og LLs arbejdsmæssige forhold til klinikken var det samme.

I 1991 ejede FF og BB klinikken. Hun kendte ikke den nærmere organisation af ejerskabet. Da FF holdt op, blev der foretaget visse ændringer, men hun ved ikke hvilke. Hun fik ikke et ansættelsesbevis som det fremlagte i 1997. Hun har et ansættel-
sesbevis, men kan ikke huske, hvem der er angivet som arbejdsgiver.

Hun kan huske mødet den 8. oktober 2003. BB havde skrevet i kalenderen, at der skulle være møde på et tidspunkt, hvor AT havde en besværlig patient. Hun gik til mødet og fortalte BB, at AT ville komme senere, hvilket han gjorde. Hun kan ikke
huske, hvad udgangen på mødet blev.

LL blev ansat i 1997 eller 1998. Han havde ikke selv patienter med, men skulle overtage QQs. LL fratrådte i efteråret 2003 samtidig med AT. NN begyndte kort tid efter LLs fratræden. NN skulle overtage LLs patienter. CC begyndte i klinikken manda-
gen efter den 31. oktober 2003. Om lørdagen var de til møde på klinikken og fik at vide, at NN skulle have AT´ patienter, og CC skulle have LLs. CC besøgte klinikken i løbet af sommeren 2003. De vidste på det tidspunkt, at LL skulle holde op.

MM har forklaret, at hun fra 2003 til juli 2004 var klinikassistentelev på klinikken. I efteråret 2003 afløste hun for AT. Det var en kort periode. De talte ikke meget sammen, og hun følte sig uvelkommen. Det fortalte hun til sin kollega, DD. Hun talte også med AT og derefter med BB. Umiddelbart efter hun havde talt med BB, begyndte hun at arbejde for ham. Kort tid herefter blev AT opsagt. AT var utilfreds med alle de afløsere, der kom efter KK.

Hun kendte ikke samarbejdsforholdet mellem BB og AT. Hun mener, at hun blev ansat af BB personligt. BB og LL deltog i hendes ansættelsessamtale.

ZZ har forklaret, at hun er klinikassistent og har arbejdet for BB i 2 år frem til 2003. Hun har arbejdet sammen med AT, der ind imellem var ubehagelig at arbejde sammen med, fordi han kunne være spydig. Hun gik til BB, der havde en samtale med AT, hvilket dog ikke førte til, at AT ændrede sig. Der var også andre medarbejdere, der syntes, at det var ubehageligt at arbejde for ham. AT arbejdede selvstændigt.

De var 4-5 elever i den tid, hun var på klinikken. Hun havde et godt forhold til BB, som hun også arbejdede for. BB bestemte, hvem der skulle arbejde med hvem. BB bestemte også, hvem der skulle arbejde i receptionen, og havde det sidste ord, når
ferier skulle tilrettelægges. Da LL fratrådte, overtog CC hans patienter.

GG har forklaret, at hun arbejder som tandplejer hos BB. Hun har tidligere arbejdet 7 år som klinikassistent for ham. Hun har også arbejdet sammen med AT. Deres samarbejde var upåklageligt, men i perioder kunne hun føle sig utilstrækkelig. I 2002 var hans samarbejde med klinikassistenterne mangelfuldt. Hvis han ikke fik sin fortrukne assistent, sagde han ikke så meget. Hun vidste, at MM og ZZ ikke havde det godt med AT. Problemet blev påtalt af BB. Da hun kom tilbage i 2002, kunne hun mærke, at der i AT og BBs forhold var nogle uløste problemer. Hun ved ikke, om de undgik hinanden. De spiste frokost sammen.

Fordelingen af patienter skete efter patienternes præferencer og ledig tid i kalenderen. Hun ved ikke, om AT havde indflydelse på hendes løn. Det er rigtigt, at hun forlangte 25.000 kr. pr. måned, men hun endte med at få godt 24.000 kr. og et tillæg.

Hun forhandlede ansættelsesvilkårene med BB, der også står som arbejdsgiver på hendes ansættelsesbevis. Hun har siden hørt om anpartsselskabet. AT´ arbejdstider var uændrede gennem 20 år. AT arbejdede selvstændigt, og hun opfattede AT, BB og FF som tre selvstændige klinikker, men hun var klar over, at AT var ansat og ikke indehaver.

Hun tror ikke, at AT selv kunne bestemme sin ferie. Hun har ikke oplevet, at han tog en fridag. Hun ved ikke, hvem der bestemte over hans afholdelse af fridage.

DD har forklaret, at hun har arbejdet hos BB i 17 år. De første 7 år var hun klinikassistent for BB, derefter har hun arbejdet i receptionen. Hun ved, at klinikken er ejet af et anpartsselskab, hvilket blandt andet fremgår af posten til klinikken, som bliver
åbnet af BB. Hun ved ikke, om AT var uvidende om ejerforholdet. Hun ved ikke, om hun er ansat af anpartsselskabet. Kompagnonmøder blev afholdt mellem FF og BB. Derudover var der samarbejdsmøder, hvor alle tandlæger og tandplejere deltog.

Medarbejderne på klinikken var fælles om at ansætte klinikassistenter og tandplejere. Hun har været med til ansættelsessamtaler. Fordelingen af patienter skete i overensstemmelse med patienternes ønsker og dernæst efter, hvor der var tid i kalenderen. Hun har ikke oplevet, at AT har ønsket at rykke rundt på patienterne. AT skulle selv afholde udgifter til kliniktøj. Han kunne selv ligesom de andre tandlæger vælge at holde fri. Hun har ikke oplevet, at der var uenighed om ferieafholdelse. Der var ingen forskel mellem BB og AT. AT´ arbejdede selvstændigt og blev ikke kontrolleret. LL og NN blev heller ikke kontrolleret. AT havde sin egen patientportefølje, og BB har aldrig bedt om, at han blev tildelt patienter før AT. AT havde indflydelse på tandplejernes løn, da han var med til at betale den. Tandlægerne bestemte selv køb af materialer.

Hun kender ikke baggrunden for opsigelsen af AT. Det sidste stykke tid forud for denne var der nogle uoverensstemmelser mellem BB og AT, og de kommunikerede skriftligt. AT var ikke god til at tage imod nye klinikassistenter, hvilket hun forsøgte at tale med ham om. Hun gik ikke til BB. AT, LL og BB var arbejdsmæssigt ligestillede, og hun vidste ikke, at AT og LL havde forskellige vilkår..

LL har forklaret, at han ophørte som tandlæge i klinikken for 3 år siden. Hans ansættelseskontrakt var en af Dansk Tandlægeforenings standardkontrakter, som han mener, var på funktionærvilkår. De drøftede partnerskab som en mulighed under ansættelsessamtalen, men han blev ikke ansat med henblik på at blive partner. Klinikken var ejet af et anpartsselskab, hvilket fremgik af den post, der blev sendt til klinikken. Han mener også, at det stod på kontrakten. Han ved ikke, om AT kendte til ejerforholdet.

Nye patienter blev fordelt efter, hvor der var plads i kalenderen. De tre tandlæger havde nogenlunde lige mange patienter, han havde måske færrest, fordi han var ny. AT havde flest og dernæst BB. Han havde ikke krav på en vis portefølje, men han
havde krav på en minimumsløn på 83 kr. i timen. Han deltog i ansættelsesaftaler, og det gjorde AT også. Den endelige beslutning blev truffet i fællesskab, men BB havde det sidste ord. Lønniveau blev drøftet i fællesskab. Han og AT havde stort set samme ansættelsesvilkår, men AT havde en anden type kontrakt med en højere provisionssats. Han ved ikke, om AT var funktionær. Teknikudgifter blev trukket fra, før man beregnede provision.

Han havde sidste arbejdsdag samme dag som AT. BB og AT havde i perioder visse samarbejdsmæssige problemer, for eksempel omkring tandplejernes lønniveau. Der opstod endvidere uenighed om provisionsberegning af hygiejnetillæg, hvor AT og vidnet ikke var enige med BB. Der var advokater indblandet i sagen om hygiejnetillægget, men han ved ikke, om AT og BB i øvrigt kommunikerede gennem advokat. 

BB instruerede ham i en vis udstrækning. Det var ikke hans fornemmelse, at BB instruerede AT, hvilket han dog i kraft af sit ejerskab af klinikken var berettiget til. Han tror ikke, at det er sket, at BB har kontrolleret AT´ arbejde.

Vidnet har en enkelt gang modtaget løn under sygdom. Han kan ikke huske, hvilken løn han fik udbetalt. Da han var provisionslønnet, gjorde han ikke krav på løn, hvis han var syg en enkelt dag.

AT og han var de yngste tandlæger, men der blev ikke holdt strengt på, at de skulle holde ferie forskudt, sådan som det fremgår af hans tillæg til ansættelseskontrakten. BB bestemte ultimativt, hvornår der kunne holdes ferie. Som det fremgår af hans ansættelseskontrakt kunne BB give anvisninger om arbejdets udførelse og klinikkens drift, men vidnet havde selv det tandlægelige ansvar. Han havde jus practicandi. Han ved ikke, hvem der overtog hans patienter, da han fratrådte. Han har ik-
ke mødt CC. BB bestemte, hvilke materialer og hvilket udstyr der kunne indkøbes, men han var åben for forslag. AT valgte selv, hvilket laboratorium han benyttede.

Parternes argumenter

AT har anført, at han som tandlæge udførte klinisk bistandsydelse af ikke håndværksmæssig karakter og dermed er omfattet af funktionærlovens § 1, stk. 1 b. Han var endvidere i en tjenestestilling, jf. lovens § 1, stk. 2, da han var undergivet instruktionsbeføjelser og havde dermed funktionærstatus.

AT og KK har forklaret, at alle journaler var tilgængelige, og at BB kontrollerede AT´ udførelse af konkrete arbejdsopgaver, ligesom FF og BB havde adgang til at kontrollere AT´ arbejde, men i praksis ikke gjorde det. AT var derfor i snæver forstand undergivet BBs instruktions- og kontrolbeføjelser.

De øvrige afgivne forklaringer med undtagelse af BBs viser endvidere, at AT også i vid forstand var undergivet instruktions-beføjelser, hvilket efter retspraksis i sig selv er tilstrækkeligt til at statuere funktionærstatus. BB og i begyndelsen FF havde
kompetencen til at lede klinikken, og AT kunne reelt intet foretage sig uden at få lov af klinikkens indehavere. Patientforde-lingen, materialeindkøb og AT´ arbejdstid var således uanset samarbejdsaftalens ordlyd bestemt af BB.

Ansættelsen af tandplejeren GG blev endvidere besluttet af BB på trods af ordlyden af tillægget til parternes samarbejdsaftale. Det, der udløste opsigelsen, var, at AT ikke mødte op til det møde, BB havde besluttet skulle finde sted. Ved vurderingen af funktionærstatus er det uden betydning, at AT var provisionslønnet, da det gælder alle tandlæger, herunder LL, der ubestridt var funktionær. Alt tandlægearbejde blev udført i klinikkens navn, og AT stod intetsteds angivet som kontraktpart. Han havde endvidere ikke del i klinikkens overskud.

At AT havde funktionærstatus, understøttes videre af en række biomstændigheder. I 1984 blev der indgået pensionsaftaler, der kun kunne indgås i et ansættelsesforhold. AT har forklaret, at aftalerne blev indgået, fordi han var i en tjenestestilling. 
Tandlægeklinikken søgte endvidere og modtog ifølge TTs forklaring refusion af sygeløn for AT. Den til formålet anvendte blanket, dp 201, knyttede sig i 1993 til ansættelsesforhold i tjenestestilling.

Efter retspraksis tillægger man i tvivlstilfælde arbejdsgiverens adfærd afgørende vægt. Det fremgår af AT´ opsigelse, at BB fritstillede AT, selvom det ikke er muligt at fritstille en person, der ikke er i et ansættelsesforhold. Fritstillelsen viser, at BB
opfattede AT som værende i et ansættelsesforhold.

Under AT´ ansættelse skete der endvidere ændringer i ejerforholdet, som man undlod at orientere AT om. Hvis der ikke var tale om et ansættelsesforhold, var man imidlertid forpligtet til at indhente AT´ samtykke, og det er ikke sket. At BB var bekendt med denne pligt, fremgår af § 6 i overdragelsesaftalen mellem EE og RR hvori anføres, at tandlægeklinikkens udlejer skulle acceptere overdragelsen. AT var således efter BBs opfattelse i et ansættelsesforhold som de øvrige medarbejdere, der kunne virksomhedsoverdrages uden samtykke.

Opsigelsen af AT var ikke saglig, og begrundelsen var urigtig. BB har forklaret, at beslutningen om opsigelse blev besluttet på det samme møde, hvor der blev indgået aftale med CC. Realiteten var således, at der var en tandlæge for meget i klinikken.
Det havde længe været planen at få en medejer ind, som ikke skulle være AT, og det er den reelle forklaring på opsigelsen.

Det var således ikke samarbejdsvanskeligheder, der begrundede opsigelsen, og der er da heller ikke ført bevis for tilstedeværelsen af alvorlige samarbejdsproblemer.

Selv hvis samarbejdsvanskeligheder var den reelle grund, så var opsigelsen ikke saglig, da AT havde 26 års anciennitet og ikke forud for opsigelsen havde modtaget en advarsel. Det følger af retspraksis, at der skal gives en advarsel, inden man skrider til afskedigelse.

Med hensyn til størrelsen af godtgørelsen for usaglig afskedigelse skal der i denne sag tilkendes den maksimale godtgørelse svarende til 6 måneders løn. AT havde som ovenfor anført 26 års anciennitet, og der er ikke ført bevis for, at AT har udvist
en adfærd, der kan tale for en nedsættelse af godtgørelsen.

Efter bevisførelsen er det umuligt at fastslå, hvem der har ansat AT. LL og NN blev begge ansat efter, at TT blev orienteret om overdragelsen af klinikken, og alligevel fremgår det ikke af deres ansættelseskontrakter, at de er ansat af EE. Der er endvidere ikke ført bevis for, at AT var orienteret om overdragelsen. Opsigelsesbrevet er endvidere underskrevet af BB personligt uden angivelse af anpartsselskabet. BB har dermed ikke godtgjort, at anpartsselskabet var AT´ arbejdsgiver, og BB er derfor rette sagsøgte.

AT er berettiget til en godtgørelse på 10.000 kr. for mangelfuldt ansættelsesbevis, da de manglende oplysninger om, hvem der var hans arbejdsgiver har givet anledning til tvist.

Der bør ikke tilkendes sagsomkostninger til den af modparterne, der frifindes, som følge af at vedkommende ikke er rette sagsøgte. Uklarheden om, hvem der var AT´ arbejdsgiver, skyldes BBs og EE´ egne forhold. BB har endvidere først sent under
sagens forberedelse påberåbt sig ikke at være rette sagsøgte.

BB og EE har anført, at det anerkendes, at det arbejde AT udførte, var klinisk bistandsydelse af ikke håndværksmæssig karakter, og at AT var ansat og ikke selvstændig erhvervsdrivende. AT havde imidlertid et så selvstændigt ansættelsesforhold, at det ikke var omfattet af funktionærloven.

Samarbejdskontrakten angiver således, at AT ikke var funktionær. I en sag, hvor det er tvivlsomt, om medarbejderen er funktionær, må der lægges afgørende vægt på parternes forudsætninger og forventninger. AT havde ingen forventning om, at han havde funktionærstatus, hvilket forhold også blev kompenseret ved, at AT var berettiget til en højere provsionsaflønning, end de funktionæransatte tandlæger på klinikken.

Arbejdsgiveren har i kontraktens § 2 fralagt sig sin almindelige ledelsesret, herunder kontrol- og instruktionsbeføjelser. Alle vidner har forklaret, at instruktionsbeføjelsen i praksis heller ikke blev udøvet, ligesom der ikke skete afrapportering eller
efterfølgende kontrol af AT´ arbejde eller foretaget gennemgang af journalerne. Hvis BB ville kontrollere eller instruere AT, så ville AT kunne modsætte sig dette, uden at BB kunne ophæve samarbejdskontrakten.

Kontraktens bestemmelse om løn under sygdom taler endvidere imod, at AT havde funktionærstatus. Selvom BB fastlagde klinikkens åbningstider, kunne AT inden for disse selv fastsætte sin arbejdstid, jf. kontraktens § 5, hvilket også afviger fra normale funktionærkontrakter.

Kontrakten indeholdt endvidere bestemmelser om gensidige opsigelsesvilkår. AT modtog ikke fast løn og afholdt en række omkostninger selv blandt andet medfinansiering af CEREC-maskinen, egne kurser og kliniktøj. Han havde videre krav på
en vis patientportefølje, jf. tillægget til samarbejdsaftale, hvilket blev efterfulgt i praksis. Efter forklaringerne må det lægges til grund, at hverken FF, BB eller QQ havde rådighed over AT´ patientportefølje. AT havde endvidere meget vide beføjelser ved ansættelsen af tandplejere, hvilket skyldtes, at han selv deltog i betalingen af tandplejerne. Også denne kompetence blev ifølge FFs forklaring efterlevet i praksis. GG opfattede BB, FF og AT som tre selv selvstændige tandlæger på samme niveau.

Da BB anmeldte et refusionskrav i overensstemmelse med § 27 i den dagældende lov om dagpenge ved sygdom eller fødsel, var det alene et krav, at man var lønmodtager, men ikke nødvendigvis funktionær for, at der kunne modtages refusion.

Der var væsentlige forskelle mellem AT' kontrakt og LLs og NNs funktionærkontrakter både med hensyn til aflønning, kursusudgifter og opsigelsesvilkår. Det væsentligste var imidlertid, at der var tillagt arbejdsgiveren en instruktionsbeføjelse,
hvis manglende efterlevelse ville kunne medføre bortvisning af LL og NN.

AT har endvidere selv anlagt en voldgiftssag mod BB i overensstemmelse med kontraktens voldgiftsklausul, hvilket viser, at han selv har lagt vægt på kontraktens indhold.

At AT tegnede forskelligeforsikringer, er uden betydning for sagens afgørelse, da det blot viser, at han var medarbejder, hvorimod parterne ikke i den sammenhæng har taget stilling til funktionærstatus. Det forhold, at der blev fratrukket A-skat i
AT´ løn, kan endvidere ikke tillægges afgørende betydning.

Opsigelsen af AT var saglig. Som det fremgår af BBs opsigelsesbrev til AT, blev AT opsagt, fordi han havde problemer med at samarbejde med nye klinikassistenter. Derudover var der samarbejdsvanskeligheder mellem BB og AT. Det fremgår videre, at parterne gennem længere tid alene kommunikerede skriftligt gennem deres advokat. Den form for kommunikation kan i sig selv begrunde en opsigelse uden forudgående advarsel.

Hvis retten når frem til, at afskedigelsen var usaglig, så er AT ikke berettiget til maksimal godtgørelse, da AT selv har givet anledning til opsigelsen gennem samarbejdsproblemerne med klinikassistenterne og BB.

BB har videre anført, at han ikke er rette sagsøgte. BB ejer anpartsselskabet EE, der ifølge overdragelsesaftalen mellem RR og EE fra 1997 blev ejer af klinikken. DD og LL har forklaret, at de kendte til anpartsselskabet, da det fremgik af posten til kli-
nikken. AT havde arbejdet flere år på klinikken end de to og indtaget en mere central stilling, og det er derfor usandsynligt, at han ikke har kendt til det rette ejerforhold. AT har dermed stiltiende accepteret, at han har fået en ny arbejdsgiver.

Hvis det antages at BB er rette sagsøgte, så påhviler der ikke ham nogen pligt i medfør af ansættelsesbevisloven, da der så ikke er sket et arbejdsgiverskifte. Der foreligger endvidere ingen tjenestestilling, og af den grund er der heller ikke pligt til ud-
færdigelse af ansættelsesbevis.

Den part, der bliver frifundet, skal tilkendes sagsomkostninger, da AT må havevidst, at klinikken var ejet af et anpartsselskab.

Rettens begrundelse og resultat

Efter ordlyden af parternes samarbejdskontrakt var samarbejdet ikke et funktionærforhold, og AT skulle udføre sit arbejde selvstændigt og uden klinikindehavernes opsyn eller kontrol, dog skulle arbejdstid og ferie aftales mellem parterne.

Efter de afgivne forklaringer lægger retten til grund, at AT ikke selv kunne bestemme patientfordelingen, hvilken klinikassistent han ønskede at arbejde sammen med, eller hvilket udstyr der skulle indkøbes til klinikken. Det lægges endvidere efter FFs
forklaring til grund, at tandlægeklinikkens indehavere reelt havde adgang til at kontrollere AT´ arbejde.

Dele af begrundelsen for opsigelsen af AT, hvorefter AT uretmæssigt udeblev fra et møde, BB havde bestemt skulle afholdes, viser endvidere at BB anså sig for instruktionsbeføjet overfor AT.

Den omstændighed, at AT selv kunne udføre behandlinger, som han havde det tandlægefaglige ansvar for, adskilte ikke AT ansættelsesforhold fra det der gjaldt for tandlæge LL, der ubestridt havde funktionærstatus.

AT var derfor underlagt sådanne restriktioner i udførelsen af sit arbejde, at han indtog en tjenestestilling. Da det arbejde, han udførte som tandlæge, var klinisk bistandsydelse af ikke håndværksmæssig karakter, var AT, uanset ansættelseskontraktens angivelse af det modsatte, funktionær, jf. funktionærlovens § 1. Som følge heraf er AT, der på opsigelsestidspunktet havde været ansat på tandlægeklinikken i 26 år, berettiget til 3 måneders løn, jf. funktionærlovens § 2 a.

Af opsigelsesbrevet til AT fremgår det, at begrundelsen for opsigelsen var samarbejdsvanskeligheder med det øvrige personale, og at AT var udeblevet fra et møde den 8. oktober 2003. Efter AT´ forklaring, der understøttes af KKs, lægger retten til
grund, at AT på grund af en patientbehandling ankom til mødet 20 minutter forsinket. Udeblivelse fra mødet kan derfor ikke begrunde en opsigelse. Efter de afgivne forklaringer om AT´ forhold til personalet, findes det endvidere ikke godtgjort, at
der var sådanne alvorlige problemer, at disse var tilstrækkelige til at begrunde en opsigelse af AT, navnlig ikke da AT på intet tidspunkt i sit ansættelsesforhold havde modtaget en advarsel. Opsigelsen var derfor usaglig, og AT er dermed berettiget
til godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2 b.

Ved udmålingen af godtgørelsen har retten lagt vægt på, at AT ved opsigelsen som ovenfor anført havde været ansat på tandlægeklinikken i 26 år, uden at det har foreligget forhold, der har givet anledning til kritik. Den omstændighed, at parterne på et tidspunkt havde korresponderet gennem advokater på grund af en uoverensstemmelse om AT´ løn, kan ikke tillægges betydning. Godtgørelsen fastsættes derfor til 6 måneders løn.

Af AT´ ansættelseskontrakt fremgår, at aftalen er indgået med BB personligt. Det er ikke under sagen godtgjort, at AT på noget tidspunkt blev orienteret om, at klinikken i 1997 blev overdraget til EE. Selv hvis AT skulle have set, at post til klinikken
blev adresseret til et anpartsselskab, indebærer AT´ manglende reaktion heroverfor ikke en stiltiende accept af debitorskiftet. BB er derfor rette sagsøgte, og EE skal følgelig frifindes.

Da BB var AT´ arbejdsgiver, og da FFs udtræden af det oprindelige interessentskab ikke er påberåbt som en ændring, der medførte pligt til udfærdigelse af et nyt ansættelsesbevis i medfør af ansættelsesbevisloven, frifindes BB for AT´ påstand om godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis.

Vedrørende sagsomkostninger skal BB betale sagsomkostninger til AT. Da inddragelsen af EE ikke har belastet sagen yderligere, bærer hver part egne omkostninger i adcitationssagen. BB betaler herefter til AT 66.250 kr. til dækning af advokatudgif-
ter, 18.500 kr. til dækning af retsafgift og 6.504,23 kr. til dækning af øvrige positive udgifter. Det bemærkes, at beløbet til dækning af udgifter til udarbejdelse af materialesamling ikke er tillagt moms.

Thi kendes for ret:

BB betaler inden 14 dage til AT 758.053,64 kr. med procesrente af 61.256,86 kr. fra den 1. marts 2004, af 61.256,86 kr. fra den 1. april 2004, af 612.568,60 kr. fra den 1. maj 2004 og af 22.971,31 kr. fra den 10. maj 2004.

EE frifindes.

Inden 14 dage betaler BB 91.254,23 kr. i sagsomkostninger til AT.

I sagen mellem AT og BB ApS bærer hver part egne omkostninger.


Anders Madsen
Mette Christensen
Lars Kristiansen

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den

Medlem af Advokatsamfundet

Medlem af Danske Advokater

SelskabsAdvokaterne, Engelsborgvej 29, 2. th, 2800 Kgs. Lyngby, advokat@selskabsadvokaterne.dk

Sitemap Links