Erstatning - P-0085-10

UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG

Dom afsagt den 21. juli 2011

P-85-10

S

mod

Kirk Advokater ApS
(Advokat Morten Boe Jakobsen)

Indledning

Denne sag drejer sig om, hvorvidt S er berettiget til erstatning og godtgørelse for tort i medfør af konkurs-lovens § 28 for en af Kirk Advokater ApS indgiven konkursbegæring, som ikkeblev taget til følge.

Påstande

S har principalt nedlagt påstand om, at Kirk Advokater ApS tilpligtes at betale S 300.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg indtil betaling sker og subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn med tillæg af procesrente.

Kirk Advokater ApS har principalt nedlagt påstand om afvisning af sagen og subsidiært om frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Ved brev af 3. maj 2010 sendte advokat Anders Scheel Frederiksen på vegne Business Center Hørsholm af 2005 ApS og Kirk Advokater ApS en påkravsskrivelse til S, hvori han rykkede for betaling af gælden til førstnævnte i henhold til en dom afsagt den 29. marts 2010, opgjort til 51.106,31 kr., samt en gæld til Kirk Advokater ApS vedrørende en misligholdt samarbejdsaftale parterne imellem, opgjort til ca. 635.000 kr. Det fremgik af skrivelsen, at denne var sidste påmindelse, førend hans klienter overlod sagen til retslig inkasso, og at betaling af kravet imødesås inden 10 dage. Endvidere anmodedes S om at fremsende dokumentation for hendes virksomhed og hendes personlige likvide forhold i henhold til konkurslovens § 17 inden fristens udløb.

Ved brev af 7. juni 2010 rykkede advokat Anders Scheel Frederiksen S for betaling.  I brevet anførte advokat Anders Scheel Frederiksen bl.a.:

"…

Såfremt De ikke om senest 10 dage fra dato enten har betalt skal jeg bede Dem om, at De i det mindste - og dette inden for samme frist, dvs. 10 dage fra dags dato  - har givet mig relevant dokumentation for Deres økonomiske forhold for Dem personligt, herunder for Deres virksomhed, S, cvr.nr. xxxxxxxx.

Anmodningen vedrører både en opgørelse over Deres personligt drevede virksomheds økonomiske status, dvs. en opgørelse af aktiver og passiver, herunder for aktiver / passiver ejet i sameje eller som særeje samt et likviditetsbudget for indeværende år for Dem personligt samt Deres forretning, iht. til princippet i kon-kurslovens § 17, idet bemærkes, at mine klienter forbeholder sig sin retsstilling i enhver henseende. Såfremt De ikke enten betaler eller fremsender den anmodede dokumentation inden for fristen eller ved manglende betaling i hvert fald selvstændigt skriftligt meddeler, hvornår dokumentationen kan forventes, vil sagen blive fremmet uden yderligere varsel.

…"

Den 1. juli 2010 indgav advokat Anders Scheel Frederiksen konkursbegæring på vegne Business Center Hørsholm af 2005 ApS og Kirk Advokater ApS. Det fremgår bl.a. af konkursbegæringen, at førstnævnte havde dom for kravet, som androg 51.106,31 kr., og at dommen var upåanket. Kirk Advokater ApS' krav var opgjort til ca. 635.000 kr. Det fremgik endvidere, at debitor forud for konkursbegæringen havde modtaget påkrav samt opgørelse af de krav, som konkursbegæringen omfattede. Debitor blev samtidig i seneste påkravsskrivelse opfordret til at redegøre for sine økonomiske forhold, hvilken redegørelse ville være egnet til at afdække, om debitor opfyldt insolvenskriteriet i medfør af konkurslovens § 17.

Den 1. september 2010 afholdtes det første møde i skifteretten, hvor advokat Christian Kirk Zøllner gav møde for fordringshaver, Kirk Advokater ApS. S mødte og bestred fordringerne samt at være insolvent. Sagen blev derfor udsat på en konkursprocedure.

Konkursproceduren foretoges den 29. oktober 2010, hvor skifteretten afsagde sålydende kendelse:

"Kirk Advokater ApS' mulige krav støttes på en påstand om misligholdelse af en samarbejdsaftale, og er samlet opgjort til ca. 635.000 kr. Kravet har løbende været bestridt af S, der har gjort gældende, at ophævelsen af samarbejdet skyldes misligholdelse fra modpartens side, ligesom der er anlagt retssag om et muligt modkrav på knap 282.000 kr. S ejer ifølge det oplyste en fast ejendom med en friværdi på minimum 700.000 kr. samt et køretøj til en værdi af 600.000 kr.

Henset til kravets karakter, der i det hele er bestridt, sammenholdt med oplysningerne om Ss formue, finder skifteretten, at Kirk Advokater ApS ikke har godtgjort, at konkursbetingelserne er opfyldt, hvorfor begæringen herom ikke tages til følge.

Thi bestemmes:

Konkursbegæringen tages ikke til følge.

Kirk Advokater ApS betaler inden 14 dage fra dato til S sagens omkostninger med 15.000

kr."

Den 12. november 2010 indgav advokat Inger Stokvad Loft en klage over advokat Christian Kirk Zøllner til Advokatnævnet med oplysning om, at advokat Inger Stokvad Loft ultimo juni modtog en mundtlig oplysning fra advokat Christian Kirk Zøllner, Kirk Advokater ApS, om, at der fra Kirk Advokater ApS' side var indgivet konkursbegæring mod S.

Der er mellem parterne indgået procesaftale om, at sagen skal afgøres i medfør af konkurslovens § 28, stk. 1, idet § 28, stk. 2 er frafaldet af sagsøger.

Forklaringer

S har forklaret, at kravet som fremsat af Kirk Advokater ApS er bestridt og har været det igennem hele forløbet. Dette har Sø- og Handelsrettens skifteret også udtrykkeligt taget stilling til ved sin kendelse af 29. oktober 2010. Det påståede krav drejer sig om en ophørt samarbejdsaftale. Der verserer en civil retssag ved Københavns Byret om det økonomiske opgør som følge af afbrydelsen af dette samarbejde samt øvrige stridsmål parterne imellem. Sagen ved Københavns Byret blev anlagt før konkursproceduren i skifteretten.

Denne sag har været en meget krænkende og invaliderende oplevelse, idet  sagsøger som advokat blev truet på sit eksistensgrundlag, idet retsplejeloven foreskriver, at en advokat, som tages under konkursbehandling, mister sin advokatbestalling.

S modtog konkursbegæringen pr. e-mail den 1. juli 2010. Afsenderen var advokat Anders Scheel Frederiksen.  S var på daværende tidspunkt på ferie.  S har ligeledes modtaget rykkerskrivelsen af 3. maj 2010. Pengene blev ikke betalt. Det er korrekt, at Ss virksomhedsregnskaber og  Ss personlige økonomiske forhold ikke var tilgængelige  på det pågældende tidspunkt. S husker ikke den offentlige vurdering af sin ejendom beliggende A. S husker heller ikke størrelsen af de tinglyste lån eller den på ejendommen hvilende restgæld, men dog at handelsværdien af ejendommen fratrukket restgælden androg 700.000 kr. på tidspunktet for konkurssagen. Det er korrekt, at der ikke under konkurssagen blev fremlagt dokumentation for denne friværdi i ejendommen.

Advokat Christian Kirk Zøllner har forklaret, at han valgte en advokat fra advokatfirmaet Jon Palle Buhl ultimo februar/primo marts 2010, idet han ikke fører sager, der kan gå imod ham personligt. Han mener at have hørt, at S også skylder penge til andre. Han ved ikke, hvorfra han har denne information, men han formoder, at de havde talt om det på kontoret.

Han havde alene en positiv viden for så vidt angik Business Center Hørsholm af 2005 ApS, som han i den forbindelse kontaktede gennem deres advokat, Anders Scheel Frederiksen.

Han var på daværende tidspunkt ikke klar over beløbets størrelse. I en telefonsamtale oplyste advokat Anders Scheel Frederiksen overfor ham, at der var afsagt dom i en sag over S. De fik en kopi af dommen, som de videresendte til advokatfirmaet Jon Palle Buhl, som var i gang med at udarbejde en stævning. Den 29. april 2010 fik de en e-mail fra advokat Anders Scheel Frederiksen, som oplyste, at han var blevet instrueret af Business Center Hørsholm af 2005 ApS i at indgive konkursbegæring og spurgte, om sagsøgte, ville med i begæringen.

Konkursbegæringen var blevet indgivet, uagtet om Kirk Advokater ApS ville være med eller ej. De valgte at være med i konkursbegæringen uden forudgående dom, idet de var klar over, at den alligevel ville blive indgivet.

Han bad derefter advokatfirmaet Jon Palle Buhl om at opgøre kravet og foretog en solvensundersøgelse af debitors forhold på sædvanlig vis. Undersøgelsen bestod i en sædvanlig undersøgelse af de offentlige registre og andre tilgængelige oplysninger, primært tingbøger, samt en konkret henvendelse til S med opfordring til at fremlægge sin økonomi, idet der ikke kunne fremskaffes regnskaber for denne eller dennes erhvervsvirksomhed. Han kendte ikke Ss økonomi. Han kendte den bil, som S ankom i til arbejde hver dag gennem deres 1½ - 2 år lange samarbejde. Han havde ikke mulighed for at søge oplysninger herom i bilbogen, idet dette kræver kendskab til ejerens fødselsdato eller øvrige lignende oplysninger. Han kendte ikke Ss fødselsdato. Bilbogen udviser tilmed alene tinglyste hæftelser i biler men ikke ejerforhold.

Han trak en tingbogsattest på ejendommen beliggende A. Af denne fremgik, at der var tinglyst lån for 4,6 mio. kr., samt at den seneste offentlige vurdering lød på 2,6 mio. kr. Han lod ikke en ejendomsmægler vurdere ejendommens handelsværdi.

Han har ikke videregivet oplysninger om konkursbegæringen til andre advokater. Han faldt i snak med en advokat ved navn Claus til en tvangsauktion ved Retten i Lyngby. Han kendte ham i forvejen, idet der havde været ført forligsforhandlinger med advokat Inger Stokvad Loft på dennes kontor. Claus bad om oplysninger vedrørende konkursbegæringen.

Han ved ikke, hvor Claus havde sin viden fra, men han gav derefter oplysningen videre.

Parternes synspunkter

S har gjort gældende, at samtlige konkursbetingelser skal være opfyldt, når en konkursbegæring indgives til skifteretten. Det er rekvirentens bevisbyrde, at konkursbetingelserne er opfyldt. Sø- og Handelsrettens skifterets kendelse statuerede entydigt, at denne bevisbyrde ikke blev løftet, idet såvel kravet om tilstedeværelsen af en fordring som insolvens ej forelå.

Såvel retspraksis som Advokatnævnets praksis støtter påstanden om, at konkurslovens § 28, stk. 1 er overtrådt i nærværende sag. Konkurslovens § 18 om insolvens i almindelighed finder ej anvendelse på sagsøgers forhold i denne sag. Når konkurslovens § 18 ikke er opfyldt, har rekvirentens undersøgelser ikke været tilstrækkeligt grundige, og der var alene tale om en skræmmebegæring i strid med god advokatskik. Rekvirenten har undladt at forespørge på sagsøgers bil i bilbogen, ligesom sagsøgte undlod at lade en ejendomsmægler foretage en vurdering af ejendommen med henblik på at fastslå, om der var en mulig friværdi heri.

Der har aldrig været belæg for indgivelse af konkursbegæringen som sket i nærværende sammenhæng, idet fordringen igennem hele forløbet har været bestridt. Der foreligger ej heller insolvens, idet sagsøgte har friværdi i bil og fast ejendom, der overstiger det krav, som blev angivet i konkursbegæringen. Der er tale om chikanøs misbrug af konkursinstituttet af særligt skærpende karakter, idet konkursbegæringen var rettet mod en advokat, som efter retsplejelovens § 119 mister beskikkelsen som advokat, hvis advokaten  bliver taget under konkursbehandling. Det er endvidere en skærpende omstændighed, at sagsøger driver erhvervsmæssig virksomhed som advokat, idet S har måttet afvise almindeligt advokatarbejde for klienter i en tid for at tage vare på nærværende sag, hvilket har lagt beslag på ressourcer i et uhørt omfang. Sagsøger har således været truet på sit eksistensgrundlag og fremtidige erhvervsevne. Sagsøgte har derved accepteret en betydelig standpunktsrisiko ved indgivelse af

konkursbegæring uden at have foretaget en tilstrækkelig solvensundersøgelse og ved alene at være i besiddelse af et bestridt krav. Indgivelsen af konkursbegæringen har endvidere medført en invaliderende miskreditering af sagsøgers omdømme, herunder ved at sagsøgte i et ikke uvæsentligt omfang videregav informationer om den ikke offentliggjorte konkursbegæring til et ukendt antal advokater.

Vedrørende sagsøgers tab gøres det gældende, at tabet kan opgøres til 100.000 kr. svarende til 40 timer á 2.000 kr. med tillæg af moms. Derudover er sagsøger berettiget til erstatning for tort, hvilken ligeledes efter praksis kan opgøres til 100.000 kr. Grundet de nævnte særligt skærpende omstændigheder bør der ske forhøjelse af de omtalte krav med 50 %, således at det samlede krav beløber sig til 300.000 kr. Nærværende sag er ikke for sent anlagt i henhold til konkurslovens § 242 a, idet fristen skal regnes fra konkursproceduren i skifteretten den 29. oktober 2010. Det var først på dette tidspunkt, kravet kunne opgøres, og stævning blev indleveret ca. fire uger derefter. Der er desuden et samspil mellem konkurslovens § 28 og § 242a på den måde, at det ikke har været hensigten, at der skal køre en dobbelt og sideløbende solvensprøvelse i skifteretten samtidig med, at der verserer et søgsmål efter § 28.

Sagsøger bør tillægges forhøjede sagsomkostninger, da sagsøgte har foretaget unødige retsskridt ved ikke at undersøge omstændighederne tilstrækkeligt forud for indgivelsen af konkursbegæringen. Var de tilstrækkelige undersøgelser blevet foretaget, ville nærværende sag slet ikke være nødvendiggjort. Sagsøgte er berettiget til at blive tillagt sagsomkostninger, idet S optræder som advokat på helt sædvanlig vis.

Kirk Advokater ApS har gjort gældende, at sagen bør afvises i medfør af konkurslovens § 242a, idet sagen er rejst mere end tre måneder efter det tidspunkt, hvor sagsøger var i stand til at gøre sit krav gældende. Der er tale om en kort frist i loven, som håndhæves strengt.

Stævningen blev indleveret den 25. november 2010, hvorfor det afgørende tidspunkt er den 25. august 2010. Sagsøgte modtog imidlertid konkursbegæringen den 1. juli 2010, og har dermed reageret for sent. Sagsøger er den nærmeste til allerede ved modtagelsen af konkursbegæringen at afgøre, hvorvidt solvensbetingelsen var opfyldt eller ej. Tidsfristen vedrørende den tilsvarende regel i retsplejelovens § 639, stk. 4 er knyttet op på en kendsgerning, hvilket man fra lovgivningsmagtens side har valgt ikke at gøre med den konkursretlige regel. § 242a gælder således ikke først fra skifterettens afvisning, men fra det tidligere tidspunkt, da sagsøger blev i stand til at gøre kravet gældende, in casu den 1. juli 2010. Der er ingen omstændigheder i sagen, der giver anledning til at fravige dette udgangspunkt, og der er ingen støtte for det af sagsøger anførte standpunkt om, at fristen først skal regnes fra afvisningen af konkursbegæringen i skifteretten. Det er således uden betydning, om skifteretten afsiger konkursdekret eller ej, idet ansvaret hænger sammen med selve fremsættelsen af konkursbegæringen.

Til støtte for frifindelsespåstanden har sagsøgte gjort gældende, at det af sagsøger under sagen ikke er gjort gældende, at fordringen ikke består, hvorfor det må lægges til grund, at sagsøgte til brug for nærværende sags spørgsmål om erstatning har et krav på ca. 635.000 kr. For det første har sagsøgte foretaget en tilbundsgående solvensundersøgelse af sagsøgers økonomiske forhold, hvilken undersøgelse pegede på insolvens hos sagsøger. Sagsøger har ikke dokumenteret at være solvent eller i stand til at honorere Kirk Advokater ApS' krav, ligesom sagsøgers øvrige gældsforpligtelser foreligger uoplyst og udokumenteret. Den hævdede friværdi i fast ejendom og bil er udokumenteret, og ville have været let for sagsøger at dokumentere til brug for sagen.  Det forhold, at skifteretten ikke fandt det tilstrækkeligt sandsynliggjort, at sagsøger ikke var insolvent er ikke det samme som at fastslå, at sagsøger er solvent, idet en sådan konklusion ville resultere i en omvendt bevisbyrde. Der er således trukket en tingbogsattest på det af sagsøger oplyste væsentligste aktiv, der forelå en ubetalt, upåanket dom, og der er sendt flere rykkerskrivelser, som alle forblev ubesvarede. Alle disse momenter taler for, at sagsøger var insolvent på tidspunktet for konkursbegæringen indgivelse.

For det andet er det uklart for sagsøgte, hvilke yderligere undersøgelser der burde være foretaget. Der kan ikke stilles krav om, at en konkursrekvirent skal lade en ejendomsmægler vurdere en fast ejendom, førend konkursbegæring kan indgives i tilfælde, hvor tingbogen i sig selv udviser alarmerende tal, herunder en kraftig belåning, som ligger langt ud over den offentlige ejendomsvurdering. Sagsøgte havde ikke adgang til at slå sagsøgers bil op i bilbogen, idet personnummeret er ukendt. Derudover viser bilbogen ikke ejerforhold, men alene tinglyste hæftelser.  Da dommen vedrørende det andet krav blev endelig, sendte sagsøgte brevet af 3. maj 2010 til sagsøger, hvori der blev rykket for betaling og anmodet om yderligere oplysninger vedrørende dennes likvide forhold. Der blev atter rykket den 7. juni 2010, hvor sagsøgte meget udførligt blev opfordret til at fremlægge oplysninger om sine økonomiske forhold, herunder for virksomheden. Der er således udvist fornøden agtpågivenhed af sagsøgte. Det er ikke en skærpende omstændighed, at sagsøgte ikke kaldt konkursbegæringen tilbage. Sagsøgte har haft en let adgang til at fremkomme med de oplysninger, som var nødvendige og relevante til belysning af dennes økonomiske stilling og solvens, og som sagsøgte udbad sig, hvorved sagen kunne have været sluttet langt tidligere.

For det tredje har sagsøger ikke godtgjort, at dansk rets almindelige betingelser for at opnå erstatning er opfyldt. Sagsøger har ikke lidt et tab. Der er således allerede gjort op med dennes timeforbrug ved tilkendelse af sagsomkostninger med 15.000 kr. for skifteretten, og betaling heraf skal ikke ske to gange. Størrelsen af sagsøgtes godtgørelseskrav for tort bestrides også, og der er ingen støtte at finde for det høje beløb som påstået. At sagsøgte skulle være truet på sit eksistensgrundlag er helt udokumenteret. Endvidere er det udokumenteret og ikke korrekt, at sagsøgte skulle have videregivet oplysninger om konkursbegæringen til andre advokater. Sagsøger har udvist en høj grad af egen skyld, herunder ved ikke at svare på rykkerskrivelserne og ved at forholde sig passiv med hensyn til afgivelse af de forespurgte økonomiske oplysninger. Endelig har sagsøger ikke godtgjort, at der er årsagssammenhæng og adækvans mellem det indtrådte tab og sagsøgtes handling.

Vedrørende sagsomkostninger er sagsøger som selvmøder ikke berettiget til sagsomkostninger, idet S er part i egen sag, hvorfor der ikke skal tilkendes denne sagsomkostninger, såfremt sagsøger får medhold.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Det følger af parternes procesaftale, at denne tvist skal afgøres i medfør af konkurslovens § 28, stk. 1, idet konkurslovens § 28, stk. 2 er frafaldet af sagsøger. Det er herefter afgørende, dels om sagsanlægget er rettidigt i forhold til konkurslovens § 242a, og dels om sagsøgte har udvist tilstrækkelig agtpågivenhed i forbindelse med indgivelse med konkursbegæringen.

Skifteretten lægger til grund, at konkursbegæringen blev modtaget pr. e-mail den 1. juli 2010. Konkursproceduren blev foretaget den 29. oktober 2010. Stævningen i nærværende sag blev indleveret til Sø- og Handelsretten den 25. november 2010.

Skifteretten finder, at sagsøgte først har været i stand til at opgøre kravet efter konkursprocedurens afholdelse. Først på dette tidspunkt havde sagsøger vished for, at der ikke blev afsagt konkursdekret, ligesom sagsøger først da kunne opgøre sagens ressourceforbrug.

Sagen er således rettidigt anlagt.

Skifteretten lægger dernæst til grund, at sagsøgte inden indgivelsen af konkursbegæringen havde trukket en tingbogsattest på den af sagsøger ejede faste ejendom, beliggende A, og at sagsøgte sendte to rykkerskrivelser, som begge forblev ubesvarede. I rykkerskrivelserne blev sagsøger opfordret til at fremkomme med relevante oplysninger, som var nødvendige for sagsøgtes solvensbedømmelse, idet sagsøgers regnskaber mv. ikke var offentligt tilgængelige på det pågældende tidspunkt. Der forelå tillige en endelig dom, som var ubetalt af sagsøger, hvilket forhold sagsøgte havde kendskab til. skifteretten finder ikke, at der i det foreliggende tilfælde kan stilles krav om, at sagsøger som konkursrekvirent skulle have ladet en ejendomsmægler vurdere den faste ejendom forud for konkursbegæringens indgivelse, ligesom opslag i bilbogen ikke var praktisk muligt eller relevant. Det er sagsøgte som konkursrekvirent, som har bevisbyrden for, at konkursbetingelserne er opfyldt. I det foreliggende tilfælde finder skifteretten, at sagsøgte har foretaget en forsvarlig undersøgelse af sagsøgers økonomiske forhold,  og at sagsøgte  derfor har udvist den fornødne agtpågivenhed.

Herefter frifindes sagsøgte.

Efter sagens udfald skal S betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til Kirk Advokater ApS til dækning af advokatbistand. Der er ved fastsættelsen heraf taget hensyn til sagens værdi og omfang.

Thi kendes for ret:

Kirk Advokater ApS frifindes.

S betaler inden 14 dage fra dato sagens omkostninger med i alt 20.000 kr. til Kirk Advokater ApS.

Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.

Kasper Madsen

(Sign.)

___  ___  ___

Udskriftens rigtighed bekræftes

P.j.v. Sø- og Handelsretten, den