Krænkelse af varemærke-V-0185-05
Resumé
Efter en sammenstilling af Nortlander A/S og Strandgården A/S´ varemærker fandt retten ikke, at sagsøgte har krænket sagsøgerens varemærke eller vareudstyr, hvorfor det nedlagte fogedforbud blev ophævet som ulovligt nedlagt og forfulgt. Nortlanders produkt er ikke beskyttet efter markedsføringsloven, da produktet ikke længere er på markedet, og der er derfor ikke noget sammenligningsgrundlag.
UDSKRIFT
AF
SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG
____________
Den 13. marts 2008 blev af retten i sagen
V18505
Nortlander A/S
(Advokat Christian Akhøj)
mod
Strandgårdens Vinhandel A/S
(Advokat Jacob S. Ørndrup)
afsagt sålydende
D O M:
Indledning og påstande
Denne sag drejer sig om, hvorvidt Nortlander A/S' (i det følgende: Nortlander)
varemærke og vareudstyr er blevet krænket af Strandgårdens Vinhandel A/S' (i det
følgende: Strandgården) produkt, og hvorvidt fogedforbuddet er nedlagt med rette.
Nortlander har nedlagt følgende påstande:
- 2 -
1. Det over for Strandgården den 9. december 2005 af fogedretten i Helsingør
nedlagte forbud stadfæstes.
2. Strandgården tilpligtes at destruere varerne med den på bilag 6 viste etiket,
subsidiært at fjerne og destruere etiketten og sælge varerne med en af retten
og Nortlander godkendt etiket.
3. Strandgården tilpligtes på betryggende vis at destruere lageret af de på bilag
6 viste etiketter og selv afholde udgifterne hertil samt dokumentere
destruktionen.
4. Strandgården tilpligtes i forbindelse med salg og markedsføring af
alkoholholdige drikke at ophøre med enhver brug af betegnelsen
FISHERMINT, hvad enten alene eller sammen med andre ord.
5. Strandgården tilpligtes at lade dansk varemærkeregistrering VR 2003 02492
ordmærket NORDCAP FISHERMINT slette af varemærkeregisteret.
6. Strandgården tilpligtes at betale vederlag og/eller erstatning i henhold til
varemærkelovens § 43 og/eller markedsføringslovens § 13 til Nortlander
med 500.000 kr.
7. Strandgården tilpligtes at ophøre med at benytte og anvende vareudstyr
som vist i sagens bilag 14.
8. Strandgården tilpligtes at destruere varerne med den på bilag 14 viste etiket,
subsidiært at fjerne og destruere etiketten og sælge varerne med en af retten
og Nortlander godkendt etiket.
9. Strandgården tilpligtes på betryggende vis at destruere lageret af de på bilag
14 viste etiketter og selv afholde udgifterne hertil samt dokumentere
destruktionen.
Overfor Strandgårdens selvstændige påstand påstås frifindelse.
Strandgården har nedlagt påstand om frifindelse overfor Nortlanders påstande og
har nedlagt selvstændig påstand om, at Nortlander skal tilpligtes at betale 500.000
kr. til Strandgården med procesrente fra svarskriftets fremlæggelse den 28. marts
2006.
Sagens faktum
- 3 -
Både Nortlander og Strandgården er virksomheder, der er aktive indenfor
udvikling, fremstilling og salg af spiritusprodukter.
Nortlander markedsførte fra 2001 en såkaldt vodka shotdrik under navnet
FISHERMAN i en høj, nopret geneverlignende flaske med høje skuldre med en
særlig etiket:
(Bilag 2)
Ifølge en AC Nielsen AIM markedsundersøgelse var FISHERMAN det
næstmest populære produkt blandt shots i 2005 og havde en høj markedsandel
inden for shots. Undersøgelsen blev lavet med udgangspunkt i analyseinstituttets
dagligvareindeks repræsenterende ca. 3.000 dagligvarebutikker med undtagelse af
Aldi og Coops butikker. Den målte population repræsenterede 9095 % af salget
inden for dansk dagligvarehandel.
Nortlander varemærkeregistrerede i 2002 FISHER som et ordmærke i klasse
33, alkoholholdige drikke, dog ikke øl. Etiketten blev i 2003 registreret som et
figurmærke med teksten "FISHERMAN VODKA SHOT ORIGINAL". Denne
registrering gjorde Lofthouse of Fleetwood Ltd., der producerer Fisherman's Friend
halspastiller, indsigelse imod. Ved Sø og Handelsrettens dom i en sag mellem
- 4 -
Lofthouse of Fleetwood og Nortlander blev det Nortlander forbudt at benytte
etiketten som vist på bilag 2 og en i det væsentlige lignende etiket. Dommen blev
anket til Højesteret, der ved dom af 24. april 2007 traf afgørelse om, at registreringen
af figurmærket "FISHERMAN VODKA SHOT ORIGINAL" skulle slettes, hvilket
skete den 21. august 2007. På baggrund af Højesterets dom ændrede Nortlander sit
vareudstyr, således at produktet nu markedsføres under navnet FISK. Nortlander
indgav den 18. juni 2003 begæring om registrering af ordmærket
"FISHERMINTOL", over for hvilket Lofthouse of Fleetwood Ltd. ligeledes har gjort
indsigelse. Der verserede på tidspunktet for hovedforhandlingen en administrativ
indsigelsessag, hvorfor dette mærke er foreløbig registreret.
Strandgården fik i 1995 varemærkeregistreret NORDCAP som et ordmærke i
klasse 33, vin og spiritus. Strandgården har endvidere en foreløbig registrering med
prioritet fra den 9. juli 2003 af ordmærket NORDCAP FISHERMINT, idet
Nortlander har gjort indsigelse imod dette mærke. Den administrative
indsigelsessag verserede på tidspunktet for hovedforhandlingen.
Strandgården anvender to forskellige figurlige udformninger af det
registrerede ordmærke NORDCAP FISHERMINT, idet hedvinudgaven
markedsføres i en høj, nopret flaske med høje skuldre af genevertypen, mens
spiritusudgaven markedsføres i en flad, firkantet flaske.
(Bilag 7, hvor spiritusudgaven ses til venstre og hedvinudgaven til højre.
Flasken til højre svarer til sagens bilag 6)
- 5 -
Strandgården markedsfører derudover blandt andet en række forskellige
produkter under navnet NORDCAP, herunder ren vodka og vodkashots med
karamel og currantsmag.
Ved fogedretten i Helsingørs kendelse af 9. december 2005 blev Strandgården
forbudt at benytte, markedsføre eller anvende en etiket og vareudstyr som bilag 6 i
denne sag til markedsføring og salg af alkoholholdige drikke. Efter en
helhedsbedømmelse fandt fogedretten, at de to produkter frembød en sådan lighed,
at der var risiko for forveksling af produkterne, idet varerne var identiske
vodkaprodukter, der i det væsentlige smagte ens, hvorfor betingelserne i
varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, og markedsføringslovens § 5 fandtes at være
opfyldt.
Efter fogedforbuddet ændrede Strandgården sit vareudstyr og etiket på
NORDCAP FISHERMINT, idet etiketten herefter blev udformet i en blå farve i
stedet for en rød farve.
Bilag 14
Nortlander fandt, at denne modificerede udformning af vareudstyret ligeledes
var krænkende, hvorfor der blev anlagt en ny forbudssag. Fogedretten i Helsingør
afsagde den 30. juni 2006 kendelse om, at forbudssagen nægtedes fremme, idet
- 6 -
retten fandt, at det ændrede vareudstyr efter en visuel helhedsbedømmelse ikke var
egnet til at fremkalde forveksling med Nortlanders produkt i en sådan grad, at det
var i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 5.
Forud for dette havde Ankenævnet for Patenter og Varemærker den 20.
februar 2006 afsagt en kendelse, hvorved stadfæstedes Patent og
Varemærkestyrelsens afgørelse af 10. marts 2005 vedrørende Strandgårdens
ansøgning om registrering af ordmærket NORDCAP FISHERMINT. Efter disse
afgørelser er der fundet varesammenfald, men ikke mærkelighed, hvorfor
Strandgårdens ordmærke NORDCAP FISHERMINT ikke krænkede Nortlanders
mærker FISHER, FISHERMINTOL samt FISHERMAN VODKASHOT og
FISHERMAN VODKA SHOT.
I forbindelse med fogedforbudssagen udarbejdede Strandgårdens revisor den
18. maj 2006 en erklæring om Strandgårdens resultater for produktet NORDCAP
FISHERMINT 100 cl. Af revisorerklæringen fremgår det, at salget i perioden 19.
oktober 2005 til 9. december 2005 udgjorde 9.330 flasker med en avance på i alt
333.286 kr. Omregning af bruttoavancen på årsbasis uden hensyntagen til eventuel
indkørings og sæsonudsving blev anslået til ca. 2,4 mio. kr. Strandgårdens
omkostninger til kasserede etiketter, nyt standsejern og repro, der var foranlediget
af fogedforbuddet, udgjorde i alt 20.870 kr.
Forklaringer
Thomas Anthon har forklaret, at han er direktør i Nortlander. Selskabet blev stiftet i
1994 efter salg i 1993 af en tidligere virksomhed til De Danske Spritfabrikker.
Nortlander, der på grund af en konkurrenceklausul først blev aktiv i 1999,
beskæftiger sig med fremstilling og udvikling af spiritusprodukter.
Hovedprodukterne har fra 2001 været FISHERMAN, der i dag sælges under navnet
FISK, samt Gajoldrikke efter licens fra Toms Fabrikker. Der er tale om meget
populære produkter. Produkterne gik tidligere under hovedgruppen bitter, men
kaldes i dag shots. Der er et bredt kundegrundlag til produkterne. Produkterne
sælges gennem grossister til værtshuse og til detailhandelen. Der er et stort marked
for drikke blandet af konfektureprodukter og alkohol. Nortlanders produkter laves
med aromaer på en fabrik i Holland. FISHERMAN/FISK laves ikke med
Fisherman's Friend tabletter, idet de har en anden smag.
- 7 -
Nortlander gjorde indsigelse mod Strandgårdens firkantede, flade
spiritusudgave, da den kom på markedet i 2003. Det var samme år, som
FISHERMAN for alvor begyndte at sælge godt. På grund af EUkrav har
Fødevarestyrelsen pålagt Nortlander, at de ikke må skrive vodka shot på etiketten.
De valgte derfor i stedet at skrive "the original" på etiketten, som de valgte at holde
i sorte, hvide og røde farver.
Nortlander reagerede i 2003 på Strandgårdens produkt, FISHERMINT, idet de
fandt, at FISHERMINT lå for tæt på deres egne produkter. Han har hørt fra sine
sælgere, at produkterne blev forvekslet ude på diskotekerne, ligesom man på
diskotekerne ikke anvendte navnet NORDCAP FISHERMINT, men alene
FISHERMINT, formentligt for at NORDCAP med tiden kunne fjernes. Der er klart
tale om konkurrerende produkter, der har samme smag, og som står hos de samme
grossister.
I 2001 blev de mødt med et sagsanlæg fra Lofthouse, idet Lofthouse mente, at
navnet FISHERMAN lå for tæt på deres produkt, Fisherman's Friend. De
efterlevede straks Højesterets dom, idet de gik over til deres fallback navn,
FISHMAN. Da Lofthouse fandt, at også dette navn udgjorde en krænkelse, ændrede
de hurtigt navnet til FISK, som produktet nu hedder.
Nortlander har fået en foreløbig registrering på navnet FISHERMINTOL, som
de indgav ansøgning om den 18. juni 2003. Han har fundet på navnet og besluttede
at indgive registreringsansøgningen. Der var tale om en rutineansøgning. De
registrerer mange navne. Han var ikke bekendt med, at Strandgården kort forinden
havde bragt FISHERMINT på markedet. Nortlander overvejede ikke at indgive
ansøgning for navnet FISHERMENTOL i stedet for FISHERMINTOL. Han husker
ikke, hvornår han første gang hørte om Strandgårdens produkt, FISHERMINT.
Omsætningen af FISHERMAN/FISK er særlig høj omkring jul og nytår, men
der er også en høj omsætning i juni og juli måned. Omkring 40 % af omsætningen
falder i slutningen af året. De sælger også meget til Coop, der er udeladt af
markedsundersøgelsen. Cirka halvdelen af omsætningen af FISHERMAN/FISK
hidrører fra detailhandelen, mens den anden halvdel hidrører fra værtshuse og
diskoteker. Der er en tendens i retning af, at detailhandelens andel vokser. Han vil
tro, at omkring to tredjedele af deres kunder er unge mennesker.
- 8 -
Niels Wendelboe Jensen har forklaret, at Strandgården fra begyndelsen i 1972 var
en lille lokal vin og spiritusgrossist i Helsingør, der leverede til byens
detailbutikker. Han overtog virksomheden i 1992 fra sin far. I begyndelsen af
1990'erne fik han en idé til et alkoholholdigt produkt blandet med tyrkisk peber
bolcher. Han indgik derfor en aftale med producenten af tyrkisk peber.
Strandgården anvender originale tyrkisk peber bolcher til deres produkt
Hot'n'Sweet, der er det ældste vodkalakridsprodukt i Danmark.
I forhold til Nortlander handler de med flere forskellige produkter, ligesom de
har flere ansatte og også selv er grossister. Strandgården har et stort lager og over
1.300 varenumre. Han vil tro, at Strandgården og Nortlanders omsætninger er
omtrent lige store, men forskelligt sammensat. Strandgårdens vodkaprodukter
udgør omkring 25 % af den samlede omsætning.
Deres NORDCAP produkter laves på licens på spiritusfabrikker. De fik
registreret varemærket NORDCAP i 1994, hvor der blev anvendt en helt anderledes
etiket. I hans terminologi er vodka shots noget, der drikkes rent, mens vodka i
forskellige smagsvarianter oftere anvendes til at blande med sodavand og/eller
anden spiritus. Strandgården søger at følge tidens trends og lancerer hele tiden nye
smagsretninger. I maj/juni 2003 kom de på markedet med varianten NORDCAP
FISHERMINT. Normalt lancerer de nye varianter ved at sende en prøveproduktion
ud til et antal kunder, inden de fakturerer de første flasker. Han mener, at de også
gjorde det i dette tilfælde. Ved brev af 21. maj 2003 tilbød de FISHERMINT på
reagensglas til Skanderborg Festivalen. Han fandt selv på navnet FISHERMINT
efter at have diskuteret mulighederne med sine medarbejdere. Deres grafiker har
kunnet konstatere, at hun første gang arbejdede med navnet FISHERMINT den 2.
maj 2003. De indgav først varemærkeansøgning på NORDCAP FISHERMINT den 9.
juli 2003. De havde allerede rettighederne til NORDCAP, og ved de tidligere
varianter med karamel, citron og currant, der blev lanceret omkring 1994, havde de
skønnet, at særskilt registrering ikke var fornøden, idet der på det tidspunkt var de
første ti produkter på markedet med for eksempel currant smag. Det var en fejl, at
de ikke indgav registreringsansøgning på FISHERMINT, inden de gik på markedet.
De valgte et andet vareudstyr i form af andre flasker og etiketter til FISHERMINT
produktet end til de øvrige NORDCAP produkter, da der er tale om et helt andet
produkt. De andre produkter er alle vodka tilsat smag. De valgte den høje flaske
- 9 -
med nopret overflade, fordi de tidligere var brændt inde med et stort antal af denne
flasketype. Der var desuden en trend på markedet, hvorefter spiritusudgaver nu
også blev udviklet i hedvinsudgaver, hvilket gav forvirring blandt kunderne i
forhold til flaskernes udseende. Derfor valgte de en høj flaske til deres
hedvinsudgave af FISHERMINT. Det samlede udtryk med den høje flaske og
etikettens udseende gav produktet et maritimt look. Der findes en hel stribe af
produkter i den samme type flaske. Ude på diskotekerne beder kunderne
formentlig bare om en FISHERMINT, ikke en NORDCAP FISHERMINT.
Strandgården indstillede salget af FISHERMINT efter forbuddets nedlæggelse
og kom efter få uger på gaden med et ændret vareudstyr, hvorved de skiftede fra
rød til blå farve på etiketten, ligesom de ved hjælp af en standsemaskine lavede en
lige overskæring øverst på etiketten. Dog står "the original" stadig med buet tekst.
De ændrede alene etiketten i det omfang, de fandt det nødvendigt. Han ved ikke,
hvorfor de ikke valgte at sætte hele navnet ind i boksen, men blot FISHERMINT. De
orienterede Nortlanders advokat om denne nye etiket.
Det er svært at vurdere sæsonudsving, men det er Strandgårdens opfattelse, at
der ikke er de store udsving. Et nyt produkt medfører normalt et relativt højt salg i
begyndelsen, hvorefter det kan stagnere eller falde. De sælger formentlig en større
andel af deres produkter til værtshuse end til detailhandelen set i forhold til
Nortlander.
Efter fogedforbuddet blev markedet mindre positivt stemt over for deres
produkt, herunder produktet med den blå etiket, idet man mente, at det var den
forkerte farve, og at markedet var blevet for turbulent. Strandgården havde
forestillet sig, at FISHERMINT skulle "rulles ud" med kampagner i detailhandelen
og aktiviteter på værtshusene, men det nåede de ikke på grund af fogedforbuddet.
Den blå version har udgjort 1020 % af deres forventede omsætning af
FISHERMINT. Deres bruttoavance på den blå udgave af FISHERMINT har været på
550.000 kr. fra lanceringen i december 2005 til dato. Salgsprisen på den røde og den
blå udgave har været omtrent den samme. I dag sælger de ca. 30 % af FISHERMINT
i spiritusudgaven og 70 % af hedvinsudgaven.
Strandgården har solgt FISHERMINT til en distributør på den tyske side af
grænsen, der har videresolgt produkterne til tyske butikker, hvorfor det også efter
fogedforbuddet har været muligt at købe produkter med de tidligere etiketter.
- 10 -
Parternes argumenter
Nortlander har gjort gældende, at Strandgårdens markedsføring og salg af
NORDCAP FISHERMINT strider mod Nortlanders såvel registrerede som
indarbejdede rettigheder. Nortlander har gennem brug varemærkeret til mærket
FISHERMAN, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2. Nortlander har beskyttelse af
disse rettigheder. Nortlanders produkt er markedsledende.
I forhold til forvekslelighedsundersøgelsen må man ved næsten identiske
produkter kræve, at mærkerne ligger langt fra hinanden for at undgå forveksling.
Der må lægges vægt på teorien om det udviskede erindringsbillede. Den
almindelige, veloplyste forbruger bedømmer ud fra et helhedsindtryk, og
forbrugeren vil tro, at der er tale om det samme produkt, hvis ikke etiketterne ses
ved siden af hinanden. Begge parter anvender en høj, nopret flaske og en rød
kapsel. Begge parters etiketter er hvide og aflange med en buet top. På etiketterne er
der en ramme med tekst i, ligesom der er en bort rundt langs etiketten.
Strandgårdens blå udgave svarer til den røde udgave, blot er de røde farver skiftet
ud til blå farver, ligesom den øverste kant er nu er skåret. Det er ikke en
tilfældighed, at Strandgårdens flaske er kommet til at se ud, som den gør. For så
vidt angår den blå udgave, må der lægges vægt på, at når man bliver mødt med et
fogedforbud, må man sørge for at lægge tilstrækkelig afstand til det forbudte
produkt. Dette er ikke sket, idet det grafiske udtryk stadig er det samme.
Strandgårdens vareudstyr er således forveksleligt med Nortlanders, såvel på de
enkelte punkter som ud fra en helhedsbetragtning.
Efter Nortlanders direktørs forklaring må det lægges til grund, at Nortlander
ikke kendte til FISHERMINT på tidspunktet for ansøgningen om registrering af
FISHERMINTOL.
Der er tale om forvekslelighed, og der skal lægges vægt på det fuldstændige
varesammenfald, når man sætter Nortlanders ordmærke, FISHERMAN, overfor
Strandgårdens ordmærke, NORDCAP FISHERMINT, eller i daglig tale på
diskotekerne blot FISHERMINT. Der skal i den forbindelse særligt lægges vægt på
den auditive og visuelle lighed mellem FISHERMINT på den ene side og
FISHERMAN, FISHER og FISHERMINTOL på den anden side. Mærkebestanddelen
MINT i Strandgårdens mærke er rent beskrivende og bidrager derfor ikke til at
- 11 -
adskille mærkerne. Nortlander har også registreret ordene FISHER og
FISHERMINTOL. FISHERMINT er den dominerende del af Strandgårdens
varemærke NORDCAP FISHERMINT og kan fuldt ud indeholdes i Nortlanders
mærke FISHERMINTOL. Hertil kommer, at Strandgården på sin hjemmeside har en
række opskrifter på drinks, hvor det af overskriften blot fremgår FISHERMINT,
ikke NORDCAP FISHERMINT. Der er ikke afgivet en troværdig forklaring på,
hvorfor Strandgården blot valgte at registrere FISHERMINT og ikke de andre
smagsvarianter i NORDCAP serien, ligesom der ved FISHERMINT anvendes en
helt anden grafik og andet vareudstyr end ved de øvrige produkter i NORDCAP
serien. Dette er en krænkelse af Nortlanders rettigheder i henhold til
varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2. Strandgården har således bevidst og illoyalt
snyltet på Nortlanders renommé. Da der er tale om en krænkelse af Nortlanders
varemærkeret, bør Strandgårdens mærke slettes af varemærkeregisteret.
Patent og Varemærkestyrelsen og Ankenævnet for Patenter og Varemærker
har ikke ved deres afgørelser taget hensyn til den reelle brug af mærkerne.
En dom har alene virkning mellem parterne, og Strandgården har ikke været
part i sagen mellem Lofthouse of Fleetwood Ltd. og Nortlander. Spørgsmålet i
denne justifikationssag er ikke, om Nortlanders produkt er lovligt eller ej, men om
Strandgårdens handlinger har været i orden eller ej. Der skal tages stilling til
udseendet af Strandgårdens etiket på tidspunktet for sagens anlæg, og det er
således uden betydning, at etiketten nu er ændret. Da der er tale om en tilsigtet, ikke
tilfældig handling, at Strandgårdens mærke ligger så tæt op ad Nortlanders, er der
tillige tale om en overtrædelse af markedsføringslovens § 5, jf. § 1.
Nortlander er berettiget til erstatning for markedsforstyrrelse, jf.
markedsføringslovens § 13, stk. 2 og varemærkelovens § 43, idet der er sket en
krænkelse af Nortlanders tre varemærker. Der er ikke krav om, at der reelt skal
være sket en forstyrrelse, da det er tilstrækkeligt, at krænkelsen har været egnet til
at medføre en markedsforstyrrelse. Strandgården har ikke opfyldt Nortlanders
provokationer om oplysning af sin omsætning. Revisorerklæringen kan ikke tages
som udtryk for tilstrækkelige oplysninger, idet den indeholder en række
ansvarsfraskrivelser, og idet der blot er ganget op, hvorefter man er kommet til et
beløb, der ifølge revisoren formentlig er i den størrelsesorden, som omsætningen
- 12 -
kan sættes til. Erstatning/vederlag kan passende og under hensyntagen til
retspraksis på området fastsættes til 500.000 kr.
Fogedforbuddet er nedlagt med rette. Selv hvis fogedforbuddet bliver
ophævet under justifikationssagen, har Strandgården selv givet anledning til sagen
ved at have lagt sit vareudstyr og mærke tæt op ad Nortlanders.
I forhold til spørgsmålet om sagsomkostninger har Strandgården selv givet
anledning til sagen ved ikke at have gjort sig umage for at lægge tilstrækkeligt
afstand til Nortlanders produkt.
Strandgården har gjort gældende, at Nortlander som følge af Højesterets dom af 24.
april 2007 i sagen om Fisherman's Friend er afskåret fra at påberåbe sig såvel sin
varemærkeregistrering for FISHERMAN VODKA SHOT ORIGINAL som sit
vareudstyr. Nortlander er endvidere afskåret fra at påberåbe sig sin tidligere brug af
betegnelsen FISHERMAN, idet eventuelle brugsbaserede rettigheder ligeledes er
bortfaldet ved dommen. Højesterets dom er konstaterende og således udtryk for,
hvad der hele tiden ar været gældende. Efter dommen er den ulovlige tilstand bragt
endelig til ophør. Såfremt man fulgte Nortlanders synspunkter, ville man på ny
krænke Lofthouse of Fleetwood Ltd.s ret.
Nortlanders øvrige varemærkeregistreringer for ordmærkerne FISHER og
FISHERMINTOL kan ikke begrunde et forbud mod Strandgårdens brug af det
omhandlede vareudstyr eller mod Strandgårdens brug af betegnelsen FISHERMINT
i øvrigt, idet FISHERMINT ikke er forvekslelig med Nortlanders mærker. Patent og
Varemærkestyrelsen og Ankenævnet for Patenter og Varemærker kom til det
samme resultat. Strandgården anvender aldrig FISHERMINT alene som et
produktnavn, men altid sammen med NORDCAP. Navne på drinksopskrifter kan
ikke tages som udtryk for, at FISHERMINT anvendes alene. Ved en
forvekslelighedsbedømmelse skal man således holde NORDCAP FISHERMINT op
mod Nortlanders mærker, ikke FISHERMINT alene. Betegnelsen FISHERMINT er
ubestridt Strandgårdens opfindelse, og det skete flere måneder forud for
Nortlanders ansøgning om registrering af FISHERMINTOL. Tværtimod er det
påfaldende, at Nortlander søgte FISHERMINTOL registreret efter, at Strandgården
var kommet på markedet med sin FISHERMINT. Nortlanders mærker kan ej heller
begrunde udsletning af Strandgårdens ordmærke NORDCAP FISHERMINT.
- 13 -
Nortlanders foreløbige registrering af ordmærket FISHERMINTOL er i øvrigt
genstand for en verserende indsigelsessag anlagt af Lofthouse of Fleetwood Ltd.
Selv hvis der måtte foreligge forvekslelighed, kan en foreløbig registrering ikke
begrunde nedlæggelse af et forbud.
Allerede fordi Nortlander er afskåret fra at påberåbe sig
varemærkeregistreringen for FISHERMAN VODKA SHOT ORIGINAL, det
omhandlede vareudstyr og sin tidligere brug af betegnelsen FISHERMAN, har
Nortlander ej heller noget markedsføringsretligt grundlag for at forbyde
Strandgårdens vareudstyr, brug af betegnelsen FISHERMINT i øvrigt eller
ordmærket NORDCAP FISHERMINT. Der findes i dag ikke længere to produkter,
der kan danne basis for sammenligning, idet Nortlander nu anvender navnet FISK
til sit produkt. Da Nortlander således er ophørt med at anvende FISHERMAN, er
beskyttelsen efter markedsføringslovens § 1 og § 5 således ophørt. Der har således
ikke siden Højesterets dom fra april 2007 været noget originalprodukt, som
Strandgården kunne krænke. Da der er tale om en konstaterende dom, har der
heller ikke været nogen krænkelse forud for dommen. Selv hvis retten ser bort fra
Højesterets dom og foretager en sammenligning af FISHERMAN og FISHERMINT,
er der ikke tale om nogen krænkelse. Navnene er forskellige, og der er tale om vidt
forskellige motiver i form af henholdsvis en sømand og en båd. Der er ligeledes tale
om forskellig typografi. Nortlander kan endvidere ikke monopolisere brugen af en
såkaldt geneverflaske, brugen af betegnelsen MINT, brugen af for eksempel rød
farve eller brugen af almindelige etiketudformninger i forbindelse med vodkashot
produkter. Der foreligger således ikke en slavisk efterligning, som kræves efter
markedsføringslovens § 1.
I relation til Strandgårdens selvstændigt nedlagte påstand gøres gældende, at
Helsingør Fogedrets forbud af 9. december 2005 blev nedlagt med urette, og at
Nortlander dermed er erstatningsansvarlig overfor Strandgården på objektivt
grundlag, jf. retsplejelovens § 648, jf. § 639. Strandgårdens erstatningskrav kan med
tillæg for markedsforstyrrelse opgøres, som det fremgår af revisorerklæringen af 18.
maj 2006. Der kunne forventes en bruttoavance på ca. 2,4 mio. kr. på årsbasis,
såfremt forbud ikke var blevet nedlagt. Det er en skærpende omstændighed, at
Nortlander anlagde fogedsagen uanset eksistensen af Sø og Handelsrettens dom af
2. juni 2004 i Fisherman's Friend sagen. Der bør alene ske en mindre korrektion som
- 14 -
følge af introduktionsperiode og sæsonudsving. Strandgårdens blå version
kompenserer for den røde version, og den blå version har alene medført en
bruttoavance på 550.000 kr. over godt to år. Efter fradrag af avance på den blå
version udgør den mistede bruttoavance således 4.250.000 kr. Et erstatningskrav på
500.000 kr. må herefter anses for værende yderst rimeligt.
Strandgården har afholdt advokatudgifter på omkring 250.000 kr. ekskl. moms
i forbindelse med de to forbudssager og denne justifikationssag.
Rettens bemærkninger
Det er ubestridt, at der foreligger varelighed, og at parterne henvender sig til
samme kundekreds.
For så vidt angår de markedsføringsretlige spørgsmål, kræves det, at et
produkt er på markedet at opnå beskyttelse efter markedsføringsloven.
FISHERMAN er som følge af Højesterets dom ikke længere på markedet. Der er
således ikke noget at sammenligne med.
Højesterets dom er konstaterende, og det har således hele tiden været ulovligt
for Nortlander at anvende FISHERMAN, idet dette navn krænker Lofthouse of
Fleetwood Ltd.s rettigheder.
For så vidt angår vareudstyret finder retten, at der er tale om en almindelig
flaske og etiketform, og at der anvendes et almindeligt rødt skruelåg. Motiverne,
der er det markante på etiketterne, er ikke ens, idet der anvendes henholdsvis en
sømand og en skonnert, ligesom der er tale om flere forskellige enkeltelementer. Det
samlede helhedsindtryk er forskelligt, og der er ikke tale om en slavisk efterligning.
Også Strandgårdens blå udgave adskiller sig efter rettens opfattelse væsentligt fra
Nortlanders produkt.
Varemærkeretligt skal Strandgårdens NORDCAP FISHERMINT stilles overfor
Nortlanders mærker, herunder FISHERMINTOL. Sammenstillingen skal alene ske i
forhold til de registrerede navne, ikke ud fra de navne, som kunderne anvender i
daglig tale på for eksempel diskoteker. Strandgårdens produkt har præfixet
NORDCAP, og der er forskellige associationer forbundet til henholdsvis mynte og
menthol, der endvidere har to forskellige kemiske sammensætninger. Der foreligger
derfor ikke risiko for forveksling mellem disse to varemærker.
- 15 -
Herefter kan fogedforbuddet ikke anses for nedlagt med rette, hverken i
forhold til varemærke eller vareudstyr. Nortlander skal derfor betale erstatning til
Strandgården for den periode på nogle uger fra den 9. december 2005, indtil
Strandgården kom på markedet med den blå version. Hertil kommer en vis
markedsforstyrrelse ved at gå fra den røde til den blå version samt den turbulens på
markedet, som fogedforbuddet måtte have medført. For dette omsætningstab og
markedsforstyrrelse samt til dækning af afholdte omkostninger fastsættes
skønsmæssigt beløb på 250.000 kr., som Nortlander i erstatning skal betale til
Strandgården.
Under hensyntagen til sagens forløb, herunder gennemførelsen af to
fogedforbudssager, finder retten, at Nortlander i sagsomkostninger til Strandgården
skal betale 150.000 kr. samt 6.300 kr. til dækning af retsafgift svarende til afgiften for
det beløb, der er givet medhold for.
Thi kendes for ret
Fogedretten i Helsingørs forbud af 9. december 2005 ophæves som ulovligt nedlagt
og forfulgt.
Nortlander A/S skal inden 14 dage til Strandgården A/S betale 250.000 kr. med
procesrente fra den 28. marts 2006.
I sagsomkostninger skal Nortlander A/S inden 14 dage til Strandgården A/S
betale 150.000 kr. samt 6.300 kr. til dækning af retsafgift. Sagsomkostningsbeløbet
forrentes efter rentelovens § 8a.
Allan Suhrke
Mette Christensen
Flemming Bent Lindeløv
(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den
- 14 -
følge af introduktionsperiode og sæsonudsving. Strandgårdens blå version
kompenserer for den røde version, og den blå version har alene medført en
bruttoavance på 550.000 kr. over godt to år. Efter fradrag af avance på den blå
version udgør den mistede bruttoavance således 4.250.000 kr. Et erstatningskrav på
500.000 kr. må herefter anses for værende yderst rimeligt.
Strandgården har afholdt advokatudgifter på omkring 250.000 kr. ekskl. moms
i forbindelse med de to forbudssager og denne justifikationssag.
Rettens bemærkninger
Det er ubestridt, at der foreligger varelighed, og at parterne henvender sig til
samme kundekreds.
For så vidt angår de markedsføringsretlige spørgsmål, kræves det, at et
produkt er på markedet at opnå beskyttelse efter markedsføringsloven.
FISHERMAN er som følge af Højesterets dom ikke længere på markedet. Der er
således ikke noget at sammenligne med.
Højesterets dom er konstate
