Mangel ikke bevist-H-0072-02

UDSKRIFT SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG

Dom afsagt den 31. maj 2007 af Sø- og Handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident Michael B. Elmer, og de sagkyndige medlemmer, direktør Hans-Jørgen Nielsen og grosserer Otto Raben.

H 72/02

Superfos Pharma Pack A/S
(Advokat Torben Bondrup)

mod

Emballator Växjöplast AB
(Advokat Michael Grønbech)

Indledning og påstande

Under anbringende af, at Emballator Växjöplast AB (i det følgende: Emballator) er erstatningsansvarlig for skader og tab som følge af mangler ved leverede låg, har Superfos Pharma Pack A/S (i det følgende: Superfos) påstået Emballator dømt til at betale 7.805.916,07 DKK, subsidiært et mindre beløb, med rente fra den 2. oktober 2003.  

Emballator har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb på ikke over 70.000 .

Produktet

Superfos producerer plastemballage til medicinalindustrien, herunder Duma Twist-Off, der produceres i forskellige størrelser med 15 ml som den mindste. Superfos står selv for produktionen af dåsen og får leveret børnesikre låg hertil (i det følgende:

Produktet) fra Emballator, der leverer Produktet direkte til Superfos' kunder og disses såkaldte lønpakkere, der fylder medicin på dåsen og skruer låget på. Lågene består af en yderdel og en inderdel, og hver af disse dele er på den side, der vender mod den anden del, forsynet med 6 knaster. Dåsen åbnes ved at trykke lågets yderdel ned, således at knasterne på yderdelen går i indgreb med knasterne på lågets inderdel, hvorved låget kan skrues af. Ved den første åbning af dåsen brydes en forseglingsring.

Retsgrundlaget

Superfos har solgt Duma Twist-Off til Novo Nordisk A/S (i det følgende: Novo) i henhold til Supply Agreement af 8. april 1999, med hvis indhold Emballator ikke har været bekendt. Salgsingeniør hos Emballator, Per Alexandersson, har den 10. januar 2000 i hånden udfyldt og underskrevet et skema fra Superfos med overskriften: "Oplysning om leverandør". Heri gives forskellige kontaktoplysninger for Emballator, ligesom det oplyses, at Emballator har et kvalitetsstyringssystem, der er certificeret efter ISO 9001. I den fortrykte tekst i skemaet står der: "[Superfos'] indkøbsbetingelser: Se bagside", og på bagsiden er aftrykt følgende:

"Indkøbsbetingelser
Såfremt der ikke er andre aftaler, gælder følgende indkøbsbetingelser. Afvigelser i henhold til tilbud eller ordrebekræftelse fra disse betingelser gælder kun mod vor skriftlige bekræftelse.
...
8.
Værneting
Enhver tvist i anledning af nærværende aftale skal afgøres efter dansk ret, efter købers valg enten ved Sø- og Handelsretten i København eller som første instans eller ved Det Danske Voldgiftsinstitut (Copenhagen Arbitration) i henhold til dettes regler.

9.
Produktansvar

I den udstrækning køber måtte blive pålagt produktansvar over for tredjemand og som kan henføres til det indkøbte produkt er sælgere forpligtet til at holde køber skadesløs.

Ovennævnte betingelser er gældende uanset de salgs- og leveringsbetingelser, som måtte gælde for leverancer fra leveran-døren, medmindre leverandørens salgs- og leveringsbetingelser skriftligt er godkendt af [Superfos]."

De enkelte bestillinger foregik på den måde, at Superfos sendte en indkøbsordre til Emballator, der derefter sendte en ordrebekræftelse til Superfos. På bagsiden af et antal af Superfos' indkøbsordrer til Emballator har Superfos uden omtale heraf eller henvisning hertil på forsiden trykt sine:

"General Terms of Sale and Delivery
...
5.02 Immediately on delivery, the Purchaser shall examine the products carefully in order to discover the defects if any and in each case the Purchaser shall before the products are put into use examine the product to the extent necessary to establish
whether the products are defective. ... Complaints shall be made no later than five days after the defect is discovered or should have been discovered.
...
5.06 The Vendor is only responsible for direct damage or defects caused by gross negligence and may in no circumstances be held liable for operating loss, loss of earnings or other indirect or consequential loss suffered by the Purchaser or third parties.
5.07 The Vendor's liability may never exceed the invoiced amount of the defective product, and/or a maximum of Euro 70.000 as regards damage to property.

..."

En ordrebekræftelse af 13. november 1998 fra Emballator indeholdt en henvisning til Svenska Plastföreningens och Föreningen Sveriges Plastfabrikanters Almänna och Speciella Leveransbestämmelser, men en tilsvarende henvisning er ikke forekommet i senere ordrebekræftelser, herunder for tiden efter den 10. januar 2000, og parterne er enige om, at disse almindelige og specielle bestemmelser ikke er relevante for sagen.

Kravene til Produktets egenskaber og kvalitet

Der er enighed mellem parterne om, at kravene til Produktets egenskaber og kvalitet er angivet i en "Product Specification", som er udarbejdet af Superfos, i en kvalitetssystemaftale og i en kvalitetsaftale vedrørende Produktet. Disse aftaler er den 28. januar 1998 indgået af Novo og Superfos og den 27. februar 1998 tiltrådt af Emballator, der samtidig har bekræftet, at Produktet opfylder kravene i aftalerne.

"Product Specification" henviser til en tegning af Produktet og angiver foruden materiale, tæthed, lystransmission, produktionsform, pakning og mærkning bl.a.: "Opening force to brake the TE1: 1.1 +/- 0.5 Nm".

Kvalitetssystemaftalen indeholder generelle krav til Superfos' og Emballators kvalitetsstyring, miljøpolitik, dokumentation, tavshedspligt, mærkning af produkter mv. I pkt. 6 nævnes følgende:

"...
[Superfos] skal underskrive en emnespecifik kvalitetsaftale, før produktet kan leveres til [Novo]

Kvalitetsaftalen henviser til tegningskrav og beskriver de specifikationskrav, der skal være opfyldte, før produktet kan godkendes i [Novos]indgangskontrol.

Kvalitetsaftalen beskriver de stikprøveplaner og testmetoder, der anvendes i [Novos] indgangskontrol.
..."

Kvalitetssystemaftalen angiver i pkt. 16, at stikprøver til Novo skal tilstræbes udtaget så repræsentativt som muligt fordelt på hele batchen gennem produktionsforløbet. Kvalitetsaftalen angiver, at der skal foretages kontrol af: (1) højde, (2) diameter, låg
udvendig, (3) diameter, tætningsring, udvendig, (4) indvendig diameter af forseglingsring, modhager, (5) børnesikringsfunktion, (6) forseglingsring sidder fast på låg, (7) indstøbte partikler, pletter mv og (8) fejl i øvrigt. Det anføres bl.a., at "Produktet skal være i overensstemmelse med de nævnte krav for at passere [Novos] kvalitetskontrol samt overholde kravene, som beskrevet i kvalitetssystemaftalen." Kvalitetsaftalen angav foruden de nævnte kontroller af lågene, at produktet skulle overholde et nærmere angivet krav til tæthed af plastbeholder med plastskruelåg. Det blev endvidere angivet, at der skulle udtages stikprøver i form af Tail Gate Samples (TGS) eller Pre Delivery Samples (PDS) eller andre typer af stikprøver som beskrevet i
kvalitetssystemaftalens pkt. 16.

1 Tamper Evidence = forseglingsringen

Kvalitetsaftalen angav, bortset fra kravet om tæthed, ikke nogen krav til funktionen af låg med beholder og foreskrev således på det tidspunkt, der er relevant for denne sag, ingen funktionstest af den samlede emballage. En sådan funktionstest er efter det oplyste på baggrund af denne sag blevet indført i efteråret 2000 i forbindelse med en revision af "Product Specification".

Den kraft, der skal anvendes for at åbne den samlede emballage og herunder bryde forseglingen (åbningskraften), var forud for indgåelsen af de nævnte aftaler i efteråret 1997 blevet drøftet på møder mellem Emballator, Superfos og Novo. På et møde den 25. september 1997 drøftedes således et forslag fra Emballator til mindskelse af åbningskraften bl.a. gennem ændret udformning af lågets brydningspunkter for et forbedret aksialt tryk, således at åbningskraften ville ligge mellem 1,0 og 1,1 Nm, men lykkedes det ikke at forbedre det aksiale tryk, accepterede Novo en fejlprocent på op til 10 af de første 300.000 stk. for at
overholde den ønskede leveringstermin. På et møde den 30. oktober 1997 accepterede Novo og Superfos brydningsmomentet, som i gennemsnit var 1,04 Nm. Novo havde ladet 10 ældre personer åbne hver 10 emballager, og resultatet af testen var, at 50 % af emballagerne blev betegnet som temmelig svære (33 %), meget svære (14 %) eller umulige (3 %) at åbne. Det blev konkluderet, at det foreliggende niveau var accepteret.

I februar ­ marts 2000 blev der mellem Superfos og Emballator ført nye drøftelser om kvalitetssikringen af Produktet, herunder åbningskraften, og Emballator fremkom i den forbindelse i et brev af 11. februar 2000 med et oplæg til kontrol. I den forbindelse blev det aftalt, at Superfos skulle have tilsendt statistikmateriale vedrørende åbningskraften med henblik på en fastlæggelse af åbningskraften. I forlængelse heraf gav Emballator efter Superfos' anmodning oplysning om målinger af åbningskraften, som var foretaget ved forskellige lejligheder, herunder i forbindelse med den løbende produktion. En vurdering af de fremsendte oplysninger førte begge parter til den konklusion, at måleresultaterne forekom usikre, og at bedre måleinstrumenter burde anvendes for at finde frem til mere sikre måleresultater. I det brev af 11. februar 2000, hvorved Emballator havde sendt sit oplæg til kontrol, havde Emballator samtidig meddelt Superfos, at Emballator med virkning fra den 15. februar 2000 ville flytte hele produktionen af Produktet til en anden afdeling hos Emballator. Det er oplyst, at Emballator den 14. februar 2000 tog en ny maskine i brug i denne afdeling.

Novos undersøgelser af PDS, Emballators leveringer og Superfos' reklamationer

Efter at Novo i overensstemmelse med kvalitetskontrolaftalen havde foretaget kvalitetskontrol på grundlag af Pre Delivery Samples tilsendt fra Emballator, og efter at Novo på dette grundlag havde godkendt de pågældende batches og frigivet dem til levering, foretog Emballator i tidsrummet fra den 22. februar 2000 til den 26. maj 2000 levering af 6 de batches à 275.200 låg til Novo. Disse batches var betegnet JSCACSB, JSCACSC, JSCACSD, KSC4129, KSC4130 og KSC4131. I august måned 2000 rapporterede en lønpakker til Novo, at der på grund af såkaldte støbefinner var problemer med at montere låg fra batchene KSC4129 og KSC4131, således at lønpakkeren havde måttet forøge trykket i forbindelse med påskruningen. Der havde også vist sig visse problemer med at bryde børnesikringen i forbindelse med åbning. Lønpakkeren skønnede, at mindre end 5 % af de leverede låg i varierende omfang var berørt af problemet. Emballator undersøgte selv åbningskraften på låg, som Emballator havde liggende, men efter Emballators mening krævedes der ikke større åbningskraft for disse låg med støbefinner end for normale låg. Emballator fandt, at problemet måtte være af ringe størrelse, idet der alene var fundet støbefinner på enkelte kaviteter i støbeværktøjet. Under et møde den 1. september 2000 redegjorde Novo nærmere for, at lønpakkeren efter at have foretaget måling af åbningskraften på samples fra de angivne batches havde fundet alle låg "removable by hand". Det gennemsnitlige åbningsmoment varierede efter lønpakkerens målinger mellem 1,27 og 1,52 Nm. Åbningsmomentet på samtlige undersøgte samples var blevet målt til fra 0,9 til 1,99 Nm. På et møde den 11. september 2000 enedes Emballator, Superfos og Novo om, at Novo skulle sende "skud" af batch KSC4129-4131 og af batch KSC4132 til Emballator til måling af åbningsmomen-tet med henblik på en vurdering af, om disse batches overholdt Superfos' Product Specification's angivelser vedrørende "Opening force to break the TE". Superfos meddelte den 21. september 2000 på grundlag af disse målinger Novo, at 3 batches, KSC4129-4131, var i orden, da de lå inden for tolerancen, mens en enkelt kavitet i batch KSC4132 lå uden for tolerancen, hvorfor denne batch måtte drøftes yderligere.

Emballator havde over for Superfos givet udtryk for, at problemet efter Emballators opfattelse måtte have været af voksende karakter, idet man først ved seneste batch, KSC 4132, som fortsat befandt sig hos Emballator, havde konstateret fejlemner, som dog alle lå inden for de gældende specifikationer. Superfos meddelte den 28. september 2000 Emballator, at Novo på grundlag af den modtagne PDS havde besluttet at underkende KSC4132, og at Superfos tiltrådte underkendelsen af denne batch. Novo havde på egen hånd ladet foretage en såkaldt brugertest af færdigpakkede emballager med låg fra batch KSC4129 og KSC4131, og Novo angav i en mail af 20. oktober 2000 til Superfos, der videresendte mailen til Emballator, at denne test havde vist, at 133 ud af 800 emballager med låg fra batch KSC4129 og 178 ud af 800 emballager med låg fra batch KSC4131 var "umulige at åbne". Det angaves i mailen, at det virkede, som om problemet havde at gøre med børnesikringen, idet denne "kammede over", hvorved det var "svært eller umuligt" at åbne emballagerne. Novo ville teste videre på de "umulige låg", men ville i mellemtiden gerne have oplyst, bl.a. om Superfos havde foretaget funktionstest på de samlede beholdere, og hvad denne i givet fald viste. Emballator oplyste i en mail af 24. oktober 2000, at Emballator nu havde fundet en sandsynlig årsag til, at Novo havde fundet så mange låg, der var vanskelige at åbne. En nærmere undersøgelse havde således vist, at den nye maskine, som Emballator havde taget i brug den 14. februar 2000 til at samle lågene, havde trykket inderdelen 1 mm for dybt ned i yderdelen, hvorved børnesikringsfunktionens knaster på nogle låg var blevet beskadiget. Emballator anmodede samtidig Superfos og Novo om at spærre samtlige batches med datering efter 14. februar 2000. Lågene var imidlertid allerede i vidt omfang indgået i Novos produktion. Denne var foregået ved, at lønpakkeren til hver enkelt produktionsordre havde anvendt låg fra flere forskellige batches. Pakningerne var endnu ikke kommet på markedet, men befandt sig hos datterselskaberne eller var under transport. Alle berørte produkter blev sat i karantæne med henblik på, at der kunne blive taget stilling til, om pakningerne kunne frigives eller kasseres. Efter en vurdering af, hvor mange emballager i hver produktion der var problematiske, og hvad omkostningerne ville være ved udpakning, ompakning eller destruktion, har Superfos gennem sin forsikring betalt 7.876.238,17 kr. i erstatning til Novo.

Låg leveret til Pharmacia Upjohn i Italien og USA

Det er oplyst, at Emballator har leveret låg svarende til dem, der var leveret til Superfos og Novo, til Pharmacia Upjohn i Italien og USA. Emballator har efter det oplyste ikke modtaget reklamationer over mangler ved de pågældende låg.

Forklaringer

Direktør for Superfos, Niels Düring, har forklaret, at Emballator og Dudek Plast A/S, som han var medejer af, og som senere er fusioneret ind i Superfos, i fællesskab havde udviklet Produktet i årene 1992 til 1998. På mødet den 25. september 1997 var det konstateret, at der var en fejlprocent på 10 på Produktet, og alene på grund af tidspres blev denne fejlmargin accepteret, idet Produktet da var under udvikling. Det var evident, at Novo, som er en stor kunde, ikke permanent ville acceptere en fejlprocent på 10, men i stedet ønsker 0 fejl. Når en testperson mente, at en dåse var "umulig at åbne", var der tale om et udsagn fra denne person, som ikke nødvendigvis svarede til andre forsøgspersoners oplevelse, idet andre ville have kunnet åbne de pågældende låg. Reumatiske lidelser kan give patienterne problemer med at åbne visse låg.

Den kalibreringsfejl på den nye maskine, som Emballator gav oplysning om den 24. oktober 2000, kan efter sin natur ikke medføre, at hele produktionen af Produktet bliver fejlbehæftet, idet det kun er, når tapperne på lågets inder- og yderdel står lige over for hinanden, at et for dybt pres kan beskadige knasterne. Novo og Superfos havde kun adgang til det samlede låg og ikke til de to separate dele, som låget består af, inden det samles. Man kan kun skille lågene ad ved at skære dem op. Årsagen til, at Pharmacia UpJohn ikke har reklameret over de tilsvarende emballager, som de modtog, må være særlige forhold på det amerikanske marked, hvor tabletter leveres i store emballager, hvorfra apotekerne udtager og sælger tabletter i mindre pakninger. Mængden af tabletter i Novos emballager svarer derimod til den mængde, som slutbrugeren skal have. Der er større problemer med at åbne små dåser end store dåser.

Han husker ikke, om Novo på forhånd havde informeret Emballator om sin såkaldte brugerundersøgelse. Novos test viste, at der var 42 defekte låg ud af de 800 i stikprøven, hvoraf de 15 skyldtes defekt børnesikring. Han ved ikke, hvad der var årsagen til defekten i de resterende 27 låg. Superfos udførte selv en test, som bekræftede den brugerundersøgelse, som Novo havde foretaget, og som viste, at 3 af lågene i batch KSC 4131, svarende til 0,375 %, ikke kunne åbnes.

Logistikchef hos Superfos, Per Brix, har bl.a. forklaret, at Superfos' salgs- og indkøbsafdelinger fysisk ikke er placeret sammen, hvilket kan være baggrunden for, at Superfos' General Terms of Sale and Delivery fejlagtigt er blevet trykt på bagsiden af
indkøbsordrer. Det er man nu hørt op med.

Administrerende direktør hos Emballator frem til 2002, Lennart Burde, har forklaret, at børnesikring bevirker, at emballagen er svær at åbne for børn, men at det accepteres, at op til 10 % af alle voksne heller ikke kan åbne emballager med børnesikring.

Åbningskraften for et låg, der er skruet på en dåse, er ikke nogen entydig størrelse. Den afhænger således bl.a. af det tilskruningsmoment, som er anvendt ved tilskruningen af emballagen. Hvis et låg er skruet hårdt på, er det sværere at skrue af, end hvis det er skruet mindre hårdt på. Den fejlindstillede maskine er købt hos firmaet Enkel und Sohn i Tyskland, som er en 
meget dygtig producent af monteringsmaskiner. Emballator har tidligere købt maskiner af dette firma. Maskinen blev indstillet specifikt til Produktet. Emballator blev ikke underrettet på forhånd om Novos såkaldte brugerundersøgelse eller spurgt, om Emballator syntes, at der skulle ske ompakning, kassation eller frigivelse af lågene.

Konstruktionschef hos Emballator, Bo Nilsson, har forklaret, at Emballator alene skulle overholde de kvalitetskrav, som var indeholdt i Superfos' "Product Specification" for Produktet. Under et møde den 31. oktober 2000 gav han udtryk for, at  problemerne med lågene som følge af kalibreringen af den nye maskine var langt mindre end påstået af Superfos og Novo, og at Emballators bedste bud på antallet af kapsler, der var berørt af kalibreringsfejlen, var 10 %, hvoraf 1-2 % ikke ville kunne åbnes eller være meget svære at åbne. Han påpegede også, at alle berørte batches burde have været kasseret af Novo i stedet for at blive benyttet til produktion. Den fejlindstillede maskine var på fabrikken i Tyskland indstillet til produktionen og var også blevet afprøvet dér inden leveringen.

Salgsingeniør hos Emballator, Per Alexandersson, har forklaret, at Emballator underrettede Superfos om, at Emballator tog den ny maskine i brug. Det var efter aftale med Superfos, at Emballator fremsendte Pre Delivery Samples direkte til Novo. Da Emballator var blevet gjort opmærksom på, at der var et muligt problem med støbefinner på lågene, foretog Emballator selv en undersøgelse heraf, som ikke viste noget foruroligende. Man foretog ikke værktøjsændringer for at slippe af med støbefinnerne, som efter Emballators opfattelse lå inden for specifikationerne. Emballator var ikke på forhånd blevet informeret om Novos såkaldte brugerundersøgelse. Da Emballator efterfølgende blev underrettet om resultaterne, forekom det, at det var et meget stort antal emballager, der ikke kunne åbnes, og det måtte være noget andet end støbefinner, det i givet fald drejede sig om. Mailen af 24. oktober 2000 blev sendt, fordi man fandt skade på et antal låg, som beroede på fejlagtig kalibrering af den nye
maskine. Fejlkalibreringen kunne dog kun forklare en del af Novos problemer med lågene. Emballator mente, at problemerne var væsentligt mindre, end Superfos og Novo påstod. Skemaet med oplysning om leverandør har han underskrevet den 10. januar 2000 efter at have udfyldt det sammen med kvalitetschef Arne Wirén, der udfyldte skemaets øverste del. Han opfattede ikke betingelserne på bagsiden af skemaet som noget, han skrev under på.

Kvalitets- og miljøchef hos Emballator, Arne Wirén, har forklaret, at Emballator havde søgt at indrette produktionen til Superfos efter Novos ønsker og haft mange drøftelser om åbningsmomentet. Emballator skulle ikke tjekke børnesikringen, bortset fra at den ikke måtte sidde fast. Der findes ikke nogen standard for test af børnesikringen. Efter at problemet med støbefinner på de omtvistede batches var opdaget, nåede man frem til, at støbefinnerne var uden betydning, idet det blot var nogle procent af lågene, som kammede over. Han kunne således selv åbne alle låg.

Kvalitetstekniker hos Novo, Helle Tandrup, har forklaret, at hun siden 1999 har haft ansvaret for kvalitetskontrol af Produktet. Novo modtager Pre Delivery Samples før hver levering. Når der er foretaget kvalitetskontrol heraf med tilfredsstillende resultat, frigiver Novo partiet, således at leverandøren kan levere dette. Novo foretager alene de kvalitetskontroller, som er omtalt i kvalitetsaftalen for Produktet. Børnesikringsfunktionen efterprøves ved at høre, om der er klikstop, men man prøver ikke, om låget kan åbnes, idet låget prøves uden at være påskruet en dåse. Man kan ikke kontrollere åbningskraften uden at skrue låget af en dåse, og åbningskraften blev således ikke kontrolleret ved Novos kvalitetskontrol.

Da en engelsk lønpakker gjorde opmærksom på, at der var et problem, udførte Novo sin brugertest af to batches, idet man fik fat i forsøgspersonerne på gangene hos Novo. Man bad dem, der var "skrappe" åbnere, om at åbne de emballager, som andre havde angivet som "umulige at åbne". Der var mange tilbage, der ikke kunne åbnes. Superfos og Emballator gennemgik til sidst de beholdere, der var tilbage. Hun véd ikke, hvorfor de 27 beholdere, hvor det ikke var børnesikringen, der var defekt, ikke kunne åbnes. De øvrige batches blev ikke undersøgt.

Produktionsplanlægger hos Novo, Lone Berner, har forklaret, at hun har udarbejdet oversigten i sagen over, hvorvidt det bedst kunne svare sig at ompakke eller kassere de dårlige batches. Hun spurgte Novos lønpakker i England, hvad de skulle have for at ompakke dåserne. Herefter indhentede hun tilbud fra et dansk selskab, Scanpack Carepack. Sidstnævnte kunne gøre det billigere end lønpakkeren i England, hvorfor Novo valgte dette firma. Til ompakningen fik Novo nye beholdere og låg gratis fra henholdsvis Superfos og Emballator. Alle dårlige låg blev fanget, inden de nåede ud til kunderne. De låg, der blev frigivet,
var forinden blevet godkendt af kvalitetschefen hos Novo, Birgit Schultz. Lønpakkeren i England havde typisk et 3-måneders lager, hvorfor de låg, der kom fra den fejlindstillede maskine, først blev sendt ud ca. 3 måneder efter, at maskinen var taget i brug.

Man kan ikke på låget se, fra hvilket batch det stammer. Hver gang Novo tager en kasse fra et batch, noteres det.

Parternes synspunkter
Superfos' advokat har under henvisning til sit påstands- og anbringendedokument gjort gældende, at Superfos' indkøbsbetingelser og købeloven finder anvendelse ved bedømmelsen af handelsforholdet mellem Superfos og Emballator. Dette følger af Emballators underskrift den 10. januar 2000 ved Per Alexandersson på oplysningsskemaet vedrørende leverandør, som henviser til indkøbsbetingelserne på bagsiden. At Superfos på bagsiden af nogle indkøbsordrer til Emballator ved en åbenbar fejl har aftrykt Superfos' betingelser for Superfos' egen Sale and Delivery, må være uden betydning, idet Superfos i forhold til Emballator er køber og ikke sælger. De låg, som Emballator leverede i de omtvistede batches, var behæftet med en for Superfos og Superfos' aftager, Novo, skjult mangel, idet det må lægges til grund, at en betydelig del af lågene ikke kunne åbnes efter at være blevet monteret på en dåse. Emballator har da også anerkendt, at lågene var mangelfulde, idet de to dele af låget var trykket for dybt sammen som følge af en af Emballator selv konstateret fejl ved kalibreringen af Emballators nye maskine. Emballator må anses for at have anerkendt manglen og erstatningspligten ved at foretage omlevering og ved at tilkendegive over for Superfos og Novo, at lågene burde have været kasseret og leverancerne spærret. Novos brugertest må i den forbindelse anses for bevis for, at lågene ikke havde den forudsatte kvalitet, idet det klart må anses for en mangel ved låg til emballage, der skal bruges til medicin, at slutbrugeren ikke kan skrue låget af. Superfos har reklameret rettidigt, idet Superfos ikke kunne have opdaget manglen tidligere. Det var således ikke muligt at reklamere over manglen, før Novo af sin engelske lønpakker var blevet gjort opmærksom på problemerne, og før det ved nærmere undersøgelser var klarlagt, hvori manglen bestod. At Pharmacia UpJohn ikke har klaget over de låg, som de har fået leveret, skyldes de særlige forhold på de markeder, som Pharmacia Upjohn har brugt emballagen på, jf. direktør Niels Dürings forklaring.

Superfos har overholdt sin pligt til at søge at begrænse sit tab. Hvis hele produktionen skulle have været kasseret, ville Novos og dermed Superfos' tab have været på ca. 27,3 mio. kr., og den ompakning mv., som Superfos og Novo har foretaget, har således bevirket, at tabet i videst muligt omfang er blevet begrænset, jf. også produktionsplanlægger Lone Berners forklaring.

Emballators advokat har under henvisning til sit påstands- og anbringendedokument gjort gældende, at gjort gældende, at Superfos ikke har bevist, at de leverede låg var mangelfulde i købelovens forstand. Salgsgenstanden, dvs. de pågældende batches, var ikke af ringere beskaffenhed eller brugbarhed, end den skulle være ifølge aftalen og de foreliggende omstændig-
heder. Der må tolereres et vist antal afvigere i hver batch, idet alle låg ved en produktion som den foreliggende ikke kan være 100 % fejlfrie. Novo har da også sendt et antal emballager på markedet ud fra den betragtning, at der ved pakning med blanding mellem forskellige batches af dåser og låg er sket en fortynding af problemerne, således at kun et begrænset antal emballager er fejlbehæftede. Også Pharmacia Upjohn har accepteret et antal låg fra de pågældende produktioner uden nogen som helst reklamationer eller krav. Der er ikke i kvalitetsstyringsaftalen eller kvalitetsaftalen vedrørende Produktet fastsat
krav til åbneligheden af børnesikringsfunktionen, og i den foreliggende sag er der ingen tvivl om, at børnesikringen har virket som forudsat i disse aftaler. Kravene til åbningskraft er overholdt.

Novo har efter aftale med Superfos foretaget undersøgelse af Pre Delivery Samples og på grundlag heraf godkendt, at lågene overholdt de aftalte specifikationer og kvalitetskrav, inden Novo på vegne også Superfos frigav disse til levering. Herved har Novo på vegne Superfos godkendt de pågældende batches af Produktet og er derfor afskåret fra senere at gøre gældende, at de er mangelfulde. Emballator har ganske vist erkendt, at der var en kalibreringsfejl ved den maskine, der blev taget i brug den 14. februar 2000, men det må efter bevisførelsen lægges til grund, at denne kalibreringsfejl alene har udløst bagatelagtige fejl, som lå inden for de aftalte tolerancer.

Novos brugerundersøgelse kan ikke bruges som bevis for, at der var mangler ved salgsgenstanden. Undersøgelsen blev foretaget uden Emballators medvirken og uden forud at orientere Emballator herom. Undersøgelsen er ikke foretaget af sagkyndige, men er ikke blot designet og forestået af Novo, men tillige udført med forsøgspersoner ansat hos Novo, der havde en direkte interesse i udfaldet af undersøgelsen og derfor var klart inhabil til at foretage nogen undersøgelse af denne art, som under ingen omstændigheder kan tillægges bevisværdi som et syn og skøn. Emballators egen undersøgelse af de leverede låg må have lige så stor bevisværdi som Novos såkaldte brugerundersøgelse, og Emballators egen test viste, at alle låg kunne åbnes. Pharmacia UpJohn, som har fået leveret låg fra samme maskine i samme periode, har ikke reklameret over sine låg, hvilket støtter, at der ikke har foreligget mangler.

Superfos' General Terms of Sale and Delivery må anses vedtaget mellem parterne, idet Emballator uden nogen indsigelse har modtaget indkøbsordrer fra Superfos, på hvis bagside disse betingelser var aftrykt. De ansvarsbegrænsninger, som disse betingelser indrømmer sælgeren, må derfor også gælde for Emballator, som i denne sag i forhold til Superfos er sælger.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Emballator findes ved salgsingeniør Per Alexanderssons underskrift på oplysningsskemaet af 10. januar 2000 at være blevet bundet af Superfos' indkøbsbetingelser. Superfos' General Terms of Delivery and Sale, som var aftrykt på bagsiden af nogle af Superfos' indkøbsordrer, findes uden betydning for sagen, allerede fordi Superfos i forhold til Emballator var køber og ikke sælger af Produktet. Efter Superfos' "Product Specification" var kravet til "Opening force to brake the TE" angivet som: "1.1 +/- 0.5 Nm". Kvalitetssystemaftalen og kvalitetsaftalen vedrørende Produktet angav, at Novo på grundlag af repræsentative Pre Delivery Samples skulle foretage kvalitetskontrol af Produktet, herunder af børnesikringsfunktionen, der dog alene skulle efterprøves på grundlag af prøver af låget, men derimod ikke ved funktionstests på den samlede emballage.

Emballator sendte i overensstemmelse med disse aftaler Pre Delivery Samples af de 6 batches, betegnet JSCACSB, JSCACSC, JSCACSD, KSC4129, KSC4130 og KSC4131, til Novo, der efter at have foretaget den aftalte kontrol af, at lågene i de pågældende batches opfyldte de aftalte kvalitetskrav, frigav disse til levering, der derefter skete i tidsrummet fra den 22. februar 2000 til den 26. maj 2000.

Uanset at der må antages at have været en vis naturlig forståelse mellem parterne om, at børnesikringsfunktionen ikke blot skulle hindre utilsigtet åbning af de pågældende emballager, men tillige skulle muliggøre tilsigtet åbning, var der ikke i parternes aftale fastsat nærmere normer herfor og for den kraft, hvormed låget skulle være skruet til, ligesom der heller ikke var aftalt acceptable kvalitetsniveauer for, hvor mange procents afvigelse fra en angiven norm som skulle være tilladt. Det bemærkes herved, at der i en produktion som den foreliggende altid vil være et vist antal afvigere, således at det i forbindelse med kvalitetskrav hertil er nødvendigt at aftale nærmere, hvor grænsen skal gå for, hvor mange afvigere der kan tillades i produktionen.

Novo, som oprindelig på grundlag af sin undersøgelse af Pre Delivery Samples havde godkendt, at de pågældende batches opfyldte kvalitetskravene, foretog efterfølgende på egen hånd en såkaldt brugertest af færdigpakkede emballager med låg alene fra 2 af de omtvistede 6 batches, nemlig KSC4129 og KSC4131. Denne undersøgelse kan imidlertid efter rettens opfattelse ikke tillægges særlig bevisværdi. Novo var Superfos' kunde og havde selv direkte interesse i prøvens udfald, prøven blev foretaget af og blandt ansatte hos Novo, og Emballator og Superfos ­ der selv så sent som i september 2000 havde afvist, at der var mangler ved de pågældende batches ­ blev ikke inddraget i undersøgelsens design og udførelse.

Emballators erklæringer om at ville foretage omlevering findes i hvert fald under de omstændigheder, der foreligger i sagen, hvor Emballator til stadighed har afvist, at der forelå erstatningspligt, ikke at kunne tages som udtryk for en anerkendelse af, at Emballator skulle være forpligtet til at betale erstatning til Superfos.

Idet Novo på grundlag af de Pre Delivery Samples, som Emballator havde leveret, også på vegne Superfos havde godkendt, at kvalitetskravene til de pågældende låg var opfyldt, og at batchene blev frigivet til levering, og idet Superfos under de således foreliggende omstændigheder ikke har bevist, at der var en skjult mangel ved salgsgenstanden, og at der blev reklameret rettidigt herover, skal Emballator frifindes.

Superfos skal i sagsomkostninger betale 300.000 kr. til Emballator til dækning af advokatomkostninger.

T H I K E N D E S F O R R E T

Emballator Växjöplast AB frifindes.
Superfos Pharma Pack A/S skal inden 14 dage efter denne doms afsigelse betale 300.000 kr. i sagsomkostninger til Emballator Växjöplast AB.

Otto Raben Michael B. Elmer Hans Jørgen Nielsen
(retsformand)

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, deN