Oprethavsretsloven, markedsføringsloven-V-0108-99

V0108000 - AMB



UDSKRIFT
AF
SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG
____________

Den 24. februar 2006 blev af retten i sagen

V-108-99

home a/s
(Advokat Dorte Wahl)
mod
OFIR a-s (tidligere: Søndagsavisen a-s)
(Advokat Janne Glæsel)

afsagt sålydende


D O M:


I denne dom er hovedspørgsmålet, om sagsøgte, OFIR a-s, som på inter-
nettet har en boligtjeneste, http://bolig.ofir.dk/ (herefter: bolig.ofir),
overtræder ophavsretslovens § 71, stk. 1, subsidiært stk. 2, ved at fore-
tage kopiering af data fra den database, der er knyttet til sagsøgeren,
home a/s' hjemmeside www.home.dk (herefter: home.dk), til bolig.ofir.
Der er yderligere et selvstændigt spørgsmål om, hvorvidt sagsøgte ved
på bolig.ofir at stille dybe link til rådighed til ejendomsannoncer uden om
sagsøgers forside overtræder markedsføringslovens § 1 og et subsidiært
spørgsmål om, hvorvidt sagsøgte ­ samlet set - ved sin handlemåde
overtræder markedsføringslovens § 1. Der er under sagen endvidere bl.a.
rejst spørgsmål om, hvorvidt sagsøgeren overtræder konkurrencelovens
§ 6 og § 11.

---

- 2 -


Påstande

Sagsøgerens påstande:

1) Sagsøgte tilpligtes at anerkende at have været og være uberettiget
til ved etableringen og vedligeholdelsen af boligtjenesten bolig.ofir
(tidligere BoligForum) på adressen http://bolig.ofir.dk/ (tidligere
www.bolig.forum.dk)("bolig.ofir")på internettet,

a) at foretage løbende og systematiske udtræk af oplysninger fra
den til sagsøgerens hjemmeside www.home.dk ("home.dk")
knyttede database, ved at foretage løbende og systematiske
søgninger på sagsøgerens hjemmeside, home.dk, der frembrin-
ger skærmbilleder med sagsøgerens resultatliste, hvorfra sag-
søgte uddrager de i bilag R markerede 13 data, som sagsøgte
kopierer til sagsøgtes database, samt

b) at stille link til rådighed på bolig.ofir til annoncer på home.dk
udenom sagsøgerens søgekriterier og forside.

2) Sagsøgte tilpligtes at betale til sagsøgeren erstatning og vederlag på
kr. 250.000,00, eller et mindre beløb efter rettens skøn, for den
skete krænkelse af sagsøgerens rettigheder i henhold til ophavsrets-
loven og markedsføringsloven med tillæg af sædvanlig procesrente
fra den 30. april 2001 til betaling sker.

Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.


Der er mellem parterne enighed om at benytte ordene "kopiere" og "ko-
piering" som samlebetegnelse for ophavsretslovens § 71, stk. 1's udtryk
"fremstille eksemplarer" (eksemplarfremstilling) og "gøre tilgængeligt"
(tilgængeliggørelse). Europa-Parlamentet og Rådets direktiv af 11. marts
1996 om retlig beskyttelse af databaser (96/9) (herefter: databasedirek-
tivet) benytter i art 7, stk. 1 og 5 betegnelsen "udtræk og/eller genan-
vendelse". Direktivet blev implementeret i dansk ret i 1998. Sagsøgte gør

---

- 3 -

under sagen gældende, at direktivet er et totalharmoniseringsdirektiv,
mens sagsøger mener, at direktivet er et minimumsdirektiv.


Sagsfremstilling

Parterne

Sagsøgeren er et datterselskab af Danske Bank A/S. Home-kæden drives
på franchisebasis. Sagsøgeren er franchisegiver, og de enkelte ejen-
domsmæglerforretninger har status som francisetagere. Franchisegiver
og franchisetagerne er selvstændige juridiske enheder og har ingen gen-
sidige ejerandele. Sagsøgeren stiller markedsføringsværktøjer og andre
faciliteter til rådighed for ejendomsmæglerforretningerne, herunder in-
ternet-hjemmesiden home.dk med dertil knyttede databaser.

Sagsøgte er et datterselskab af medievirksomheden Søndagsavisen a-s.
Sagsøgte har under sit forretningsområde internetportalvirksomhed og
udbyder annoncetjenester og services, herunder boligtjenesten bolig.ofir.

Sagens begyndelse

Ved brev af 5. juni 1998 med overskriften "Gratis boligannoncering på
internet" rettede Søndagsavisen a-s henvendelse til sagsøgeren ("Home
Gruppen A/S") med indbydelse til "omkostningsfrit" at komme med i et
nyt bolig-indeks på internettet, der "både bliver Danmarks første og stør-
ste landsdækkende boligmarked." Af skrivelsen fremgik, at det nye bolig-
indeks skulle starte den 6. juni 1998, og endvidere bl.a.:

"...
Målet ... er at samle alle de ejendomme der udbydes i hele landet og
dermed give alle boligkøbere og ­sælgere i Danmark mulighed for på ét
sted at finde de mest relevante informationer om ejendomme til salg.
...
Vi søger et samarbejde, hvor alle ejendomsformidlere leverer materiale
... hvilket også vil være med til at skabe større trafik hos dem, der alle-
rede har egne sider på Internettet.

BoligForum bliver åben ­ og gratis ­ for alle. ...

---

- 4 -

Et landsdækkende bolig-indeks opfylder desuden et af de ønsker, der
blev udtrykt af den Idégruppe, som daværende erhvervsminister Mimi
Jakobsen nedsatte i juni 1996 med det formål at gøre det nemmere og
billigere at handle bolig. Gruppen fandt nemlig, at et sådant landsdæk-
kende indeks er en væsentlig forudsætning for at etablere et mere effek-
tivt og konkurrencepræget boligmarked.

Vi mener, at fordelene for både forbrugere og ejendomsformidlere er
åbenlyse. Ejendomsformidlere får mulighed for hurtigt at nå ud til en
bred kreds af købere helt uden geografiske begrænsninger. Forbrugerne
kan nemt og på en enkel og overskuelig måde få overblik over boligmar-
kedet. Ved at klikke sig ind får man et overblik over, hvilke boliger der er
til salg inden for det geografiske område, hvor man er interesseret i at
bo. Samtidig får man oplyst boligtype, størrelse, prisniveau og mægler ­
uden at være nødt til at kontakte samtlige ejendomsformidlere i området
én ad gangen.

Søndagsavisen a-s har allerede med www.forum.dk et af Danmarks mest
besøgte "sites" på Internet. www.forum.dk rummer i dag annonceinfor-
mationer om job, biler, markedsplads og kontaktannoncer ­ og det var
oplagt at udvide med boliger. I dag hvor vi har en markedsplads, der
fungerer, håber vi gennem denne henvendelse at kunne opbygge et
samarbejde direkte med jer ..."

Efter et møde og telefonisk kontakt mellem parterne rettede sagsøgeren
henvendelse til Søndagsavisen a-s ved brev af 2. juli 1998, hvoraf bl.a.
fremgik:

"...
Vi må afvise det d.d. telefonisk fremsatte tilbud om gratis annonceplads i
Søndagsavisen til en værdi af ca. 250.000 kr. til afvikling i løbet af 1998
til gengæld for at give Søndagsavisen adgang til, automatisk, at hente
visse data fra www.home.dk samt etablere relevante links fra
www.bolig.forum.dk til home's internetplatform. Dels vurderer vi ikke
umiddelbart Søndagsavisen som en tilstrækkelig interessant markeds-
plads i forhold til vort medievalg i øvrigt. Dels vurderer vi, at det fremsat-
te tilbud er økonomisk uinteressant i forhold til den værdi, vi vurderer en
sådan aftale generelt vil have for Søndagsavisen.

Vi må videre fastholde, at vi ikke anser markedsføringslovens spilleregler
for overholdt for så vidt angår god markedsføringsskik m.v., ligesom vi
igen skal gøre opmærksom på, at vi betragter den af Søndagsavisen an-
vendte fremgangsmåde i forbindelse med projektets gennemførelse, her-
under indhentning af de indlysende nødvendige forhåndsgodkendelser,
som helt uacceptabel. Som nævnt i vort brev af 10. juni 1998 anser vi
endvidere den nuværende funktionalitet for teknisk uforsvarlig. Vi forbe-
holder os ret til senere at rejse krav for den skade, home's image måtte
lide som følge heraf.

Vi skal således igen anmode Dem om, uden ophold, at ophøre med at
anvende data fra home's internetplatform, herunder at ophøre med at
foretage automatiske søgninger i home's internetdatabase.

---

- 5 -

...
Det vi kan tilbyde p.t. er, at Søndagsavisen etablerer et link fra siden
www.bolig.forum.dk til www.home.dk.
...
Vi går ud fra at ovenstående bliver effektueret senest den 3. juli, så vi
kan undgå at tage retslige skridt i forhold til Søndagsavisen."

Der blev herefter udvekslet yderligere korrespondance, uden at parterne
nåede til enighed.

Ved skrivelse af 21. oktober 1998 rettede Søndagsavisen a-s henvendel-
se til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen med kopi til erhvervsminister Pia
Gjellerup. Søndagsavisen a-s henviste bl.a. til "Høringen vedr. Lov om
ændring af lov om omsætning af fast ejendom mv." og henledte op-
mærksomheden på, at Søndagsavisen a-s allerede havde et søgesystem,
www.bolig.forum.dk, på internettet svarende til lovforslagets intentioner.
Af skrivelsen, hvori Søndagsavisen a-s anmodede om et møde "for at
drøfte lovforslagets tekniske gennemførelse", fremgik endvidere bl.a.:

"...
Søgesystemet ... blev igangsat udviklet på baggrund af Boligrapporten
som daværende erhvervsminister Mimi Jacobsen igangsatte i juni 1996.
Søndagsavisen tog den 23. januar 1998 kontakt til Dansk Ejendoms-
mæglerforening ved direktør Palle Ulstrup, hvor vi inviterede til samar-
bejde, men det fandt desværre ingen interesse.

... kan vi konstatere at forbrugerne har været meget ivrige brugere af
søgesystemet siden idriftsættelsen. I modsætning hertil har Dansk Ejen-
domsmæglerforening, samt et par af de store kreditforeningskontrollere-
de ejendomsmæglerkæder været meget passive og endog ligefrem ob-
struerende overfor forbrugernes anvendelse af søgesystemet.

Søgesystemet ... er nemt og enkelt, samt giver alle lige muligheder for at
være med ..."

Erhvervsministeren afviste ved brev af 9. november 1998 Søndagsavi-
sens anmodning om et møde under henvisning til, at det ikke er hensig-
ten, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skal godkende de enkelte, private
søgesystemer. Af skrivelsen fremgik endvidere bl.a.:

"...
Det har glædet mig meget, at der nu fra flere sider er taget initiativ til at
etablere søgesystemer og dermed virkeliggøre tankerne bag Boligrappor-
ten. Det viser, at private aktører kan se mulighederne i at oprette søge-

---

- 6 -

systemer, som jeg er sikker på vil være til gavn for såvel købere som
sælgere.

Ideen med lovforslaget er netop, at der i privat regi bliver indført veleg-
nede søgesystemer over udbudte ejendomme. Hjemlen for Erhvervs- og
Selskabsstyrelsen til oprettelse af søgesystemet er da også kun tænkt
anvendt som en nødbremse, hvis det mod forventning skulle vise sig, at
der alligevel ikke kommer noget tilfredsstillende system ud af de private
initiativer.
..."


Parterne på internettet

Sagsøgerens hjemmeside

Ved at besøge sagsøgerens hjemmeside på internettet, home.dk, kan
interesserede bl.a. få oplysninger om, hvilke ejendomme home-
ejendomsmæglerne på landsbasis har til salg på besøgstidspunktet. Der
er på hjemmesiden nu også oplysninger om ejendomme, der er udbudt af
nogle konkurrerende ejendomsmæglerforretninger, f.eks. Nybolig.
Grundlaget for hjemmesiden home.dk er den til home.dk knyttede data-
base, home.dk-databasen, hvor de oplysninger, som præsenteres på
hjemmesiden, er samlet. Hvordan oplysningerne samles i databasen, og
hvilken kontrol der udøves mht. til oplysningerne, før de præsenteres på
hjemmesiden, vil fremgå af forklaringerne, navnlig vidneforklaringen af
sagsøgerens IT-chef, Hanne Brandt, med udgangspunkt i et af sagsøge-
ren udarbejdet, skematisk hjælpebilag, der er optrykt i forbindelse med
gengivelsen af vidnets forklaring nedenfor.

Sagsøgerens hjemmeside har gennem årene undergået forandringer, dels
med hensyn til layout, dels med hensyn til detailfunktionalitet og -
strukturering. Der er løbende blevet stillet flere oplysninger og flere sø-
gemuligheder til rådighed, men den grundlæggende funktionalitet har
været uændret: Hjemmesiden har i et hierarkisk opbygget system bestå-
et af en forside og flere lag af undersider. Forsiden, som er den side, den
besøgende altid vil komme til ved at søge "www.home.dk", har indeholdt
en række muligheder, som den besøgende har kunnet opsøge ved at
klikke på en af de tilbudte overskrifter, der fungerer som indgangsnøgle
til emnet. Blandt mulighederne har brugerne kunnet vælge at søge mål-

---

- 7 -

rettet mod ejendomme til salg. Der har herefter ved brug af detailsøge-
kriterier (f.eks. beliggenhed, pris, størrelse) været mulighed for at søge
mere specifikt efter ejendomstyper svarende til den enkelte brugers in-
teresse. Denne søgning har udmøntet sig i en liste ("resultatliste") over
de ejendomme, der svarer til de af brugeren anvendte søgekriterier. For
den enkelte ejendom på listen har der foreligget et (gennem årene sti-
gende) antal oplysninger, som der ved at klikke på en udvalgt ejendom
med adgang til ejendommens annonceside har været mulighed for at få
yderligere suppleret og uddybet, bl.a. i form af beskrivelse, billeder, de-
tailbeliggenhed etc.

Sagsøgeren har under sagen præsenteret 3 variationer af hjemmesiden,
fra henholdsvis årene 1998, 2003 og 2005, hvis forsider - i den nævnte
rækkefølge - så således ud:

---

- 8 -

---

- 9 -

Hjemmesiden fra 1998

Hjemmesiden fra 1998 var den aktuelle på tidspunktet for tvistens opstå-
en og sagens anlæg og var i det væsentlige uændret under den største
del af sagens forberedelse.

Ved blandt 1998-forsidens søgemuligheder (bl.a. søgning på sagsnum-
mer fra avisannoncering ­ se nærmere på ovenstående illustration)
at klikke på "BOLIGER", fremkom nedenstående underside, hvoraf bl.a.
fremgik, at der på dette tidspunkt var 4.681 boliger til salg.





Ved at klikke på "Almindelig søgning" fremkom en underside, hvor bruge-
ren havde mulighed for at vælge, efter hvilke nærmere kriterier (boligty-
pe, beliggenhed, kontantpris og størrelse) der skulle søges efter boliger
til salg. Efter at have klikket på sine valgte kriterier blev brugeren præ-
senteret for en resultatliste, der matchede de valgte søgekriterier (se føl-
gende eksempel, hvoraf fremgår, at resultatlisten indeholdt 9 resultatda-

---

- 10 -

ta: vejnavn, brutto, netto, udbetaling, kontantpris, sagsnummer, grund-
areal, boligareal og antal værelser):



















Ved at klikke på den enkelte ejendom fremkom en side med et billede af
ejendommen (ejendomsannoncesiden) og en række oplysninger, herun-
der f.eks. også nøjagtig adresse og byggeår, samt en beskrivelse, se ek-
semplet nedenfor:

---

- 11 -

---

- 12 -


Hjemmesiden fra 2003 præsenterede sig væsentlig anderledes end 1998-
udgaven med flere nye valgmuligheder, f.eks. "myhome" og "homeFi-
nish", og der kunne som "lynsøgning" søges direkte efter boliger på
grundlag af ønsker om pris, boligtype og postnummer. I øvrigt var funk-
tionaliteten grundlæggende uændret, og der kunne fremdeles søges di-
rekte på grundlag af sagsnummer fra avisannoncen. En skærmudskift fra
maj 2004 angav, at der var 16.612 boliger til salg. Som noget nyt i for-
hold til 1998-udgaven kunne man nu ved at klikke via "home skyline" se
de udvalgte boliger fra luften. Der var tilføjet nye oplysninger om de en-
kelte ejendomme på resultatlisten f.eks. oplysninger om kælder og antal
plan. Der var på hjemmesiden endvidere oplysninger om ejendomme til
salg hos konkurrenterne Nybolig og Estatemæglerne samt en række min-
dre mæglervirksomheder. Ved et enkelt klik på en ejendom til salg hos
f.eks. Nybolig kunne den interesserede komme direkte til den pågælden-
de ejendoms side på Nyboligs hjemmeside.

Vedr. den enkelte ejendom på ejendomsannoncesiden kunne brugeren
f.eks. klikke for at se "kort og ruteplan", "kommuneinformation" (med
oplysninger om skat, daginstitutioner mv.), for at bestille "salgsopstilling"
og få oplysninger om "flyttehjælp" (hos Europcar). Brugeren kunne også
bestille sundhedsattest og tilstandsrapport og indhente indretningsforslag
til boligen. Der kunne på denne side som noget nyt klikkes for at blive
præsenteret for en række fotos af ejendommen både indvendig fra ejen-
dommens forskellige rum og de udvendige facadesider og have.

Hjemmesiden fra 2005 er for så vidt angår forsidens opsætning på ny
ændret væsentligt, og der er kommet nye oplysninger og søgemuligheder
til. Af et forsideprint fra 2005 fremgår bl.a., at der var 14.863 boliger til
salg. Der var som noget nyt adgang til information om "Forældrekøb", og
"home BedsteBud" var introduceret. Man kunne klikke sig til at se de nye
home-reklamefilm fra TV. Der var mulighed for at få information via ta-
sterne "Om home", "Presse" og "Boligleksikon". Der kunne via indtast-
ninger af oplysninger om sagsnummer, kontantprisniveau, ønsket areal-
størrelse, beliggenhed i amt mv. søges til udbudte ejendomme, der mat-
chede kriterierne.

---

- 13 -

Ved at klikke på "søg bolig" på forsiden, og efter herefter at have valgt
indtastning blandt de søgekriterier, der fremkom på grundlag af klikket,
fremkom som i de tidligere udgaver en resultatliste, fra hvilken der kunne
klikkes direkte til den enkelte ejendoms annonceside. På denne var antal-
let af data yderligere udbygget, ligesom opsætningen og systematikken
vær ændret. Der kunne klikkes for "360 gr.visning". Ved klik kunne ses
"Interaktiv plantegning" over ejendommen og som tidligere bl.a. KRAK-
kort med ejendommens beliggenhed, kommuneoplysninger mv.

Sagsøgtes hjemmesider
Sagsøgtes hjemmeside i 1998/99 (Søndagsavisen a-s' internetservice
"forum") gjorde som nu brug af bannerannoncer. Fra hjemmesidens por-
tal i venstre side kunne brugere blandt en flerhed af muligheder, f.eks.
"BilForum", "RejseForum", "Chat" og "Computer", ved et klik aktivere
"BoligForum", hvorefter fremkom en side med søgemuligheder for faste
ejendomme (beliggenhed, boligtype, areal og bruttoydelse pr. måned).
Efter klik på de af brugeren valgte søgekriterier og et efterfølgende klik
på "Find Bolig" blev brugeren præsenteret for en resultatlisteside, der
kunne se således ud:

---

- 14 -
























Ved på resultatlisten med et dobbeltklik at aktivere "home" under rubrik-
ken "Mægler" blev brugeren stillet om til sagsøgerens hjemmesides for-
side. Ved at klikke på ejendommens gadenavn under "Beliggenhed" blev
brugeren ledt direkte til ejendommens side på sagsøgerens hjemmeside.

---

- 15 -

Sagsøgte har fremlagt følgende skærmprint af hjemmesiden ofir.dk og
bolig.ofir:

---

- 16 -



Sagsøgtes nuværende hjemmeside (www.ofir.dk) (se skærmprint oven-
for), har som tidligere bannerannoncering (her JyllandsPosten). Portal-
mulighedernes overskrifter er "Karriere" ("Jobsøger" og Arbejdsgiver"),
"E-handel" (bl.a. "Shopping" og "Rejser"), "Rubrik" ("Biler", "Bolig" og
"Kontakt") og "Services" (bl.a. "Chat", "Spil", "Nyheder" og "Debat"). På
forsiden er der også mulighed for at søge "danske websites", f.eks. vedr.
emner som "Computer & Internet", "Kunst & Kultur", "Erhverv & Økono-
mi", "Sport & Friluftsliv", "Sundhed & Samliv", "Underholdning" og "Ero-
tik". På tidspunktet for det fremlagte skærmbillede var der aktuelt 39.109
boliger til salg.

Ved blandt forsidens portalmuligheder at klikke for "Bolig", hvorved bru-
geren ledes til bolig.ofir (med bannerannoncering, som det ses ovenfor,
for eksempelvis Nykredit, Lån&Finans og DirekteBoligAdvokater), og ef-
terfølgende efter eget valg at indtaste søgekriterier (ejendomstype, kon-
tantpris, beliggenhed), fremkommer en resultatlisteside med et antal bo-
liger, der matcher de af brugeren indtastede søgekriterier. På et fremlagt
print fra denne side ses en bannerannonce for "LynLOTTO". Resultatlisten
indeholder 7 data (vej, antal værelser, boligens størrelse, brutto, netto,
kontantpris og mæglerfirma). Ved at klikke på en ejendom fremkommer
et rammebillede med supplerende oplysninger (fuldstændig adresse,
grundens størrelse, evt. kælders størrelse, byggeår og udbetaling). I
rammebilledet er der mulighed for at klikke på "Se annonce", hvorved
brugeren bliver ledt direkte til ejendommens annonceside på ejendoms-
mæglerfirmaets, f.eks. sagsøgerens hjemmeside. Ved denne direkte ad-
gang til ejendommens annonceside springes såvel resultatliste som for-
side på sagsøgerens home.dk over. Det er ubestridt, at der, før omstillin-
gen effektueres, vises et skærmbillede, hvor det oplyses, at brugeren nu
omstilles til sagsøgerens hjemmeside. Når brugeren klikker sig ud af sag-
søgerens hjemmeside, kommer han/hun tilbage til bolig.ofir.

Sagsøgtes resultatlisteside med aktiveret rammebillede og bannerannon-
cer ser sådan ud:

---

- 17 -






De data, som sagsøgte på bolig.ofir præsenterer for brugerne vedr. de
ejendomme, der er udbudt til salg af home-ejendomsmæglerne, overfø-
res fra home.dk på den måde, at en intelligent robot en gang i døgnet
(om natten) besøger sagsøgerens hjemmeside, hvor den søger på alle
udbudte ejendomme. Den resultatliste, der fremkommer på grundlag af
søgningen, kopieres over i sagsøgtes database. Parterne er enige om, at
sagsøgte kopierer følgende 13 af i alt 66 data (sagens bilag R):

· Sagsnummer
· Url (den præcise adresse til ejendomsannoncen, hvortil linket hen-
viser)
· Ejendommens adresse (vejnavn og nummer)
· Postnummer
· Kontantpris
· Udbetaling
· Brutto
· Netto
· Boligareal
· Grundareal

---

- 18 -

· Antal værelser
· Kælderareal
· Byggeår

Sagsøgte tilføjer i sin database følgende supplerende data, hvorom nær-
mere fremgår under vidneforklaringerne:

· Bolig-ID
· Dato
· Formidler-ID
· Ejendomstype

Sagsøgeren har siden 2002 haft et samarbejde med andre ejendoms-
mæglerkæder og ­forretninger om gensidig præsentation af ejendomme
på internettet. Formålet med aftalen var ifølge en fælles tekst på inter-
nettet at give et bedre overblik over boliger til salg samt skabe større
gennemskuelighed på boligmarkedet. Af teksten, hvor home og Nybolig
omtaltes som "to af Danmarks største ejendomsmæglerkæder", fremgik
under overskriften "Mæglerkæder samler boliger på nettet" endvidere
bl.a.:

"...
Udvekslingen af boligemner skal også ses i lyset af, at flere og flere bo-
ligkøbere søger bolig via nettet, hvilket gør det nødvendigt at skabe
stærke hjemmesider i form af professionelle markedspladser, hvor kun-
derne kan finde så stort et udbud af boliger til salg som overhovedet mu-
ligt.
...
Aftalen er ikke eksklusiv, og ... samarbejdet kan søges udvidet med en
eller flere ejendomsmæglerkæder, således at udbudet af boliger, der
præsenteres på hjemmesiderne, i bedst muligt omfang er repræsentativt
for det samlede boligmarked.
..."

På Nyboligs hjemmeside præsenteres home-ejendommene på resultatli-
sten uden billede. Der linkes direkte til ejendommens side på home.dk.
Tilsvarende præsenteres Nybolig-ejendommene på home.dk uden billede,
og præsentationen finder først sted efter præsentationen af home's egne
ejendomme. Der linkes fra home.dk direkte til ejendommens side hos
Nybolig.

---

- 19 -

Fra Dansk Ejendomsmæglerforenings hjemmeside, Boligsiden.dk, linkes
der også direkte til den enkelte ejendoms side. På sin resultatliste gør DE
brug af mæglervirksomhedernes logotyper ved angivelsen af den mæg-
lervirksomhed, der har den pågældende ejendom til salg. DE gør ikke
brug af bannerannoncer.

TV2 havde tidligere en boligtjeneste på internettet, bolig.tv2.dk. På den-
ne optrådte home-mæglernes ejendomme efter aftale. Mæglervirksom-
hederne var også her angivet med logotyper. På hjemmesiden var der
bannerannoncer.

Hjemmesiden www.Jubii.dk har et boligindeks, der også omfatter home-
ejendomme, og hvor der er direkte link til den enkelte ejendom hos sag-
søgeren.

Mediepartnerne Berlingske Tidende, Politiken, JyllandsPosten, Jydske-
Vestkysten, Aarhus Stiftstidende og TV2 har etableret boligsøgetjenesten
www.Boligzonen.dk.

Etableringsomkostninger

Sagsøgeren har fremlagt et bilag (bilag 9) til illustration af sine omkost-
ninger vedr. home.dk-databasen. Bilaget har som overskrift "Omkost-
ninger Internet(I 1.000 kr.)" og har i øvrigt følgende indhold:

"1996
Drift af BAS



??
Udvikling
Udvikling (markedsføring)

______________




_____________0


1997
Drift af BAS


1.040
Udvikling

??
Udvikling (markedsføring)

_______________




__________1.040


1998
Drift af BAS


1.234
Udvikling


798

---

- 20 -

Udvikling (markedsføring)

____________380




__________2.412

1999
Drift af BAS


1.500
Udvikling


887
Udvikling (markedsføring)

____________316




__________2.703

2000
Drift af BAS


1.945
Udvikling


879
Udvikling (markedsføring)

____________745




__________3.569

2001
Drift af BAS


2.958
Udvikling



1.053
Udvikling (markedsføring)

___________ 587




__________4.598

2002
Drift af BAS


2.851
Udvikling



1.408
Udvikling (markedsføring)

____________553




__________4.812

2003
Drift af BAS


3.986
Udvikling



1.064
Udvikling (markedsføring)

____________889




__________5.939




2004
Drift af BAS


4.150
Udvikling



2.352
Udvikling (markedsføring)

____________310




__________6.812

..."

Til bilaget er der afgivet forklaring af sagsøgerens IT-chef, Hanne Brandt.

Til illustration af sagsøgtes omkostninger har sagsøgtes direktør, Jørgen
Wittenkamp, udarbejdet følgende bilag af 24. maj 2004 (bilag Z) med
overskriften "Vedr. Omkostninger ifm. Bolig-tjenesten":

---

- 21 -

"Vi har kunnet sammenstille følgende henførbare omkostninger til OFIR
Bolig (tidl. Boligforum). I opgørelsen er ikke medtaget markedsførings-
omkostninger, som var meget væsentlige i starten i årene 1998-2000.
Endvidere er der ikke prissat omkostningen ved at være inkluderet på
OFIR (tidl. Forum) portalen. Omkostningen til Hardware er taget som en
løbende omkostning. I omkostningerne er der ikke medtaget andel af
henførbart bidrag til direktion, advokat m.v.

År__ Udvikling & Vedligehold af tjenesten Hardware, IT-drift & administration.
1998
1.072.000,-
1.200.000,-
1999
1.302.750,-
1.256.000.-
2000
1.466.460,-
1.266.560,-
2001

980.794,-

1.266.560,-
2002

769.810,-

780.800,-
2003

660.152,- 809.840,-


Særligt i opstarten var der tilstødende omkostninger. Faldet i ressource-
forbrug efter år 2000 er en følge af besparelser og nedskæringer internt i
OFIR, samt at prisen på linietrafik faldt.
..."

Sagsøgeren har i et bilag, bilag 13, "National kampagneplan 2005" illu-
streret omfanget af sin reklamekampagne, herunder mht. reklamespots i
TV. Der er endvidere fremlagt et eksempel på sagsøgerens publikation
"homenyt" som annoncetillæg til Berlingske Tidende den 22. maj 2005
samt en annonce fra samme avisudgave, hvor "homenyt" bl.a. præsente-
res således: "homenyt ­ Danmarks største boligavis ­ hver søndag i Ber-
lingske Tidende".

Det er under sagen oplyst, at home-ejendomsmæglernes sagsbehand-
lingssystem er "C&B BoligSystem", om hvilket det markedsføringsmæs-
sigt bl.a. er omtalt:

"C&B BoligSystem er udviklet til at arbejde på Windows platform.
Det består af et alsidigt grundsystem samt en palette af tillægs-
moduler, der understøtter de helt individuelle behov.

Grundsystemet tilbyder alt, hvad daglig sagsbehandling kræver samt un-
derstøtter hele det praktiske forløb ­ lige fra vurdering til færdigbehand-
ling.

... Automatiseringen af alle tænkelige rutiner sikrer, at processen foregår
med højeste sikkerhed og største effektivitet. Sagsoplysninger, som rest-
gælde og kurser, hentes elektronisk og ajourføres automatisk, flere do-
kumenter kan udskrives samtidig osv. Systemet tilbyder desuden et om-
fattende og brugervenligt beregningsmodul, der sikrer brugeren det
komplette overblik og et perfekt grundlag for økonomisk rådgivning. Sy-
stemet tilgodeser således hele sagsgangen. ...

---

- 22 -

C&B BoligSystem tillægsmoduler:
C&B Systemer lægger vægt på at kunne levere et system, der arbejder
fleksibelt sammen med det individuelle behov ­ derfor tilbydes en bred
palette af tillægsmoduler. Således kan alle ­ både mægleren, der opere-
rer hjemmefra, og den landsdækkende kæde ­ tilpasse sin forretning
med C&B BoligSystem et mix af de nødvendige tillægsmoduler. ..."

Af et skærmprint fra sagsøgerens hjemmeside fremgår det om" homes
PROFIL" bl.a.:

"...
Markedsføring ud over det sædvanlige.
Som den første landsdækkende ejendomsmæglerkæde gik home på In-
ternet i 1996. Den stærke position på Internet kommer sælgere hos ho-
me til gode, da de kommer i kontakt med flest mulige købere, hvilket
giver de bedste muligheder for en god handel til den rigtige pris. I dag
udsender home hver uge mange tusinde salgsopstillinger via Internet, og
hver uge klikker over 200.000 besøgende sig ind på Internet for at se
homes boliger. ..."


Der har i retten bl.a. været demonstration af opbygningen og funktionen
af parternes hjemmesider.


Forklaringer

Sagsøgerens administrerende direktør, Niels Bjerregaard, har forklaret,
at han er uddannet økonom og statsautoriseret ejendomsmægler. Sagsø-
geren er et datterselskab i Danske Bank-koncernen og har hovedsæde i
År0hus, hvor 35 er ansat. Danske Bank A/S har fire yderligere brands ud
over Danske Bank : BG Bank, home, Danica og Realkredit Danmark.

Sagsøgeren er et franchisegiverselskab og har 195 franchisetager-
forretninger, der er selvstændige ejendomsmæglervirksomheder. Sagsø-
geren, som har til opgave at fastholde og udvikle home-brandet, stiller
værktøjer til disposition for ejendomsmæglerne, f.eks. IT, markedsføring,
produktudvikling, ledelse og uddannelse. Ejendomsmæglernes betaling
består af flere komponenter, herunder omsætningsafgifter, stykafgifter,
husleje, markedsføringsbidrag og leasingafgift vedr. IT. Mæglerne har
ikke andel i sagsøgerens overskud. Sagsøgerens franchisekoncept er tra-
ditionelt, minder vel om McDonalds, men er formentlig lidt mere "gam-
meldags".

---

- 23 -


Sagsøgeren har ­ ligesom Danske Bank-koncernen i øvrigt ­ positivt fra-
valgt bannerannoncering på sin hjemmeside. Det kundesegment, som
har præference for home, ville opleve sagsøgerens markedsføring nega-
tivt, hvis der på hjemmesiden optrådte bannerannoncer. Sagsøgeren skal
stå for det seriøse og har ønsket at distancere sig fra tidligere tiders
"brugtbilsimage" i ejendomsbranchen. Sagsøgeren har det derfor heller
ikke godt med at blive sat sammen med annoncerne på sagsøgtes hjem-
meside.

Sagsøgeren var blandt de første i verden til at markedsføre ejendomme
på internettet. Sagsøgeren bestræber sig på at gøre hjemmesiden så at-
traktiv som muligt og at forenkle scanningsprocessen mest muligt. Ho-
me.dk er entydigt den mest besøgte boligside af alle. Vidnet tror, at be-
søgstallet havde været endnu større, hvis bolig-ofir ikke havde været
der. I dag bliver langt de fleste ejendomme, mellem 50 og 75 %, solgt
via home.dk. Sagsøgerens hjemmeside har ca. 300.000 søgninger pr.
uge. Der er transaktioner fra DE's Boligsiden til home.dk på ca.
1.000.000 pr. måned.

Ejendomsmæglerne betaler en markedsføringsafgift på 875 kr. pr. ejen-
dom, der er til salg på home.dk. Dette gælder, selvom ejendommen ikke
sælges. Sagsøgerens budget for 2005 er ca. 20 mio. kr.; sidste år var det
17-18 mio. kr. Driftsoverskuddet var sidste år 12,6 mio. kr., hvilket ud-
gjorde ca. 27 % af selskabets samlede overskud på godt 45 mio. kr.
Driftsomkostningerne for home.dk andrager ca. 4,8 mio. kr. Sagsøgerens
basisindtjening var 125 mio. kr.

At home-ejendommene - udover på DE's hjemmeside ­ også optræder på
Nyboligs hjemmeside, er et strategisk tilvalg. Formålet er at opnå flere
søgninger. Baggrunden for, at DE tog initiativ til en boligsøgetjeneste, var
den nye regel, § 5a, i lov om omsætning af fast ejendom. Alle - bortset
fra den private ejendomsudbyder ­ er med på DE's side, men "det er ikke
en blomst, der er groet i vidnets have".

---

- 24 -

Sagsøgeren blev spurgt, om man ønskede at være med hos boligsøgetje-
nesten "Boligzonen.dk", men sagsøgeren takkede nej, hvilket blev re-
spekteret.

Sagsøgeren blev opfordret til at være med på sagsøgtes boligsøgetjene-
ste, men afviste opfordringen, som ikke var i sagsøgerens interesse.
Skadevirkningen ved at være med på sagsøgtes boligsøgetjeneste skal
ses i lyset af det miljø, som sagsøgeren sættes sammen med. Det værste
er imidlertid, at hvis sagsøgte får lov til at have sagsøgeren med, så kan
alle andre også få lov. Hvis de store TV-selskaber og aviser slår sig sam-
men, vil besøgstallet på home.dk falde drastisk, og brandet vil lide skade,
alt med den følge, at ejendomsmæglerne ikke vil betale for annoncering
på sagsøgerens hjemmeside. Dette er et skrækscenarium for vidnet.
Home-brandets værdi falder ved, at kunderne via bolig.ofir kan linke sig
til den enkelte ejendom udenom sagsøgerens forside med den præsenta-
tion, som sagsøgeren har ønsket at give kunderne. De øvrige ejendoms-
mæglerkæder afventer, hvad der sker med sagsøgeren i denne sag.

Da OFIR begyndte at annoncere boliger på Internettet, var der en anden
aktiv website Kapow, der senere blev opkøbt af Danske Bank. Kapows
søgerobotter var på et meget højt niveau.

De 5 største ejendomsmæglerkæder er home, EDC, Nybolig, Danbolig og
Estate Mæglerne. Home sælger ca. hver 4. ejendom i Danmark, svarende
til formentlig 21. ­ 22.000 stk. i 2005. I første kvartal solgte home-
mæglerne 4999 ejendomme. Markedsandelen er steget fra ca. 20 % til
ca. 25 %, mens retssagen har verseret.

Om bannerannoncerne på bolig.ofirs forside forklarede vidnet, at sagsø-
geren eksempelvis ikke bryder sig om annoncer for Nykredit, Lån & Fi-
nans og boligadvokaterne, der udgør konkurrence i forhold til Danske
Bank-koncernen. Sagsøgtes portal er et sammensurium og ikke en seriøs
sammenhæng for sagsøgerens brand. Kunderne ønsker i stadig højere
grad den rene vare. Det er tidens trend.

---

- 25 -

Erstatningskravet på 250.000 kr. er beskedent. Vidnet har ikke haft
nærmere fokus på tallet, som han ikke kan forholde sig til. Det afgørende
er det principielle spørgsmål; sagsøgtes adfærd er det rene snylteri.

Sagsøgeren har ikke ønsket at fremlægge TV 2-kontrakten, der er fortro-
lig, og som ikke eksisterer længere. Den gled ud i forbindelse med, at TV
2 sammen med de store aviser etablerede boligzonen.dk


Hanne Brandt har forklaret, at hun er cand. mag. i humanistisk datalogi.
Hun blev ansat hos sagsøgeren i 1996 og har været IT-chef siden 1999.
Hendes ansvarsområde er home.dk. Hun indgår aftaler med leverandø-
rerne.

Home.dk-databasen består af 3 lag. Nederst ligger de rå data, i midten
ligger forretningslogikken (struktureringen), og øverst ligger brugergræn-
sefladen (glasruden). Vidnets ansvarsområde er navnlig det midterste
niveau.

En databases størrelse kan måles på flere måder, f.eks. på antallet af
enheder, her ejendomme, eller den samlede mængde information i giga-
byte. Home.dk fylder 70 gigabyte i alt, inkl. billeder, hvilket er temmelig
meget.


I relation til følgende hjælpebilag om home.dk-databasens opbygning:

---

- 26 -



































har vidnet forklaret, at "C & B" er det sagsbehandlingsystem, (udbudt af
C & B BoligSystem), som er ejendomsmæglernes primære værktøj i for-
hold til deres arbejdsopgaver. Det bruges til registrering af den enkelte
ejendom, sælger og køber, provenu- og finansieringsberegning, juridiske
dokumenter, herunder mæglings- og købsaftaler etc. Systemet indehol-
der alle sagens kernedokumenter. Den enkelte mægler har en abonne-
mentsaftale på "C & B"-systemet, men sagsøgeren har haft forudgående
dialog med C & B om aftalen, hvor sagsøgeren bl.a. har stillet krav vedr.
branding. Den enkelte ejendomsmægler betaler selv for abonnementet,

---

- 27 -

men fakturering sker via sagsøgeren. Hverken sagsøgeren eller de enkel-
te mæglere bruger C & B BoligSystems standardmoduler.

Dagligt overføres næsten alle sager i "C & B"-systemet til "Base 2002",
som er en SQL-database. Dataene overføres i struktureret form. Det er
ikke samme struktur som ved overførslen fra Base 2002 til home.dk.
"Base 2002" anvendes til udveksling af sager de enkelte forretninger
imellem, således at der kan ske sagsbehandling "på tværs af" forretnin-
gerne. Databasen bruges endvidere til statistik samt til overførsel af data
til DE's Boligsiden og Nybolig, men ikke til at styre franchisekonceptet.
Sagsøgeren ejer "Base 2002"-serveren.

Én gang i døgnet laves udtræk vedr. de ejendomme, der skal overføres til
home.dk. Processen foregår automatisk ved hjælp af et edb-program,
som er udviklet eksternt, og som sagsøgeren har betalt for. Programmet
har udviklet sig gennem årene og er efterhånden noget kompliceret. Sag-
søgeren bestemmer helt selv, hvad der skal komme ud af programmet.

I "Home MPS" samles billeder og billedtekst, og der sker annoncestyring
til aviser og andre trykte medier. Fra "Home MPS" sker overførsel til ho-
me.dk. To programmer, som sagsøgeren har bekostet, kommunikerer
løbende med hinanden om, hvorvidt der er matchende eller nye oplys-
ninger, der skal overflyttes.

Én gang i døgnet overføres FTP-teknisk fra Nybolig-mæglerne og andre
selvstændige mæglere et udtræk, som sagsøgeren lægger ind i databa-
sen. Der er ikke noget program, der styrer indsamlingen.

"OBHI" er et ingeniørfirma, der for størstedelen af mæglernes vedkom-
mende laver tilstandsrapporter og sundhedsattester. Rapporterne overfø-
res som pdf-filer til "home.dk" og derfra til de enkelte mæglere. OBHI har
et program til afsending, og sagsøgeren har et til at rette forespørgsel og
foretage match til den enkelte ejendomssag. Mæglerne bruger tilstands-
rapporterne i salgsarbejdet.

"Bureau 2000" er et firma, der indsamler oplysninger om lokalforhold,
f.eks. børnepasning, sportshaller, skatteoplysninger etc. Sagsøgeren har

---

- 28 -

en abonnementsaftale og modtager kvartalsvis en opdateret fil. Dataene
lægges på home.dk-databasen. Sagsøgeren har et modtagerprogram, og
modtagelsen sker næsten helt automatisk, men oplysningerne kontrolle-
res også "manuelt". Mæglerne indhenter selv de kommunale oplysninger
lokalt hos den relevante kommune til deres salgsarbejde.

Sagsøgeren har en fællesaftale med "Krak" og "Cowi", som har et tæt
samarbejde. "Krak" er leverandør af kortmateriale til ejendommene. Når
en ejendom er kommet ind i databasen, laves en identifikation af ejen-
dommen på kortet via Kraks database. Krak leverer koordinaterne, der
indlæses via et program, der kører dagligt. Der er således tale om en ko-
ordinatidentifikation. Kortet ligger hos Krak, hvortil adgang opnås via
sagsøgerens database. Hos "COWI" modtages efter samme principper
luftfotos og "skyline". De enkelte mæglere gør brug af et print af kortet
med ejendommens beliggenhed i deres salgsmateriale.

I det samlede system, som beskrevet på hjælpebilaget, findes forskellige
import- og eksportkontrolfunktioner. De ejendomssager, der overføres
fra "Base 2002" til home.dk, skal opfylde bestemte grundlæggende krite-
rier og betingelser. Når udtrækkene fra mæglerne kommer ind, foretages
en kontrol med hensyn til tilstedeværelsen af de data, som sagsøgeren
kræver af mæglerne, f.eks. brutto- og nettoydelse og afstand til skole og
strand. Kontrollen tager 1½ - 2 timer. Hvis oplysninger mangler, kommer
de på fejlliste, der føres dagligt, og som ses af mæglerne. Det er en del
af programmets funktionalitet, at det kun accepterer sager, hvor de kræ-
vede kriterier er opfyldt. Sagsøgeren reagerer, hvis fejlmængden pludse-
lig bliver stor. Der udsendes dagligt mails om, at importkontrollen er
kørt, og hvis der er problemer, tager sagsøgeren fat om dem.

Mht. "Home MPS" kontrolleres billedkvaliteten, både størrelse og opløs-
ning. Kontrollen sker også manuelt; bl.a. foretages grafisk kontrol af den
billedmæssige kvalitet af hensyn til opsætningen i aviser. Der sker endvi-
dere et check af, om filnavn matcher til ejendommen.

Der føres automatisk, daglig kontrol med mæglernes informationsmæng-
de. Hvis der pludselig sker store udsving, "hejses flaget", og der kigges
nærmere på forholdet. .

---

- 29 -


Mht. "OBHI" kontrolleres, at der er overensstemmelse med sagsøgerens
sagsnummer, og at både sundhedsattest og tilstandsrapport er kommet
frem. Hvis der er noget galt, får mæglerne besked via home.dk.

Vedr. "BUREAU 2000" sker stikprøvevis, manuel kontrol med oplysnin-
gerne på den fil, som sagsøgeren modtager og efterfølgende implemente-
rer.

Sagsøgeren har ingen automatisk kontrol af oplysningerne fra "Krak" og
"Cowi". Fejl opdages typisk af mæglerne.

Det stiller store krav til forretningslogikken (hvordan tingene struktureres
og hænger sammen), når der kommer flere data eller flere kunder til. Når
databaserne ikke kan bære mere, kan en opgradering eller en omlægning
af aktiviteterne til en anden opbygning komme på tale. Det sker typisk
hvert 3.-4. år, at databaserne ikke længere kan bære. Til den nødvendige
omlægning antages eksterne konsulenter, men sagsøgerens folk er med
på sidelinjen og definerer kravene, fx om der skal etableres nye søgemu-
ligheder. Den eksterne bistand er dyr og kostede fx i 2004 500.000 kr.
Håndtering af mange oplysninger, mange brugere og en målsætning om
hurtig ekspeditionstid stiller store krav til såvel hardware-laget som for-
retningslogiklaget.

Sagens bilag 9 "Omkostninger Internet" er udarbejdet af sagsøgerens
regnskabsafdeling, der har fundet gamle konti frem vedr. "drift" og "ud-
vikling" af home.dk. Sagsøgerens forbrug af intern tid er ikke med i bila-
get.

"Drift af BAS", som er kontoens navn, angår driften af centrale serverløs-
ninger, hvoraf home.dk er den væsentligste, og omfatter diverse abon-
nementer på software, f.eks. "Krak" og "Cowi", teknisk drift og overvåg-
ning af server, f.eks. vedr. fysiske forhold og brudsikkerhed, drift af bil-
leddatabasen og teknikertimer, der vedrører løbende at holde øje med
den kørende drift. En del af driften kan henføres til andet, f.eks. mægler-
nes udveksling af information, og et mindre beløb i størrelsesordenen
50.000 ­ 100.000 kr. angår finansiering af SMS-beskeder til kunderne.

---

- 30 -

For 2004 var beløbet 67.000 kr. Posten kunne godt have været placeret
under "markedsføring". "Housing" er med i "Drift af BAS" og udgør 20-
25.000 kr. om måneden. Posten dækker opbevaring af home.dk serve-
ren, der fysisk befinder sig hos firma Interxion i Ballerup.

Udgifter til programmer, der indsamler og kontrollerer oplysninger, samt
programmer til Krak/Cowi og Bureau 2000 samt til overførsel af billeder
udgjorde ­ for så vidt angår home.dk-databasen alene - i 2004 6-
700.000 kr. I 2002 og 2003, hvor man begyndte med Skyline, var belø-
bet 500.­ 550.000 kr., og i årene forud herfor 300.000 kr. om året.

Abonnement på "Bureau 2002" koster 25.000 kr. pr. år. "Krak" og "Cowi"
kostede i 2004 950.000 kr., inkl. koordinater, i 2003 ca. 1,3 mio. kr. og i
årene før 2- 300.000 kr. årligt. Fremover koster det ca. 1,1 mio. kr. om
året.

Sagsøgeren har defineret udseendet på mæglernes salgsopstillinger. Det
er et led i sagsøgerens branding. Udgifterne hertil er ikke medregnet i
bilag 9.

"Udvikling" dækker eksterne omkostninger til IT for så vidt angår teknik
og forretningslogik, ekskl. hardware ("virker det"), mens "udvikling
(markedsføring)" angår den reelle brugerflade, brugergrænsefladen, og
dækker grafisk arbejde og reklamebureau ("ser det pænt ud"). Posten
"Udvikling" dækker for 80-90 % udvikling af IT og forretningslogik.

Der er 4 ansatte i sagsøgerens IT-afdeling, der alle har med home.dk at
gøre. Omregnet er skønsmæssigt 2 beskæftiget med home.dk på fuld tid,
ekskl. fast administrativ tid, svarende til en lønomkostning på ca. 2 x
500.000 kr. pr. år. Det varierer noget, hvad der er hovedopgaven vedr.
home.dk., men der bruges megen tid på, at den underliggende program-
struktur fungerer.

På bilag R er opregnet 66 mulige boligdata vedrørende de enkelte ejen-
domme på sagsøgerens hjemmeside. Der er enkelte andre oplysninger
end dem, der fremgår af listen, ca. 70 i alt. Der er gennem tiden kommet
nye data til. Nogle oplysninger er kun med, hvis der er tale om en villa,

---

- 31 -

fx grundværdi, grundareal og kælderareal. Andre kan frit vælges til
f.eks.: brutto og netto ved afdragsfrit F1 lån, afstand til city, tidspunkt for
åbent hus, byggeår, energiforhold, tilbehør (listning og beskrivelser af
hårde hvidevarer mv) og mæglerforretningens navn, adresse, telefon, fax
samt e-mail. Sagsnummeret relaterer sig til mæglerens sagsnummer.

Brugerne søger primært på sagsnummer, ejendomstype, adresse, post-
nummer, kontantpris og boligareal. De sekundære søgekriterier er:
kommunenummer, brutto, netto, afstand til offentlig transport, afstand til
skole, afstand til dagligvarer og strand, grundareal, antal plan, antal væ-
relser, antal soveværelser, etage, antal toiletter, kælderareal, gårdmiljø,
altan, elevator, byggeår, husdyr tilladt, nye vinduer, nyt tag, sundhedsat-
test og vand. På sagsøgerens resultatliste vises: ejendomstype, adresse,
postnummer, kontantpris, udbetaling, brutto, netto, boligareal, grund-
areal villa, antal plan, antal værelser, etage, kælderareal, gårdmiljø, al-
tan og byggeår, samt tidspunktet for åbent hus, hvis et sådant er fastsat.
Det er de mest afgørende oplysninger, der er nødvendige for kundernes
skanningsproces.

De 13 data, som kopieres af sagsøgte, er alle helt centrale og dem, som
sagsøgeren kontrollerer mest grundigt, så forkerte søgninger og forkerte
resultater undgås. Det er ikke muligt at sætte tal på, hvor meget indsam-
lingen, kontrollen og præsentationen af disse data har kostet. Det vil væ-
re rent gætværk.

Udover de 13 data tilføjer sagsøgte selv 4 data: "Bolig-ID", som ikke er
synlig for brugerne, og som formentlig er en teknisk nøgle, så sagsøgte
kan adskille de enkelte ejendomme fra hinanden i databasen, "Dato",
som formentlig angår det tidspunkt, hvor dataene er hentet fra sagsøge-
rens database, og som indirekte er synlig for brugerne derved, at sagsøg-
tes system oplyser om nye emner, "Formidler-ID" med navn og hjemme-
side, som er bestemt ved søgningen (her konkret sagsøgeren), og "Ejen-
domstype", som lige så godt kunne være kopieret fra home.dk.

Der er brugt megen tid og energi på at bygge home.dk's forside op. For-
siden er meget vigtig. Det er her, sagsøgeren præsenteres for ejendoms-
kunderne. Det er vigtigt at skabe en let adgang til ejendommene, og det

---

- 32 -

skal vurderes, hvilke oplysninger der er oppe i tiden. Sagsøgeren har
stadig flere oplysninger med på sin resultatliste. Senest er der kommet
endnu flere billeder med, hvilket er utrolig vigtigt. På selve ejendomsan-
noncen er der nu op til 20 billeder. Der er arbejdet meget med billed-
håndteringen, bl.a. med pakningen af billeder, således at kunder med
modem rimeligt hurtigt kan få adgang. Sagsøgerens resultatliste giver et
bedre og hurtigere overblik over den enkelte ejendom end sagsøgtes.
Man kommer hurtigere til den enkelte ejendom via sagsøgerens hjemme-
side end via sagsøgtes. Sagsøgte kopierer ikke home.dk's billedmateriale.
Sagsøgerens version af home-dk's forside fra 2003 kørte med småjuste-
ringer frem til maj 2005. Der blev lavet forskellige ændringer herunder
mht. forretningslogikken og præsentationen af ejendommene og tilføjelse
af nye søgemuligheder og enkelte oplysninger om ejendommene, herun-
der afstand til skov. Derfor er omkostningerne til "udvikling" så store i
2004 (2.352.000 kr.).

Forskellen mellem sagsøgte og de generelle søgemaskiner hos f.eks.
Google er, at man via Google normalt ender på forsiden. Google laver
indekseringer, men kopierer ikke.

Søgerobotter er velkomne med henblik på præsentation på Google og
lign. Vidnet har ikke været med til at programmere robotter. Man kan
godt gøre noget for at udelukke robotter fra hjemmesiden, men sagsøge-
ren ønsker ikke at bruge en masse teknikertimer herpå. Til syvende og
sidst drejer det sig om, hvis teknikere der er smartest.

Så vidt vidnet ved, er der ikke penge mellem de mæglerkæder, der kan
linke til hinanden.

Vidnet bekræftede direktør Niels Bjerregaards forklaring om, at antallet
af besøgende på hjemmesiden er ca. 300.000 om ugen. Besøgstallet må-
ler sagsøgeren selv. Fra DE's boligsiden sker ca. 1 mio. henvisninger om
måneden. Disse tal kan læses i DE's blad.

Sagsøgeren er ikke med på "Boligzonen", hvor ejendomme fra Nybolig,
Danbolig, EDC mæglerne samt nogle små mæglerforretninger ekspone-
res.

---

- 33 -


Danske Bank købte retten til at benytte Kapows robotter, dvs. softwaren,
med adgang til Kapows bolig- båd- og bilmarked. Ideen var at sælge lån
til kundernes finansiering af boligkøb mv.

Hans Trautner har forklaret, at han er uddannet cand.merc., og at han
siden 2000 har været marketingchef hos sagsøgeren med ansvar for ho-
me-brandet.

Der sælges ca. 80.000 private ejendomme - villaer, ejerlejligheder og
fritidshuse - om året i Danmark, hvoraf Home-mæglerne sælger ca.
20.000.

På home.dk vises løbende ca. 15.000 ejendomme, hvoraf de ca. 8.000 er
udbudt af home-mæglerne. På Nyboligs hjemmeside annonceres ca.
15.000 ejendomme, hvoraf ca. 8.000 kommer fra home. På EDC's hjem-
meside annonceres ca. 9.000 ejendomme (alle EDC), hos Danbolig ca.
6.000 (alle Danbolig), på DE's Boligsiden ca. 36.000, på Boligzonen ca.
15.000, hvoraf ingen kommer fra home, og på sagsøgtes bolig.ofir ca.
40.000 ejendomme.

Home's markedsandel er ca. 25 %, ca. det samme som EDC, mens Nybo-
lig har ca. 20 % og Danbolig ca. 10 %. De mindre og små virksomheder
har ca. 20 %, hvoraf Estate-mæglerne og Place2Live hver har 2-3 %.
Home har 193 forretninger, Nybolig ca. 200, EDC ca. 270 og Danbolig ca.
135. I alt ca. 800 butikker har samlet ca. 75 % af markedet.

Sagsøgeren har udviklet en overordnet branding, hvor brandet kobles til
de forskellige koncepter, herunder home.dk, ejendomsavisen "Home Nyt"
og diverse brochurer, herunder det nye produkt "Bedste Bud". "Home
Nyt" blev opstartet i 1992, home.dk i 1996. Sagsøgeren var den første
med en samlet site. home.dk markedsføres på TV, som det fremgår af
den nationale kampagneplan for 2005. Mæglerne betaler 875 kr. for at få
et emne på home.dk. "Home" har en kendskabsgrad på 95 %.

---

- 34 -

Hovedområdet for annoncering er aviser, hvor 50 % af ejendommene
vises, og internettet, hvor mellem 50 ­ 75 % af ejendommene vises.
Sagsøgeren tror på, at det også i fremtiden vil være "både og".

I 2004 er der i ejendomsmæglerbranchen brugt 275 mio. kr. på annonce-
ring, fordelt med 80 % på aviser og 15 % på TV. Home, EDC og Nybolig
står for ca. 20 % hver, Danbolig ca. 10 %.

Homes samlede omsætning er nok ca. 800 mio. kr.

Omkostningerne til reklamebureauets udvikling af hjemmesidens grafik,
design og layout var ca. 1 mio. kr. i både 2004 og 2005.

Skadevirkningerne ved sagsøgtes adfærd vil være færre besøgende på
home.dk, svagere mægleropbakning og - som det værste ­ en reduktion
af brand-værdien. Det vil brandingmæssigt blive sværere at holde mæg-
lerne samlet. Sagsøgerens strategi undergraves. Sagsøgeren mister gre-
bet om det signal, som sendes til markedet, når brandet ligger alle muli-
ge steder. Hos sagsøgte befinder sagsøgerens brand sig i et miljø, som
sagsøgeren ikke kan styre. Sagsøgeren har samarbejdsaftaler med Nybo-
lig, Estate-mæglerne og Scheel & Orloff og kan derfor styre tingene. Sag-
søgeren har ikke konstateret nogen faktisk skade på nuværende tids-
punkt. Der er ikke lavet målinger på virkningen. Vidnet ved ikke, om sag-
søgeren har tal på, hvilken omsætning der hidrører fra trafik fra sagsøg-
te.

Udviklingschef hos sagsøgte, Claus Øbirk, har forklaret, at han er uddan-
net cand. merc. jur. Hans IT-kompetence er selvlært. Han arbejdede tid-
ligere som selvstændig IT-konsulent og har været ansat hos sagsøgte
siden 2001.

Mængden af sider med information på internettet er vokset eksplosivt de
senere år. Siderne, hvoraf der nu er flere milliarder, er i dag mere kom-
plicerede end tidligere og ikke rene tekstdokumenter. Der er, for at inter-
nettet kan fungere, et stort behov for søgemaskiner, der søger, finder,
indekserer, kopierer for derefter at gemme oplysningerne i egen data-

---

- 35 -

base til brug for tilgængeliggørelse. Ingen kan i dag forestille sig et inter-
net uden søgemaskiner.

En generel søgemaskine tilbyder ét søgefelt til fritekstsøgning. De gene-
relle tjenester linker på samme måde som de specialiserede og altså også
til undersider til hjemmesider. Der linkes til den side, hvor informationen
er. Dette har fra starten været almindelig internetadfærd. Google, der er
den største generelle søgetjeneste, har ca. 20 specialiserede søgetjene-
ster, der hver kan fungere mere effektivt indenfor et bestemt, afgrænset
område.

En søgerobot er software. Da vidnet blev ansat, havde sagsøgte i forve-
jen en søgerobot, som var omstændelig, og som indebar manuelle pro-
cesser. Vidnet udviklede en ny robot, hvilket tog 3 måneder. Den funge-
rer grundlæggende på samme måde som den gamle, men er mere effek-
tiv. Der føres dagligt kontrol med dens funktion. Når en hjemmeside
ændres, skal også robotten ændres.

Søgerobotten gør i princippet det samme, som et menneske ville gøre.
Der laves en søgning på grundlag af definerede søgekriterier, der fås en
resultatliste, og fra det enkelte dokument uddrages de data, der relevan-
te, fx ejendommens kontantpris, som herefter gemmes i sagsøgtes data-
base.

Man har aldrig kopieret mere end de omtvistede 13 data, som efter sag-
søgtes vurdering er de relevante og af værdi for sagsøgtes brugere. Sag-
søgtes database opdateres én gang i døgnet; det sker om natten, hvor
der er mindre trafik.

Sagsøgte tilføjer et unikt "Bolig-ID"-nummer, der ikke er synligt for bru-
geren, og som er en teknisk nødvendighed for at kunne referere til siden
i sagsøgtes database. Nummeret er en database-nøgle, der f.eks. kan
vise, hvornår sagsøgte har fået data ind. Der tilføjes endvidere "Dato",
der viser, hvornår ejendommen første gang er udbudt på nettet, "Formid-
ler-ID", der viser, hvor man har hentet informationerne fra, og "Ejen-
domstype", som er nødvendig af tekniske årsager af hensyn til søgnin-
gen.

---

- 36 -


Når brugeren har fundet ejendommen på sagsøgtes hjemmeside, aktive-
rer han/hun linket til ejendomsmæglerens hjemmeside. Der åbnes heref-
ter et vindue i browseren, hvor der står, at man nu viderestilles, og ca. 2
sekunder senere står brugeren på ejendomssagens side, som er den
samme side, som hvis brugeren var gået ind via sagsøgerens hjemme-
side. Brugeren kan ikke være i tvivl om, hvor han/hun står.

Det er muligt at udelukke søgerobotter fra en hjemmeside. Med pro-
grammet metaTAC kan man angive, at man ikke ønsker robotter, der
indekserer, eller hvor ofte man ønsker/anbefaler at robotterne skal in-
deksere. Sagsøgeren anbefaler, at man som minimum opdaterer indekse-
ringerne hver 7. dag. Programmet Robot.txt er en standard, hvor man
lidt mere specifikt kan angive, hvilke dele af hjemmesiden man ikke øn-
sker besøgt, og modsat de dele hvor man gerne vil have besøg. Med pro-
grammet er der også mulighed for at sige nej til specifikke søgerobotter,
f.eks. sagsøgtes. Sagsøgeren gør ikke brug af denne løsning. Herudover
kan man lave nogle tiltag, hvor man spærrer eller vanskeliggør vejen for
robotter. Det gør sagsøgeren ikke.

Udviklingsomkostningerne til søgerobotten er omfattet af venstre kolonne
"Udvikling & vedligehold af tjenesten" i bilag Z. Udvikling er vidnets om-
råde.

Administrerende direktør hos sagsøgte, Jørgen Wittenkamp, har forklaret
at han er uddannet cand. polit. Han begyndte på Søndagsavisen a-s i
1990 som økonomichef og blev salgs- og marketingsdirektør i 1991. Vid-
net stod for udvikling af elektroniske annoncer.

Da man i 1994 blev opmærksom på internettets muligheder, blev der
nedsat en projektgruppe, og i maj 1996 introduceredes internettjenesten
online med rubrikannoncer i Søndagsavisens regi (www.søndagsavisen).
På samme tid gik Den Blå Avis online. Internettet var fra starten vidnets
område.

I slutningen af 1997 blev man opmærksom på, at Erhvervsministeren
ønskede et centralt boligindeks på internettet. Søgerobotter var allerede

---

- 37 -

fremme på dette tidspunkt. Sagsøgte så et boligindeks som et supple-
ment til de traditionelle annoncetjenester, som sagsøgte havde i forve-
jen. I januar 1998 rettede man henvendelse til Palle Ulstrup, Dansk Ejen-
domsmæglerforening. Reaktionen var et skuldertræk; internettet var ikke
interessant.

"Bolig.forum" gik online den 6. juni 1998. I efteråret rettede sagsøgte
henvendelse til erhvervsminister Pia Gjellerup samt direktøren for Er-
hvervs- og Selskabsstyrelsen, der udtrykte tilfredshed med "bolig.forum",
og der var herefter ikke anledning for styrelsen til selv at etablere et re-
gister i offentligt regi.

Bestyrelsen bifaldt den rimeligt store investering i det nye boligindeks.
Bestyrelsens formand, advokat Thore Andersen tilkendegav, at der efter
hans opfattelse juridisk ikke var noget til hinder for at gå i gang. Efter
lanceringen modtog sagsøgte i juli 1998 en indsigelse fra sagsøgerens
advokat. Indsigelsen blev behandlet på et bestyrelsesmøde i august, hvor
Thore Andersen anbefalede en uvildig juridisk vurdering, da der var tale
om et nyt område. Den 15. september 1998 fik sagsøgte et responsum
fra professor Mads Bryde Andersen, hvoraf fremgik, at Bolig.forum ikke
var i strid med gældende regler eller god skik. Sagsøgte fortsatte på den
baggrund sit projekt.

Kapow havde en tilsvarende tjeneste som sagsøgtes og fik også en hen-
vendelse fra sagsøgeren. I juni 1999 gik Dansk Ejendomsmæglerfor-
enings "Boligsiden" online. Den 17. juni 1999 købte Danske Bank Kapow,
og den 15. oktober 1999 blev der udtaget stævning mod sagsøgte. Det
har vakt undren hos sagsøgte, at der gik mere end et år, før sagsøgte
blev stævnet.

Sagsøgtes primære målgruppe er mennesker, der søger bolig. De ca.
4.000 ekstra ejendomme, som sagsøgte har i forhold til "Boligsiden", er
private, der lægger salgsannoncer ind.

Sagsøgte er ikke i konkurrence med sagsøgeren, der driver ejendoms-
mæglervirksomhed. Parterne konkurrerer ikke om mediepladsen. Sag-
søgte har ingen planer om at gå ind på sagsøgerens forretningsområde.

---

- 38 -

Den principielle forskel er, at man på bolig.ofir kan få overblik over alle
ejendomme, mens man på home.dk kan se, hvad en mægler udbyder.

Sagsøgte tjente fra starten penge på at sælge bannere. Selve tjenesten
er gratis for brugerne og mæglerne. Google har bygget sin forretning op
på samme måde.

Internettet er en enormt effektiv salgskanal, der reducerer liggetiden for
de udbudte ejendom. Internettet skaber større interesse og giver større
gennemsigtighed. Sagsøgtes hjemmeside skader ikke mæglerne ­
tværtimod. Den støtter mæglerne i deres markedsføring. Mange mæglere
har kontaktet sagsøgte og udtrykt tilfredshed med sagsøgtes tjeneste.
Brugere af bolig.ofir er fortrolige med internettet. Der vil komme stadig
flere specialiserede søgetjenester. Elever i folkeskolen uddannes til at
søge på nettet.

Det er kun på sagsøgtes hjemmeside ­ og muligvis hos JUBII -, at priva-
te kan annoncere.

Sagsøgte kopierer ikke home.dk's databasestruktur. Sagsøgte kopierer
alene 13 data. Disse er udvalgt efter nøje overvejelse og er udtryk for
"laveste fællesnævner" i den forstand, at der er tale om data, som alle
udbydere har med i deres annoncering. Sagsøgte tilbyder et indeks. Hvis
der er for mange data med, er der ikke længere tale om et indeks.

Det har fra starten været sagsøgtes politik at være loyal mod kilden.
Sagsøgte stiller 2 link til rådighed: ét til hovedsiden og ét til ejendommen
på en underside, og brugerne bestemmer selv, hvor de går hen, i mod-
sætning til DE's "Boligsiden" og JUBII, hvorfra der alene kan linkes til un-
dersiden. De fleste - og stadig flere - klikker direkte til ejendommen.

Sagsøgtes tjeneste kunne ikke fungere uden de direkte link. Brugerne
ville opfatte det som dårlig service ikke at kunne gå direkte.

Bolig.forum blev afløst af bolig.ofir i 2000, men der er tale om samme
tjeneste. Grundfarven skiftede fra blå til rød.

---

- 39 -

Det er sagsøgtes bannerpolitik, at annoncerne skal være relevante, f.eks.
finansierings-, flytte-, bank- og forsikringsvirksomhed. Erotik og kon-
taktannoncer kan ikke forekomme på OFIRs hovedside eller på bolig.ofir.
Der er ingen interaktion, så en sådan annonce pludselig kan dukke op.

Sagsøgte giver sagsøgeren gratis markedsføring og hjælper den boligsø-
gende til sagsøgerens hjemmeside, hvor ejendommene er udbudt til salg.
Sagsøgerens modstand drejer sig alene om at forsøge at kontrollere
markedet. Ingen andre mæglervirksomheder har rejst indsigelse overfor
sagsøgte.

Vidnet har udarbejdet redegørelsen for "Omkostninger ifm. Bolig-
tjenesten" (bilag Z). Omkostningerne er direkte henførbare til sagsøgtes
boligtjeneste. Omkostningerne til driften er faldende, dels fordi udviklin-
gen i teknologien har reduceret behovet for vedligeholdelse, dels fordi
sagsøgte har skåret ned på omkostningerne af økonomiske årsager. Mar-
kedsføringsomkostninger er ikke med. Markedsføring foregår primært
internt ved annoncering i Søndagsavisen og som busreklamer. Der er
tjent alt for lidt på tjenesten. Der har været større fortjeneste på andre
tjenester. Hvis en hjemmeside ændrer sig, er man nødsaget til at ændre
robotten. Robotten arbejder hver dag og bliver løbende ændret. Udvikling
og vedligehold af tjenesten gælder alene udgifter til robotten. Vidnet kan
ikke på stående fod sige, hvad "hardware" (højre kolonne) udgør. Hard-
ware afskrives over 3 år. Tallene er hentet fra sagsøgtes økonomisystem.


Oversigt over litteratur, retspraksis mv. som parterne har henvist
til i deres procedurer.


Litteratur

Mads Bryde Andersen: Grundlæggende aftaleret, 2. omarbejdede udga-
ve, 2002.

Mads Bryde Andersen: IT-retten, 2001 ("IT-retten, 1. udgave")

Mads Bryde Andersen: IT-retten, 2. udgave, 2005 ("IT-retten, 2. udga-
ve")

Mads Bryde Andersen: Linking og robottering på Internettet,
U.2000B.311

---

- 40 -

Jon Bing: Immaterialrettslige aspekter ved elektroniske agenter. Fest-
skrift til Mogens Koktvedgaard, 2003 ("Jon Bing")

Erling Borcher og Frank Bøggild, Markedsføringsloven, 2001.

Andreas Christensen m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., 2005

Mark Davison og P. Bernt Hugenholtz: Football fixtures, horse races and
spin-offs: the ECJ domesticates the database right, EIPR 2005, Issue no.
3 ("Davison og Hugenholtz")

Kasper Heine m.fl.: Internetjura, 2. udgave, 2002 ("Kasper Heine")

Henrik A. Jensen: Sui generis rett ­ betydningen af begrepene "gjengi-
velse" og "viderebruk" med forutsetningen om en "vesentlig investering"
vurdert "kvalitativt" og/eller "kvantitativt" i databasedirektivet, NIR
1999.68 ("Henrik A. Jensen")

Mogens Koktvedgaard: Konkurrenceprægede immaterialretsdispositioner,
1965

Mogens Koktvedgaard: Lærebog i immaterialret, 7. udgave, 2005 ("Im-
materialretten")

Mogens Koktvedgaard: Lærebog i konkurrenceret, 5. udgave, 2003
("Konkurrenceretten")

Kirsten Levinsen: Konkurrenceloven med kommentarer, 2. udgave 2001
("Kirsten Levinsen")

Lisa Vogt Lorentzen: Databaseværn. Sui Generis-vern av sammenstillin-
ger etter gjennomføringen av databasedirektivet i åndsverkloven §43,
2002 ("Lisa Vogt Lorentzen")

Thomas Riis: Immaterialret og IT, 2001 ("Thomas Riis")

Peter Schønning: Ophavsretsloven med kommentarer, 3. udg. (Peter
Schønning")

Lars Stoltze: Internet Ret, 2001 ("Lars Stoltze")


Retspraksis

U.2003.1063S ("Newsbooster")

Sag 48-69 (Imperial Chemical Industries. "Farvestofsagerne")

Sag C 89-85 m.fl.("Cellulose II")

Sag 238-87 ("Volvo-Veng")

De Forenede Sager C-241-91 P og C-242-91 P ("Magill")

Sag T 504-93 ("Ladbroke")

---

- 41 -


Sag C-355-96 ("Silhouette")

Sag T-342-99 ("Airtours")

Sag C-481-01 P ("IMS")

Sag C-418-02 ("IMS Health")

Sag C-46/02 (Fixtures. "Den finske Fixtures-sag")

Sag C-203-02 ("BHB" eller "Hill")

Sag C-338-02 (Den svenske Fixtures-sag: "Svenska Spel")

Sag C-444-02 ("Græsk Fixtures-sag")

Dom af 13. juli 2005, afsagt af The Court of Appeal i sag [2005] EWCA
(Civ) 863 (BHB m.fl. ctr. Hill)

Tysk Højesteretsdom i sagen BGH Urt. v.17.7.2003, I ZR 259/00 ("Pa-
perboy")


Andet

Konkurrencerådets afgørelse af 21. oktober 2001 vedr. home

Rapport fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Rådet og det Europæi-
ske Økonomiske og Sociale Udvalg. 1. rapport om anvendelsen af Euro-
pa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF af 8. juni 2000 om visse
retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk
handel, i det indre marked ("direktivet om elektronisk handel"). KOM
(2003) 702 endelig.


Ophavsretslovens § 71, stk. 1 og 2 og databasedirektivets art. 7,
stk. 1 og 5.

Ophavsretslovens § 71, stk. 1 og 2:

Stk.1. Den, som fremstiller et katalog, en tabel, en database eller lignen-
de, hvori et større antal oplysninger er sammenstillet, eller som er resul-
tatet af en væsentlig investering, har eneret til at råde over det pågæl-
dende arbejde som helhed eller en væsentlig del deraf ved at fremstille
eksemplarer af det og ved at gøre det tilgængeligt for almenheden.

Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1 finder tilsvarende anvendelse på en ek-
semplarfremstilling eller tilgængeliggørelse for almenheden af uvæsentli-
ge dele af indholdet af et katalog, en tabel, en database eller lignende,
som foretages gentagne gange og systematisk, såfremt de nævnte hand-
linger kan sidestilles med handlinger, der strider mod en normal udnyt-
telse af de pågældende arbejder, eller som skader fremstillerens legitime
interesser urimeligt.
...

---

- 42 -


Databasedirektivets art. 7, stk. 1 og 5.

Stk.1. Når indsamling, kontrol eller præsentation af en databases indhold
ud fra et kvalitativt eller kvantitativt synspunkt er udtryk for en væsentlig
investering, sikrer medlemsstaterne databasens fremstiller en ret til at
forbyde udtræk og/eller genanvendelse af hele basens indhold eller en
væsentlig del deraf, vurderet kvalitativt eller kvantitativt.
...
stk. 5. Gentagne og systematiske udtræk og/eller genanvendelser af
uvæsentlige dele af databasens indhold, der kan sidestilles med handlin-
ger, som strider mod en normal udnyttelse af basen, eller som skader
databasefremstillerens legitime interesser urimeligt, er ikke tilladt.


Procedure

Retten har ved gengivelsen af parternes procedureindlæg fulgt systema-
tikken fra domsforhandlingen og opdelt hver parts procedure i 2 afsnit.
På denne måde afspejler gengivelsen, at visse synspunkter i proceduren,
der fandt sted med dages mellemrum mellem nogle af indlæggene, blev
udviklet undervejs, og at ny retspraksis blev behandlet i de senere ind-
læg.

Sagsøgerens procedure (1. del)

Til støtte for påstand 1) a. er det sagsøgers principale standpunkt, at
sagsøgte overtræder ophavsretslovens § 71 ved den daglige kopiering af
udvalgte data fra sagsøgers database til egen database. I denne forbin-
delse er det sagsøgers principale anbringende, at sagsøgte overtræder
ophavsretslovens § 71, stk. 1, subsidiært § 71, stk. 2.

Under sagsøgers principale standpunkt gøres til støtte for påstand 1) b.
gældende, at de dybe link, sagsøgte etablerer på bolig.ofir direkte til sag-
søgers annoncer, er en overtrædelse af markedsføringslovens § 1.

Sagsøgers subsidiære standpunkt er, at sagsøgte ved at etablere sin
virksomhed, boligtjenesten bolig.ofir, på den konkret foreliggende måde,
dvs ved den daglige kopiering i kombinationen med tilrådighedsstillelsen
af de dybe link, samlet set handler i strid med god markedsføringsskik og
således overtræder markedsføringslovens § 1.

---

- 43 -


Procedurens disposition er herefter:

1. "Hjørnesten" ­ faktum.

2. Ophavsretsloven § 71, stk. 1.

3. Ophavsretslovens § 22.

4. Ophavsretslovens § 71, stk. 2.

5. Lov om omsætning af fast ejendom § 5a.

6. Påstand 1)b. Markedsføringslovens § 1 (Dybe link).

7. Konkurrencelovens § 6 og § 11.

8. Subsidiære synspunkter støtte for, at sagsøgte samlet set over-
træder markedsføringslovens § 1.

9. Vederlag og erstatning.


1.
"Hjørnesten" ­ faktum.

Parterne er enige om, at sagsøgte en gang i døgnet fra sagsøgers da-
tabase til sagsøgtes database kopierer 13 udvalgte data, opregnet i
bilag R, vedr. alle ejendomme, som er udbudt til salg af home-
mæglerne på home.dk, og at sagsøgte samtidig med kopieringen
"etablerer" et dybt link til home.dk direkte til annoncen for hver af
ejendommene.

I forhold til home.dk-databasen føjer sagsøgte reelt ikke yderligere
data til bolig.ofir-databasen til de data, der kopieres. De fire yderlige-
re informationer, som sagsøgte tilføjer (jf. bilag Q), nemlig "bolig ID"
(dvs. sagsøgtes j. nr.), "dato" (dvs., datoen for sagsøgtes kopiering
af de pågældende data fra home.dk databasen), "formidler ID" (dvs.
"home") og "ejendomstype" (dvs. "villa", "ejerlejlighed" m.m.), er
indholdsløse i den forstand, at de ikke tilføjer sagsøgtes database el-
ler boligtjenesten bolig.ofir noget af betydning for den besøgende.

Rettens udgangspunkt er derfor, at sagsøgtes boligtjeneste bolig.ofir i
forhold til sagsøgers er etableret alene på grundlag af den daglige

---

- 44 -

kopiering fra sagsøgers database af de 13 udvalgte data samt af et
dybt link til ejendommens annonce på home.dk.


2. Ophavsretlovens § 71, stk. 1.

Til støtte for påstand 1)a gøres det principalt gældende, at sagsøgte
ved sin daglige kopiering af data overtræder ophavsretslovens § 71,
stk. 1. Bestemmelsen, der blev væsentligt ændret i 1998 som følge af
databasedirektivet fra 1996, udtrykker databaserettighedshaverens
eneret og forbyder sagsøgte at foretage eksemplarfremstilling og til-
gængeliggørelse af hele eller af en væsentlig del af sagsøgers data-
base.

Parterne er enige om to væsentlige juridiske forhold, nemlig at den dagli-
ge kopiering udgør eksemplarfremstilling og tilgængeliggørelse i ophavs-
retslovens forstand, og at den til home.dk knyttede database som ud-
gangspunkt er en database, hvilket, jf. databasedirektivets artikel 1, vil
sige en samling af værker, data eller andet selvstændigt materiale, der er
struktureret systematisk eller metodisk, og som kan konsulteres indivi-
duelt ved brug af elektronisk udstyr eller på anden måde. Parterne er
imidlertid ikke enige om, hvorvidt sagsøgers database kvalificerer sig til
den såkaldte "sui generis beskyttelse" af databaser efter ophavsretslo-
vens § 71, og ej heller hvorvidt den del af sagsøgers database, som sag-
søgte kopierer, kan siges at udgøre en væsentlig del af sagsøgers data-
base.

Ophavsretslovens § 71 indeholder to alternative betingelser for, at en
database kan nyde beskyttelse. Begge betingelser gøres gældende at
være opfyldt.

Vedr. den første betingelse, "en database, hvori et større antal oplysnin-
ger er sammenstillet", bemærkes, at formuleringen stammer fra og er
enslydende med den gamle katalogregel. Det gøres gældende, at kravet
om "et større antal oplysninger" er rent kvantitativt, (Peter Schiønning,
"Ophavsretsloven med kommentarer", 2001, side 533 og 535). Sagsø-
gers database består af et endda meget omfattende antal oplysninger.

---

- 45 -

Der foreligger til stadighed informationer om ca. 15.000 ejendomme,
hvoraf ca. 8.000 er udbudt af home-mæglere, og om hver ejendom fin-
des gennemsnitligt ca. 70 informationer. Der henvises til udskrifterne af
sagsøgers hjemmeside og Hanne Brandts vidneforklaring, hvorefter sag-
søgers database fylder 70 gigabyte.

home.dk-databasen opfylder således klart den første alternative be-
tingelse i ophavsretslovens § 71, stk. 1., og databasen nyder allerede
af denne grund sui generis-beskyttelse efter § 71, stk. 1. Databasedi-
rektivets art. 7, stk. 1, omtaler ganske vist ikke selve størrelsen på
databasen som en mulig kvalifikation, idet det alene omtales, at da-
tabasen skal være resultatet af en væsentlig investering, svarende til
den anden betingelse i ophavsretslovens § 71, stk. 1. § 71, stk. 1 er
imidlertid helt klart formuleret, og der er derfor ikke tvivl om, at de
to betingelser gælder alternativt. Den "gamle" katalogregel i § 71,
der også omfattede databaser, havde en helt tilsvarende formulering
mht. den kvantitative betingelse. Ved harmoniseringen af § 71 har
det fra dansk side ikke været meningen at ændre ved den oprindelige
katalogbeskyttelse. Der henvises til Koktvedgaard, Immaterialretten,
side 90.

Det gøres gældende, at direktivet er et minimumsdirektiv, der alene for-
pligter medlemsstaterne til en minimumsharmonisering, hvorfor strenge-
re krav eller en beskyttelse ud over det niveau, direktivet fastsætter, kan
bestå ved siden af det implementerede direktiv. Hvorvidt der foreligger et
minimums- eller totalharmoniseringsdirektiv må afklares ud fra direkti-
vets ordlyd og formål. Alle tre skandinaviske regeringer har fundet, at der
er tale om et minimumsdirektiv. (Lisa Vogt Lorentzen, NIR 2004, side
120).

Den danske implementering fandt sted i 1998. Kommissionen er efter
normal praksis og i øvrigt i henhold til databasedirektivets art. 16.2 - ved
fremsendelse af "sammenligningsskema" ­ utvivlsomt underrettet om de
nationale forskrifter, der implementerer direktivet i Danmark ­ og tilsva-
rende i Norge og Sverige, og er således bekendt med, at disse lande har
implementeret direktivet som et minimumsdirektiv, uden at der har væ-
ret indledt traktatbrudsprocedure mod nogle af landene. Når der er tale

---

- 46 -

om interessante sager, vil der sædvanligvis være kendskab til en sagsbe-
handling, længe før der på Kommissionens initiativ evt. udtages stæv-
ning. Det må, når det dertil tages i betragtning, at der nu er forløbet 7 år
fra Danmarks implementering, kunne konkluderes, at Kommissionen er
enig i, at direktivet er et minimumsdirektiv.

En række elementer i direktivet peger klart i samme retning. Der henvi-
ses til direktivets betragtning 1, hvorefter man ved direktivet ønsker at
sikre en bedre og bredere beskyttelse af databaserne, idet beskyttelsen
ikke var tilstrækkelig i mange af medlemsstaterne. Det vil med et sådant
hovedformål ikke give mening, hvis direktivet samtidig skulle begrænse
beskyttelsen af databaser ved at kræve nationale regler, der giver bedre
beskyttelse end direktivet, ophævet. Der henvises endvidere til betragt-
ning 32, hvorefter medlemsstaterne mindst skal sikre overensstemmelse
mellem deres nationale regler og direktivets bestemmelser om de op-
havsretlige enerettigheder.

Direktivet er således ikke forkert implementeret, og der er derfor intet til
hinder for, at ophavsretslovens § 71, stk. 1, har bevaret den yderligere
alternative mulighed, at sui generis-ret til en database, der har en vis
større volumen, anerkendes. Det synes heller ikke rimeligt, hvis lovænd-
ringen skulle medføre en snævrere beskyttelse, og så alene for ét af de
fænomener, ophavsretslovens § 71 omfatter, nemlig databaser, samtidig
med, at kataloger, tabeller o.lign. fortsat skulle nyde beskyttelse, blot de
indeholder et vist større antal oplysninger.

Det gøres endvidere gældende, at sagsøgers database er resultatet af en
"væsentlig investering". For at forstå dette begreb, som ikke er nærmere
defineret i 1998-lovmotiverne, må man se på formuleringen af direktivets
art. 7, stk. 1, direktivets betragtninger samt EF-domstolens afgørelser fra
november 2004 i sagerne C-46/02 (Finsk Fixtures, C-203/02 (Hill), C-
338/02 (Svenska Spel) og C-444/02 (Græsk Fixtures).

Ifølge direktivets art. 7 skal investeringen vedrøre indsamling, kontrol
eller præsentation af en databases indhold, og investeringen skal være
væsentlig ud fra et kvalitativt eller kvantitativt synspunkt.

---

- 47 -

Det fremgår af direktivets betragtninger, at baggrunden for direktivet er,
at databaser ikke er tilstrækkelig beskyttet i alle medlemsstater (betragt-
ning 1), at det er nødvendigt at vedtage beskyttelse for databaser (be-
tragtning 6), at fremstilling af databaser kræver betydelige ressourcer ­
men at databaser er lette at kopiere/"ødelægge" (betragtning 7), at kraf-
tig vækst i Fællesskabet kræver investeringer i informationsbehandlings-
systemer (betragtning 10), at investeringer i informationsbehandlingssy-
stemer, dvs. informationslagrings- og informationssøgningssystemer, ik-
ke vil ske, medmindre man beskytter databaserne (betragtning 12), at
formålet med direktivet er at beskytte databasefremstillere mod tilegnel-
se af resultatet af deres investeringer (betragtning 39), at formålet med
direktivet videre er at sikre beskyttelse af databasefremstillers investe-
ring, være sig i forhold til konkurrenter eller andre (betragtning 42), og
endelig at formålet med direktivet er at sikre databasefremstiller det ve-
derlag, der tilkommer ham (betragtning 48).

Med dette udgangspunkt skal EF-domstolens udtalelser i C-338/02
(Svenska Spel) vedr. forståelsen af begrebet "indsamling" læses, jf.
præmis 24 og 37 (de øvrige tre domme fra november 2004 er parallelle).

Det kan herefter udledes, at meningen med sui generis-retten er at yde
beskyttelse til den, der ud fra en mængde allerede eksisterende informa-
tioner fremstiller en database til lagring og søgning af disse informatio-
ner, men ikke at yde beskyttelse til den, der på første hånd indsamler
dataene. Man vil ikke beskytte investeringen i indsamlingsregistrerings-
processen, men derimod investeringen i at skabe, dvs. fremstille, selve
databasen - informationsbehandlingssystemet. Det kan også udtrykkes
på den måde, at hovedformålet med investeringen skal være at oprette
databasen.

Vedr. den såkaldte "spin-off" doktrin, som sagsøgte har påberåbt sig,
henvises indledningsvis til Koktvedgaard, Immaterialretten. Doktrinen er
ikke direkte udtrykt i nogen af de fire EF-domme fra november 2004. Det
gøres gældende, at doktrinen og forståelsen af, hvad der ligger i begre-
bet "indsamling", er to sider af samme sag. Der henvises til Davison og
Hugenholtz i EIPR 2005, side 4. Det afgørende for sui generis-retten er
herefter, at databasefremstillers indsats i investering i henseende til "ind-

---

- 48 -

samling" angår fremskaffelse af allerede eksisterende data, og at hoved-
formålet med den indsats/investering er at oprette den pågældende da-
tabase.

Det gøres gældende, at sagsøger ved fremstillingen af home.dk-
databasen alene har fremskaffet allerede eksisterende data og indlagt
dem i databasen, således at home.dk databasen kun består af på forhånd
eksisterende materiale, som sagsøger har fremskaffet fra tredjemand.
Det gøres videre gældende, at hovedformålet, ja, det eneste formål, med
sagsøgers indsats/investering, har været at oprette informationslagrings-
og søgningssystemet home.dk-databasen. Ved Hanne Brandts forklaring
til hjælpebilaget er det dokumenteret, at sagsøgers database ("kassen"
home.dk) er etableret ved, at sagsøger har indsamlet en række forskel-
ligt, allerede eksisterende selvstændigt materiale fra en række tredje-
mænd, nemlig fra de enkelte home-mæglere, fra Nykredit-mæglerne, fra
andre selvstændige mæglere, fra OBHI, fra Bureau 2000 og fra Krak (kun
koordinater). Ingen del af dette materiale har sagsøger selv frembragt fra
grunden ­ det forelå, da sagsøger foretog indsamlingen/fremskaffelsen til
brug for fremstillingen af home.dk-databasen.

For sagsøger har det at fremstille markedsføringsværktøjet - informati-
onssøgningssystemet home.dk-databasen ­ været hovedformålet med
investeringen i fremskaffelsen af de pågældende data. Sagsøger har så-
ledes fremstillet home.dk-databasen i overensstemmelse med forret-
ningsgrundlaget for sagsøger, dvs. at fremstille og tilbyde markedsfø-
ringsværktøjer til home-mæglerne. I denne sammenhæng er home.dk-
databasen tillige en væsentlig indtjeningskilde, idet ca. 27 % af sagsø-
gers indtjening hidrører fra mæglernes betaling for adgang til home.dk.

Det gøres gældende, at det i henseende til betingelserne om "fremskaf-
felse" af allerede eksisterende data og "hovedformål" med investeringen
er uden betydning, at nogle informationer er fremskaffet af sagsøger til
home.dk-databasen oprindeligt, dvs. fra ny af, og at andre er frembragt
af home-mæglerne i forbindelse med deres indsamling og registrering af
disse informationer i deres C&B system til brug for det videre salgsarbej-
de vedr. den pågældende ejendom. Det afgørende i denne sammenhæng

---

- 49 -

er, at forholdet mellem sagsøger og de enkelte mæglere er et franchise-
forhold, der bygger på en franchiseaftale, hvor sagsøger og de enkelte
home-mæglere hver især er økonomisk og juridisk selvstændige parter.
Der kan derfor ikke ske identifikation mellem den frembringelse af nye
data, som den enkelte home-mægler foretager, og den fremskaffelse af
allerede eksisterende data, som sagsøger foretager i forbindelse med
fremstillingen af home.dk databasen. Der er således ikke grundlag for at
gøre spin-off doktrinen gældende.

Med hensyn til de to sidste beskyttelsesværdige typer af indsats i direkti-
vets art. 7, stk. 1, nemlig investering i kontrol og præsentation af en da-
tabases indhold, fremgår det af præmis 27, 1. led, i C-338-02 (Svenska
Spel), at "kontrol" omfatter databasefremstillers tiltag ved oprettelsen af
databasen, og mens den er i drift, hvorved rigtigheden og nøjagtigheden
af det fremskaffede materiale sikres. Der er således tale om en umiddel-
bart nærliggende forståelse af ordet "kontrol".

En sådan kontrol foretager sagsøger. Der henvises til Hanne Brandts for-
klaring i relation til sagsøgers "hjælpebilag", hvoraf fremgik, at der på 7
steder ("grænseflader") er etableret en kontrol af informationernes rig-
tighed og nøjagtighed. Sagsøger har ved disse grænseflader, der er ind-
sat af sagsøger på sagsøgers foranledning og for sagsøgers regning, ud-
viklet programmer, der checker, at informationerne er korrekte. Ved et
enkelt sted ("Bureau 2000") foregår endvidere manuel kontrol.


Med hensyn til "præsentation" fremgår det af præmis 27, 2. led i Svenska
Spel-dommen, at ordet omfatter strukturering af databasens bestandde-
le, så databasen opnår en informationsbehandlingsfunktion, det vil sige
systematisering og indeksering af de fremskaffede informationer, og den
indsats, der har til formål at gøre det muligt at søge i databasens infor-
mationer "på kryds og tværs". Denne forståelse af "præsentation" svarer
måske ikke til den umiddelbare forståelse af ordet, men hænger logisk
sammen med databasedirektivets formål, nemlig at tilskynde til og be-
skytte investeringen i fremstillingen af databaser/informationssystemer.

---

- 50 -

Det gøres gældende, at sagsøger har ydet og yder en sådan indsats i
henseende til "præsentationen" af databasens indhold. Der henvises til
Hanne Brandts forklaring om den interne og eksterne indsats vedr. det
løbende arbejde med forretningslogikken for home.dk-databasen med det
formål at strukturere databasen på en sådan måde, at brugeren har op-
timale søgemuligheder. Der henvises endvidere til Hanne Brandts rede-
gørelse for vanskelighederne med at løse de problemer, der opstår med
en database som home.dk med så mange informationer, så mange bru-
gere og kravet til hastighed.

Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgers investering
i fremskaffelse, kontrol og præsentation af home.dk-databasens ind-
hold kan karakteriseres som væsentlig, gøres det indledningsvis gæl-
dende, at der er tale om alternative indsatsmuligheder. Investerings-
kravet kan opfyldes enten ved, at investeringen i én af de nævnte
typer af indsats, henholdsvis indsamling, kontrol eller præsentation,
er væsentlig, eller ved, at investeringen knyttet til indsamling, kon-
trol og præsentation to og to eller tilsammen er væsentlig. Der henvi-
ses til Henrik A. Jensen, NIR 1999.68, side 73-74.

Begrebet "væsentlig" investering er ikke nærmere defineret i de danske
1998-lovmotiver. Af formuleringen af direktivets art. 7, stk. 1, fremgår,
at den væsentlige investering både kan være af kvantitativ og af kvalita-
tiv art. Af betragtning 40 til direktivet fremgår, at "investeringen kan be-
stå i anvendelse af økonomiske ressourcer og/eller i brug af tid, indsats
og energi". Om den beskyttelsesværdige investerings karakter henvises
også til betragtning 7 ("investering af ressourcer af menneskelig, teknisk
og økonomisk art") og betragtning 39 ("resultaterne af den økonomiske
og faglige investering").

Med henvisning til Svenska Spel-afgørelsen, præmis 28, Mads Bryde
Andersen, IT-Retten, 2. udg., side 414-415, og Henrik A. Jensen, NIR
1999, side 77-78, gøres det gældende, at investeringen kan bestå i
økonomisk indsats, eller den kan være af ikke-kvantificerbar art, alt-
så kvalitativ, dvs. bestå i menneskelige ressourcer som tid, intellek-
tuel indsats og energi.

---

- 51 -

Det gøres gældende, at sagsøger har afholdt en væsentlig investering i
henseende til indsamling, kontrol og præsentation af indholdet af ho-
me.dk-databasen såvel i kvantitativ (økonomisk) som i kvalitativ hen-
seende.

Med hensyn til sagsøgers kvantitative investering fremhæves tallene i
sagens bilag 9 og Hanne Brandts forklaring herom. Bilag 9 omfatter ud-
gifter til følgende relevante indsatser: til programmet, der styrer det
daglige udtræk fra Base 2002 til home.dk, til de to programmer/services,
der styrer fremskaffelsen/overførslen af billedmateriale fra "home MPS"
til home.dk, til det program, der styrer overførsel/fremskaffelse af til-
standsrapporter og sundhedsattester fra OBHI til home.dk, til det pro-
gram, der styrer overførsel/fremskaffelse af data fra Bureau 2000 til ho-
me.dk, til løbende royalty-betalinger til bureau 2002 for kommuneoplys-
ninger, til royalty-betaling til KRAK bl.a. for overførsel af koordinatoplys-
ninger, der kan matche kort og den enkelte ejendoms adresse, til at
etablere og løbende gennemføre kontrol af de informationer, som frem-
skaffes fra Base 2002 til home.dk, hvor der er tale om en toleddet kon-
trol, både ved eksport af informationerne fra Base 2002 og ved "import"
af informationerne til home.dk, til kontrol af de data, der overføres fra
home MPS til home.dk, således at de rigtige billeder og plantegninger
knyttes til de ejendomme, de hører sammen med, til etablering og gen-
nemførelse af kontrolsystem for så vidt angår de informationer, der frem-
skaffes fra andre mæglere, både Nykredit-mæglerne og andre små selv-
stændige mæglere, til etablering og gennemførelse af kontrol i forbindel-
se med overførslen af rapporter og attester fra OBHI, til etablering og
gennemførelse og kontrol af de kommuneoplysninger, der fremskaffes fra
Bureau 2000 - og til stadighed betydelige økonomiske udgifter til forret-
ningslogikken, dvs. til at frembringe et program med søgekriterier og sø-
gemuligheder, som gør home.dk databasen specielt brugervenlig.

Sagsøgers kvantitative investering fremgår af bilag 9. Af Hanne
Brandts forklaring fremgik, at de beløb, der skal medregnes, er 90%
af de samlede udviklingsomkostninger, eller 7,6 mio. kr., andel af
"Drift af BAS" = 3 mio. kr., hvortil kommer interne udgifter/personale
med ca. 1 mio. kr. årligt i 8 år, hvilket udgør i alt 18,3 mio. kr., sva-
rende til årlige omkostninger på gennemsnitligt 2,3 mio. kr.

---

- 52 -


Fsv. angår sagsøgers kvalitative investering fremhæves den intellek-
tuelle indsats og energi, der er medgået internt og eksternt på sag-
søgers foranledning, dels i forbindelse med udvikling af de mange
særlige programmer, der indgår i fremskaffelses- og kontrolproces-
serne, dels i forbindelse med forretningslogikken.

På dette grundlag gøres det gældende, at det er dokumenteret, at
home.dk databasen er resultatet af en væsentlig investering. Det
bemærkes, at kravet til "væsentlighed" ikke antages at være særlig
strengt, jf. Henrik A. Jensen, NIR 1999, side 79.

Det gøres gældende, at sagsøgtes kopiering af de 13 udvalgte data
udgør en væsentlig del af sagsøgers database, vurderet kvalitativt, og
at sagsøgte dermed overtræder ophavsretslovens § 71, stk. 1.

Direktivets betragtninger omtaler ikke direkte, hvad der skal forstås ved
"en kvalitativ væsentlig del" af en database, men to betragtninger, nr. 39
og 42, omtaler, at der skal være beskyttelse for hele databasen eller en
væsentlig del af databasen, og at formålet med direktivet er at beskytte
databasefremstillerens investeringer.

Med henvisning til Henrik A. Jensen, NIR, side 72 og 73, Thomas Riis,
Immaterialret og IT, side 114, Mads Bryde Andersen, IT-retten, side 418,
EF-Domstolens dom i sagen C-203/02 (Hill), præmis 69 og 71, gøres det
gældende, at selv i det tilfælde, hvor udtrækket kvantitativt udgør en
ringe del, kan sui generis-beskyttelse opnås for en kvalitativt væsentlig
del, at beskyttelsen mod udtræk af en kvalitativt væsentlig ­ men muligt
kvantitativt lille ­ del også er båret af direktivets overordnede formål,
dvs. at beskytte databasefremstillers investering i oprettelsen af databa-
sen, herunder at beskytte databasefremstillers investering i netop de
konkret kopierede data, og at man også må tage karakteren af de kopie-
rede data i betragtning, dvs. om de kopierede data udgør en essentiel del
i den forstand, at dataene kan siges at være nødvendige og tilstrækkelige
til, at der på dette grundlag kan etableres en ny database, der opfylder
brugerens efterspørgsel.

---

- 53 -


Til støtte for, at sagsøgtes kopiering af de 13 udvalgte data vedrører ko-
piering af en kvalitativt set væsentlig del af home.dk-databasen fremhæ-
ves Hanne Brandts forklaring til bilag R, hvoraf fremgik, at de 13 data
udgør en essentiel del af dataene i databasen. De 13 data er således alle
på nær nr. 15 i bilag R ("udbetaling") søgedata i home.dk-databasen, og
6 af dataene er primære søgedata. Yderligere udgør alle 13 data på nær
to ("sagsnr." og "Url") dataene på home.dk's resultatliste. Der er knyttet
særlige investeringer for sagsøger såvel kvantitativt som kvalitativt til
netop de 13 kopierede data, fordi de spiller den centrale rolle dels som
søgedata, dels som resultatliste-data. De 13 data bliver således specielt
kontrolleret, og de er genstand for speciel opmærksomhed i forbindelse
med præsentationen/forretningslogikken. Endelig er disse data nødvendi-
ge og tilstrækkelige til, at sagsøgtes site, bolig.ofir, som udelukkende
består af netop disse data, fungerer som konkurrerende boligtjeneste til
home.dk, jf. også Claus Øbirks forklaring.

3. Ophavsretslovens § 22.

Ophavsretslovens § 22 er en undtagelsesregel til den ophavsretlige
eneret efter ophavsretslovens § 2 og skal derfor som udgangspunkt
fortolkes indskrænkende. Kravet i § 22 om god skik er et krav om en
rimelig og hæderlig handlemåde. Sagsøgtes gengivelse af sagsøgers
data ikke er udtryk for en sådan handlemåde, idet sagsøgte udnytter
sagsøgers indsats.

Det er endvidere ifølge § 22 kun tilladt at citere i det omfang, som betin-
ges af formålet. Denne betingelse indeholder, sammen med kravet om
overensstemmelse med god skik, et loyalitetskrav (Peter Schønning, Op-
havsretsloven, side 319). Loyalitetskravet er ikke opfyldt, når citeringen
består i at gengive en meget omfattende del af en database med det
formål at oprette en konkurrerende database. For at være lovligt skal
citatet normalt indgå i et andet værk og skal med andre ord udgøre en
del af det, der frembringes af den citerede. Således er det som udgangs-
punkt ikke tilladt at opbygge en database udelukkende af citater. Der
henvises til Thomas Riis, Immaterialret og IT side 123, Peter Schønning,
Ophavsretsloven, side 321, Mads Bryde Andersen, IT-retten, s. 419, og

---

- 54 -

Lars Stoltze, Internet Ret, side 75. Holdningen i den juridiske litteratur
er, at der bør vises betydelig tilbageholdenhed med hensyn til adgangen
til at citere fra en database, ikke mindst en digital database beskyttet i
henhold til ophavsretslovens § 71.

Gengivelsen af data fra sagsøgers database på sagsøgtes hjemmeside
omfattes ikke af ophavsretslovens § 22, idet dataene udgør en for stor
del af sagsøgtes database til at kunne betragtes som et citat, og idet
sagsøgtes gengivelse indebærer en intensiv og vedvarende udnyttelse af
sagsøgers data, som ikke harmonerer med citatrettens loyalitetskrav.


4. Overtrædelse af ophavsretslovens § 71, stk. 2

Det er sagsøgers subsidiære anbringende, at sagsøgte ved sin kopie-
ring overtræder ophavsretslovens § 71, stk. 2. Parterne er i relation
til § 71, stk. 2, enige om, at sagsøgte foretager en gentagen og sy-
stematisk eksemplarfremstilling og tilgængeliggørelse af uvæsentlige
dele af home.dk-databasen. Parterne er ikke enige om, hvorvidt sag-
søgtes kopiering, jf. ophavsretsloven § 71, stk. 2, 2. led, kan siges at
stride mod normal udnyttelse og/eller skader sagsøgers legitime inte-
resser urimeligt. Denne del af § 71, stk. 2, stemmer overens med da-
tabasedirektivets art. 7, stk. 5. Det er tilstrækkeligt, at blot den ene
betingelse er opfyldt.

Der henvises til Lisa Vogt Lorentzen, Databasevern, 2002, side 100-102,
Henrik A. Jensen, NIR 1999, side 398-399, og EF-domstolens afgørelse i
C-203/02 (Hill), præmis 85 og 86. Af henvisningerne fremgår, at ophavs-
retslovens § 71, stk. 2/databasedirektivets art. 7, stk. 5, er tænkt til at
hindre omgåelse af § 71, stk. 1/art. 7, stk. 1, og til at imødegå den gen-
tagne og systematiske kopiering, som ved sin ophobende virkning skader
databasefremstillers investering.

Det fremgår videre, at der i henseende til begreberne "strider mod nor-
mal udnyttelse" og "urimeligt skader databasefremstillers legitime inte-
resser", skal lægges vægt på, om den påståede krænker er en konkur-
rent til databasefremstiller, om den påståede krænkers formål med kopi-

---

- 55 -

ering er at bruge dataene i en konkurrerende database, om den påståede
krænkers database alene består af de kopierede elementer/informatio-
ner, om oprettelsen af den hævdede krænkers database betyder mindre
udnyttelse/besøg på den oprindelige database, og om de kopierede data
benyttes i en sammenhæng, som kan skade databasefremstillers om-
dømme/goodwill.

Netop disse fremhævede elementer foreligger i nærværende sag. Der
består således et konkurrenceforhold mellem parterne, idet bolig.ofir
konkurrerer med sagsøgers boligtjeneste, home.dk. Som det fremgik
af Niels Bjerregaards forklaring, er home.dk en betydelig indtjenings-
kilde for sagsøger, idet ca. 30 % af sagsøgers indtjening/nettoresul-
tat hidrører fra mæglerne på home.dk. Sagsøgtes indtjening på sin
boligtjeneste består i bannerannonceindtægter. Sagsøgtes site består
alene af de kopierede elementer; sagsøgte har ikke tilføjet sin data-
base nyt af betydning i forhold til de elementer, der er kopieret fra
sagsøger. Tilstedeværelsen af bolig.ofir, der etableres på baggrund af
kopiering af de for brugeren essentielle data, vil, jf. Niels Bjerregaard
og Hans Trautners forklaringer, på sigt betyde, at der vil komme fær-
re besøgende på home.dk, hvilket måske allerede er sket. Færre be-
søgende medfører en udhulning af boligtjenesten, home.dk, og den
enkelte mægler vil ikke være til sinds at betale en høj afgift for at
kunne udnytte home.dk. Herved skades sagsøgers indtjeningspotenti-
ale på home.dk og på sigt sagsøgers investering i databasen. Der er,
som Hans Trautner forklarede, ikke tale om en fordelagtig merekspo-
nering af home.dk.

Hertil kommer, at den sammenhæng, hvori de kopierede data optræder
på sagsøgtes site, er skadende for sagsøgers omdømme, herunder for
sagsøgers brand HOME. Ved at sammenholde parternes forsider på
hjemmesiderne kan det lægges til grund, at sagsøger har valgt en "ren"
og seriøs linje med en internetplatform for boligannoncer uden banner-
annoncer og andre forstyrrende elementer og med stor vægt på brandet
HOME, mens bolig.ofir ­ som sagsøger nu tvunget bliver koblet sammen
med ­ på forsiden annoncerer for alt fra job, rejser, billige flybilletter,
billige uægte smykker og slankeråd til kontaktannoncer. På sagsøgtes
side "søg bolig" og på de følgende sider annonceres for "spillere", som

---

- 56 -

sagsøger ikke ønsker at blive forbundet med, f.eks. Lån & Finans, Direkte
Boligadvokater samt LynLotto.

Hertil kommer, at den ydelse, den besøgende får på bolig.ofir, mht.
informationer og resultatliste er dårlig og mangelfuld i forhold til den
ydelse, de ville få på home.dk. Bolig.ofir må, jf. Jørgen Wittenkamps
forklaring, følge den laveste fællesnævner ved præsentationen (bo-
lig.ofir's resultatliste). Den besøgende får på bolig.ofir langt færre
oplysninger og ved ikke, at han kunne få en bedre ydelse ved at be-
søge home.dk. Yderligere er den eksponering, der sker på bolig.ofir,
ødelæggende og undergravende for sagsøgers brandingstrategi. Der
henvises til Hans Trautners forklaring om den massive, ensartede
fælles branding af kendetegnet HOME. Sagsøgers brandingstrategi
splittes ad og ødelægges gradvist ved bolig.ofirs kopiering af de 13
data og visning af informationerne i et useriøst og rodet miljø og i en
mangelfuld udgave.

Det kan på denne baggrund konkluderes, at sagsøgtes gentagne og
systematiske kopiering både strider mod en normal udnyttelse og
skader sagsøgers legitime interesser urimeligt.


5. Lov om omsætning af fast ejendom § 5a

Af bemærkningerne til bestemmelsen i lov om omsætning af fast ejen-
dom, § 5a, der trådte i kraft den 1. juli 2000, fremgår, at det var lovgi-
vers ønske, at der skulle ske en central eksponering på internettet af alle
ejendomme til salg. Der blev ikke ved bestemmelsen taget stilling til,
hvorledes en sådan eksponering skulle ske, herunder om den skulle kun-
ne ske på tværs af gældende regler i speciallovgivningen. Bestemmelsen
giver hverken sagsøgte eller andre private hjemmel til i strid med op-
havsretslovens § 71 at oprette et sådant boligsøgesystem, men giver un-
der visse forudsætninger hjemmel til, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen
kan iværksætte fornødne tiltag, herunder fastsætte regler, der muliggør
oprettelse af et centralt søgesystem. Bestemmelsen er således irrelevant
for afgørelsen af nærværende sag.

---

- 57 -

Som forklaret af Niels Bjerregaard bevirkede § 5a netop, at Dansk Ejen-
domsmæglerforening oprettede boligsiden.dk, hvor alle ejendomme, der
udbydes til salg af parter, der ifølge § 8 i lov om omsætning af fast ejen-
dom må udbyde fast ejendom, er optaget. Boligsiden viser således ikke
kun ejendomme udbudt af Dansk Ejendomsmæglerforenings medlemmer,
men også ejendomme udbudt af andre registrerede ejendomsmæglere,
pengeinstitutter, realkreditinstitutter, forsikringsselskaber og advokater.
De eneste ejendomme, der ikke er med, er dem, der udbydes af private -
netop af hensyn til forbrugerne, der ikke herved skal gives indtryk af en
"blåstempling" fra DE. Branchen har herved oprettet et "acceptabelt sy-
stem".

Korrespondancen mellem sagsøgte og Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og
Pia Gjellerup kan ikke på nogen måde ses som udtryk for en officiel god-
kendelse af bolig.ofir.


6. Påstand 1b. Markedsføringslovens § 1. Dybe link.

Til støtte for påstand 1b) gøres det gældende, at de dybe link, sag-
søgte ubestridt foretager, er i strid med markedsføringslovens § 1.

Dybe link, "deep link", er et kendt og almindeligt benyttet begreb i IT-
verdenen. Ved deeplinking etableres et direkte link til en konkret side hos
tredjemand eller en konkret fil, som er tilgængelig på internettet. "Deep"
refererer til, at der linkes under forsideniveau i den hierarkiske struktur,
der ofte kendetegner websites. Der henvises til Kasper Heine m.fl. Inter-
netjura, 2. udg., 2002, side 446.

Ved deeplinking ledes brugeren således direkte til det pågældende
søgemål og eksempelvis uden om eventuelle bannerreklamer, og bru-
geren bliver ikke gjort opmærksom på de øvrige ydelser, websitet
tilbyder. Se hertil Lars Stoltze, Internet Ret, 2001, side 74. I denne
sag medfører sagsøgtes deep link, at brugeren ledes udenom ho-
me.dk's forside og direkte til annoncesiden, hvorved brugeren ikke
præsenteres for indholdet af home.dk's forside.

---

- 58 -

Internettet er ikke et retligt vakuum, men underlagt de samme, og i
visse tilfælde skærpede, regler, som gælder for den almindelige er-
hvervsudfoldelse. (Lars Stoltze, Internet Ret, side 257).

Dybe link skal ifølge litteraturen for at være i overensstemmelse med
god markedsføringsskik opfylde visse betingelser. For det første skal
deeplinking respektere den bannerannoncering, der fremtræder på
den informationsleverandørs hjemmeside, hvortil der linkes (Mads
Bryde Andersen, U.2000B.311, side 316. For det andet skal det gøres
klart over for den indirekte bruger, hvordan den autentiske informati-
onsmængde ser ud, og hvem der er den autentiske formidler (Mads
Bryde Andersen, samme sted). Endvidere påvirkes bedømmelsen af,
om der består et konkurrenceforhold mellem de to sites, imellem
hvilke deeplinkingen foregår.

Det er i dommen i UfR 2003.1063S (Newsbooster) bekræftet, at
deeplinking kan udgøre en overtrædelse af markedsføringsloven.
Retten lagde vægt på, at der bestod et konkurrenceforhold, og at an-
nonceværdien af sagsøgerens sider blev forringet som følge af
deeplinkningen. Det er også i udenlandsk retspraksis anerkendt, at
deeplinking kan udgøre en krænkelse af god markedsføringsskik (Lars
Stoltze, Internet Ret, side 76).

I denne sag er kravet om, at det skal gøres klart for den indirekte
bruger, hvordan den autentiske informationsmængde ser ud, ikke op-
fyldt. Brugeren ser ikke sagsøgtes forside og dermed ikke hele ho-
me's informationsmængde. Forsiden er meget væsentlig for home.dk.
Den bearbejdes til stadighed for på bedst mulig måde at introducere
og informere brugeren om alle home.dk's funktionaliteter.

Sagsøgtes dybe link skader sagsøgers forretningsinteresser og om-
dømme. Der skabes en forbindelse mellem sagsøger og sagsøgte,
som sagsøger klart ikke ønsker, idet sagsøger, som forklaret af Niels
Bjerregaard, finder sagsøgte useriøs. Hensynet til sagsøgers forret-
ningsinteresser og omdømme er beskyttelsesværdigt i lige så høj
grad som interessen i at beskytte økonomiske indtægter i form af
bannerindtægter. Ved vurderingen af, om de dybe link er i overens-

---

- 59 -

stemmelse med god markedsføringsskik, bør det ikke komme sagsø-
ger til skade, at sagsøger har valgt at undlade bannerannoncering. At
der ved linkningen skabes flere besøgende, er ikke en fordel for sag-
søger.

Parterne er konkurrenter, for så vidt angår deres boligdatabasetjene-
ster på internettet, hvilket må tillægges vægt ved vurderingen. Sag-
søger afviste efter sagsøgtes henvendelse herom at tillade dybe link
til sin website, men sagsøgte etablerede alligevel dybe link, hvilket
understreger, at sagsøgte ikke har taget et rimeligt hensyn til sagsø-
ger.

Sagsøgers metatags er udtryk for, at sagsøger gerne vil have trafik
på home.dk via Google og andre fritekstsøgemaskiner. Dette er ikke
ensbetydende med, at sagsøger ønsker trafik opstået som følge af
søgemaskiner, der søger inden for et specifikt afgrænset område som
boligsalg, som det er tilfældet med sagsøgte.

7. Konkurrencelovens § 6 og § 11

Med hensyn til konkurrencelovens § 6 gøres det gældende, at der ik-
ke foreligger en aftale eller samordnet praksis mellem sagsøger og
DE eller mellem sagsøger og andre medlemmer af DE, der har til for-
mål eller til følge at begrænse konkurrencen.

Med hensyn til konkurrencelovens § 11 gøres det principalt gældende,
at sagsøger ikke indtager en dominerende stilling hverken på ejen-
domsmarkedet eller på markedet for salg af ejendomsannoncer, sub-
sidiært at der ikke foreligger et misbrug af dominerende stilling. § 6
forudsætter en fælles vilje hos flere parter ­ virksomheders sam-
stemmende viljeserklæring ­ om en konkurrencebegrænsende ad-
færd, mens § 11 finder anvendelse på en ensidig adfærd ­ én virk-
somheds misbrug af egen dominerende stilling. Gældende for begge
bestemmelser, der skal fortolkes i overensstemmelse med henholds-
vis EF-traktatens art. 81 og 82, er, at den, der gør gældende, at der
foreligger en overtrædelse, har en tung og omfattende bevisbyrde.

---

- 60 -

Særlig med hensyn til overtrædelse af konkurrencelovens § 6 be-
mærkes, at to for denne sag relevante betingelser skal være opfyldt:
1) Der skal foreligge en aftale, samordnet praksis eller vedtagelse,
som 2) er konkurrencebegrænsende.

Begrebet "aftale" forudsætter konkurrenceretligt, at to parter i det
mindste har en samstemmende vilje. Formen er ikke afgørende.

"Samordnet praksis", som det er defineret i EU-praksis, omfatter "en
form for koordinering mellem virksomheder, som uden at være ud-
møntet i en egentlig aftale bevidst erstatter konkurrencerisikoen med
et praktisk samarbejde". Der henvises til EF-domstolens dom i sag
48/69 ("farvestofsagerne") præmis 64. Parallel adfærd er ikke i sig
selv samordnet praksis, jf. EF-domstolens dom i sag C-89/85
m.fl.(Cellulose II), præmis 71. For at kunne lægge til grund, at der
foreligger en samordnet praksis i strid med konkurrencelovens § 6,
skal det, jf. Kirsten Levinsen, Konkurrenceloven, side 231, "bevises,
at der har været en direkte eller indirekte kontakt mellem virksomhe-
der, og at der har været en fælles vilje om at samarbejde frem for at
konkurrere."

I vurderingen af, hvorvidt den anden betingelse (aftalen skal være
"konkurrencebegrænsende") er opfyldt, indgår en undersøgelse af,
hvordan konkurrencen på det pågældende marked ville have været
uden aftalen. Det afgørende i denne sammenhæng er, om aftalen har
en sådan indvirkning på markedsforholdene, at konkurrencen påvir-
kes i et sådant omfang, at der kan forventes eller konstateres negati-
ve indvirkninger på det pågældende marked for forbrugere og/eller
konkurrenter.

Der er i praksis udviklet en "nedre grænse" for anvendelsen af for-
buddet i § 6. En konkurrencebegrænsning skal således være "mærk-
bar" - have en vis markedspåvirkning - for at udgøre en overtrædelse
af loven ("mærkbarhedskriteriet"). Der henvises til Kirsten Levinsen,
Konkurrenceloven, side 166.

---

- 61 -

Sagsøgte har ikke gjort noget overhovedet for at bevise, at der skulle
foreligge en konkurrencebegrænsende aftale eller samordnet praksis
mellem sagsøger og DE eller mellem sagsøger og DE's medlemmer
med det formål at afskære ikke-medlemmer adgang til robottering til
sagsøgers hjemmeside. De oplyste faktiske omstændigheder i sagen
dokumenterer derimod klart, at dette ikke er tilfældet. Jørgen Witten-
kamp forklarede således, at der ikke forelå nogen indsigelser fra an-
dre mæglere, hvis emner vises på bolig.ofir, at mæglerne er glade for
den service, som bolig.ofir tilbyder, og at DE ikke afviste et samar-
bejde med bolig.ofir, men blot havde et skuldertræk tilovers for hen-
vendelsen om samarbejde. Dertil kommer, at der på internettet fin-
des "Boligzonen", en fælles boligtjeneste, oprettet af en række af de
største dagblade og TV 2, hvor der på aftalt grundlag vises emner fra
bl.a. EDC, Nybolig, Danbolig og Realmæglerne mfl. Der henvises end-
videre til, at sagsøgers samarbejdsaftale med Nyboligmæglerne er
ikke-eksklusiv.

Hvis der forelå en ulovlig aftale, ville aftalen være ugyldig, og den
skulle følgelig ophøre, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 5. Dette ville
imidlertid ikke fratage aftaleparterne muligheden for frit at håndhæve
deres immaterielrettigheder overfor tredjemand. En evt. ulovlig aftale
eller samordnet praksis påvirker ikke lovligheden af søgsmålet, der
beror på håndhævelse af sagsøgers påberåbte immaterielrettighed og
ikke på en i givet fald ulovlig aftale eller samordnet praksis. Sagsøg-
tes anbringender vedrørende konkurrencelovens § 6 er derfor irrele-
vante. Påberåbelsen af § 6 savner grundlag.

Særlig med hensyn til en overtrædelse af konkurrencelovens § 11
skal to betingelser være opfyldt: 1) Der skal foreligge en domineren-
de stilling, og 2) der skal foreligge et misbrug af den dominerende
stilling.

Det gøres gældende, at sagsøger ikke har en dominerende stilling.
Dominansbegrebet i § 11 fortolkes i overensstemmelse med EU-
kommissionens og EF-domstolens praksis vedr. EF-traktatens art. 82.
Dominans siges normalt at foreligge, når "en virksomhed indtager en
så stærk stilling på markedet, at den har mulighed for at hindre, at

---

- 62 -

der opretholdes en effektiv konkurrence inden for det pågældende
markedssegment, idet virksomhedens styrke giver den mulighed for
uafhængig adfærd i forhold til konkurrenterne" (Mogens Koktved-
gaard, Konkurrenceret, side 153).

Der er i konkurrenceretten en fast formodning for, at der ved en mar-
kedsandel på under 40-45 % ikke er tale om en dominerende virk-
somhed, og det er fast antaget, at det ved en markedsandel på min-
dre end 25 % er udelukket at tale om dominerende stilling. Der hen-
vises til Kirsten Levinsen, Konkurrenceloven, side 341, og Andreas
Christensen m.fl., Konkurrenceretten i EU, 2. udgave, 2005, side 495,
497-498.

For at kunne vurdere størrelsen af markedsandelen er det nødvendigt
at afgrænse det relevante marked. Sagsøgte har påberåbt sig to rele-
vante markeder, dels markedet for ejendomsformidling, dels marke-
det for annoncering af fast ejendom på internettet.

Ifølge bilag 8 er det Konkurrencestyrelsens opfattelse, at home-
kædens markedsandel i 2001 udgjorde 20 % på markedet for ejen-
domsformidling. Det gøres gældende, at sagsøger ikke er aktør på
markedet for ejendomsformidling og derfor heller ikke har en mar-
kedsandel. Markedet er home-mæglernes. Derimod agerer sagsøger
på markedet for annoncering af fast ejendom, herunder på internet-
tet. Det bestrides ikke, at der kan være en formodning for, at sagsø-
gers andel af markedet for annoncering af fast ejendom svarer til
home-mæglernes andel af markedet for formidling af fast ejendom.
Med henvisning til Hans Trautners forklaring gøres på dette grundlag
gældende, at sagsøgers andel af markedet for annoncering af fast
ejendom maksimalt udgør 25 %, også hvis markedet alene afgrænses
til at udgøre annoncering af fast ejendom på internettet.

Når henses til markedsstrukturen i øvrigt, hvor tre øvrige formidlere,
EDC, Nybolig og Danbolig, har markedsandele på internettet på hen-
holdsvis 25 %, 20 % og 10 %, og det resterende marked på 20 %
med en række små udbydere, hvoraf de største har en markedsandel

---

- 63 -

på 2-3 %, gøres det gældende, at sagsøger entydigt ikke kan indtage
den nødvendige dominerende stilling.

Det er i teori og retspraksis uomtvistet, at den omstændighed, at en
virksomhed er indehaver af en immaterielrettighed, ikke i sig selv er
ensbetydende med, at virksomheden er dominerende (se EF-
domstolens dom i de forenede sager C-241/91D og C-242/91D, "Ma-
gill", præmis 46).

Sagsøgte har ikke tilvejebragt og har heller ikke søgt tilvejebragt no-
gen form for dokumentation, der viser sagsøgers markedsandel på
markedet for ejendomsformidling eller markedet for ejendomsannon-
cering generelt eller for internettet alene. Sagsøgte har heller ikke
søgt at godtgøre, at der skulle foreligge kollektiv dominans, og det
står ikke klart, mellem hvilke parter en sådan kollektiv dominans
skulle foreligge. Vurderingen af, hvorvidt der forligger kollektiv domi-
nans, og hvorvidt en evt. kollektivt domineret stilling er misbrugt, er
den samme, hvad enten der er tale om en vurdering efter konkurren-
celovens § 11, EF-traktatens art. 82 eller fusionskontrolreglerne (Kir-
sten Levinsen, Konkurrenceloven, side 345. Betingelserne for at sta-
tuere kollektiv dominans fremgår af EF-domstolens dom i sag T-
342/99 ("Airtours"), præmis 62. Sagsøgte har ikke tilvejebragt nogen
form for bevis for, at disse betingelser er opfyldt.

Sagsøgte har ikke klart angivet, hvem medlemmerne af det domine-
rende kollektiv er. Der foreligger endvidere ingen dokumentation for,
at gennemsigtigheden på markedet, som sagsøgte i øvrigt heller ikke
har dokumenteret, er tilstrækkelig til at give medlemmerne af det
hævdede kollektiv mulighed for at få umiddelbart og præcist kend-
skab til udviklingen i de andre medlemmers adfærd med henblik på at
kontrollere adfærden. Det er heller ikke dokumenteret, at der skulle
foreligge "afskrækkelsesfaktorer", der tilskynder medlemmerne til
ikke at fravige den hævdede fælles adfærd, og endelig foreligger der
ikke dokumentation for, at de nuværende og potentielle konkurrenter
(på det relevante marked) samt forbrugernes forudsigelige reaktion
ikke kan så tvivl om resultatet af den kollektive adfærd.

---

- 64 -

Skulle retten imidlertid finde, at sagsøger indtager en dominerende
stilling, opstår spørgsmålet om konflikten mellem immaterialrettens
lovbestemte enerettigheder og konkurrenceretten. Mogens Koktved-
gaards udgangspunkt er, at konflikten normalt skal løses til fordel for
immaterialretten (Konkurrenceretten, side 228-229). EF-domstolen
har da også i sag 238/87 (Volvo-Veng) fastslået, at nægtelse af ad-
gang til en immaterielrettighed ikke i sig selv kan udgøre et misbrug
af en dominerende stilling.

Magill-sagen (de forenede sager C-241/91 og C-242/91, præmis 50),
er den første sag, hvor EF-domstolen indtog det standpunkt, at en
licensnægtelse vedr. en eneret, som udøves under særlige omstæn-
digheder, kan udgøre misbrug af en dominerende stilling. Dommen,
som angår en helt anden situation end den foreliggende, er blevet
stærkt kritiseret, og senere retspraksis fra EF-domstolen viser, at
dommen skal betragtes som en usædvanlig sag og underlægges en
snæver fortolkning. Se hertil Andreas Christensen m.fl. Konkurrence-
retten i EU, 2. udgave, side 554.

Immaterialretten er som udgangspunkt anerkendt i det konkurrence-
retlige system, og konkurrenceretten accepterer den eneretsposition,
som immaterialretten giver rettighedshaver. I tilfælde af indgreb i
sagsøgers immaterialret på grundlag af konkurrenceloven må det der-
for kræves, at sagsøgte dokumenterer, at der er tale om et produkt,
som er absolut nødvendigt for sagsøgte for at kunne udøve sin virk-
somhed, jf. Andreas Christensen m.fl., Konkurrenceretten i EU, 2.
udgave, side 555. Et sådant bevis har sagsøgte end ikke forsøgt at
tilvejebringe.

Adgangen til databaserne vedr. home-mæglernes annoncer på ho-
me.dk er ikke nødvendig for udøvelsen af sagsøgtes hovedvirksomhed
som internetportal med en række rubrikannoncer, f.eks. bil, båd, bo-
lig og rejser, jf. princippet i EF-domstolens dom i sag T 504/93 ("Lad-
broke"), præmis 132. Der skal i denne sammenhæng sondres mellem
"essential" og "convenient". Det ville således være "convenient" for
sagsøgte at have adgang til sagsøgers data, men det er ikke "essen-
tial" for sagsøgtes virksomhed eller ydelser. Boligsøgning er blot et

---

- 65 -

accessorium til sagsøgtes egentlige forretning, som er at drive en
stor, generel internet-portal med mange forskellige emner, heriblandt
boliger, og indholdet af sagsøgers databaser dækker kun en begræn-
set del af de annoncerede boliger, nemlig ca. 25 %. Hertil kommer, at
sagsøgte ikke har dokumenteret, at det ikke er muligt at drive søge-
tjenesten uden adgang til sagsøgers data.

Afslutningsvist bemærkes, at betingelserne for indgreb i en immateri-
alret, jf. EF-domstolens seneste dom på området, sag C-418/02 IMS
Health, heller ikke er dokumenteret opfyldt. Ifølge denne dom (præ-
mis 38) skal tre kumulative betingelser være opfyldt, før håndhævel-
sen af immaterialrettigheder kan udgøre misbrug af en dominerende
stilling. Af disse har sagsøgte under alle omstændigheder ikke doku-
menteret, at den tredje betingelse er opfyldt, hvilket vil sige kravet
om, at sagsøgers nægtelse af at give sagsøgte adgang til de omhand-
lede data vil medføre, at der vil ske en udelukkelse af al konkurrence
på markedet for internet-annoncering af fast ejendom. Der findes al-
lerede nu en række boligtjenester på markedet med forskellige udby-
dere bag, f.eks. "Boligzonen" og "ofir" med medierne bag, DE's "bo-
ligsiden" med branchen bag og diverse andre sider med mæglerkæder
eller franchisegivere bag.

8. Subsidiære synspunkter til støtte for, at sagsøgte samlet set
overtræder markedsføringslovens § 1

Sagsøger gør subsidiært gældende, at sagsøgte ved at etablere bo-
lig.ofir ved hjælp af kopiering og deeplink samlet set overtræder
markedsføringslovens § 1.

Det har stedse været almindeligt anerkendt i teori og praksis, at mar-
kedsføringslovens § 1, tidligere konkurrencelovens § 15, kan gøres gæl-
dende supplerende og subsidiært til immaterialretslovgivningen. Der
henvises til Koktvedgaard, Konkurrenceprægede immaterialretsdispositi-
oner, 1965, side 328-29 og 345-46, og samme, Konkurrenceret, side
344. Det følger heraf, at markedsføringslovens § 1 kan påberåbes subsi-
diært i forhold til ophavsretslovens specialbestemmelser, og at det afgø-

---

- 66 -

rende er, at beskyttelsen og den krænkende adfærd tager en anden form
ved en vurdering efter markedsføringslovens § 1.

Ved den markedsføringsretlige vurdering skal sagsøgtes samlede hand-
lemåde med det formål at etablere bolig.ofir vurderes i forhold til måle-
stokken "god markedsføringsskik". Der henvises til Borcher og Bøggild,
Markedsføringsloven, 1. udgave, side 63.

Sagsøgers boligsite home.dk er beskyttelsesværdig efter markedsførings-
lovens § 1, fordi der er tale om en "kommerciel markedsplads, en tjene-
steydelse", som er resultatet af en betydelig indsats i henseende til inve-
steringer i opbygning og markedsføring af tjenesten. I denne sammen-
hæng er alle tal i bilag 9 relevante, også omkostninger til markedsføring.
home.dk har i kraft af de mange besøgende oparbejdet en betydelig, be-
skyttelsesværdig position på markedet for boligtjenester. Forretnings-
kendetegnet HOME er meget velkendt og stærkt indarbejdet, og sagsøger
har en betydelig indtjening på home.dk fra mæglerne. Det er således et
faktum, at de to sites, home.dk og bolig.ofir, er konkurrerende tjeneste-
ydelser/boligtjenester, hvor sagsøgte tjener på sine bannerannoncer.

Sagsøgte handler illoyalt og i strid med god markedsføringsskik, fordi den
ydelse, sagsøgtes boligtjeneste, bolig.ofir, stiller til rådighed for den be-
søgende, alene består af kopierede data fra bl.a. sagsøgers database
samt det direkte link til sagsøgers annoncer uden om sagsøgers søgekri-
terier, det vil sige uden om sagsøgers forside og resultatliste. Sagsøgte
tilføjer ikke sin boligtjeneste noget yderligere af betydning for den besø-
gende. Der er tale om en intensiv og målrettet udnyttelse af sagsøgers
indsats, hvilket må have afgørende betydning ved vurderingen af, om
kravet om god markedsføringsskik i markedsføringslovens § 1 er opfyldt.
Der henviser til Lars Stoltze, Internet Ret, 2001, side 77.

De eneste udgifter, sagsøgte har, jf. Jørgen Wittenkamps forklaring, er til
etablering og vedligeholdelse af den søgerobot, der bruges til at kopiere
sagsøgers data. Når det er af interesse for tredjemand at betale for ban-
nerannoncer på sagsøgtes site, skyldes det jo ikke navnet ofir, men der-
imod bl.a. det meget velkendte navn HOME (kendskabsgrad 95 %). Sag-
søgte handler i klart ond tro; sagsøgte fik jo afslag fra sagsøger mht. til

---

- 67 -

kopiering fra sagsøgers site. Sagsøgte snylter på sagsøgers indsats og vil
på sigt fortrænge sagsøger helt eller delvist fra det indarbejdede site ho-
me.dk og dermed ødelægge sagsøgers indtjeningsgrundlag på home.dk.

Det gøres herefter sammenfattende gældende, at forudsætningen for bo-
lig.ofir's kommercielle grundlag alene er dels kopieringen fra sagsøgers
database, dels de dybe link til home.dk, at det af bolig.ofir ved kopiering
og dybe links anvendte materiale udgør forretningsgrundlaget for sagsø-
gers indtjening på home.dk, og at bolig.ofir vil fortrænge sagsøger fra
eller i hvert fald skade home.dk's markedsposition. Sagsøgtes handlinger
er derfor klart i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslo-
vens § 1. Der henvises til Mads Bryde Andersen U2000B.311, side 6-7,
Lars Stoltze Internet Ret, side 76, 77 og 260, samt UfR 2003.1063S
(Newsbooster).


9. Vederlag og erstatning

Til støtte for påstanden om vederlag og erstatning henvises til ophavs-
retslovens § 83 og markedsføringslovens § 13.
Det er endnu vanskeligt at opgøre og dokumentere et økonomisk tab,
men ideel skade har sagsøger nok lidt ved sagsøgtes retsstridige tiltag. I
erkendelse af, at det er vanskeligt at opgøre tabet og vederlagskravet,
har sagsøgte udvist beskedenhed ved opgørelsen. Det gøres gældende,
at sagsøger i hvert fald er berettiget til det påståede beløb i vederlag og
markedsforstyrrelse for den uberettigede og ulovlige udnyttelse af sagsø-
gers data igennem en lang årrække og til sagsøgtes egen vinding.


Sagsøgtes procedure (1. del)

Disposition:

1. Indledende bemærkninger.

2. Internettet som medium og parternes brug heraf.

3. Det ophavsretlige grundlag. Identifikation i databaseretlig henseende
mellem den enkelte home-ejendomsmægler og sagsøger.

---

- 68 -


4. Ophavsretslovens § 71, stk. 1: Væsentlig investering.

5. Ophavsretslovens § 71, stk. 1: Væsentligt udtræk kvalitativt set.

6. Ophavsretslovens § 71, stk. 2: Uvæsentlig del af databasen.

7. Markedsføringslovens § 1.

8. Erstatning/vederlag.

9. Konkurrencelovens § 6 og § 11.


1. Indledende bemærkninger

Parterne er enige om, at den midlertidige eksemplarfremstilling, der
sker i forbindelse med de undersøgelseshandlinger, sagsøgtes robot fo-
retager, og indekseringen, er omfattet af den legale programlicens i op-
havsretslovens § 36, stk. 2, jf. § 71, stk. 5. Efter afsigelsen af de 4
domme fra EF-domstolen den 9. november 2004 ligger det fast, at un-
dersøgelseshandlinger ikke er i strid med databasereglerne. Der henvi-
ses til præmis 54 i EF-domstolens dom i sag C-203-02 (Hill), hvor det
udtrykkelig siges, at beskyttelsen ikke omfatter søgning i en database,
når fremstilleren har valgt at gøre den tilgængelig for almenheden. Det-
te fremhæves, fordi der i sagsøgers påstand indgår sætningen "ved at
foretage løbende og systematiske søgninger på sagsøgers hjemmeside".


2. Internettet som medium og parternes brug heraf.

Sagsøger gør brug af internettet som markedsførings- og salgskanal for
sin ejendomsmæglervirksomhed. Sagsøger annoncerer de ejendomme,
home-mæglerne har i kommission, på internettet.

Sagsøgte benytter ikke internettet til formidling af fast ejendom, men
driver aktivitet med rubrikannoncer, herunder for salg af fast ejendom,
og giver alle, der ønsker det, mulighed for at få optaget en annonce for
deres bolig på bolig.ofir. Sagsøgte stiller samtidig internetsøgefaciliteter
på bolig.ofir til rådighed for alle brugere, der ønsker oplysninger om
ejendomme, der er udbudt til salg. Bolig.ofir kan sammenlignes med en

---

- 69 -

"gul telefonbog" og er et praktisk, brugervenligt værktøj, frit anvende-
ligt for alle, altså en reel markedsplads, en vejviser, en "virtuel neutral
chauffør" til ejendomsmæglere og andre, der har boliger annonceret på
internettet, så brugerne på en teknologisk let måde, nemlig ved at klik-
ke på et link, kan komme hen til netop den side, hvor brugeren kan få
flere oplysninger om den ejendom, brugeren selv har fundet frem til.

Af bilag T om Home's profil fremgår: "Home-kæden formidler mere end
hver fjerde ejerbolighandel i Danmark. Kæden er en del af Danske Bank
koncernen ..." Udtrykket "Home-kæden" anvendes som samlebetegnel-
se for hele "koncernen", mæglerne og sagsøger.

På sagsøgers hjemmeside findes i gennemsnit mere end 17.000 ejen-
domme, og sagsøger formidler mere end hver 4. bolig, der i Danmark er
udbudt til salg. På DE's "Boligsiden.dk" var 35.875 emner til salg den
27. maj 2005.

Internettet er, som det også fremgik af forklaringerne, den primære
salgskanal i dag. 50-75 % af alle ejendomme formidles via internettet,
og tendensen er stigende. Formålet med hjemmesiden home.dk er at
komme ud til så mange køberemner som muligt - at få solgt så mange
boliger som mulig på den kortest mulige tid. Derfor har sagsøger også
indgået aftale med konkurrenterne Nybolig, Schell og Orloff og Estate
samt med DE om gensidig eksponering/visning af ejendomme på hinan-
dens hjemmesider med adgang til at linke direkte til de enkelte ejen-
domme. Det er nøjagtig det samme, sagsøgte gør, bortset fra at sag-
søgte også stiller et link til ejendomsmæglernes forside til rådighed.

Det er derimod ikke et formålet med home.dk at opnå andre indtægter,
fx ved bannerannoncering. Det er den almindelige forretningsmodel på
nettet, at der ikke er bannerreklamer på hjemmesider, der bruges til at
markedsføre egne ydelser. Uden bannere på sin hjemmeside har sagsø-
ger ingen legitime interesser i at angribe sagsøgtes forretningsmodel,
som den praktiseres. Sagsøgtes tjeneste er ny på et afledet marked,
skabt på grundlag af internettet, og denne tjeneste fremmer formålet
med databasedirektivet jf. Mads Bryde Andersen, IT-retten 2001, side
495 og samme i U 2000B.311, side 5-6.

---

- 70 -


På internettet findes i dag uendelig mange hjemmesider med alverdens
information. Der kommer dagligt tusindvis af nye sider med enorme in-
formationsmængder til, og forældede sider fjernes typisk ikke. Denne
information er ikke meget værd, hvis man ikke kan finde den nogenlun-
de effektivt. Det er derfor almindeligt accepteret i dag, at den, der læg-
ger information ud på internettet, formodes gerne at ville have og der-
med acceptere, at relevante brugergrupper kan finde denne information
- at de, der søger bolig, kan finde præcis den bolig, der passer de på-
gældende. Sagsøgeren udtrykker på sin hjemmeside home.dk selv, at
annoncering på internettet sker, "for at komme i kontakt med flest mu-
lige købere". Hvis sagsøger foretrækker, at brugerne kommer til sagsø-
ger via home.dk's forside, må dette fremmes ved hjælp af markedsfø-
ring og en god hjemmeside - ikke ved, at sagsøgeren forsøger at for-
hindre en brug, som er hjemlet i ophavsretsloven. Dette er i realiteten
konkurrenceretligt set retsstridig adfærd.

Brug af søgemaskiner, herunder intelligente søgerobotter/agenter som
sagsøgtes, i kombination med tilrådighedsstillelse af link, herunder både
link, som, når brugeren klikker på linket, fører til en anden hjemmesides
forside og direkte til en konkret underside, der indeholder præcis den
information, brugeren har søgt, fx hovedsiden for en bestemt fast ejen-
dom, der er udbudt til sag hos en ejendomsmægler, hører i dag til de
grundlæggende og mest benyttede funktioner i forbindelse med brug af
internettet. Disse funktionaliteter er årsagen til, at internettet overho-
vedet kan fungere som medie for informationsudveksling og informati-
onssøgning. Det er både en hjælp for brugerne, nemlig til at finde den
information, der efterspørges, og en hjælp for den, der udbyder og
markedsfører varer eller ydelser på nettet, nemlig til at få sine varer
eller tjenesteydelser solgt/få informationen ud til den bredest mulige
brugerkreds. Søgemaskiner/søgerobotter og links er altså alene hjælpe-
værktøjer for brugere af internettet. Markedet for de generelle søgema-
skiner er afledt af internettet generelt. De specialiserede søgemaskiner
er afledt af markedet for konkrete varer eller ydelser udbudt på inter-
nettet - i den konkrete sag markedet for boliger.

---

- 71 -

De generelle søgemaskiner, fx Yahoo, Google, m.fl., kopierer hjemme-
sideindhold, hvorefter siderne indekseres i en database og kombineres
med link og tekstcitater om, hvad hjemmesiden/linket indeholder af in-
formation. Når en bruger går ind på fx Googles hjemmeside og taster et
søgeord ind i søgefeltet, fremkommer en "hitliste" med søgeresultater i
form af link - såvel link til konkrete hjemmesiders forsider som link til
undersider og typisk også en kort tekstmæssig forklaring om, hvad der
ligger på den hjemmeside, brugere kommer hen til, hvis linket aktiveres
af brugeren. De generelle søgemaskiner bruger altså også link, der går
direkte til en side, der ligger under forsiden. Der er ingen, der anfægter
denne kommercielle brug i dag, fordi den er helt i overensstemmelse
med normal og nødvendig brug af internettet.

De specialiserede, såkaldte intelligente søgerobotter som f.eks. sagsøg-
tes er programmeret til at finde konkrete produkter eller ydelser, der
udbydes på nettet. Disse søgemaskiner kopierer/udtrækker enkelte data
fra andres hjemmesider, indekserer dataene i en database og stiller
dem til rådighed for brugere af internettet. Brugerne får endvidere ty-
pisk link stillet til rådighed, link der i den konkrete sag både er til de
enkelte ejendomsmægleres hjemmesiders forsider og til de ejendomme,
som brugeren gennem sin søgning har fundet frem til og ønsker mere
information om. Hvis der kun blev givet oplysning om URL-adressen på
den konkrete (hjemme)side, ville det betyde, at brugeren selv skulle
taste hjemmesideadressen ind på sin computer (ikke blot home.dk,
adressen på forsiden, men en sådan adresse, som f.eks. fremgår af bi-
lag Q: www.home.dk/sag/146E7077?lynsoeg=true&side=1&home=true.

De generelle søgemaskiner og de specialiserede søgerobotters betyd-
ning for internettets funktion er også erkendt af sagsøger, der jo accep-
terer, at konkurrenter som Nybolig, Estate, Schell & Orloff og andre,
f.eks. DE og Danske Bank linker udenom forsiden direkte til siderne for
konkrete ejendomme og endda uden, at der stilles et link til sagsøgers
forside til rådighed for brugeren.

Sagsøger har på home.dk tilgængeliggjort de pågældende ejendomsda-
ta for almenheden. Teknisk set har sagsøgte foretaget systematiske
søgninger på home.dk og herved fået frembragt skærmbilleder hos sag-

---

- 72 -

søgte selv, hvorfra udtrækket af de 13 data, som sagen drejer sig om,
er sket. Der er tale om objektive, faktuelle oplysninger, der ikke nyder
nogen form for immaterialretlig beskyttelse.

Når brugerne klikker på linket til de enkelte mæglere, vises først en
side, hvor det klart fremgår, at brugeren nu stilles om til ejendoms-
mæglerens egen hjemmeside. Dette er helt loyal adfærd i forhold til
sagsøger.

Sagsøger har fravalgt at anvende tekniske hindringer for at undgå, at
søgemaskiner kopierer/udtrækker information, eller at der linkes, her-
under udenom sagsøgers hjemmesides forside. Tværtimod "inviterer"
sagsøger robotter og giver instrukser på sin hjemmeside om, hvordan
disse skal opføre sig, nemlig at de anbefales opdatering minimum hver
7. dag. Der henvises til Jon Bing i Festskrift til Mogens Koktvedgaard,
2003, side 56-57.

Der henvises endelig til Rapport fra Kommissionen til Europa-
Parlamentet, Rådet og Det Europæiske Økonomiske og Sociale udvalg
(KOM (2003) 702 endelig, som er den første rapport om anvendelse af
direktivet om elektronisk handel. Kommissionen udtaler i afsnit 4.6 om
internetformidlernes ansvar:

" ... besluttede visse medlemsstater at indføre begrænsninger i formid-
leransvaret for leverandører af hyperlinks og søgemaskiner. Dette skyl-
des deres ønske om at skabe incitament for investering og innovation
samt fremme e-handlens udvikling ved at etablere en yderligere rets-
sikkerhed for tjenesteydere. Mens det ikke blev anset for nødvendigt at
lade direktivet omfatte hyperlinks og søgemaskiner, har Kommissionen
opfordret medlemsstaterne til at udvide retssikkerheden for internettje-
nesteformidlere. Det er opmuntrende, at medlemsstaterne i deres sene-
ste retspraksis anerkender betydningen af linking- og søgemaskiner for
internet. Generelt synes denne retspraksis at være i overensstemmelse
med formålet med det indre marked, dvs. at sikre levering af grundlæg-
gende internettjenester, som fremmer udviklingen af internet og e-
handel. Denne retspraksis synes derfor ikke at give anledning til pro-
blemer i forbindelse med det indre marked."

Det er interessant, at Kommissionen i note 70 bl.a. henviser til den ty-
ske højesteretsdom af 17. juli 2003 om internettjenesten "Paperboy",
hvor retten netop fandt, at benyttelse af links direkte til artikler på in-

---

- 73 -

ternet-avisers hjemmesider, ikke udgjorde en krænkelse af eneretten til
eksemplarfremstilling eller tilgængeliggørelse. Den tyske databasebe-
skyttelse er også baseret på databasedirektivet. Sagsøgeren gjorde un-
der sagen gældende, at virksomhedens rettigheder i medfør af data-
basereglerne og det, der svarer til den danske markedsføringslovs § 1
(UWG § 3), blev krænket med henvisning til, at de dybe link direkte til
de enkelte artikler satte brugeren i stand til at få adgang til artiklerne
direkte udenom hjemmesidens forside. Den tyske højesteret frifandt
sagsøgte. Rettens begrundelse var, at brug af link ikke udgør tilgænge-
liggørelse, idet artiklerne allerede er gjort tilgængelige ved at blive lagt
på internettet (uden tekniske hindringer), og rettighedshaveren har der-
med accepteret, at der er direkte adgang til artiklerne for alle ved hjælp
af hjemmesideadressen (URL-adressen). Benyttelse af dybe link, herun-
der link udenom forsiden, er, som det udtales i dommen, blot en tekno-
logisk måde at skabe nemmere adgang for brugerne, end hvis brugerne
selv skal taste hjemmesideadressen/URL-adressen, og ophavsretslov-
givningen kan, som det også udtales, ikke anses at indebære en eneret
til oplysninger om URL-adressen. Den omstændighed, at sagsøgeren
foretog bannerannoncering, kunne heller ikke ændre på resultatet i
medfør af den tyske konkurrencelovs § 1, idet retten udtalte, at den
økonomiske interesse i bannerannoncering også kunne opnås ved at
annoncere på de underliggende sider, som der blev linket dybt til.

I den tyske sag var der tale om ophavsretsbeskyttet materiale (artik-
ler), og parterne var i et konkurrenceforhold, idet der i begge tilfælde
var tale om nyhedsformidling. Alligevel blev såvel visningen af artiklens
overskrift og indholdet af artiklen som linking udenom sagsøgers forside
direkte til de enkelte artikler ikke anset for at være retsstridig. Der hen-
vises generelt til Mads Bryde Andersen, IT retten 2. udgave, side 420-
431.

3. Det ophavsretlige grundlag. Identifikation i databaseretlig
henseende mellem den enkelte home-ejendomsmægler og sag-
søger

Det gøres gældende, at ophavsretslovens § 71, stk. 1, i dag skal fortol-
kes således, at der implicit i "større antal oplysninger" ligger et krav om

---

- 74 -

en væsentlig investering. Den efterfølgende sætning "eller som er resul-
tatet ..." tager sigte på den situation, hvor der ikke er tale om et større
antal oplysninger, men hvor der desuagtet er foretaget en større inve-
stering.

Før gennemførelsen af databasedirektivet og tilbage til den tidligere §
49 var det den almindelige opfattelse i dansk ret, at et katalog ikke
skulle opfylde særlige kvalitetskrav for at opnå beskyttelse, hvis blot
kataloget sammenstillede et "større antal oplysninger". Var dette tilfæl-
det, forelå "kataloghøjde" (en pendant til det tidligere anvendte begreb
"værkshøjde"). Formålet med bestemmelsen var at beskytte den bety-
delige indsats af arbejde og kapital, der kan ligge til grund for sådanne
frembringelser.

Ifølge databasedirektivet art. 7, stk. 1, er beskyttelsen betinget af, at
den pågældende database er resultatet af en væsentlig investering:
Hvad har frembringeren investeret af penge eller kreativitet i udviklin-
gen? Investeringskravet skal måles enten kvantitativt eller kvalitativt.

Fra direktivets præambel henvises til betragtning 1-3, 7, 9, 12, 17, 19,
32, 39 og 40 med hensyn til investering i indsamling, kontrol eller præ-
sentation. Fremstilling er overbegrebet af disse 3 begreber. Ordet "eller"
skal fremhæves, fordi det har som konsekvens, at man ikke ved fast-
læggelse af, om en investering er væsentlig, kan kumulere de 3 ele-
menter, jf. EF-domstolens dom i sag C-203-02 ("Hill"), præmis 30. Der
henvises endvidere til betragtning 41, 42, 47-49, 53-55.

Det gøres gældende, at databasedirektivet er udtryk for en totalharmo-
nisering af beskyttelsen for databaser i EU af følgende grunde:

1) Det følger af direktivets egen tekst. Der henvises endvidere til præ-
mis 33 i generaladvokatens indstilling i sag C-338-02 (Svenska Spel):

"Den nye sui generis-ret, som blev indført ved direktivet, stammer fra
de nordiske katalogrettigheder og den nederlandske "geschriften-
bescherming". Denne baggrund skal dog ikke forlede nogen til at over-
føre de begreber, der har udviklet sig indenfor teori og retspraksis ved-
rørende disse forløberordninger, til direktivet. Tværtimod skal direktivet

---

- 75 -

være en målestok for fortolkningen af national ret, således at det også
gælder for de medlemsstater, hvor der allerede før direktivet gjaldt lig-
nende bestemmelser. Også disse medlemsstater var forpligtet til at til-
passe de nationale bestemmelser til direktivets forskrifter."

2) Der henvises endvidere til EF-domstolens fortolkning af varemærke-
direktivet i sag C-355-96 (Silhouette-dommen). I dommen anføres, at
en fortolkning af varemærkedirektivet, hvorefter dette giver medlems-
staterne adgang til at foreskrive konsumption i national ret ikke alene
for varer, som er markedsført inden for EU, men også for varer, der er
markedsført i tredjelande, er i strid med direktivet og formålet med di-
rektivets bestemmelser vedrørende de rettigheder, som et varemærke
giver indehaveren. Videre anføres at "selv om det i direktivets tredje
betragtning anføres, at "det for tiden ikke [forekommer] nødvendigt at
foretage en fuldstændig tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger
om varemærker", indeholder direktivet dog en harmonisering af de cen-
trale materielle regler på området, nemlig af reglerne vedrørende de
nationale bestemmelser, der har den mest direkte indvirkning på det
indre markeds funktion."

EF-domstolen når frem til denne konklusion i Silhouette-dommen på
baggrund af, at det i varemærkedirektivets første betragtning anføres,
"at den lovgivning, der gælder om varemærker inden for medlemssta-
terne, indebærer forskelligheder, som kan hindre den fri bevægelighed
for varer og den frie udveksling af tjenesteydelser samt fordreje konkur-
rencevilkårene i fællesmarkedet."

Tilsvarende formulering er anvendt i databasedirektivets betragtning 4,
hvor det siges, at "ophavsretlig beskyttelse af databaser findes i forskel-
lig form i medlemsstaterne i henhold til enten deres lovgivning eller de-
res retspraksis, og så længe forskelle med hensyn til rækkevidden og
vilkårene for beskyttelsen vedbliver med at bestå mellem medlemssta-
ternes lovgivninger, kan sådanne ikke-harmoniserede intellektuelle
ejendomsrettigheder virke som en hindring for den frie bevægelighed
for varer og tjenesteydelser inden for Fællesskabet." Endvidere angives
det i betragtning 48, at "formålet med dette direktiv er at etablere et
adækvat og ensartet beskyttelsesniveau for databaser."

---

- 76 -

Under hensyn til disse betragtninger gøres det gældende, at databasedi-
rektivet må fortolkes således, at det indeholder en fuldstændig harmo-
nisering af de krav til beskyttelse, der er knyttet til databasen, nemlig
de centrale materielle regler. Denne fortolkning finder støtte i den om-
stændighed, at betragtning 52 udtrykkeligt giver de medlemsstater,
som har specifikke bestemmelser om en ret, der er sammenlignelig med
den sui generis-ret, som direktivet fastsætter, ret til at opretholde de
undtagelser, som traditionelt anerkendes i disse bestemmelser. Med-
lemsstaterne gives således alene udtrykkelig hjemmel og ret til enegang
for så vidt angår eksisterende undtagelser til databaserettigheder ­ men
ikke til at foreskrive eller opretholde forskelligartede beskyttelseskriteri-
er og -niveauer.

Denne fortolkning er den eneste, som fuldt ud kan virkeliggøre direkti-
vets mål, der bl.a. er at beskytte det indre markeds funktion. Der vil
nemlig uundgåeligt opstå hindringer for de frie varebevægelser og den
fri udveksling af tjenesteydelser inden for EU i en situation, hvor visse
medlemsstater alene foreskriver en meget begrænset beskyttelse af
databaser, hvorimod det er tilladt andre at foreskrive en betydelig bre-
dere beskyttelse.

Der henvises til Lisa Vogt Lorentzens artikel om "Databasevern", 2002,
side 28-31, hvor forfatteren nærmere argumenterer for sit standpunkt,
at " Databasedirektivet er et uttalt harmoniseringsdirektiv..."

På denne baggrund gøres det gældende, at det, for at sagsøgers data-
base kan opnå beskyttelse efter § 71, er en forudsætning, at sagsøgers
investering opfylder direktivets væsentlighedskrav. Det er ikke i sig selv
tilstrækkeligt, at der i sagsøgers database indgår et større antal oplys-
ninger. Det var det heller ikke før direktivet jf. Lisa Vogt Lorentzen side
46 og 56, hvor der også blev stillet krav om en vis investering, men
med direktivet og dets implementering er overliggeren i relation til inve-
steringskravet blevet hævet. Der kræves væsentlig investering i over-
ensstemmelse med de nærmere kriterier, fastlagt i EF-domstolens prak-
sis.

---

- 77 -

Den retspolitiske baggrund for direktivet er, at omfattende investeringer
i udvikling af informationssamlinger bør beskyttes, jf. betragtning 39 og
40 samt Henrik A. Jensen, NIR 1999.68, side 66, og Mads Bryde Ander-
sen IT-retten, 2. udgave, afsnit 8.4. Hvad der nærmere er beskyttelsens
genstand og dermed, hvad den væsentlige investering skal vedrøre, er
nu fastlagt af EF-domstolen i 4 domme af 9.november 2004, C-46/02
(Finsk Fixtures-sag), C-338/02 (Svenska Spel), C-444/02 (Græsk Fixtu-
res) og C-203/02 (Hill).

Dommene tager stilling til, hvilke elementer begrebet investering i art. 7
stk. 1, består af i relation til resultater af forskellige sportskampe og
hestevæddeløb, som alle - nøjagtig som i denne sag ­ kendetegnes ved
at udgøre en sekundær afledet aktivitet i forhold til frembringerens pri-
mære aktivitet (den pågældende sportsaktivitet svarende til ejendoms-
mæglervirksomhed i nærværende sag). I dommene lægges det til
grund, at direktivets investeringsbegreb skal forstås således, at det be-
tegner "de midler, der anvendes til fremskaffelsen af eksisterende ma-
teriale og til samlingen heraf", og ikke "de midler der anvendes til frem-
bringelsen af de bestanddele, der udgør databasens indhold". I forbin-
delse med udarbejdelsen af et program vedrørende de pågældende
sportsaktiviteter blev det derfor antaget, at databasebegrebet ikke om-
fatter de midler, der anvendes til fastsættelse af datoer, klokkeslæt og
kombinationerne af de hold, der skal spille mod hinanden to og to, med
hensyn til de forskellige kampe i disse mesterskaber, henholdsvis de
midler, der anvendes til at oprette en liste over heste, der deltager i løb
(Hill). Begrebet investering forbundet med kontrol af databasens indhold
skal forstås således, at det omfatter, jf. afgørelsens 1. led (Hill), "de
midler, der med henblik på at sikre troværdigheden af den information,
der er indeholdt i den nævnte database, anvendes til at kontrollere det
fremskaffede materiales rigtighed ved oprettelsen af databasen, og
mens den er i drift. De midler, der anvendes med henblik på kontrol-
operationer i den fase, hvor data- eller materialefrembringelsen finder
sted, og derefter samles i en database, er ikke omfattet af dette be-
greb". Midlerne kan bestå i menneskelige, finansielle eller tekniske res-
sourcer, men skal være væsentlige ud fra et kvantitativt eller kvalitativt
synspunkt.

---

- 78 -

EF-domstolen har dermed sendt et umisforståeligt budskab om, at det
investeringskrav, der er knyttet til databasebeskyttelse, ikke er opfyldt
blot ved, at databasen er kommet til verden som en afledet følge af en
hovedaktivitet, heller ikke selvom en udefra kommende virksomhed
skulle have foretaget en væsentlig investering for at frembringe en så-
dan database uden at drive denne hovedaktivitet. Sagsøgte er derfor
enig i den konklusion, som Mads Bryde Andersen drager i IT-retten, 2.
udgave, side 416-417, nemlig at en virksomhed, der uden særlige for-
anstaltninger lægger sit salgskatalog ud på nettet, ikke derved tilveje-
bringer en database, der opfylder direktivets investeringskrav. Dog si-
ges det i EF-dommene, at det forhold, at databasen er forbundet med
en hovedvirksomhed ikke udelukker, at den kan nyde sui generis be-
skyttelse, præmis 35 i C-203/02, præmis 29 i C-338/02, og præmis 45 i
C-444/02). Herom udtaler Mads Bryde Andersen, IT-retten, side 417: "I
så fald må der stilles yderligere investeringskrav fx i forbindelse med
den løbende fremskaffelse og kvalitetssikring mv., og beskyttelsen ræk-
ker da kun til de aspekter af databasen, der reflekterer denne investe-
ring".

EF-domstolen udtaler ikke entydigt, hvor stor investeringen skal være
for at opfylde væsentlighedskravet, men investering i indsamling, kon-
trol og præsentation af løbsdatoer, stedangivelse, navne og numre for
hestene opfyldte i hvert fald ikke investeringskravet (Hill, præmis 80).
Og tilsvarende i dommen i C-46/02 (Finsk Fixtures) præmis 44-46 mht.
fodboldkampe.

Resultatet kan overføres direkte til nærværende sag. Sagsøgeren har
ikke bevist at have foretaget en selvstændig investering i relation til den
til home.dk knyttede database i forhold til de midler, der var nødvendi-
ge for dataenes frembringelse.

EF-dommene udtaler ikke generelt, hvilke elementer der skal lægges
vægt på, herunder om væsentlighedsbegrebet er et relativt eller et ab-
solut begreb. Generaladvokaten udtaler i sin indstilling i præmis 45 i C-
46/02 (Finsk Fixtures), at det følger af strukturen af art. 7, stk. 1, at
der er tale om et relativt begreb. Dette har også støtte i litteraturen jf.
Henrik A. Jensen, NIR 1999.68, side 80-84.

---

- 79 -


Da det må lægges til grund, at investeringskravet skal fastlægges rela-
tivt, må konsekvensen af direktivets formål om at fremme fri konkur-
rence og betragtning 47 om, at sui generis-rettighederne ikke må udgø-
re et misbrug af dominerende stilling, være, at investeringens størrelse
skal være betydelig. Det skal tages i betragtning, at markedet for bolig-
søgetjenester stort set er uden konkurrence. Dette skyldes, at mægler-
ne/DE har monopol på de oplysninger, som skal bruges for at kunne
etablere en sådan tjeneste. Det er simpelthen nødvendigt, at der stilles
betydelige krav til investeringens størrelse for at sikre den fri konkur-
rence jf. Henrik A. Jensen, NIR 1999.68, side 80. Investeringen skal
sættes i relation til den betydelige omsætning, som genereres i Home-
kæden (808.000.000 kr. i 2004). Den omstændighed, at home.dk og
dermed også den hertil knyttede database er et biprodukt til sagsøgers
virksomhed, bevirker, at der må stilles særlige krav til beviset for, at
investeringen i henseende til databasebestemmelsen vedrører en selv-
stændig investering i forhold til de midler, der var nødvendige til infor-
mationernes frembringelse (salgsmaterialet). Der må med andre ord
konkret stilles betydelige krav til størrelsen af investeringen i fremstil-
lingen og til dokumentationen for, at investeringen vedrører det, der
databaseretligt er relevant. Denne bevisbyrde har sagsøgeren ikke løf-
tet.

Den absolutte størrelse af databasen har ingen betydning for, om der i
relation til art. 7/§ 71, jf. Hill-dommen, præmis 10 (ca. 1 mio. heste),
er tale om en væsentlig investering.

En anden relevant udtalelse fra EF-domstolen i Hill-sagen fremgår af
præmis 47, hvor et spørgsmål om, hvorvidt det påvirker retten til gen-
udtræk, at de pågældende informationer skal benyttes i en anden data-
base, der konkurrerer med den beskyttede, blev besvaret benægtende.
Dermed har EF-domstolen taget afstand fra den opfattelse, at der i af-
grænsningen af databasebegrebet skal anlægges et integreret skøn med
inddragelse af et skøn om, hvorvidt parterne konkurrerer med hinan-
den. Sagsøgte gør gældende, at der ikke består et konkurrenceforhold
mellem parterne, der heller ikke kan siges at konkurrere om samme
medieplads, men nu er det efter EF-domstolens udtalelse under alle

---

- 80 -

omstændigheder irrelevant for den databaseretlige bedømmelse, om der
består et konkurrenceforhold, jf. også den tyske Højesteretsdom, "Pa-
perboy".

Endvidere fremhæves fra dommen i C-46/02 (Finsk Fixtures) udover
præmisserne nr. 32,33 34,35,37-47, særlig afgørelsen, der er på linie
med Hill-dommen.

I Hill-dommen var der også rejst spørgsmål om, hvordan et væsentligt
udtræk/væsentlig del skal kvalificeres. Herom udtales i afgørelsens
punkt 3:

"Begrebet en væsentlig del af en databases indhold, vurderet kvantita-
tivt, i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7 i direktiv 96/9,
henviser til omfanget af de data, der er udtrukket og/eller genanvendt
af basen, og skal bedømmes i forhold til omfanget af hele basens ind-
hold.

Begrebet en væsentlig del, vurderet kvalitativt, af en databases indhold
henviser til omfanget af denne investering, der er forbundet med ind-
samling, kontrol eller præsentation af indholdet af genstanden for ud-
trækket og/eller genanvendelsen, uanset om denne genstand udgør en
kvantitativt væsentlig del af den beskyttede databases generelle ind-
hold.

Omfattet af begrebet uvæsentlig del af en databases indhold er enhver
del, der ikke svarer til begrebet væsentlig del ud fra såvel et kvantitativt
som et kvalitativt synspunkt."

Dommens præmisser 76, 78 og 80 er særdeles relevante, fordi de fast-
lægger kriterierne for, hvad der forstås ved et kvalitativt væsentligt ud-
træk. Det er ikke den indre værdi af de data, som udtrækket vedrører,
men derimod den investering, der har været forbundet med deres tilve-
jebringelse, der er relevante. I nærværende sag foreligger ingen oplys-
ning om den investering, der knytter sig til de 13 udtrukne data. Vidnet
Hanne Brandt forklarede, at en sådan investering ikke kan gøres op
særskilt.

Identifikation

Den omstændighed, at der er tale om forskellige juridiske personer, be-
tyder ikke, at der ikke i almindelig formueretlig eller databaseretlig for-

---

- 81 -

stand kan statueres identitet mellem sagsøger og ejendomsmæglerne.
Det kontraktuelle forhold mellem sagsøger og de enkelte franchisetage-
re er ikke oplyst, men det fremgår af sagsøgers hjælpebilag, at sagsø-
ger umiddelbart får rettighederne (ved tryk på en knap) til ejendomsda-
taene. Sagsøger har altså adgang til oplysningerne på tilsvarende vis,
som hvis oplysningerne var behandlet i et sagsbehandlingssystem hos
sagsøger selv.

Da der er tale om franchise, må det lægges til grund, at sagsøger har
sikret sig retten til at udtage igangværende arbejder og oplysninger i
sagsbehandlingssystemet, hvis samarbejdet med en franchisetager op-
hører. Sagsøger stiller krav til C&B-systemerne, og der sker fakturering
fra C&B direkte til sagsøger. Helt generelt omtales home-kæden af både
direktør Bjerregaard, Hanne Brandt og Hans Trautner som en enhed
udadtil, hvilket også ses på hjemmesiden home.dk, der benytter ud-
trykket home-kæden som en enhed, der indbefatter ejendomsmæglerne
og sagsøger. Dertil kommer, at mæglerne ikke har deres egne hjemme-
sider, men er integreret i sagsøgers hjemmeside home.dk, og søgningen
efter ejendommene sker gennem den af sagsøgeren ejede hjemmeside
og den hertil knyttede database. Udadtil optræder de enkelte ejen-
domsmæglere og sagsøger altså som en enhed.

Det afgørende er, at investeringen i fremstillingen ikke bliver større eller
mindre for sagsøger af, at det rent juridisk er et selvstændigt forret-
ningssted, der indsamler og behandler oplysningerne, medmindre sag-
søger betaler et vederlag til den enkelte ejendomsmægler, eller arbejdet
med at indhente oplysningerne forøges ved, at oplysningerne skal hen-
tes fra et selvstændigt forretningssteds sagsbehandlingssystem. Sådan
forholder det sig ikke. Sagsøger betaler ikke noget vederlag til forret-
ningsstederne for at få dataene, tværtimod. Betalingsstrømmen går den
anden vej, idet forretningsstederne både betaler en franchiseafgift og
særskilt markedsføringsvederlag for, at oplysningerne optages på sag-
søgers hjemmeside. Sagsøger får ejendomsdataene gratis ved et tryk
på en knap. Sagsøger har ikke godtgjort, at den juridiske konstruktion
af home-kæden bevirker nogen forskel med hensyn til investeringens
størrelse.

---

- 82 -

Der foreligger et adfærdsfuldmagtsforhold mellem sagsøger og de en-
kelte mæglere, således som dette begreb må defineres efter dansk ret
(Mads Bryde Andersen, Grundlæggende Aftaleret, 2. udgave, 2002, side
298-304). Mæglerne har således ladet sagsøger disponere på en sådan
måde, at tredjemand får det indtryk, at dispositionerne binder mægler-
ne. Når selskabskonstruktionen bliver tilstrækkelig uigennemskuelig,
tvinges retsanvendelsen til at skære igennem.

Der bør under de foreliggende omstændigheder statueres adfærdsfuld-
magt eller identifikation i relation til sagsøgers forretningskoncept. Det
afgørende for, om investeringskravet er opfyldt, er primært, at sagsøge-
ren ikke betaler for fremskaffelsen, at der kun er én hjemmeside og én
database for alle i kæden, samt at sagsøger kun foretager kontrol og
øvrige handlinger i den fase, som knytter sig til selve mæglerforretnin-
gens aktivitet. Forholdet er det samme som i sagerne for EF-domstolen,
hvor det også var en af fremstilleren af materialet uafhængig juridisk
person, der fik dataene udleveret. Det bestrides derfor, at det selskabs-
retlige set-up har nogen betydning for den databaseretlige vurdering i
relation til investeringskravet.

I relation til vurderingen af, om parterne er konkurrenter, gælder det
samme. Man kan ved denne vurdering ikke bortse fra mæglerdelen, idet
mæglerne indgår i sagsøgers hjemmeside, og sagsøger ikke som sag-
søgte driver portalvirksomhed. Men konkurrenceforholdene mellem
fremstilleren og den, der foretager udtrækket, er underordnet i data-
baseretlig henseende.

4. Ophavsretslovens § 71, stk. 1: Væsentlig investering

Der gøres gældende, at sagsøgers database hverken kvalitativt eller
kvantitativt er udtryk for en så væsentlig investering i relation til frem-
stillingen (indsamling, kontrol og præsentation) af eksisterende selv-
stændigt materiale, at den nyder beskyttelse efter ophavsretslovens §
71, stk. 1.

Af direktivets betragtning 7 fremgår, at der tænkes på investering af
betydelige ressourcer af menneskelig, teknisk og økonomisk art. Sagsø-

---

- 83 -

geren har i bilag 9 alene opgjort, hvad der kan gøres op i økonomi.
Hanne Brandts forklaring om to personer i 8 år til ca. 500.000 pr. per-
son er af så diffus og udokumenteret karakter, at den er uden betyd-
ning.

Det fremgår af Hill-dommen, præmis 30:

"... at begrebet investering, der er forbundet med indsamling, kontrol
eller præsentation af en databases indhold, generelt skal forstås såle-
des, at det betegner den investering, der ligger i oprettelsen af denne
database."

Det, der vedrører den almindelige løbende drift, indgår altså ikke. Det
samme gælder markedsføringsudgifter, jf. præmis 31 og Lisa Vogt Lo-
rentzen, "Databasevern", 2002, side 62.

Begrebet investering i art. 7's forstand skal forstås således, at det be-
tegner de midler, der anvendes til fremskaffelsen af eksisterende selv-
stændigt materiale og samlingen heraf. Det omfatter ikke de midler, der
anvendes til frembringelse af de bestanddele, der udgør databasens
indhold, jf. alle EF-domstolens fire afgørelser.

Vedrørende investering i indsamling har sagsøger ikke nogen udgifter.
Der sker ikke betaling til mæglerne, og sagsøger har ikke dokumenteret
eventuelle udgifter til det softwareprogram, der overfører data til data-
basen under home.dk

I bilag 9 opregnes 3 kategorier af omkostninger: 1) Drift af Bas, 2) ud-
vikling, 3) udvikling/markedsføring. Sidstnævnte post på 4.080.000 kr.,
der vedrører layout, grafik mv., skal der ubestridt ses bort fra i relation
til ophavsretslovens § 71.

Om kategori 2)(udvikling) har sagsøger oplyst, at der er tale om de
programmer, der laver forretningslogik (præsentation), og som herun-
der automatisk udfører de kontroller, som foranstaltes af de forskellige
dataoverførsler til den database, der er knyttet til hjemmesiden ho-
me.dk. Men omkostningerne er ikke specificeret i en sådan grad, at det
på nogen rimelig måde kan adskilles, hvilke omkostninger, der er med-

---

- 84 -

gået til etableringen af den database, der er knyttet til home.dk og sel-
ve hjemmesiden home.dk, henholdsvis hvilke omkostninger, der går til
de andre formål som base 2002 og billeddatabasen (Home MPS), og
som er denne sag uvedkommende. Det fremgår af sagsøgers hjælpebi-
lag, at det vedrører omkostninger til internet generelt. I det set-up,
hjælpebilaget angiver, indgår elementer, der er denne sag helt uved-
kommende, hvilket er er erkendt af sagsøger under proceduren, og det
er dette forhold, der har fået sagsøgeren til at reducere sine investe-
ringsomkostninger ganske betragteligt. Men heller ikke de resterende
omkostninger er databaseretlig set relevante.

Om forretningslogikken i kassen home.dk på hjælpebilaget kan det ud-
ledes, at der i logikken reelt er tale om 3 adskilte grupper af forret-
ningslogiske processer.

Databasen er der, hvor den fysiske opbevaring af de rå data i struktu-
reret form sker. Der anvendes en Microsoft SQL server. Denne database
opbevarer de enkelte sager individuelt med de relevante data tilknyttet i
struktureret form. Individualiseringen og struktureringen af data hånd-
teres automatisk af databasen og indsamlingen indebærer ikke udgifter
for sagsøgeren.

Forretningslogikken er den programkode, der styrer og håndterer
funktionaliteten på hjemmesiden home.dk, dvs. det, man som bruger af
hjemmesiden kan foretage sig. Der er tale om en flerhed af funktioner:
a) Funktioner, der styrer søgningen i databasen og præsentationen af
søgningens resultat (resultatlisten hvorfra de 13 data uddrages), b)
funktionaliteten på den individuelle boligsag på hjemmesiden, c) funkti-
oner der styrer mæglernes adgang til og behandling af tilstandsrappor-
ter, d) funktionaliteter der styrer hjemmesidens mange sider i bruger-
grænsefladen, det vil sige forside, undersider med film, sider med er-
hverv, med nyheder og alt det øvrige markedsføringsmateriale, der lig-
ger på home.dk.

Det gøres gældende, at ingen af de investeringer, der knytter sig til
ovenstående, er relevante i databaseretlig henseende, fordi der enten er
tale om materiale, der knytter sig til alt andet på hjemmesiden end da-

---

- 85 -

tabasen, eller som ikke opfylder EF-domstolens kriterium om, at der
skal være tale om investering i relation til eksisterende selvstændigt
materiale.

Hvis det antages, at der er tale om eksisterende materiale i databasedi-
rektivets/ophavsretslovens forstand, er det kun den funktionalitet
(nævnt under a), der styrer søgningen, som databaseretligt kan henfø-
res under begrebet præsentation og kontrol, nemlig af de data, der ved-
rører det udtræk, der foretages fra den til home.dk knyttede database.
Det er derfor - om nogen overhovedet ­ kun denne investering, der skal
medregnes i investeringen. Denne investering har sagsøger ikke op-
gjort.

Brugergrænsefladen er det visuelle lag for brugeren, som ikke kan
udgøre en relevant investering i databaseretlig forstand.

Kontrol:
Hanne Brandt forklarede, at det program, der kontrollerer data mellem
C&B-systemet og base 2002 kontrollerer betydelig flere data end dem,
der anvendes i databasen under home.dk. Det fremgår klart af hjælpe-
bilaget, at det ikke er alle data, der kommer ind i base 2002, som eks-
porteres til databasen under home.dk.

De udgifter, der måtte være til kontrol, er ikke databaseretligt relevan-
te, idet de vedrører kontrol i fremstillingsfasen. Sagsøger er jo en del af
denne proces. Det gælder under alle omstændigheder de udgifter, der
måtte være i forbindelse med kontrol mellem base 2002 og C&B syste-
merne. Hanne Brandt angav nogle skøn over kontrolomkostningerne,
som andrager fra 200.000 kr. til 700.000 kr. de senere år, men det er
skøn, som vi ikke kender grundlaget for, og det er ikke dokumenteret,
hvilket led i processen disse skønnede udgifter relaterer sig til. Det er
ikke godt nok til at løfte sagsøgers bevisbyrde.

Også udgifterne til den kontrol, der sker mellem base 2002 og basen
under home.dk, kan der ses bort fra med samme begrundelse. Udover
at der er tale om kontrol i frembringelsesfasen, er det ikke dokumente-
ret, hvad kontroludgiften udgør. Alt er blandet sammen efter en konto-

---

- 86 -

plan, der ikke er beregnet på dokumentation af investeringsomkostnin-
ger i relation til ophavsretslovens § 71.

Der skal utvivlsomt ses bort fra alle udgifter, der knytter sig til base
2002. F.eks. anvendes base 2002 til at servicere mæglere i forbindelse
med udveksling af sager, til udveksling af data mellem mæglerne og
Nybolig m.fl. (det er en fejl på hjælpebilaget, når det viser, at det sker
fra home.dk), samt til statistikinformation vedrørende mæglerforretnin-
gen. Herudover forklarede Hanne Brandt, at der er anskaffet program-
mer til servicering af mæglerforretningernes behov for kort, tilstands-
rapporter og sundhedsattester (se de 2 kasser på hjælpebilaget, OBHI
og KRAK). Med hensyn til Home MPS, billeddatabasen blev det forklaret,
at den også anvendes som et annoncestyringssystem, primært til avis-
annoncering, som ifølge Hans Trautner i gennemsnit udgør 80 % af
markedsføringen. Hanne Brandt oplyste, at der udføres kvalitetskontrol
på billedernes opløsning, samt om det er de rigtige billeder, der ligger
på sagen. Der er altså også her dels tale om kontrol i den fase, hvor
data- eller materialefrembringelsen sker, smh. Hill-dommen, afgørel-
sens 1. led, nemlig i det led, der tilhører mæglerforretningsdelen, og
dels at billedatabasen for 80 % vedrører et helt andet formål end den
database, som sagen her drejer sig om, nemlig avisannoncering. Hanne
Brandt forklarede, at overførsel af data mellem MPS-billeddatabasen og
databasen under home.dk, sker ved en service, der synkroniserer med
nye billeder og tekster. Der er altså ingen kontrol i dette led, og evt.
omkostninger i dette led er i hvert fald ikke specificeret. Der er tale om
ren dataudveksling, og udgifterne hertil er uoplyste, men sagsøger be-
taler ikke for billedmateriale. Bortset fra "skyline" vedrører billederne
mæglernes kerneforretning. De særlige udgifter til "skyline" er ikke op-
lyst.

Også udgifterne til forretningslogik/præsentation deles op i det, der
har med databasen under home.dk at gøre, og det, der er uvedkom-
mende. Det må igen understreges, at den forretningslogik, der ligger til
grund for base 2002, er sagen uvedkommende, fordi det ikke klart er
specificeret, hvilke ressourcer der er forbundet med forretningslogikken
til de formål, base 2002 bruges til, og som ikke har med databasen un-
der home.dk at gøre. F.eks. sker udveksling af data mellem de mægle-

---

- 87 -

re, Home samarbejder med, fra base 2002 og ikke fra home.dk som
angivet på hjælpebilaget. Den struktur, som ligger til grund for denne
udveksling, er sagen uvedkommende. Tilsvarende gør sig gældende i
relation til de andre formål, statistik mv.

Det kan derfor konkluderes, det ikke er dokumenteret, hvad udgiften til
præsentation i relation til databasen under home.dk er. Det hele er
blandet sammen i omkostninger til internet. Bevisbyrden er sagsøgers,
og denne bevisbyrde er ikke løftet. Den relevante udgift er, om der
overhovedet er nogen, langt mindre end angivet.

Vedr. driftsomkostningerne i bilag 9 forklarede Hanne Brandt, at der
indgår diverse abonnementer, Cowi, Krak, software, teknisk drift og
overvågning, trafik, housing, overvågning, billeddatabase og teknisk
support hertil ved løbende drift og endvidere markedsføringsudgifter til
sms-tjeneste. Den store omkostningsstigning mht. drift fra 2002 til
2004 skulle vedrøre meromkostninger i forbindelse med Krak-kort. De
nævnte udgifter kan ikke medregnes som udgifter til fremstillingen af
databasen i relation til sui generis beskyttelsen. Mest oplagt er det for
sms-tjenestens vedkommende, der er ren markedsføring, og housing,
hvori indgår leje af lokaler, men også den almindelige, løbende drift er
helt uvedkommende og kan ikke henregnes under de databaseretlige
fremstillingsomkostninger. Billeddatabasen, Krak og Cowi, som vedrører
mæglerforretningsenheden, kan ikke medregnes. Tilstandsrapporter er
som bekendt et lovkrav. Under alle omstændigheder ville der som mi-
nimum skulle ske en opdeling, så det kun er det lille beløb på kr. 25.000
til kommuneoplysninger, som ifølge forklaringerne ikke blev brugt af
mæglerne. Den samlede post, driftsomkostninger, kan sammenfattende
ikke henregnes under investeringsomkostninger til databasen under
home.dk.

Også her er det hele blandet sammen, og der er ingen dokumentation
for, hvilken del af "drift af BAS", der udgør reelle fremstillingsudgifter,
eller hvilken del heraf - om nogen overhovedet -, der kan henregnes til
den under home.dk liggende database.

---

- 88 -

Grunden til, at sagsøgeren har så store vanskeligheder med at løfte sin
bevisbyrde, er, at der er tale om en hjemmeside, hvor sagsøgerens "in-
vestering" alene går ud på at lægge sine ydelser frem/præsentere ydel-
serne for et marked. Der er ikke nogen selvstændig investering i relati-
on til eksisterende materiale, udviklet med henblik på fx e-handel på
internettet, men alene annoncering med henblik på salg af fast ejen-
dom, hvor materialet allerede foreligger i form af elektroniske ejen-
domsoplysninger i struktureret, søgbar form, som sagsøgeren umiddel-
bart har adgang til.

Sammenfattende gøres det gældende, at sagsøgers arbejde med at
samle og kontrollere oplysningerne databaseretligt vedrører frembrin-
gelsen af de bestanddele, der udgør databasens indhold. Det er åben-
bart, at det kun kræver en relativt beskeden investering for sagsøger at
overføre oplysninger om ejendomme til internetmediet, når der er tale
om materiale, der foreligger i form af elektroniske salgsopstillinger, m.v.
på de enkelte forretningssteder, og som sagsøger har gratis adgang til.
Omkostningerne er under alle omstændigheder for minimale til, at man
kan kvalificere arbejdet som en væsentlig investering kvalitativt og
kvantitativt i ophavsretslovens forstand, og omkostningerne er konkret
uoplyste og uspecificerede. Sagsøgers opgørelse er for lemfældig. Kon-
kret udgør databasen i relation til de udbudte ejendomme kun et bipro-
dukt jf. Hill-dommen, præmis 35, hvilket stiller særlig store krav til be-
viset for, at der foreligger en selvstændig investering. Denne bevisbyrde
har sagsøgeren ikke løftet. Den omstændighed, at sagsøgeren har mo-
nopol på oplysningerne, stiller særlige krav til beviset for investerings-
omkostningerne. Heller ikke i denne henseende er bevisbyrden løftet.
Selvom dele af sagsøgerens hjemmeside i teknisk henseende udgør en
database, nyder den ikke beskyttelse efter sui generis reglerne.

Det gøres med henvisning til direktivets art. 7 yderligere gældende, at
hver af udgiftsposterne skal være af væsentlig karakter, jf. ordet "eller".
Der henvises til betragtning 40, jf. præmis 30 i Hill-dommen, der be-
kræfter, at der er tale om alternative betingelser, som hver især skal
opfylde væsentlighedskravet. Der stilles store krav til sagsøgerens do-
kumentation, jf. Henrik A. Jensen, NIR.68: " Som en opsummering ...
under dette punktet må det sies at det arbeid og de kostnader som skal

---

- 89 -

kunne regnes som en investering i henhold til artikkel 7 må være rime-
lig konkrete og knyttet til produksjonen af databasen." Det er helt rime-
ligt, at det er sådan, for sui generis-beskyttelsen er en undtagelse, en
særlig udvidelse af det ophavsretlige værn.

I bilag 9 er de samlede investeringsomkostninger opgjort til ca.
31.800.000 kr. Dette beløb skal ifølge sagsøgerens egen opgørelse re-
duceres med kr. 4.080.000 (markedsføring). Sagsøgeren nedsatte un-
der sin procedure udviklingsomkostningerne til ca. 7.600.000 kr. (sva-
rende til 90 %) og fastsatte udgifterne til drift til skønsmæssigt
3.000.000 kr. Det giver samlet 10.600.000 kr. Herefter, som en kanin
op af hatten, har sagsøgeren lagt et beløb på 8.000.000 kr. til, svarende
til den skønsmæssige udgift til 2 medarbejdere i 8 år, således at inve-
steringen opgøres til samlet 18.600.000 kr. Det er ikke en seriøs bevis-
førelse i betragtning af de ressourcer, der er lagt i denne sag. Det gøres
gældende, at der helt skal bortses fra bilag 9 og sagsøgerens omkost-
ningsopgørelse.

Hovedargumentet for, at der gælder en høj tærskelværdi, er, at der
ifølge direktivets tekst skal være foretaget en "væsentlig" investering,
før beskyttelse opstår. Ved at sætte tærsklen højt tager man også hen-
syn til, at der skal være et relativt bredt public domain for informatio-
ner. Herved forebygges risikoen for, at der skabes informationsmonopo-
ler, hvilket er imod databasedirektivet. Denne risiko er stor i denne sag,
fordi mæglerne har monopol på informationerne. Hertil kommer den
betydelige omsætning i home-kæden på 808.000.000 kr., den omstæn-
dighed, at der er tale om ren information, som ingen har rettigheder til,
samt den omstændighed, at der konkret er tale om et biprodukt.

Konklusionen er derfor, at den til home.dk knyttede database ikke i ju-
ridisk henseende er en database, fordi databasedirektivets og ophavs-
retslovens investeringskrav i relation til, at der skal være tale om inve-
stering i eksisterende selvstændigt materiale, ikke er opfyldt, respektive
at sagsøgeren ikke har dokumenteret at have afholdt databaseretligt set
væsentlige investeringsomkostninger.

---

- 90 -

Måtte retten ikke være enig heri og finde, at den til sagsøgers hjemme-
side knyttede database er omfattet af sui generis-reglerne, er rettig-
hedshaveren beskyttet mod to former for udnyttelse, jf. ophavsretslo-
vens § 71, stk. 1 og stk. 2, (nedenfor pkt. 5 og 6).


5. Ophavsretslovens § 71 stk. 1: Væsentligt udtræk kvalitativt
set

Sagsøgers hjemmeside indeholder ca. 15.000 udbudte ejendomme og
en række data om hver af disse ejendomme. De faste kategorier af op-
lysninger omfatter ca. 66 data (bilag R), eller snarere 70, jf. Hanne
Brandts forklaring. Hertil kommer billeder, den relativt lange præcise
verbale beskrivelse af ejendommen og diverse links. Det er ubestridt, at
det alene er 13 data vedr. ejendommens pris, alder, størrelse, belig-
genhed og antal værelser, der kopieres til sagsøgtes database. Herud-
over oplyses internetadressen, hvorfra disse oplysninger er tilgængeli-
ge.

Det er et formål med art. 7, jf. betragtning 69, at undgå, at en bruger
ved sine handlinger skader investeringen i kvalitativ eller kvantitativ
henseende. Der henvises endvidere til betragtning 42.

Af Hill-dommen, præmis 71, jf. præmis 82, og selve afgørelsens 3. led
fremgår, at en væsentlig del af en databases indhold, vurderet kvalita-
tivt, henviser til omfanget af den investering, der er forbundet med ind-
samling, kontrol og præsentation af indholdet af genstanden for ud-
trækket og/eller genanvendelsen, uanset om denne genstand udgør en
kvantitativ væsentlig del af den beskyttede databases generelle indhold.
En kvantitativ ringe del af en databases indhold kan med hensyn til ind-
samling, kontrol og præsentation udgøre en væsentlig menneskelig,
teknisk eller finansiel investering. Dette er uddybet i præmis 76, 78 og
80, hvor det klart siges, at det ikke er værdien af dataene, men den
investering, der har været forbundet med at tilvejebringe dem, der er
relevant.

---

- 91 -

EF-domstolen har altså fuldstændig forkastet, at det er den indre værdi
af dataene, der er relevante, og den litteratur, som sagsøger henviser til
på dette punkt (H.A. Jensen, NIR 1999.68, side 72-73), er således for-
ældet.

Af bilag 9 kan der ikke udledes noget overhovedet vedrørende den inve-
stering, der har været forbundet med indsamlingen, kontrollen eller
præsentationen af de 13 data. Omkostningerne kan ikke udskilles fra de
øvrige omkostninger til internet. Hanne Brandt forklarede, at der ikke
kan siges noget om investeringen mht. de 13 data. Med så klar en til-
kendegivelse er der ikke grundlag for at kvalificere de 13 data som kva-
litativt væsentlige. Sagsøger her ikke gjort noget forsøg på at godtgøre
investeringens størrelse i relation til disse data, selvom det siden EF-
domstolens afgørelser i november 2004 har stået klart, at et sådant be-
vis er nødvendigt for at komme igennem med et anbringende om, at et
dataudtræk er kvalitativt væsentligt. Hertil kommer, at både Niels Bjer-
regaard og Hans Trautner forklarede, at der ikke er konstateret nogen
skade. Sagen føres, fordi den er principiel. Begge forklarede, at Home
frygter, at bolig.ofir tjenesten betyder færre besøg via home.dk's for-
side, at mæglerne ikke fortsat vil bakke op om home.dk, og at det vil
kunne skade brandet. Der er altså ikke sket nogen skade endnu. Det
stemmer med, at der er nedlagt påstand om et meget lavt, skønsmæs-
sigt beløb på 250.000 kr., der både dækker erstatning og vederlag.

Det gør ikke nogen forskel, at nogle af de 13 data er søgedata. Det er
forretningsmæssigt logisk, at sagsøgte har kopieret netop de 13 data
som minimum for, at sagsøgte kan skabe en internetboligsøgetjeneste
og dermed fremme formålet med databasedirektivet.

Det gøres gældende, at der ikke er sket nogen skade, men at sagsøgers
forretning tværtimod understøttes af sagsøgte ved, at brugere af bo-
lig.ofir.dk kan komme til home.dk blot ved at klikke på et link.

Ophavsretslovens § 22 (citatreglen), der, jf. § 71, stk. 5, finder tilsva-
rende anvendelse på databaser, påberåbes ex tuto. Hvis en handling er
forbudt efter § 71, stk. 1 og 2, kan den være tilladt efter citatreglen.
Det gøres gældende, at de gengivelser af faktuelle oplysninger, der op-

---

- 92 -

træder på sagsøgtes hjemmeside, under alle omstændigheder er omfat-
tet af ophavsretslovens § 22, da der er tale om korte, præcise citatop-
lysninger til gavn og information for brugere af internettet, nemlig til
brug for afgørelsen af, om brugeren skal aktivere linket til ejendoms-
mægleren. Også efter denne bestemmelse er der tale om gengivelse i
overensstemmelse med god skik og alene i det omfang, som betinges af
formålet om brugeroplysning om, hvilke ejendomme der aktuelt annon-
ceres til salg på internettet, jf. lov om omsætning af fast ejendom § 5a.
Udtrykket "laveste fællesnævner" om sagsøgtes produkt er både i rela-
tion til ophavsretslovens § 71 og § 22 positivt, idet sagsøgte kun har
kopieret det, der er nødvendigt for at kunne udbyde en brugervenlig
internetsøgetjeneste - altså det, der er betinget af formålet. Der er ale-
ne tale om objektiv information om ejendomme, som er til salg, og
dermed oplysninger, som der ikke er knyttet rettigheder til.


6. Ophavsretslovens § 71 stk. 2: Uvæsentlig del af databa-
sen.

Mads Bryde Andersen udtaler i 2. udgave af IT-retten, side 426:

"Derimod ligger det nogenlunde fast, at man ved at stille søgemulighe-
der til rådighed for almenheden gennem en søgerobot ikke bevæger sig
indenfor området af stk. 1. Søgerobottens funktion er jo netop ikke at
kopiere hele basen, men derimod at give brugeren en enklere adgang til
selv at finde frem til og kopiere udvalgte dele af den ... Det springende
punkt er derfor, om denne anvendelse kan siges at udgøre en "normal
udnyttelse" eller "skader fremstillerens legitime interesser urimeligt, jf.
§ 71, stk. 2, 2.pkt. Vurderingen af dette spørgsmål falder i hovedsagen
sammen med den god skik-vurdering, der f.eks. anlægges efter mfl. §
1. ..."

Men efter EF-dommene kan det, jf. Hill-dommen, præmisserne 83-95,
navnlig præmis 89 og 91 samt selve afgørelsens punkt 4, siges klart, at
art. 7 stk. 5 (ophavsretslovens § 71, stk. 2) er en ren omgåelsesbe-
stemmelse i relation til forbuddet i ophavsretslovens § 71 stk. 1, og der
skal ikke foretages en god skik afvejning efter markedsføringslovens
principper.

---

- 93 -

Sagsøgtes handlinger hverken omgår eller har til hensigt at omgå § 71
stk. 1, idet sagsøgte ikke tilsigter at gøre hele sagsøgers database eller
en væsentlig del heraf tilgængelig for offentligheden. Dette er klart
fremgået af bevisførelsen, herunder Jørgen Wittenkamps forklaring.
Sagsøgte handler således ikke i § 71, stk. 2's forstand i strid med nor-
mal brug og skader derfor heller ikke sagsøgerens investering alvorligt.
Der henvises endvidere til det om sagsøgers erstatningskrav anførte.

Måtte retten være uenig heri, gør sagsøgte til støtte for, at der ikke fo-
religger en krænkelse efter ophavsretslovens § 71 stk. 2, subsidiært
tillige de god skik betragtninger gældende, som følger nedenfor vedrø-
rende markedsføringsloven.

7. Markedsføringslovens § 1

Det gøres gældende, at sagsøgte ikke udviser en sådan adfærd, at mar-
kedsføringsloven er overtrådt. Sagsøgers bevisbyrde er ikke løftet.

Ophavsretslovens § 71 gør op med alt, der relaterer sig til udtrækket af
data. § 71 er lex specialis, og det følger af § 71, stk. 6, at aftaler, der
udvider fremstillerens ret er ugyldige, jf. direktivets artikel 15. Herud-
over henvises til betragtning 6, hvorefter direktivet implementeres, net-
op fordi harmonisering af medlemsstaternes lovgivning vedr. illoyal
konkurrence endnu ikke er gennemført. Det er herefter sagsøgtes
standpunkt, at markedsføringsloven ikke kan udvide beskyttelsesområ-
det i relation til selve udtrækket af data.

Ophavsretsloven og andre immaterialretlige love, fx varemærkeloven,
der har en anden natur end markedsføringsloven, kan frit kombineres
med markedsføringsloven. Men netop sui generis-reglerne i § 71 har
ikke en anden natur end markedsføringsloven.

Med hensyn til linkfunktionen var Mads Bryde Andersen en af de første i
Danmark, der beskæftigede sig med robotteknologien i relation til data-
basereglerne. Der henvises til artiklen i U.2000B.311, side 5, og IT-
retten side 426-431 (konklusion side 429). Mads Bryde Andersens ana-

---

- 94 -

lyse er mere restriktiv end den, som den tyske Højesteret foretog i Pa-
perboy-sagen.

I nærværende sag har sagsøger ikke bannerannoncering, og sagsøgte
fortager linking helt loyalt; det er tydeligt, at der stilles om til mægler-
nes hjemmesider (der vises ubestridt en side, hvor det angives, at der
nu stilles om til ejendomsmæglerens side). Der stilles sågar et forside-
link til rådighed, hvorefter den videre søgning sker på helt normal måde
på sagsøgerens hjemmeside, ligesom hvis brugeren var gået ind via
sagsøgerens forside.

Det gøres gældende, at etablering af et indeks som bolig.ofir, kombine-
ret med henvisninger i form af links, i internetsammenhæng er sædvan-
lig og i overensstemmelse med international praksis og kutyme (sva-
rende til de bibliotekskartotekskort over bøger, som informerer bruge-
ren om, hvor bøgerne kan findes) og af vital betydning for informations-
søgning på internettet, idet det er den eneste måde, man som bruger
kan finde den information, man søger. De, der offentliggør oplysninger
på internettet, må derfor påregne og implicit siges at samtykke til, at
der kan og vil ske brug af materialet og henvisninger til materialet og de
pågældende web-steder i form af links.

Der består ikke nogen konkurrencerelation mellem parterne, idet sagsø-
gers forretningsgrundlag er formidling af ejendomme, mens sagsøgtes
forretningsgrundlag (bl.a.) er tilrådighedsstillelse af forskellige internet-
tjenester, herunder samleoversigter over ejendomme og biler til salg.
home.dk er et helt andet produkt med 15.000 ejendomme, mens bo-
lig.ofir.dk indeholder samtlige ejendomme udbudt til salg via internettet,
dvs. ca. 40.000 ejendomme. Parterne er heller ikke konkurrenter i hen-
seende til mediepladsen. Sagsøgte formidler ikke ejendomme på inter-
nettet, men stiller sin søgerobot til rådighed for brugerne, så de kan
finde udbydernes annoncer på internettet, og giver mulighed for, at pri-
vate kan sætte deres ejendom til salg på nettet.

Sagsøgeren har ikke godtgjort, hvilke forretningsmæssige interesser,
som skades ved sagsøgtes link udenom sagsøgerens forside, herunder
ej heller hvilke interesser sagsøgeren afskæres fra at udnytte. Det er

---

- 95 -

derimod dokumenteret, at sagsøgeren har indgået aftaler med sine
konkurrenter om dyb linking til sagsøgerens hjemmeside, uden at der
stilles et forsidelink til rådighed. Det fremgik af Hans Trautners forkla-
ring, at det handler om kontrol med markedet. Af Niels Bjerregaards
forklaring fremgik, at sagen er principiel, at der ikke var sket skade, og
at problemet ikke så meget var Ofir som det, som andre kunne finde på.
Det lyder hult, når det hævdes, at bolig.ofir kan fortrænge sagsøgers
markedsposition. Sagsøgers primære indtjeningsgrundlag er og bliver
salg af ejendomme, og da sagsøgtes boligindeks kan udbrede kendska-
bet til ejendommene, er det snarere sandsynligt, at sagsøger kan forøge
sit indtjeningsgrundlag ved sagsøgtes link til sagsøgers ejendomme,
simpelthen fordi ejendommene - helt målrettet efter købernes individu-
elle søgekriterier - kan findes på nettet, som i modsætning til aviserne
opdateres dagligt.

Ofir.dk er en seriøs portalvirksomhed. Der er almindelige kommercielle
bannerannoncer på portalens forside. På bolig.ofir, ser man kun annon-
cer, som er relevante for bolig.ofir-tjenesten, og som ingen kan have
nogen legitim indsigelse imod. Tjenesten er jo gratis, og finansieringen
tilvejebringes gennem reklameindtægter. Det er en bevidst politik fra
sagsøgtes side, at bannerannoncerne skal passe til indholdet.

Specialiserede søgemaskiner som bolig.ofir er helt sædvanlige, alminde-
ligt anerkendte og udbredte på internettet og understøtter almene sam-
funds- og forbrugerhensyn samt hensynet bag lov om omsætning af fast
ejendom, § 5a. Sagsøgeren har ikke implementeret nogen teknisk for-
anstaltning for at hindre robottering. Tværtimod. Sagsøgeren opfordrer
alle robotter til at komme forbi og blive opdateret min. hver 7 dag.

Al tekst skrives i ren tekst, og de enkelte mægleres logotypes anvendes
ikke. Der sker løbende opdateringer, så dataene er korrekte og ajourfør-
te. Sagsøgte har sin helt egen profil, hvorfor der ikke skabes en forbin-
delse mellem sagsøgeren og sagsøgte ved sagsøgtes handlinger. Hvis
ejendomssælgerne blev spurgt, om de var interesseret i så mange ind-

---

- 96 -

gange som muligt til deres ejendomme, ville de utvivlsomt svare be-
kræftende.

Der foreligger åbenbart ikke nogen snyltning eller profilering på bekost-
ning af sagsøgeren eller anden adfærd i strid med god skik. Resultatet
af en søgning på sagsøgtes søgetjeneste er netop, at brugeren opnår
information, som brugeren gennem sin søgning selv har fremkaldt. Bru-
geren har mulighed for at klikke sig videre til fx sagsøger, der ejer den
hjemmeside, hvorfra ejendommen udbydes til salg, hvilket i givet fald
kun kan resultere i større eksponering og i bedste fald en handel til for-
del for mægleren. Sagsøgte bidrager dermed til, at sagsøgeren opnår
sagsøgerens erklærede formål med hjemmesiden: kontakt til flest muli-
ge køberemner og hurtigere salg. Sagsøgerens henvisning til, at sag-
søgtes handlinger er ødelæggende for sagsøgerens strategi, er et skin-
argument. Strategi ikke er en rettighed. Som erhvervsdrivende må man
tilpasse sin strategi efter retsudviklingen og markedet.

Sagsøgte har med sin søgetjeneste for det første skabt et helt nyt pro-
dukt, et samleværk, som adskiller sig væsentligt fra de eksisterende
søgetjenester på markedet. Dette produkt er et stykke selvstændigt ud-
viklet software. Sagsøgte var "first mover" i kapløb med boligsøgetjene-
sten Kapow. Forestiller man sig, at hver ejendomsmægler har en bog
eller et katalog over salgsemner, gør bolig.ofir det muligt at søge i ind-
holdsfortegnelserne i alle disse bøger på ét sted - samtidig.

For det andet er tjenesten unik, idet visningen på bolig.ofir foregår ud
fra objektive kriterier. Foretager brugeren en søgning på ejerlejligheder
mellem 1,5 og 2 mio. kr., vises resultaterne fortløbende fra den billigste
lejlighed til den dyreste - ingen mæglere favoriseres eller forfordeles.
Foretages samme søgning hos sagsøgeren, fremkommer resultaterne
derimod først med de lejligheder, sagsøgeren har til salg, og herefter
med resultaterne fra sagsøgerens aftalepartnere.

Bolig.ofir giver som nævnt alle - ejendomsmæglere, private, advokater
etc. - mulighed for at lægge boligannoncer ind i databasen. Dette er
ikke muligt hos home.dk eller andre af de store ejendomsmæglere.

---

- 97 -

Bolig.ofir er således et værktøj, der adskiller sig fra de eksisterende in-
ternetsøgetjenester, og som er til stor nytte for brugerne: 1) det er gra-
tis og nedsætter den tid, brugeren skal afsætte til at foretage boligsøg-
ning væsentligt, 2) det giver brugeren et hurtigt overblik over samtlige
salgsemner på markedet, og 3) det er med til at skabe et overblik og
gennemsigtighed på boligmarkedet, som boligrapporten, jf. lov om om-
sætning af fast ejendom § 5a, netop opfordrer til.

Der henvises til sagsøgtes opgørelse over investering i forbindelse med
skabelsen af bolig.ofir (bilag Z) og Jørgen Wittenkamps forklaring.

Af bemærkningerne til lovforslaget vedr. § 5a i lov om omsætning af
fast ejendom fremgår, at formålet med loven er at gøre det nemmere
og billigere at handle bolig. Hensynene bag § 5a må derfor indgå i den
markedsføringsretlige vurdering. Sagsøgte gør gældende, at disse hen-
syn netop tilgodeses af sagsøgtes tjeneste, bolig.ofir. Dansk Ejendoms-
mæglerforenings boligsiden.dk opfylder ikke dette formål, da den ikke
er et komplet indeks, fordi den ikke er tilgængelig for privates annonce-
ring.

Særlig mht. Newsbooster-dommen (UfR 2003.1063 S) bemærkes, at
der er tale om en udeblivelsesdom i forbindelse med en justifikations-
sag, anlagt efter et nedlagt fogedforbud. Afgørelsen er forkert efter EF-
domstolens afgørelser fra november 2004, men der er under alle om-
stændigheder klare forskelle i faktum i forhold til nærværende sag. Dels
var der tale om ophavsretsbeskyttet materiale i form af nyhedsartikler,
dels var der bannerannoncer på internetavisernes forside og et konkur-
renceforhold mellem parterne


8. Erstatning /vederlag.

Sagsøgers erstatnings- og vederlagskrav er fuldstændig udokumenteret
og må, ikke mindst i lyset af sagsøgers egne vidneforklaringer, afvises.
Det kan hverken efter markedsføringslovens § 13 eller ophavsretsloven
§ 83 komme på tale at yde erstatning for ideel skade. Begge bestem-
melser er investeringsværn og forudsætter et rent økonomisk tab.

---

- 98 -



9. Konkurrencelovens § 11 og § 6

Databasedirektivet fastslår klart (betragtning 47 og artikel 16, stk. 3),
at sui generis-retten ikke må udnyttes på en sådan måde, at konkurren-
cen begrænses, og at sådanne begrænsninger skal imødegås konkur-
renceretligt.

Måtte det antages, at sagsøgers database nyder sui generis-beskyttelse,
indtager sagsøger en dominerende stilling. Dette skyldes, at sagsøger,
respektive DE, så vil være den eneste kilde til de informationer, som det
er nødvendigt at robottere og linke til, for at sagsøgte kan udbyde
ofir.dk. Et forbud mod at robottere og linke til sagsøgers hjemmeside vil
derfor indebære et de facto monopol, som gør det muligt for sagsøger
at hindre effektiv konkurrence på markedet for boligsøgetjenester på
internettet.

Med henvisning til EF-domstolens dom af 6. april 1995 i de forenede
sager C-241-91 P og C-242-91 (Magill), præmis 46 og 47, kan retten
lægge til grund, at sagsøger indtager en dominerende stilling. Det følger
endvidere af EF-domstolens praksis, særligt Magill og C-481-01 (IMS),
at sagsøger misbruger sin dominerende stilling ved at modsætte sig ro-
bottering og linkning.

Magill-sagen modificerer det konkurrenceretlige udgangspunkt, hvoref-
ter licensnægtelse normalt ikke udgør misbrug af dominerende stilling.
Spørgsmålet i sagen var, om det udgjorde misbrug, at nogle tv-
selskaber, som udgav hver deres tv-programblad for deres egne tv-
kanaler, påberåbte sig ophavsret til deres egne programoversigter for at
forhindre, at forlaget Magill udgav en komplet tv-guide, dvs. en samlet
programoversigt for alle tv-kanaler.

Domstolen besvarede spørgsmålet bekræftende af 4 grunde:

For det første var tv-stationerne de "eneste kilder til de oplysninger",
som var "absolut nødvendige" for at Magill kunne udgive en samlet pro-

---

- 99 -

gramoversigt (præmis 53). Denne betingelse er opfyldt, fordi sagsøgte
ikke via alternative kanaler kan få adgang til sagsøgers boliginformatio-
ner, som er nødvendige for, at sagsøger kan udbyde ofir.dk

For det andet hindrede tv-stationernes licensnægtelse, at der blev
"skabt et nyt produkt" ­ en komplet programoversigt ­ som tv-
stationerne "ikke selv udbød", og som der var en "potentiel efterspørg-
sel efter" fra forbrugernes side (præmis 54). Denne betingelse er op-
fyldt, fordi sagsøgte som den første i Danmark udbød en generel bolig-
søgetjeneste på internettet, som derfor var et nyt produkt, som der har
været en dokumenteret stor efterspørgsel efter. Det er ikke en relevant
omstændighed, at sagsøger via Dansk Ejendomsmæglerforening udby-
der Boligsiden.dk, fordi denne søgetjeneste er etableret længe efter bo-
lig.ofir.

Som det tredje var tv-stationernes licensnægtelse ikke begrundet i sær-
lige forhold vedrørende tv-virksomhed eller udgivelsen af programblade
(præmis 55). Denne betingelse giver ikke anledning til bemærkninger.

Som det fjerde, udelukkede tv-stationernes licensnægtelse enhver kon-
kurrence på det afledte marked for ugentlige tv-programbalde, som tv-
stationerne derved forbeholdt sig selv (præmis 56). Også denne betin-
gelse er opfyldt, fordi et forbud mod robottering og linkning vil have
som konsekvens, at bolig.ofir reelt udelukkes fra at eksponere Dan-
marks suverænt største ejendomsportefølje, udbudt til salg på internet-
tet, og derfor afskæres fra at give et samlet øjebliksbillede af alle ejen-
domme, som udbydes på markedet. Fra et forbrugersynspunkt er det en
nødvendig forudsætning for bolig.ofir's troværdighed og værdi som bo-
ligsøgetjeneste, at man kan få dette samlede overblik, og at brugerne
kan anvende tjenesten som et effektivt søgeværktøj.

Det understreges, at sagsøger ­ via Dansk Ejendomsmæglerforening ­
er til stede på markedet for udbud af boligindeks og internetsøgetje-
nester, og at sagsøger derfor forbeholder dette ­ afledte ­ marked for
sig selv og Dansk Ejendomsmæglerforenings øvrige medlemmer.

---

- 100 -

Afgørende for, om Magill-kriterierne er opfyldt ­ herunder det centrale
nyhedskriterium ­ er forholdene på det tidspunkt, hvor licensen nægtes
første gang, dvs. det tidspunkt, hvor sagsøger første gang gjorde indsi-
gelse mod sagsøgtes robottering og linking. EF-domstolens dom i IMS-
sagen cementerer dette tidsperspektiv og præciserer kriterierne i Magill-
sagen, idet den fastslår, at en licens til at udøve en bestemt aktivitet
kun vil udgøre misbrug af dominerende stilling, når 3 kumulative betin-
gelser er opfyldt:

Nægtelsen hindrer fremkomsten af et nyt produkt, som der er en
potentiel efterspørgsel på fra forbrugernes side. ­ Denne betingelse er
opfyldt, jf. vedr. Magill.

Nægtelsen vil udelukke enhver konkurrence på et afledt marked. ­
Denne betingelse er også opfyldt, jf. vedr. Magill.

Nægtelsen er ikke objektivt begrundet. - Også denne betingelse er op-
fyldt. Sagsøger er på intet tidspunkt fremkommet med nogen saglig
grund til at forbyde sagsøgte at robottere og linke. Dette illustreredes af
direktør Niels Bjerregaard forklaring, hvoraf fremgik, at det værste ikke
var Ofir, men at alle andre også kan gøre det, og at vidnet ikke bryder
sig om konkurrence.

Samlet set efterlades ingen rimelig tvivl om, at sagsøgers strategi er at
udelukke enhver konkurrence på markedet for udbud af boligindeks og
internetsøgetjenester for derved effektivt at afskærme markedet for
formidling af salg af boliger for indtrængende konkurrence fra private.

Henset til, at sagsøger og Dansk Ejendomsmæglerforening har en sam-
menfaldende interesse i at modarbejde sagsøgtes søgetjenester ­ for
derved også at vanskeliggøre privates konkurrerende udbud af ejen-
domme ­, kan det ikke afvises, at denne konkurrencebegrænsning be-
ror på en konkurrencebegrænsende aftale, vedtagelse eller samordnet
praksis i strid med konkurrencelovens § 6. Det hele forstærkes af, at
Danske Bank, der ejer sagsøgeren, valgte både at sagsøge sagsøgte og
boligsøgetjenesten Kapow, der udbød en lignende tjeneste, for derefter

---

- 101 -

at opkøbe Kapow og dermed overtage og eliminere tjenesten. Se: Mads
Bryde Andersen, U.2000B.311 (side 6):

"Alligevel har visse, større ejendomsmæglerfirmaer, modsat sig robotte-
ring af deres hjemmesider, muligvis ud fra en interesse i at holde mar-
kedets opmærksomhed fokuseret på deres, men ikke på andre ejen-
domsudbyderes hjemmesider. En sådan interesse i at holde andre ude
af et marked, kan ikke betegnes som "legitim", sml. om konkurrencebe-
grænsende aftaler konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 2. Det kan i den
forbindelse nævnes, at § 5a i lov om omsætning af fast ejendom nu gi-
ver Erhvervs og Selskabsstyrelsen hjemmel til ­ medmindre andre gør
det - at oprette et søgesystem med central indgang til alle ejendomme,
der udbydes via et offentligt tilgængeligt elektronisk medie."

Sagsøgers søgsmål mod sagsøgte tjener i konsekvens af ovenstående et
ulovligt formål og er i strid med konkurrencelovens § 6 og § 11, fordi
sagsøger ved rettens mellemkomst søger at håndhæve en konkurrence-
begrænsning, som angiveligt beror på en aftale eller vedtagelse med
Dansk Ejendomsmæglerforening og dens øvrige medlemmer, og som er
et led i en samlet strategi om at etablere adgangsbarrierer for indtræn-
gende konkurrence på markedet for udbud af boligindeks og internetsø-
getjenester, et marked, der er afledt af markedet for formidling af salg
af boliger, med det overordnede formål at afskærme markedet for for-
midling af salg af boliger for indtrængende konkurrence fra udbydere,
som ikke er medlemmer af Dansk Ejendomsmæglerforening, herunder
private. Det er sagens egentlige kerne. Alt om databasereglerne er et
røgslør.

Med hensyn til sagens omkostninger bemærkes, at det må tages i be-
tragtning, at sagsøgeren burde have hævet sagen, efter at EF-dom-
stolen med de 4 domme fra november 2004 udstak klare retningslinier.


Sagsøgers procedure, 2. del ­ replik.

Sui generis-rettens natur

Det bestrides, at sui generis-retten skulle være noget helt særligt i
forhold til øvrige immaterialrettigheder ved alene at være udtryk for
en ren investeringsbeskyttelse og ikke nogen ideel ret. Sui generis

---

- 102 -

betyder "egen art". At rettigheden er af "egen art", skal ses i sam-
menhæng med, at sui generis-retten er indsat i ophavsretsloven. Som
den eneste af immaterialrettighederne er ophavsretten båret af visse
ideelle hensyn til ophavsmanden, specielt ophavsmandens droit moral
rettigheder. For immaterialrettighederne - patenter, brugsmodeller,
varemærkerettigheder, designrettigheder samt til dels ophavsrettig-
hederne - gælder, at de også bæres af økonomiske interesser og in-
vesteringsmæssige beskyttelseshensyn. Det er således almindelig an-
erkendt, at man ved udmålingen af den tidsbegrænsede beskyttelse
for immaterialrettighederne netop har afvejet på den ene side hensy-
net til opfinderen, frembringeren m.v., der skal have beskyttet sin
investering i udviklingen, frembringelsen m.v. af den pågældende
eneret, og den samfundmæssige interesse i, ved hjælp af eneretten,
at skabe et incitament til at fremme den teknologiske udvikling, over-
for på den anden side det almene hensyn, at konkurrencen ikke fast-
låses, således at tredjemand, i hvert fald på et vist tidspunkt, frit får
adgang til at udnytte opfindelser, frembringelser m.v.

Investeringsbeskyttelsen og investeringsincitamentet gælder således
som et bærende hensyn bag såvel sui generis-retten som de øvrige
immaterialrettigheder.

Når sui generis-retten er af sin "egen art" i ophavsretsloven, er det
fordi, retten ikke i øvrigt er båret af ideelle interesser for database-
fremstiller, således som det er tilfældet med almindelige ophavsretligt
beskyttede værker.

Internettet

Sagsøgtes holdningsbaserede betragtninger, hvorefter internettet ik-
ke skulle kunne fungere, hvis sagsøgte dømmes, kan ikke tillægges
nogen juridisk betydning ved vurderingen af nærværende sag, der
netop påkalder sig en afgørelse af, hvor grænsen for det tilladte og
det ikke tilladte går. Der henvises til Lars Stoltze, Internet Ret, side
260:

---

- 103 -

"Ved hjælp af søgerobotter er det muligt for konkurrerende websites
at tage interessante elementer ud af de sites, robotten anvendes på.
Dette kan f.eks. dreje sig om bolig- eller job-databaser på konkurre-
rende sites, hvortil der linkes ved hjælp af links genereret af en søge-
robot, eller ved at resultaterne lægges ind på modtagersitet gennem
framing.

Det må antages, at sådan udnyttelse af konkurrerende sites databa-
ser, ud over at være i strid med god markedsføringsskik, vil være en
overtrædelse af ophavsretslovens § 71 vedr. beskyttelse af databaser
samt i visse tilfælde ophavsretten til indholdet af sitet".

Det er klart, at nogle former for robottering og nogle former for link-
ning er fuldt tilladt, men det er lige så klart, at der findes robotte-
ringsformer og former for deeplinking, som ikke er og ikke skal være
tilladt.

"Kapow"

Det korrekte faktum vedr. "Kapow" er, at sagsøger anlagde sag mod Ka-
pow og Egmont vedr. boligtjenesten "boligagenten" samtidig med nær-
værende sag den 15. oktober 1999. Sagen mod Kapow blev efter fuld
skriftveksling forligt og hævet i december 2002 efter Danske Banks op-
køb i 2002 af Kapow. Baggrunden for opkøbet var, at banken var interes-
seret i Kapows avancerede søgerobot til brug for oprettelse af tjenester
vedr. bil, båd m.v., således at banken herved kunne få kontakt til et bre-
dere privatkundesegment.


Databasedirektivet ­ totalharmoniseringsdirektiv eller mini-
mumsdirektiv?

Med henvisning til Generaladvokatens udtalelse i præmis 33 i den sven-
ske Fixtures sag ("Svenska Spel"), der er identisk med præmis 49 i den
græske Fixtures sag (C-444-02) gøres det gældende, at der i Generalad-
vokatens udtryk "forpligtet til at tilpasse" de nationale lovgivninger ikke
kan indfortolkes et krav om totalharmonisering.

Mere interessant er det imidlertid, hvad EF-domstolen udtaler og især
ikke udtaler i "Svenska Spel"-sagen. I dommens præmis 8 redegøres for

---

- 104 -

svensk ret, dvs. den tilrettede svenske katalogregel, der ligner den dan-
ske. I præmissen udtales:

"Efter ændringen af ophavsretslovens § 49 gives der, ligesom hidtil, en
beskyttelse af samlinger af et stort antal data, men desuden også en be-
skyttelse af arbejder, som er resultatet af en væsentlig investering. Op-
havsrettens beskyttelsesgenstand er således bredere end den beskyttel-
sesret, der er indeholdt i sui generis-retten i henhold til direktivet."

Den manglende adressering af den svenske harmonisering ­ der svarer
til den danske ­ støtter, uanset at EF-domstolen ikke havde spørgsmålet
om direktivets karakter til afgørelse, klart sagsøgers synspunkt om, at
databasedirektivet er et minimumsdirektiv, at Danmark ikke har imple-
menteret direktivet forkert, og at sui generis-ret i henhold til de gælden-
de danske regler derfor må anerkendes, blot databasen i mængde består
af et stort antal data.

At udtrykket "et større antal oplysninger" i ophavsretslovens § 71, stk. 1
implicit skulle indeholde et krav om en væsentlig investering, savner og-
så grundlag i den foreliggende danske litteratur. Det samme er tilfældet
mht. synspunktet om, at ordene "i øvrigt" skulle indfortolkes i bestem-
melsen i § 71, stk. 1.

Silhouette-dommen har ikke har relevans for vurderingen. Varemærkedi-
rektivet og databasedirektivet er vidt forskellige direktiver, båret af for-
skellige hensyn. Hertil kommer, at det i Silhouette-sagen var en absolut
nødvendighed at statuere totalharmonisering, idet konsumptionsprincip-
pet ellers ville miste sin virkning.

De fire domme fra EF-domstolen ­ overordnet.

De faktiske omstændigheder i de 4 EU-sager fra 2004 er på helt afgøren-
de punkter forskellige fra nærværende sags omstændigheder. I EU-
sagerne påberåbte databasefremstiller sig investeringer knyttet til frem-
bringelse af data, det vil sige indsamling af nye data, og ikke investerin-
ger knyttet til fremskaffelse af data, dvs. indsamlingen af allerede eksi-
sterende data. Det er derfor ganske underordnet, om der i disse sager
var tale om meget store databaser og betydelige investeringer. I den

---

- 105 -

eneste sag, Hill-sagen, hvor der fra databasefremstillers side også var
tale om investeringer i forbindelse med fremskaffelse af allerede eksiste-
rende data, fandt domstolen, at det ikke var muligt at adskille disse om-
kostninger fra de omkostninger, der relaterede sig til frembringelsen af
nyt materiale. Af denne årsag blev det underkendt, at investeringskravet
var opfyldt.

I nærværende sag påberåber sagsøger som databasefremstiller sig inve-
steringer knyttet til fremskaffelsen af allerede eksisterende data og altså
ikke investeringer knyttet til frembringelsen af data, og der foreligger
derfor ikke en sammenblanding af investeringer som i Hill-sagen.

Af den efter de fire domme skrevne litteratur fremgår, at der endnu ude-
står en række uafklarede spørgsmål, som dommene ikke har berørt, bl.a.
forståelsen af begrebet væsentlig investering.

Af Davison & Hugenholtz, Mads Bryde Andersen, IT-Retten, 2. udgave,
samt Koktvedgaard, Immaterialretten, fremgår, at dommene afklarede
visse kernespørgsmål i direktivet, således at man ikke vil beskytte inve-
stering i indsamling af data fra ny, men alene investeringer, der relaterer
sig til fremskaffelse og efterfølgende behandling af allerede eksisterende
data, at domstolen accepterer den også forud for dommene i teori og
praksis drøftede spin-off teori, samt at man ved vurderingen af spørgs-
målet om krænkelse ikke ser på den økonomiske værdi af de tilegnede
data.

Spørgsmålet om identifikation mellem sagsøger og home-
mæglerne

Spørgsmålet om identifikation er afgørende for, om kravet til investering i
indsamling, dvs. fremskaffelse af allerede eksisterende data, kravet om,
at hovedformålet med investeringen skal være oprettelsen af den påbe-
råbte database (spin-off doktrinen), og kravet til, at investeringen skal
være væsentlig, kan anses for opfyldt.

Det er ikke korrekt, at det kontraktuelle forhold mellem sagsøger og
mæglerne ikke er oplyst. Niels Bjerregaard forklarede, at home-kæden

---

- 106 -

bygger på et traditionelt franchiseforhold, og at de enkelte mæglere i for-
hold til sagsøger er økonomisk og juridisk uafhængige og selvstændige
parter, der hver for sig driver deres virksomhed for egen regning og risi-
ko, hvilket er det afgørende for spørgsmålet om identifikation.

Sagsøgtes synspunkter om "adfærdsfuldmagt" er helt uvedkommende.

Ej heller EF-domstolens afgørelser i Fixtures-sagerne støtter identifikati-
onssynspunktet. I Fixtures-sagerne havde databasefremstillerne, der
havde rettighederne til databasen, indgået aftale med Fixtures, hvorved
Fixtures opnåede retten til at repræsentere databasefremstillerne også i
tilfælde af håndhævelse af rettigheder til databasen. I de nationale sager,
der ligger til grund for EF-dommene, havde Fixtures anlagt sag mod ud-
nyttere af databasen om krænkelse af databasefremstillernes rettigheder.
Fixtures' "mellemmandsvirksomhed" består således alene i, at Fixtures
optrådte som repræsentant for databasefremstillerne, et forhold EF-
domstolen i øvrigt ikke tillagde betydning, og et forhold, der er usam-
menligneligt med franchise-forholdet i denne sag.

Såfremt retten måtte give sagsøger medhold i, at der ikke er grundlag for
at statuere identifikation, er det en automatisk følge, at sagsøgtes syns-
punkter om, at sagsøger ikke har foretaget en investering i fremskaffelse
af allerede eksisterende materiale, og at sagsøgers database blot er et
biprodukt, et spin-off, af mæglernes indsamling af data til brug for deres
salg af fast ejendom, i det hele kan afvises.

For fuldstændighedens skyld må det til præmis 44 i den finske Fixtures-
sag fremhæves, at denne præmis netop ikke gælder, når der ikke kan
ske identifikation. Præmissen ville have været gældende, hvis der var
identifikation mellem sagsøger og home-mæglerne, eller hvis det havde
været home-mæglerne selv, der havde fremstillet den påberåbte data-
base.

Væsentlig investering

Sagsøger har ved bilag 9 og den supplerende afhøring af Hanne Brandt
ført bevis for sin investering. Ideelt set var sagsøger kommet med detal-

---

- 107 -

jerede, revisorattesterede opgørelser, men sådan er virkeligheden ikke
og kan ikke være i disse sager. EF-domstolens krav i de fire afgørelser fra
2004 til investeringen i indsamling, kontrol og præsentation afspejler jo
ikke en regnskabsmæssig virkelighed - og da slet ikke mht. databaser
fremstillet før afgørelserne. Det gøres gældende, at det ikke er muligt at
foretage dokumentationen på anden måde, og at dette ikke skal kunne
komme sagsøger til skade.

Bilag 9 og Hanne Brandts forklaring skal belyse både de omkostninger,
der er relevante for vurderingen af kravet til væsentlig investering i hen-
hold til ophavsretslovens § 71, og de omkostninger, der er relevante i
henseende til beskyttelsen efter markedsføringslovens § 1. Bl.a. derfor er
der flere omkostninger med i bilag 9 end dem, der alene er relevante for
investeringskravet i ophavsretslovens § 71.

Bilag 9 er, jf. Hanne Brandts forklaring, blevet til ved, at Hanne Brandt
på grundlag af sagsøgers interne regnskabsmateriale har udarbejdet den
totale oversigt over omkostninger til Internet. Uddybende til opgørelsen i
bilag 9 har Hanne Brandt så godt, som det er muligt, redegjort for de
enkelte posters skønsmæssige fordeling på de for ophavsretslovens § 71
og markedsføringslovens § 1 relevante poster. Der er ingen belæg for at
drage hverken bilag 9 eller Hanne Brandts forklaring i tvivl.

Af bilag 9 og Hanne Brandts forklaring kan udledes, at sagsøger har haft
betydelige udgifter til fremskaffelse og kontrol af de allerede foreliggende
data. Fremskaffelsen og kontrollen er hovedsagligt håndteret af EDB-
programmer, der er bekostet udviklet af sagsøger. Omkostningerne hertil
indgår i posten "Drift af BAS" og andrager over årene i alt kr. 3 millioner.
Nemlig ca. 200.000 kr. årligt 1997-99, ca. 300.000 kr. årligt i 2000 og
2001, ca. 500-550.000 kr. årligt i 2002 og 2003 og ca. 600­700.000 kr. i
2004.

Det er uden betydning, at sagsøger ikke betaler mæglerne for dataene.
Omkostningerne, relateret til fremskaffelse af data, udgøres af de udgif-
ter og den interne tid, der er medgået til udvikling af de EDB-
programmer og services, der håndterer fremskaffelsen af data. Endvidere

---

- 108 -

indgår abonnementer til Krak for en lille del og betaling til Bureau 2000 i
posten "Drift af BAS" og i det omtalte beløb på 3 mio. kr.

Sagsøgers udgifter til forretningslogikken udgøres af ca. 90 % af po-
sten "udvikling" i bilag 9, og dermed over årene i alt 7,6 millioner kr.
Udgifterne i bilag 9 er sagsøgers eksterne udgifter, men også intern
tid, som er en helt forventelig og sædvanlig post, skal, som det frem-
går af databasedirektivet, medregnes i investeringen. Der har i gen-
nemsnit været 2 personer fuldtidsbeskæftiget med databasen i hen-
seende til indsamling, kontrol og præsentation af data, dvs. med ma-
nuelle kontrolopgaver, opgaver vedr. udvikling af EDB-programmerne
og services til brug for fremskaffelse og kontrol af data, og opgaver
vedr. etablering og løbende udvikling af forretningslogikken for data-
basen. De samlede omkostninger til denne interne tid var ca. 1 mio.
kr. årligt.

Det præciseres, at omkostninger til billeddatabasen "home MPS" ikke
gøres gældende i forbindelse med ophavsretslovens § 71 ­ men alene
de omkostninger, der relaterer sig til etableringen af de "ser-
vices/EDB-programmer", der fremskaffer og kontrollerer billeder til
sagsøgers ejendomsdatabase. Det samme gælder i relation til OBHI.
Det eneste, der er medregnet i sagsøgers investering, er sagsøgers
omkostninger til "servicen/EDB-programmet" indsat mellem OBHI og
sagsøgers database til fremskaffelse og kontrol af data.

Da de fire afgørelser fra EF-domstolen ikke udtaler sig om væsentlig-
hedskravet, fastholdes relevansen af citatet fra Henrik A. Jensen, side
79, hvorefter investeringskravet må antages at være lavt.

Hjælpebilaget, støttet af Hanne Brandts forklaring, samt de fremlagte
udskrifter fra sagsøgers boligsøgetjeneste/ejendomssøgesystem do-
kumenterer og illustrerer enkelt og overskueligt den ejendomsdata-
base, sagsøger hævder beskyttelse for, nemlig sagsøgers database
med informationerne om de til enhver tid på home.dk til salg udbudte
ejendomme. Hjælpebilaget og Hanne Brandts forklaring viser, hvorfra
informationerne til sagsøgers ejendomsdatabase kommer, og hvor
indsatsen i henseende til fremskaffelse og kontrol af data sker.

---

- 109 -


Kvalitativt væsentligt udtræk

De af sagsøgte påberåbte præmisser (76-78) samt domskonklusionen
(pkt.3, 2. led) i Hill-sagen har ikke supplerende relevans ved siden af
sagsøgers henvisninger til direktivets betragtning 39 og 42, præmis
69 og 71 i Hill-sagen samt citaterne fra litteraturen, herunder Mads
Bryde Andersens IT-retten, 2. udg., der er skrevet efter de fire EF-
domme.

Præmis 76 siger således ikke andet end præmis 71, og udtalelserne i
præmis 77 er strikt knyttet til Hill-sagens faktum, som er afgørende
anderledes end faktum i nærværende sag. Mht. præmis 78 bemær-
kes, at sagsøger ikke gør gældende, at de af sagsøgte kopierede da-
tas "indre værdi" for sagsøger er af betydning for sagens vurdering
på dette punkt.

Nok kan sagsøger ikke opgøre den præcise investering i de 13 kopie-
rede data, men det fremgik klart af Hanne Brandts forklaring, at en
væsentlig del af den i øvrigt væsentlige investering i henseende til
fremskaffelse, kontrol og præsentation af dataene i sagsøgers ejen-
domsdatabase netop er knyttet til de 13 data.

Der henvises til Mads Bryde Andersen, IT-retten, 2. udgave, side 418,
hvorefter § 71, stk. 1, først og fremmest rammer kopieringshandlin-
ger, der har til hovedformål at genskabe den funktionalitet, den op-
rindelige database tilbyder. Dette er netop resultatet af sagsøgtes
kopiering i nærværende sag. Der kan i bestemmelsen ikke indfortol-
kes et yderligere krav om skade.

Ophavsretslovens § 71, stk. 2.

Det fastholdes på grundlag af teori og præmis 85-86 i Hill-sagen, at
ophavsretslovens § 71 stk. 2/art. 7 stk. 5, er tænkt til at hindre om-
gåelse af § 71 stk. 1/art. 7 stk. 1, i den form, hvor den gentagne og
systematiske kopiering medfører, at hele den oprindelige database
eller en væsentlig del af den oprindelige database genskabes, samt

---

- 110 -

hvor den gentagne og systematiske kopiering ved sin ophobende
virkning skader databasefremstillers investering alvorligt. Det er net-
op den ophobende virkning af sagsøgtes gentagne og systematiske
kopiering, der skader sagsøgers investering i databasen alvorligt.
Denne ophobende virkning består i, at sagsøgte ved sin kopiering
skaber en database, der har den samme nøglefunktionalitet som sag-
søgers database, og som derved flytter besøgende fra sagsøgers da-
tabase til sagsøgtes database med den følge, at sagsøger ikke vil
kunne bevare sin indtjening på mæglernes adgang til at få emner på
databasen. Sagsøger mister altså sit vederlag på databasen, smh.
direktivets betragtning 48, og sagsøgers investering i databasen ska-
des.

EF-domstolen har ikke i de fire domme taget stilling til, hvad der lig-
ger i de to alternative betingelser i § 71, stk. 2, "strid med normal
udnyttelse" og "urimelig skade på databasefremstillerens legitime in-
teresser", og den citerede litteratur af Lisa Vogt Lorentzen og Henrik
Jensen er derfor ikke forældet.

§ 71, stk. 2, er båret af god skik-betragtninger, og det er af væsent-
lig betydning, at der er tale om et konkurrenceforhold mellem parter-
ne. Præmis 47 i Hill-sagen, som skal læses i sammenhæng med de
forudgående præmisser, er i fuld overensstemmelse med direktivets
betragtning 42, hvorefter sui generis-retten ikke forudsættes kun at
kunne ramme en påstået krænker, der fremstiller en konkurrerende
database eller en database af samme størrelse som den kopierede;
det afgørende er, om databasefremstillers investering skades, og
skade kan, jf. såvel betragtning 42 som præmis 47 i Hill-sagen, også
ske, selvom krænkeren ikke opretter en konkurrerende database, et
"piratprodukt". Mads Bryde Andersen (IT-retten, 2.udgave side 426)
er altså helt på rette vej.

Anvendelsen af disse regler forudsætter ikke, at der først skal være ind-
truffet en alvorlig skade, før en databasefremstiller kan gribe ind overfor
en krænker. Ophavsretslovens § 71 stk. 2, kan naturligvis bruges til at
imødegå krænkelser for at afværge og begrænse en skade.

---

- 111 -

Det er ikke korrekt, at sagsøger anerkender ikke at have lidt en skade.
Den økonomiske skade i form af færre besøgende, udhulningen af grund-
laget for databasen og dermed sagsøgers afkast på databasen kommer
snigende og er i gang, men er meget vanskeligt at opgøre i eksakte tal;
derfor det beskedne økonomiske krav i påstand 2. Det afgørende er sag-
søgers udsigt til det "ultimative" tab, hvis sagsøgte ikke standses, idet
sagsøger i så fald berettiget må frygte, at sagsøger ikke kan opretholde
mæglernes betaling for adgang til databasen, hvorved sagsøger ikke får
det vederlag for databasen, der tilkommer sagsøger, smh. direktivets
betragtning 48. Hertil kommer det tab, sagsøger løbende lider dels i form
af skade på sagsøgers branding-strategi, dels i form af imagetab ved at
få sin forretning sammenkædet med sagsøgtes.

Sagsøgtes fremhævning med henvisning til domskonklusion 3) og 4) i
Hill-sagen af, at det kvalitativt væsentlige dataudtræk alene skal vurde-
res ud fra de omkostninger, der er forbundet med indsamling, kontrol
eller præsentation af de kopierede data., er ikke korrekt. Sagsøger er
enig i at investeringen, knyttet til indsamling, kontrol og præsentation af
de kopierede data er relevant, men dataenes essentielle rolle er også re-
levant i den forstand, at de kopierede data netop sætter sagsøgte i stand
til at etablere en database med samme kernefunktionalitet som sagsø-
gers database.

Deeplinking

Paperboy-dommen (se Mads Bryde Andersens omtale, IT-retten, side
423) er ikke relevant for denne sag. Sagen drejede sig for det første om
spørgsmålet om tilladeligheden i henhold til den tyske ophavsretslov af
deeplinking til et ophavsretligt beskyttet værk (et "§ 2-værk"), hvor op-
havsmanden ikke overfor linkeren havde tilkendegivet, at han ikke øn-
skede linking. Sagen drejede sig herefter blandt andet om, i hvilket om-
fang ophavsmanden måtte anses for at have givet et stiltiende samtykke
til linkingen, hvilket retten nåede frem til var tilfældet. Disse faktiske om-
stændigheder svarer netop ikke til nærværende sag, hvor sagsøger fra
starten udtrykkelig overfor sagsøgte frabad sig deeplinkingen. Rettens
vurdering i Paperboy-dommen efter de tyske konkurrenceregler kan ikke
tillægges nogen betydning. Den danske markedsføringslov og de tilsva-

---

- 112 -

rende regelsæt i de øvrige medlemsstater ­ i det omfang sådanne regler
findes - er netop ikke udtryk for harmonisering, men er rent nationale
regler med rod i den tradition for god erhvervsmæssig skik og brug, der
gælder i den enkelte medlemsstat, og som kan være forskellige fra land
til land.

Mht. Kommissionens rapport, der angår E-handelsdirektivet og ikke data-
basedirektivet, bemærkes, at Kommissionens udtalelser ikke er fremsat i
nogen for denne sag relevant sammenhæng.

Markedsføringslovens § 1 ­ til subsidiær støtte for påstand 1 a)
og b) under ét.

Det bestrides, at sagsøgers synspunkter indebærer, at markedsfø-
ringsloven bruges til at udvide databaseretten efter ophavsretslovens
§ 71. Der er tale om en anden rettighed, når sagen skal vurderes ef-
ter markedsføringsloven, nemlig den af sagsøger oparbejdede mar-
kedsposition for home.dk., og det er en anden krænkelseshandling,
der skal vurderes, nemlig sagsøgtes samlede handlinger og ikke kun
datakopieringen.

Der ikke er nogen forskel på sui generis-retten og de øvrige immate-
rielrettigheder mht. beskyttelsesformålet, der også for så vidt angår
de traditionelle immaterielrettigheder er af økonomisk art og tillige
har til formål at begunstige og fremme den teknologiske udvikling.
Der henvises til Koktvedgaard, Immaterialretten, Kapitel I. Denne sag
adskiller sig derfor ikke fra de traditionelle immaterialretssager, hvor
det stedse har været anerkendt, at markedsføringsloven kan anven-
des supplerende eller evt. subsidiært til immaterialretslovene. Op-
havsretsloven § 71, stk. 6, er på dette grundlag uden relevans.

Sagsøgte har intet tilføjet til bolig.ofir, og sagsøgte har ikke dokumente-
ret at have brugt "mange penge" på udviklingen af bolig.ofir. Det havde
været interessant at få belyst udgifter til selvstændige nye funktionalite-
ter hos bolig.ofir og udgifterne til selve robotten, men sagsøgte har alene
fremlagt en internt udarbejdet opstilling, bilag Z, med nogle samlede ud-

---

- 113 -

giftsposter, og direktør Jørgen Wittenkamp var ikke i stand til at redegøre
for posternes sammensætning eller tilblivelse. Der er derfor ikke ført be-
vis for nogen form for relevant egen-investering i bolig.ofir

Sagsøger driver ikke virksomhed med at sælge ejendomme, men ved
som franchisegiver bl.a. at udvikle og mod betaling stille markedsførings-
værktøjer som boligtjenesten home.dk til rådighed for mæglerne som
franchisetagere, hvor disse kan få annonceret de ejendomme, de har til
salg. Op mod 30 % af sagsøgers årlige nettoindtjening stammer fra
mæglernes betaling herfor. Bolig.ofir yder nøjagtig den samme tjeneste
som home.dk i henseende til at være en plads på internettet for annon-
cering af ejendomme til salg. Der består på dette grundlag oplagt en
konkurrencerelation mellem parterne i henseende til bolig.ofir og ho-
me.dk, og det er uden betydning, at sagsøgtes indtjening ikke stammer
fra de annoncerende, men fra bannerannoncer.

Konkurrencelovens § 6 og § 11

Når det af betragtning 47 følger, at immaterialrettigheder ikke må
udnyttes på en måde, der letter et konkurrenceretligt misbrug af en
dominerende stilling, svarer det til, hvad der altid har været antaget.
Sui generis-retten skal således konkurrenceretligt behandles som an-
dre immaterialrettigheder.

Særlig vedr. konkurrencelovens § 6 bemærkes, at sagsøgtes anbrin-
gende om, at det, såfremt sagsøgte dømmes i sagen, vil føre til at
der foreligger en overtrædelse af bestemmelsen, ikke har juridisk
støtte. For at komme ind under § 6 skal der konkret være påvist en
aftale, en samordnet praksis, eller en vedtagelse, der er konkurren-
cebegrænsende. § 6 kan ikke bruges til at tage stilling til fremtidige,
hypotetiske situationer. Der henvises til Kirsten Levinsen, Konkurren-
celov, side 164.

Sagsøgte har end ikke forsøgt at dokumentere, at der i dag skulle
foreligge en konkurrencebegrænsende aftale, samordnet praksis eller
indforståelse med sagsøger som part.

---

- 114 -


Sagsøgtes synspunkter til konkurrencelovens § 11 lider af to meget
"væsentlige mangler".

For det første tager sagsøgte igen udgangspunkt i, at der vil blive tale
om en overtrædelse af § 11, dvs. foreligge misbrug af en dominerede
stilling, hvis sagsøger får medhold. Men også § 11 finder alene an-
vendelse på en konkret foreliggende, eksisterende situation, og ikke
på et hypotetisk fremtidigt forhold, og retten kan derfor allerede på
dette grundlag se bort fra sagsøgtes synspunkter.

Sagerne Magill og IMS Health II er ikke relevante i det foreliggende
tilfælde, hvilket først og fremmest skyldes den anden meget væsent-
lige mangel ved sagsøgtes indlæg: Sagsøgte har ikke defineret det
relevante marked, og sagsøgte har ikke påvist, at sagsøger indtager
en dominerende position på et sådant marked.

I sit første procedureindlæg lancerede sagsøgte begrebet "de facto
monopol", tilsyneladende forstået således, at det relevante marked
nu skal defineres som udgørende alene annoncerne for ejendomme
sat til salg af home-mæglere ved annoncering på home.dk. Men "de
facto monopol" er ikke et anbringende, men i bedste fald en beskri-
velse af en markedssituation. Sagsøgte har i øvrigt først gjort dette
synspunkt gældende under sin procedure, og synspunktet kan derfor
ikke tages i betragtning ved sagens afgørelse.

Det vides med andre ord ikke, hvilket marked, sagsøgte mener, er
det relevante, og endvidere ikke, hvilken markedsandel, sagsøger
skulle indtage på dette marked. Det er således ikke muligt at vurde-
re, om der foreligger dominans, og konkurrencelovens § 11 kan følge-
lig ikke bringes i anvendelse. En domfældelse af sagsøgte vil ikke
ændre på sagsøgers andel af "markedet for annoncering af ejendom-
me på internettet", som sagsøger gør gældende i givet fald er det re-
levante marked. På dette marked vil sagsøger fortsat have en mar-
kedsandel på ca. 25 %. Der kan kun blive tale om misbrug af en do-
minerende stilling i dette marked, hvis alle konkurrenterne agerer ens

---

- 115 -

mht. til rettighedshåndhævelse til de omhandlede immaterielle rettig-
heder. Det er dokumenteret, at dette ikke er tilfældet.

Om der ved en domfældelse i fremtiden vil kunne blive tale om et "de
facto monopol", vides ikke, men det har formodningen imod sig i for-
hold til konkurrenternes kendte ageren i dag. Der henvises herved til
boligsøgetjensten "boligzonen" og det faktum, at ingen andre ejen-
domsmæglere, hvorfra sagsøgte i dag kopierer data, har rejst indsi-
gelse overfor sagsøgte.

Magill-dommen er blevet stærkt kritiseret. Den er afløst af IMS Health
II, der opstiller betydelig mere kvalificerede og strengere betingelser
for, at en håndhævelse af immaterielle rettigheder kan udgøre en
overtrædelse af konkurrencelovens § 11 (EF-Traktatens artikel 82).

Kommentarer til den nationale engelske afgørelse af 13. juli i
Hill-sagen

Med hensyn til den nationale afgørelse i Hill-sagen efter EF-domstolens
dom bemærkes, at BHB's advokat forsøgte at forklare den engelske dom-
stol, at EF-domstolen har misforstået sagens fakta, og at EF-domstolens
resultat således ikke finder anvendelse. Den engelske domstol blev imid-
lertid ikke overbevist (dommens pkt. 25-27), og udtaler derfor, at der er
tale om frembringelse af data i overensstemmelse med det af EF-
domstolen anførte. Dette er ikke overraskende, henset til, at den natio-
nale domstol har pligt til at træffe afgørelser i overensstemmelse med
EF-domstolens fortolkninger af EU-retten.

Det andet spørgsmål, den engelske dommer behandler, er spørgsmålet
om dekonstruktion, hvor dommeren anfører, at det kun er BHB, der kan
levere databasen, og at der derfor ikke kan være tale om fremskaffelse af
allerede eksisterende data.

Når det forholder sig anderledes i nærværende sag, skyldes det, at sag-
søgeren kan lave databasen, fordi sagsøgeren har den pågældende aftale
med mæglerne. Hvis tredjemand havde tilsvarende aftale med mægler-
ne, kunne tredjemand således have oprettet databasen. Dette er en af-

---

- 116 -

gørende faktuel forskel på Hill-sagen og den foreliggende sag, hvorfor
heller ikke dekonstruktionssynspunkterne kan finde anvendelse i nærvæ-
rende sag.

Det er helt afgørende at fastslå, at den engelske dommers udtalelser
om dekonstruktion kun har relevans for nærværende sag i det om-
fang, der statueres identifikation mellem sagsøger og de enkelte
mæglere.

I Hill-sagen blev det gjort gældende, at der gennem en række trin
oprettes en database. Det er korrekt, at databasen i nærværende sag
også oprettes gennem en række trin. Forskellen er dog, at det i nær-
værende sag ikke er den samme, der foretager de forskellige hand-
linger på de forskellige trin. I nærværende sag er det mæglerne, der
foretager frembringelsen, mens sagsøgeren foretager fremskaffelsen.

Betragtninger om sagen "set fra oven"

Sagsøgte prøver at blæse sin interesse i sagen op til og tilsløre sagen
med, at det skulle være afgørende for sagsøgte at få adgang til de
omhandlede data, uanset at realiteten er, at sagsøgte kan drive sin
internetportalvirksomhed med alt fra jobannoncer, billige rejsetilbud
og bilannoncer til kontaktannoncer m.m., uden at det har nogen
kommerciel betydning for sagsøgtes virksomhed, om sagsøgte måtte
være forhindret i på bolig.ofir at kunne annoncere de af home-
ejendomsmæglerne på home.dk annoncerede ejendomme. Der henvi-
ses til direktør Wittenkamps forklaring om, at sagsøgte har en meget
lille indtjening på bolig.ofir.

Heroverfor står, at sagsøger med nærværende sag ønsker at bruge sine
lovhjemlede rettigheder i henhold til ophavsretsloven og markedsførings-
loven til at sikre sin investering i og sit afkast af det markedsførings-
værktøj i form af den påberåbte ejendomsdatabase, som sagsøger har
bekostet udviklet, vedligeholdt, markedsført og etableret på markedet
over en årrække, mod den meget intensive, målrettede, skadende og
uretmæssige udnyttelse, sagsøgte dagligt foretager ved kopieringen af
data og etableringen af dybe link til ejendomsannoncer på home.dk.

---

- 117 -



Sagsøgtes procedure. 2. del ­ duplik.


Sagsøger må i relation til databasereglerne og markedsføringsloven be-
tragtes som én ejendomsmæglervirksomhed ­ "home-kæden", og sagsø-
ger skal i databaseretlig henseende identificeres med de enkelte mæglere
og disses aktiviteter.

Udover det fælles brand (home-kæden), at sagsøger ejer alle lejemål og
inventar, og at sagsøger forhandler IT-kontrakter (C&B), Krak m.fl. og
foretager gennemfakturering, er det afgørende, at sagsøger lader mæg-
lerne udnytte sin goodwill, at sagsøger har interesse i, at aftaler opfyl-
des, og at undgå, at tredjemands kredittab belaster sagsøgers goodwill,
at mæglerne ikke har egen hjemmeside, men er integrerede i sagsøgers
hjemmeside home.dk, at sagsøgers formål er at drive mæglervirksomhed
gennem franchisetagere, understøtte denne aktivitet og bidrage aktivt til
processen med at skabe databasen ved at frembringe korrekte informati-
oner om ejendommene, at sagsøger får alle data gratis til fri benyttelse,
og at det er sagsøger, der giver dataene det endelige autorisationsstem-
pel, bestående i, at dataene efter en række interne processer offentliggø-
res på sagsøgers hjemmeside.

Sagsøgte er en ren medievirksomhed, der driver portalvirksomheden
ofir.dk, hvori internetsøgetjenesten bolig.ofir indgår. Bolig.ofir er en tje-
neste, der er baseret på allerede eksisterende materiale i databasedirek-
tivets forstand, nemlig uvæsentlige udtræk af enkelte data fra andre
ejendomsmægleres hjemmesider. Tjenesten ligger derfor i kerneområdet
for sui generis-beskyttelsen i modsætning til sagsøgers database, der
ikke i direktivets forstand er baseret på allerede eksisterende materiale.

Sagsøgte har i modsætning til sagsøgeren ingen produkter til salg, ingen
ejendomme eller job, der formidles. Sagsøgte kan sammenlignes med en
elektronisk gul telefonbog. Selvom der i sagsøgtes tjeneste indgår data
fra andres hjemmesider, er sagsøgtes virksomhed skabt gennem egen
indsats i såvel teknisk, menneskelig som finansiel henseende.

---

- 118 -


Søgetjenesten bolig.ofir er nemlig udviklet af sagsøgte fra bunden. Selve
robotten er et avanceret stykke egenudviklet, ophavsretligt beskyttet
software. Gennem denne indsats har sagsøgte ubestridt skabt en helt ny
tjenesteydelse. Bolig.ofir er ikke et plagiat af nogen dele af home.dk, den
til home.dk knyttede database eller af nogen anden tredjemands produkt
eller tjeneste.


Væsentlig investering

Sagsøger har ikke løftet sin bevisbyrde for, at der er præsteret en væ-
sentlig investering i det, der efter databasedirektivet og ophavsretsloven
er relevant for at opnå beskyttelse efter § 71, stk. 1, nemlig i indsamling,
kontrol eller præsentation af allerede eksisterende selvstændigt materiale
jf. Hill-dommen, afgørelsens punkt 1 jf. præmis 31, og præmisserne 40
og 41.

Den engelske Court of Appeal, der havde forelagt Hill-sagen for EF-
domstolen, har nu afgjort appelsagen. Den engelske første instans havde
givet fremstilleren af databasen, BHB, medhold i at Wilhelm Hill krænke-
de BHB's databaserettigheder, herunder, at der forelå en væsentlig inve-
stering i BHB's database, hvorfor databasen var omfattet af sui generis-
beskyttelsen.

Ved Court of Appeal's dom af 13. juli 2005 er 1. instans-afgørelsen blevet
ændret (selvom dommerne oprindeligt var indstillet på at stadfæste den),
idet retten som EF-domstolen er nået frem til, at BHB ikke har ført bevis
for, at der er foretaget en væsentlig investering i databasedirektivets for-
stand.

Om sagens omstændigheder fremgår af dommens pkt. 4.4 - 4.8, at der
er tale om en omfattende database med oplysninger om mere end 1 mio.
heste, løbsprogrammer med 1209 væddeløbsmøder på 59 baner på 327
dage i år 2000 med i alt 7.800 galopløb mv. Opdatering sker løbende, og
hvert år foretages 800.000 nye registreringer eller ændringer i registre-
ringer, ligesom der gennemføres en omhyggelig kontrol af, at data er

---

- 119 -

korrekte. Virksomheden Weatherbys havde til opgave på vegne BHB at
føre og udvikle databasen. 80 medarbejdere var beskæftiget med proces-
serne, som involverer omfattende software og hardware. De årlige udgif-
ter forbundet med at indsamle, kontrollere og præsentere databasens
indhold beløber sig til 4 mio. GBP, dvs. ca. 40 mio. kr. pr. år. Dette sva-
rer til lidt mere end ¼ af de samlede omkostninger på 15 mio. GBP, som
BHB har med sin aktivitet.

BHB's advokat oplyste under sagen, hvordan den endelige database bli-
ver til i en række trin, hvilket næsten fuldstændig svarer til skabelsen af
sagsøgers database under home.dk, der sker i en række trin (mæglerne
indsamler oplysningerne, trykker på en knap, hvorefter oplysningerne
kommer ind i base 2002, hvorefter sagsøgeren kontrollerer oplysninger-
ne, sender forkerte data tilbage til retning hos mæglerne, og, når de er
korrekte, sender nogle af dataene videre fra base 2002 til databasen un-
der home.dk).

BHB's advokat gjorde gældende, at de enkelte trin i processen fandt sted
på baggrund af et allerede eksisterende løbsprogram, og at den investe-
ring, der er forbundet med en database, kan opdeles i 2 dele, nemlig en
investering, som i det væsentlige er en samling, registrering og kontrol af
allerede eksisterende data, og en investering, som i sig selv er kreativ.
Han gjorde herefter gældende, at alt, hvad BHB gør, i det væsentlige er
at investere i indsamling, kontrol og præsentation af allerede eksisteren-
de materiale, samt at der, også selv om dette ikke måtte være alt, hvad
BHB gør, i hvert fald var tale om en væsentlig investering i samlingen,
registreringen og kontrollen af sådanne "eksterne" data. BHB's advokat
gjorde endvidere gældende, at EF-domstolen havde misforstået sagens
omstændigheder, at den kun kunne tage stilling til retlige og ikke faktiske
forhold, samt at BHB-databasen, hvis man anvendte afgørelsens kerne
på sagens omstændigheder, ikke var en, der var skabt ved frembringel-
se, men ved samling og kontrol af selvstændigt materiale, og derfor om-
fattet af art. 7, stk.1.

Court of Appeal afviste disse anbringender med den begrundelse, at ret-
ten dels ikke anså det for sandsynligt, at EF-domstolen havde misforstået
sagens omstændigheder eller indladt sig på noget, som EF-domstolen

---

- 120 -

ikke var berettiget til, og at anbringenderne involverede en dekonstrukti-
on, som EF-domstolen har afvist. Retten begrunder i punkterne 21 -27
baggrunden for, at EF-domstolen ikke kan anses at have gjort sig skyldig
i en misforståelse af faktum. I punkterne 28-37 begrundes tilbagevisnin-
gen af BHB's øvrige anbringender.

Dommeren (Jacob) konstaterer i pkt. 28, at BHB's advokat begynder med
begyndelsen af processen og arbejder sig frem til den endelige, offentlig-
gjorte liste over deltagende ryttere og heste og gør gældende, at der
gennem en række trin frembringes databaser, der er omfattet af art. 7,
stk. 1 ved en indsamlings- og kontrolproces.

Sagsøgers advokat gør præcis det samme i nærværende sag. Der startes
med indsamlingen hos mæglerne, overførslen til base 2002 og videre-
overførslen til databasen under home.dk med de tilhørende kontroller i
begge led, som Hanne Brandt har forklaret om. Sagsøgeren konstaterer
herefter, at da mæglerne er juridisk selvstændige enheder, ja så er der i
relation til dataene tale om allerede eksisterende materiale i ophavsrets-
lovens og direktivets forstand. Dette er forkert.

Dommeren i BHB-sagen konstaterer nemlig i pkt. 29, at EF-domstolen
har afvist denne argumentationsmåde, idet EF-domstolen fokuserer på
den endelige database, - den database, som i sidste ende bliver offentlig-
gjort. Videre udtales det, at den adskiller sig fra alt muligt andet, der er
gået forud herfor, fordi den bærer BHB's autoritetsstempel. Kun BHB kan
levere en sådan officiel liste, og kun ud fra denne kan man vide, hvem
der er de accepterede erklærede tilmeldte. Ingen andre ville kunne gen-
nemføre en lignende proces for at lave den officielle liste, og derfor er
konklusionen, at BHB's database ikke kan siges at bestå af allerede eksi-
sterende materiale i databasedirektivets forstand.

Det samme er tilfældet i nærværende sag. Der er kun én officiel, alment
tilgængelig database, nemlig den til hjemmesiden home.dk knyttede da-
tabase. På denne hjemmeside udbyder alle home-kædens ejendoms-
mæglere deres ejendomme til salg, og fra denne hjemmeside har bruge-
re adgang til at søge informationer i sagsøgers database. Hanne Brandt
har forklaret, hvordan sagsøger bistår de enkelte ejendomsmæglere med

---

- 121 -

at kontrollere og processe de enkelte data i flere led, og hvilken udveks-
ling, der er af data, som sagsøgeren konstaterer er forkerte. Der sker her
en tilbagesendelse til mæglerne med henblik på tilretning, inden et ud-
valg af de modtagne data overføres til den endelige officielle, alment til-
gængelige database, nemlig den til home.dk knyttede database. Først i
det øjeblik dataene overføres til databasen, knyttet til home.dk, får disse
data sagsøgers godkendelsesstempel. Ingen andre kan gennemføre en
lignende proces og lave den officielle samling af ejendomme udbudt til
salg gennem den til home.dk knyttede database. Konsekvensen heraf er,
at sagsøgers database på samme måde som BHB's database ikke kan
siges at bestå af allerede eksisterende selvstændigt materiale i database-
direktivets og ophavsretslovens forstand.

Dommeren refererer under punkt 31 EF-domstolens præmisser 37-41.
Således fremhæves det, at EF-domstolen i præmis 38 udtaler:

" De investeringer, der med henblik på tilrettelæggelsen af hestevædde-
løb er forbundet med udvælgelsen af de heste, der kan deltage i det på-
gældende løb, vedrører imidlertid oprettelsen af data, som listerne vedrø-
rende disse løb består af, og som findes i BHB's database. De kan ikke
sidestilles med en investering, der er forbundet med indsamling af en
databases indhold. De kan derfor ikke tages i betragtning ved vurderin-
gen af, om der er tale om en væsentlig investering, der er forbundet med
oprettelsen af denne base"

Og præmis 40: "Den forudgående kontrol finder imidlertid sted i den fa-
se, hvor den omhandlede liste over løb oprettes. Den udgør derfor en
investering, der er forbundet med frembringelse af data og ikke med
kontrol af en databases indhold"

Herefter konkluderes det i præmis 41, at de anvendte midler ikke udgør
en investering, der er forbundet med indsamling og kontrol af indholdet
af den database, hvori denne liste findes.

I pkt. 35 konkluderer dommeren: "For så vidt som BHB's database består
af de officielt identificerede navne på deltagende ryttere og heste, er den
ikke omfattet af sui generis-retten i direktivets artikel 7, stk. 1. Og jeg er

---

- 122 -

af den opfattelse, at samme argumentation finder anvendelse på de til-
fælde (store løb), hvor BHB offentliggør en liste over "foreløbigt" delta-
gende heste forud for de endelige erklæringer. Igen er karakteren af det,
der bliver offentliggjort, forskellig fra en liste, der blot indeholder indsam-
lede oplysninger. Det er en liste over de heste, som BHB har accepteret
som opfyldende kravene for at deltage i løbet, for så vidt som disse er
korrekt og faktisk tilmeldt."

Nøjagtig det samme gælder i nærværende sag. Ejendomsmæglerne ind-
samler oplysningerne om ejendommene og tilføjer data om pris og vilkår
mv. Samtlige oplysninger videresendes til base 2002 ved tryk på en
knap. Derefter behandles og kontrolleres dataene i base 2002. Der fore-
går en kontrol-, rettelses- og udskilningsproces. Opdagede mangler kor-
rigeres af mæglerne, og kun nogle af de indgåede data videresendes til
databasen under home.dk, mens øvrige data alene bruges i intern sam-
menhæng, fx købers navn. De investeringer, der er forbundet med disse
processer, vedrører ligesom i Hill-sagen oprettelsen af data, og det gæl-
der egentlig, uanset om sagsøger og mæglerne databaseretligt betragtes
som en enhed eller separate enheder, idet sagsøger har så aktiv og be-
stemmende en rolle i hele processen, at sagsøger derved er med i selve
skabelsen af databasen. Processerne og investeringerne frem til dataenes
overførsel til databasen under home.dk vedrører altså oprettelsen af de
data, som findes i databasen under home.dk. Disse data kan ikke side-
stilles med en investering, der er forbundet med indsamling af en data-
bases indhold - helt i modsætning til bolig.ofir, hvis database netop be-
står af indsamlede data fra andres databaser.

De to øvrige dommere i Court of Appeal tilslutter sig dommer Jacob. Fra
dommer Pill's udtalelse i pkt.47 -48 fremhæves:

"Den skelnen, som jeg forstår, at EF-domstolen har foretaget i sin dom,
er en skelnen mellem på den ende side "databasen som sådan" (præmis
30) og databasens indhold (præmis 33,37 og 40) og på den anden side
oprettelsen af lister over tilmeldte (præmis 40), som udgør selvstændigt
materiale, der er frembragt efterfølgende. Denne skelnen foretages i
præmis 31:

---

- 123 -

""I den forbindelse skal begrebet investering, der er forbundet med ind-
samling af en databases indhold ... forstås således, at det betegner de
midler, der anvendes til fremskaffelsen af eksisterende selvstændigt ma-
teriale og dets samling i denne database, idet der ikke skal tages hensyn
til midler, der bliver anvendt til selve frembringelsen af det selvstændige
materiale. Formålet med beskyttelsen ved sui generis-retten, der er ind-
ført ved direktivet, er nemlig at stimulere oprettelsen af lagrings- og be-
handlingssystemer for eksisterende informationer, og ikke frembringelsen
af materiale, der senere kan samles i en database""

I pkt. 48 udtaler denne dommer: "Midler, der anvendes til at frembringe,
hvilket indbefatter kontrollere, listerne over tilmeldte, anvendes med en
omskrivelse af præmis 40 ikke til at indsamle eller kontrollere databasens
indhold som defineret i artikel 7. Domstolens konklusion i præmis 41 er
en logisk og uundgåelig følge af denne fremgangsmåde:
"Heraf følger, at de midler, der anvendes til oprettelse af en liste over
heste, der deltager i et løb, og til de kontrolforanstaltninger, der er for-
bundet hermed, ikke udgør en investering, der er forbundet med indsam-
ling og kontrol af indholdet af den database, hvori denne liste findes.""

Den engelske domstol har således taget EF-domstolens afgørelse til efter-
retning og når i en sag med et helt parallelt faktum i forhold til nærvæ-
rende sag frem til, at der ikke foreligger en væsentlig investering i ind-
samling af selvstændigt allerede eksisterende materiale. Investeringen
fra BHB's side vedrører investering i frembringelse af dataene, hvilket
ikke er formålet med databasedirektivet, jf. BHB-dommen, præmis 31
sidste afsnit. Det er det, Mads Bryde Andersen, IT-retten, 2. udgave, side
416-417, udtrykker på denne måde:

"EF-Domstolen har hermed sendt et klart signal om, at det investerings-
krav, der skal være opfyldt for at opnå databasebeskyttelse efter sui ge-
neris-reglerne, ikke er opfyldt alene i og med, at databasen er kommet til
verden som en afledet følge af en hovedaktivitet, selvom en udefra
kommende virksomhed ville have skullet foretage en væsentlig investe-
ring for at bringe en sådan database til verden uden også at drive denne
hovedaktivitet. Denne konklusion indebærer, at en virksomhed, der uden

---

- 124 -

særlige foranstaltninger blot lægger sit salgskatalog ud på nettet, ikke
dermed tilvejebringer en database, der opfylder direktivets krav"

Det er præcis det, sagsøger gør. Det er home-kædens salgskatalog, der
lægges ud på internettet.

Hvis retten ikke er enig heri, gøres det gældende, at det i hvert fald kun
er de direkte til databasen under home.dk knyttede omkostninger til ind-
samling, kontrol og præsentation, der kan komme i betragtning som en
relevant investering. Der henvises til første punkt i Hill-afgørelsen.

Væsentlighedskravet gælder selvstændigt i relation til henholdsvis ind-
samling, kontrol og præsentation, altså hver for sig jf. ordet "eller" i art.
7, stk. 1. Da det ligger fast, at sagsøger ikke har omkostninger med hen-
syn til indsamlingen, idet oplysningerne tilflyder sagsøger gratis ved
mæglernes tryk på en knap, er væsentlighedskravet allerede af denne
grund ikke opfyldt. Mht. sagsøgtes henvisning til, at EF-domstolen i Hill-
dommen anvender udtrykket "indsamling, kontrol og præsentation", be-
mærkes, at der er tale om en oversættelsesfejl, jf. den engelske udgave,
hvoraf fremgår, at præmis 71 anvender ordet "or" både i anden og sidste
linie.

Totalharmonisering

Sagsøgerens argument om, at EF-domstolen eller generaladvokatens
undladelse af (Svenska Spel-sagen) at gøre bemærkning om, at data-
basedirektivet er et totalharmoniseringsdirektiv i relation til den svenske
ophavsretslov, der i henhold til præmis 7 har samme indhold som § 71,
skulle have til konsekvens, at der ikke er tale om et totalharmoniserings-
direktiv, kan ikke stå for en nærmere prøve. Svenska Spel sagen var så-
ledes ikke en traktatbrudssag, hvortil kommer, at det af præmis 20 frem-
går, at der kun er stillet spørgsmål i relation til begrebet "væsentlig inve-
stering"

Det er rigtigt, at generaladvokaten i præmis 8 udtaler, at den svenske lov
har et bredere beskyttelsesområde, men dette skal sammenholdes med,
at generaladvokaten i præmis 33 udtrykkelig udtaler, "at det ikke skal

---

- 125 -

"forlede nogen til at overføre de begreber, der har udviklet sig indenfor
teori og retspraksis vedrørende disse forløberordninger, til direktivet.
Tværtimod skal direktivet være en målestok for fortolkningen af national
ret, således at det også gælder for de medlemsstater, hvor der allerede
før direktivet gjaldt lignende bestemmelser. Også disse medlemsstater
var forpligtet til at tilpasse de nationale lovgivninger til direktivets be-
stemmelser. "


Rettens bemærkninger

Rettens præmisser følger systematikken i sagsøgerens hovedprocedure.

Ophavsretslovens § 71, stk. 1, og 2. Påstand 1a.

Det må anses for at være et hovedformål med den beskyttelse af databa-
ser, der fremgår af det i dansk ret implementerede databasedirektiv fra
1996, at stimulere oprettelsen af søgnings-, lagrings- og behandlingssy-
stemer for eksisterende informationer med henblik på udveksling af dis-
se, men ikke processen med at frembringe materiale, der senere kan
samles i en database.

Tilvejebringelsen af de oplysninger, som om hver enkelt af de af home-
ejendomsmæglerne til enhver tid på internettet udbudte faste ejendom-
me forefindes på den til sagsøgerens hjemmeside knyttede database,
home.dk-databasen, hvorfra sagsøgte for hver af ejendommene kopierer
13 data til bolig.ofir, sker efter det fremkomne på den måde, at ejen-
domsmæglerne på deres "C & B"-sagsbehandlingssystem for hver ejen-
dom frembringer en oplysningsmængde ved at sammenstykke indsamle-
de, faktuelle oplysninger, f.eks. om ejendommens areal, antal rum, be-
liggenhed, etc., og tilføjede oplysninger, f.eks. pris, udbetaling, alternativ
finansiering mv. Ved en enkel manøvre, et tryk på en knap, overføres en
del af oplysningerne i struktureret form til sagsøgerens interne database
"Base 2002", hvorfra der efter kontrol og evt. fejlretning af oplysninger-
ne, hvilket i givet fald sker i et samspil med den pågældende ejendoms-
mægler, foretages et udtræk af nogle af disse til "slutdatabasen", ho-
me.dk-databasen. I denne database forefindes også andre overførte da-

---

- 126 -

ta, f.eks. koordinater efter aftale med "Krak" samt data fra billeddataba-
sen "Home MPS". Det produkt, der herefter vises på sagsøgerens hjem-
meside på internettet, er, udover oplysninger om andre ejendomsmæg-
lerfirmaers ejendomme i henhold til særskilt aftale herom, en samlet, af
sagsøgeren bearbejdet og godkendt oversigt, et "salgskatalog", over ho-
me-ejendomsmæglernes aktuelt udbudte ejendomme, præsenteret på en
af sagsøgeren udviklet måde med en række af sagsøgeren udvalgte op-
lysninger af faktuel, informativ og illustrativ karakter om hver enkelt
ejendom.

Den samlede mængde af slutdata om de af home-ejendomsmæglerne
udbudte ejendomme i home.dk-databasen må under disse omstændighe-
der anses i væsentlig grad at være tilvejebragt i en trinvis frembringel-
ses- og udvælgelsesproces, sluttende med dataoverførslerne til home.dk-
databasen som udtryk for sagsøgerens endelige godkendelse af de såle-
des frembragte data som egnede til at indgå i præsentationen af de en-
kelte ejendomme på sagsøgerens hjemmeside.

Efter oplysningerne om relationerne mellem sagsøgeren og de godt 190
home-ejendomsmæglerforretninger, der, om end de ubestridt hver især
alle i juridisk og forretningsmæssig henseende er selvstændige enheder, i
et aftalekompleks, hvis nærmere indhold ikke er dokumenteret for retten,
er forpligtet til hinanden på væsentlige juridiske, økonomiske, funktions-
mæssige og strategiske, herunder markedsføringsmæssige områder, er
det rettens opfattelse, at også den frembringelse af data, der foretages af
mæglerforretningerne, og som den enkelte ejendomssag i mæglernes "C
& B"-system består af, må indgå i vurderingen af det omtvistede spørgs-
mål om, hvorvidt sagsøgerens database består af indsamlet, allerede ek-
sisterende materiale. I det foreliggende franchisekoncept er det således
bl.a. en væsentlig funktion for sagsøgeren på sin egen hjemmeside at
forestå de udbydende ejendomsmægleres markedsføring og annoncering
på internettet af de af dem udbudte ejendomme, for hvilken ydelse mæg-
lerne, der ikke har egne internethjemmesider, betaler nærmere aftalte
styk- og omsætningsafgifter til sagsøgeren. Franchiseparterne findes så-
ledes i det hele at være forretningsmæssigt tæt forbundne med hver de-
res funktioner i det fælles ejendomsmægler-kædekoncept, home-kæden,
og de oplysninger, der udgør de endeligt oprettede i home.dk-databasen,

---

- 127 -

har ingen andre end sagsøgeren haft mulighed for at oprette, hvortil fø-
jes, at sagsøgerens adgang til dataene i C&B-systemerne, hvis funktion
sagsøgeren definerer krav til, og hvis abonnementsfakturering sker via
sagsøgeren, efter det oplyste må antages at være fri og uhindret.

Under de anførte omstændigheder finder retten ikke, at home.dk-
databasen, hvis oprettelse i det væsentlige må anses at være afledet af
home-kædens hovedvirksomhed, salg af fast ejendom, til brug for an-
noncering og præsentation af de udbudte ejendomme, i databaseretlig
henseende består af indsamlet, allerede eksisterende materiale, og den
ved databasedirektivet art. 7, stk. 1, etablerede databasebeskyttelse, jf.
ophavsretslovens § 71, stk. 1, der må forstås i overensstemmelse her-
med, omfatter derfor ikke denne database.

Der er herefter ikke anledning for retten til at tage de øvrige omtvistede
punkter i relation til ophavsretslovens § 71, stk. 1, under påkendelse,
ligesom spørgsmålet om sagsøgtes evt. overtrædelse af ophavsretslovens
§ 71, stk. 2 (databasedirektivets art. 7, stk. 5) ikke kommer på tale.

Markedsføringslovens § 1. Påstand 1 b (dybe link).

Indledningsvis bemærkes, at sagsøgtes oprettelse af en boligsøgetjene-
ste i 1998 (nu bolig.ofir) med et landsdækkende boligindeks med lige
adgang for alle udbydere til at få deres udbudte ejendomme med i indek-
set modsvarede intentionerne bag regelen i lov om omsætning af fast
ejendom § 5a, der blev indført med virkning fra 1. juli 2000 på grundlag
af "Boligrapporten", afgivet af den af Erhvervsministeriet i 1996 nedsatte
idégruppe , jf. lov nr. 227 af 21. april 1999, § 1.

Det må efter oplysningerne om home-ejendomsmæglernes markedsandel
antages at ville indebære en væsentlig forringelse af kvaliteten ved bo-
lig.ofirs boligindeks med en reduktion i besøgstallet til følge, såfremt sag-
søgte afskæres fra at optage home-mæglernes ejendomme i indekset.

Det bemærkes endvidere, at bolig.ofir, hvis profil på internettet ikke
fremtoningsmæssigt ligner sagsøgerens boligtjeneste, efter det frem-
komne præsenterer udbydernes ejendomme (ca. 40.000 i alt) på en ens-

---

- 128 -

artet og loyal måde i ren tekst uden anvendelse af logotypes. Det er de
af brugerne i søgeprocessen konkret valgte, faktuelle data om de enkelte
ejendomme, som er afgørende for præsentationsrækkefølgen; ingen ud-
byder har præference frem for andre.

Uanset at de omhandlede hjemmesider hver især er platforme/markeds-
pladser for udbudte faste ejendomme til salg på internettet, er det endvi-
dere rettens opfattelse, at der ikke i noget væsentligt omfang består et
direkte konkurrenceforhold mellem parterne. Sagsøgerens forretnings-
grundlag i internetsammenhæng er baseret på home-ejendomsmæg-
lernes betaling som franchisetagere for sagsøgerens salgspræsentation
som franchisegiver af mæglernes ejendomme på home.dk, og sagsøge-
ren har ikke indtægter fra bannerannoncering. Sagsøgtes ydelse i denne
sammenhæng er en hjemmeside med en boligsøgetjeneste og et lands-
dækkende boligindeks med gratis deltagelse for alle, herunder private,
udbydere af fast ejendom, og sagsøgtes indtjening består udelukkende i
indtægter fra annoncørers bannerannoncering på hjemmesiden. Driften
af sagsøgtes boligtjeneste indebærer ikke risiko for tilegnelse af mar-
kedsandele fra sagsøgeren, og den omsætning, som måtte udspringe af
et ejendomssalg efter en "henvisning" fra bolig.ofir, oppebæres af den
udbydende home-ejendomsmægler og til fordel tillige for sagsøgeren i
form af den som følge af den genererede omsætning afledte afgift, som
ejendomsmægleren skal betale til sagsøgeren. Sagsøgtes omsætning,
derimod, er upåvirket af det konkrete salg.

Retten bemærker herefter:

Søgetjenester, der af forskelligt tilsnit må antages at blive stadig mere
almindelige på internettet, må anses som ønskværdige som værende
nødvendige for funktionen af dagens internet som medie for søgning og
udveksling af en uhyre omfangsrig og stadig stigende mængde af infor-
mationer. Den databasebeskyttelse, som er et sigte med databasedirekti-
vet, afspejler også disse forhold. Det må anses for almindeligt, at der på
søgetjenester stilles dybe link til rådighed, hvorved brugeren på en effek-
tiv måde kan komme direkte til de ønskede oplysninger, hvilket, som in-
ternettet er indrettet og fungerer, gennemgående må antages at være i
overensstemmelse med de interesser, der forfølges af dem, der vælger at

---

- 129 -

benytte internettet til tilgængeliggørelse af oplysninger for offentlighe-
den. Aktører, herunder udbydere, på internettet, må således påregne, at
der fra søgetjenesterne etableres link til de oprettede sider uanset disses
opbygning og indbyrdes sammenhæng, dvs. også til undersider som sag-
søgerens ejendomsannoncesider.

Når det til det anførte yderligere tages i betragtning, at bolig.ofirs bruge-
re - der kan vælge omstilling enten til forsiden eller, ved brug af dybe
link, direkte til ejendomsannoncesiden på sagsøgerens hjemmeside, hvor
der ikke gøres brug af bannerannoncer - før omstilling til ejendomsan-
noncesiden effektueres, ved fremkomsten af et skærmbillede oplyses om
den forestående omstilling, finder retten ikke, at sagsøgte overtræder
markedsføringslovens § 1 ved på bolig.ofir at stille dybe link til rådighed
for brugerne.

Markedsføringslovens § 1 som sagsøgerens subsidiære anbrin-
gende

Under henvisning til rettens betragtninger i det foregående afsnit, og idet
der ikke i øvrigt er anført omstændigheder, der giver grundlag for en an-
den vurdering, herunder hverken det anførte om de skadelige virkninger
for sagsøgerens brandingstrategi og karakteren af bolig.ofirs banneran-
noncering, som den er eksemplificeret for retten, eller den omstændig-
hed, at sagsøgte ikke tilføjer egne data til de kopierede, kan retten ikke
tiltræde sagsøgerens subsidiære anbringende i relation til markedsfø-
ringslovens § 1.

Påstand 2 og konkluderende bemærkninger

Da sagsøgte som en følge af det anførte frifindes for så vidt angår sagsø-
gerens påstande 1a og 1b, er der ikke grundlag for at pålægge sagsøgte
at betale hverken erstatning eller vederlag, hvorfor sagsøgte yderligere
frifindes for sagsøgerens påstand 2.

Der er herefter ikke anledning for retten til at behandle parternes anbrin-
gender vedr. ophavsretslovens § 22 og konkurrencelovens § 6 og § 11.

---

- 130 -


T h i k e n d e s f o r r e t:

Sagsøgte, OFIR a- s, frifindes for de af sagsøgeren, home a/s nedlagte
påstande.

Sagsøgeren betaler inden 14 dage 150.000 kr. i sagsomkostninger til
sagsøgte.


Claus Forum Petersen

Claus Thorsgaard Larsen Claus Jepsen








(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den

---

på hjemmesiden. Driften
af sagsøgtes boligtjeneste indebærer ikke risiko for tilegnelse af mar-
kedsandele fra sagsøgeren, og den omsætning, som måtte udspringe af
et ejendomssalg efter en "henvisning" fra bolig.ofir, oppebæres af den
udb

Medlem af Advokatsamfundet

Medlem af Danske Advokater

SelskabsAdvokaterne, Engelsborgvej 29, 2. th, 2800 Kgs. Lyngby, advokat@selskabsadvokaterne.dk

Sitemap Links