Erstatning - V-0024-06

UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG

Dom af 12. juli 2007
i sagen
V-24-06

Creative Technology Ltd. Singapore
v/Creative Labs Nordic A/S
(Advokat Niels Gade)

mod

Garder A/S
(tidligere GidanaGarder A/S)
(Advokat Kim Breide Ulrich)


Indledning

Creative Technology Ltd. har den 8. marts 2003 registreret EU-design nr. 30382-001 for en MP3-afspiller. Garder A/S har markedsført en afspiller der fremtræder som identisk med Creative Technologys afspiller, og Creative Technology har derfor krævet vederlag og erstatning for uberettiget benyttelse af Creative Technologys design.

Creative Technology har nedlagt påstand om at Garder skal betale 900.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 2. marts 2006. Garder har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.

Sagsfremstilling
Creative Technology er en ledende virksomhed inden for produktion af MP3-afspillere. Med ansøgningsdag den 9. maj 2003 og med publikationsdag den 8. juli 2003 fik selskabet registreret designet til en MP3-afspiller, design nr. 30382-001, der fik den merkantile betegnelse MuVo. MuVo har været markedsført i forskellige modeller i Danmark siden september 2002. Afspilleren markedsføres (averteres) som andre afspillere og elektroniske produkter uden emballage.

Garders MP3-afspiller Mr. Platinum, der fremstilles af firmaet Bestlink Ind. Co., Hong Kong, blev markedsført i Danmark fra oktober 2003 til april 2004. I brugsanvisningen for afspilleren betegnes den ID822 og Nomad MuVo.

Creative Technology gjorde i marts 2004 indsigelse mod markedsføringen af Garders afspiller. Garder tog bekræftende til genmæle over for en forbudsbegæring der herefter blev tilbagekaldt.

Garder har bestridt at Creative Technology har dokumenteret at være indehaver af designrettighederne til MuVo og har fremsat en række provokationer vedrørende bl.a. betaling til designere. Creative Technology har oplyst at MuVo er blevet designet af
ansatte i selskabets virksomhed i Singapore og har afslået at give nærmere oplysninger om reglerne i Singapore om retsstillingen for ansatte designere.

Af oplysningerne om parternes salg fremgår at Creative Technology fra september 2002 til september 2003 solgte 12.965 MuVo-afspillere i Danmark. Salgstallene for de følgende kvartaler for MuVo 128 og 128 NX var følgende:

Juli kvartal 2003 3.952
Oktober kvartal 2003 1.820
Januar kvartal 2004 3.467

Creative Technology har afslået at give oplysninger om salget af MuVo i tiden fra marts 2004 og salgspriserne i samme periode og har oplyst at MuVo 128 gradvist er blevet afløst af afspillere med bl.a. større lagerkapacitet. Prisnedsættelser forekommer på grund af markedsføring af nye modeller og for at imødegå konkurrenter.

Det er oplyst at salget af iPods, der er noget dyrere end MuVo, på verdensplan i 3. og 4. kvartal 2003 var stærkt stigende. Det er også oplyst at salget af MP3-afspillere i Sverige i 2004 var stigende. Creative Technology havde en markedsandel på ca. 25% i Sverige i dette år.

Garder har oplyst at have solgt i alt 4.074 Mr. Platinum-afspillere i Danmark til Kvickly, Merlin og Metro i perioden oktober 2003 til marts 2004.

Creative Technology har oplyst at det gennemsnitlige dækningsbidrag for MuVo i perioden oktober 2003 til marts 2004 var på 212,50 kr. Det mistede dækningsbidrag er på dette grundlag opgjort til 4.074 x 212,50 kr. = 865.725 kr. Tallene er blevet bekræftet i erklæring af 5. november 2004 fra John Goodwin der er European Business Analysis Manager fra Creative Labs (IRL) Ltd., Dublin, der er europæisk distributør.

Creative Technology har oplyst at udsalgspris i butik vil være ca. 1,8 gange afregningsprisen til distributør.

Af en oversigt over afregningspriser i euro fra fabrikant til distributør fremgår at afregningspriserne for MuVo 64 faldt fra 116 euro den 5. august 2002 til 40 euro den 1.
marts 2004, og at prisen for MuVo 128 faldt fra 124 euro den 7. januar 2003 til 55 euro den 1. marts 2004.

Garder har fremsat provokation vedrørende revisorattesteret opgørelse af dækningsbidrag pr. MuVo-enhed. Creative Technology har oplyst at selskabet er børsnoteret i USA, og at dets revisor efter de amerikanske børsregler ikke må give de pågældende oplysninger.

Garder har fremsat provokation vedrørende salget af det nyere produkt MuVo NX der er markedsført fra september 2003. Creative Technology har oplyst at dette produkt er ca. 30% dyrere end MuVo 128.


Forklaringer
Direktør Claus Demant har forklaret at han har været ansat i Creative Labs siden sidst i80'erne. Han har været direktør siden 1993. Creative Labs er datterselskab til Creative Technology i Singapore der er en af de markedsførende på området for multimediaprodukter til forbrugere. Immaterialrettighederne til produkterne tilhører moderselskabet.Creative Labs sælger gennem tre distributører til butikskæder, herunder Merlin, Kvickly ogFona.MuVo som sagen handler om, blev introduceret i september 2002. Det var en ny type MP3-afspiller. MuVo var banebrydende ved at være den første MP3-afspiller på markedet
med indbygget USB-stik og en særlig batteriholder.

De blev opmærksomme på Mr. Platinum gennem averteringen af produktet. MuVo blev solgt i butikkerne til 999 kr. (vejledende pris) da Mr. Platinum blev introduceret til en vejledende pris på 699 kr. Det fald i salget som skete i oktober kvartal 2003, er ganske usædvanligt. Markedet var ellers i vækst, og normalt vil oktober kvartal være større end det foregående kvartal. 1. kvartal 2004 gik lidt bedre, men det var ikke tilfredsstillende.

Januarudsalget vil som regel føre til et stort salg. Den normale omsætningsfordeling for MuVo er rundt regnet 40% i oktober kvartal med julesalget, 25% i januar kvartal, 20% i april kvartal og 15% i juli kvartal. Creative Labs blev først i januar 2004 opmærksomme på at salget i oktober kvartal i Danmark var svigtet. Det skyldes at man også sælger til Norge og Sverige hvor
udviklingen forløb normalt uden væsentlig forstyrrelse fra Mr. Platinums side. Der var et par sager i Norge og Sverige, men her blev salget af Mr. Platinum standset omgående efter advokatbrev. På det pågældende tidspunkt var der på det danske marked kun to MP3-afspillere, MuVo og Mr. Platinum, som kostede under 1.000 kr. MuVo 128 NX som havde flere features, kostede 1.300 kr., så dette produkt har næppe haft indflydelse på salget af MuVo 64 eller 128. Efter april 2004 blev MuVo 128 faset ud og erstattet af 128 NX, hvor de solgte 9.000 i april kvartal. iPod er ikke af afgørende betydning for salget af MuVo. iPod er et andet og større produkt og sælges til væsentlig højere priser. iPod sælges ikke i Kvickly eller Metro. Salget af Mr. Platinum skadede også salget af MuVo fordi Mr. Platiunum havde kvalitetsproblemer og gav anledning til flere returneringer, også returneringer til MuVo fordi folk tog fejl af produkterne. Mærket og designet MuVo bliver ikke udlicensieret. Hvis det skete, måtte det være til en betydelig licens; 5% ville være lavt. MuVo har vist sig at være et holdbart design som grundlæggende stadig bruges. Foreholdt et overdragelsesdokument fra det amerikanske patent- og varemærkekontor med overdragelseserklæringer fra tre personer forklarer vidnet at de pågældende er designere der er ansat i moderselskabet; det har han fået bekræftet af en juridisk rådgiver i moderselskabet.

Magnus Feuk har forklaret at han er økonomichef i Creative Labs hvor han har været i snart 10 år. John Goodwin er qualified accountant og står for analyser af omsætning, priser og omsætning. Han er velbekendt også med tallene for Danmarks vedkommende. Omsætningen mellem moderselskab og datterselskaber sket til arms length-priser.


Parternes Argumenter
Creative Technology har anført at selskabet er indehaver af et europæisk design vedrørende MuVo registreret den 8. marts 2993, dvs. inden Garder begyndte markedsføringen af Mr. Platinum som designmæssig er identisk med MuVo. Garders krænkelse af designet er sket forsætligt. Det ses også af henvisningen til MuVo i manualen. De tal vedrørende omsætning og priser som bl.a. kommer fra John Goodwin, bør lægges til grund ved fastsættelsen af vederlag og erstatning i henhold til designlovens § 37 sammenholdt med bestemmelserne i retshåndhævelsesdirektivet. Det er ubestridt at det registrerede design tilkommer Creative Technology der som ejer har ladet det registrere; det er uden betydning hvorledes det er erhvervet og efter hvilke regler. Men for en ordens skyld gøres gældende, som også forklaret af Claus Demant, at designet er udformet af ansatte hos Creative Technology. Det er helt ubegrundet at rejse tvivl om Creative Technologys adkomst til designet.

Et passende vederlag kan sættes til 865.000 kr. og erstatning for yderligere skade til 35.000 kr.

Garder har anført at det ikke er dokumenteret at designet tilkommet Creative Technology, og ikke de personer der har frembragt det. Det er ikke underbygget at de personer der i det amerikanske dokument har overdraget designet, er ansatte eller andre, og det er fra Creative Technologys side trods opfordringer ikke oplyst om retten til et design efter Singapores ret tilkommer de ansatte eller arbejdsgiveren. Garder bør derfor frifindes. Hvis der skal fastsættes vederlag, skal det efter praksis være væsentlig lavere end krævet og højst 30.000 kr. Garder har benyttet designet i en kort periode, 6 måneder, og
har solgt ca. 4.000 enheder. Der er næppe sket nogen markedsfortrængning, og oplysningerne om markedsforstyrrelse er uunderbyggede. Produkterne har kort levetid, og Creative Technology har selv fortrængt MuVo 64 og 128 gennem lancering af mere ydedygtige produkter. Forvekslingsrisikoen er begrænset, også fordi produkterne, hvilket er ubestridt, sælges i forskellige emballager og selvfølgelig også under forskellige mærker. Afsætningskanalerne er ikke identiske. Creative Technology sælger til mange andre end Garder gør.

Resultat og begrundelse
Med registreringsdato den 9. maj 2003 fik Creative Technology en MP3-afspiller registreret som EF-design nr. 30382-0001. Der er ikke oplyst omstændigheder der på nogen måde indicerer at andre end Creative Technology er indehaver af eller berettiget til designet der blev solgt under varemærket MuVo i forskellige versioner, herunder MuVo 128 der blev markedsført i den periode der har betydning for sagen. Der er ikke designmæssige forskelle mellem Garders MP3-afspiller Mr. Platinum og MuVo 128 hvilket Garder har erkendt. Garder har i installationsvejledningen til Mr. Platinum direkte refereret til MuVo-afspilleren. Garders indgreb i Creative Technologys design må derfor være sket med forsæt. Creative Technology er herefter berettiget til vederlag efter designlovens § 37, stk. 1, nr. 1.

I overensstemmelse med det af Claus Demant forklarede der ikke bestrides af Garder, lægger retten til grund at MuVo var banebrydende ved at være den første MP3-afspiller på markedet med indbygget USB-stik og den særlige batteriholder. MuVo blev bragt i omsætning i EU i august 2002 og i Danmark i september 2002 og blev solgt på det danske marked til og med 2. kvartal 2004, hvor MuVo 128 blev afløst af en nyere version med større kapacitet. Efter oplysningerne om Creative Technologys omsætning må designet antages at have haft en betydelig tidsmæssig holdbarhed. Retten lægger til grund at Garder har solgt 4.074 eksemplarer af Mr. Platinumafspillere i Danmark i perioden fra september 2003 til april 2004. Et rimeligt vederlag for
udnyttelsen af designet kan herefter passende fastsættes til 100.000 kr. Produkterne blev til dels solgt i samme butikker og må formodes at være blevet udstillet og markedsført uden emballage som det er sædvanligt for denne type produkter. Produkterne har derfor over for forbrugerne fremtrådt som identiske. Efter oplysningerne om Creative Technologys omsætning og designets tidsmæssige holdbarhed må salget af Mr. Platinum derfor have medført en betydelig markedsfortrængning af Creative
Technology's MuVo-afspiller. Men retten må også gå ud fra at det forhold at Mr. Platinum blev solgt til en lavere pris, i ikke ubetydeligt omfang har medført at en del forbrugere som købte Mr. Platinum til 699 kr., ikke i stedet ville have købt den dyrere MuVo 128 der i den pågældende periode kostede 999 kr. Ved erstatningsfastsættelsen lægger retten videre til grund at Creative Technologys normale avance ved salg af MuVo til distributører og kæder var godt 28 euro svarede til ca. 200 kr. Erstatningen for yderligere skade fastsættes herefter til 480.000 kr. Retten finder ikke at Garders produkt har bidraget til en markedsforstyrrelse af betydning hvorfor der ikke tilkendes erstatning herfor. Garder skal derfor samlet betale Creative Technology 580.000 kr. der forrentes fra sagens anlæg den 2. marts 2006. Som følge af det anførte set i forhold til Creative Technologys påstand skal Garder betale 54.220 kr. i sagsomkostninger hvoraf retsafgiften udgør 14.220 kr.


Thi kendes for ret:

1. Garder A/S skal inden 14 dage til Creative Technology Ltd. betale 580.000 kr. med procesrente fra den 2. marts 2006.
2. I sagsomkostninger skal Garder A/S inden 14 dage til Creative Technology Ltd. betale 54.220 kr. Beløbet skal forrentes efter rentelovens § 8a.

Willy Goldby Jens Feilberg Torben Svanberg

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den