Erstatning i kontraktforhold-V-0023-03
Resumé
Ikke grundlag for erstatning som negativ kontraktsinteresse i et tilfælde, hvor de sagsøgte ikke var sagsøgerens kontraktparter
UDSKRIFT
AF
SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG
____________
Den 5. september 2006 blev af retten i sagen
V-23-03
Gecco Records A/S
(advokat Søren Bech)
mod
Morten Kærså,
Rasmus Kærså,
Mads Kærså og
Benjamin Koppel
(advokat Peter Lambert)
afsagt sålydende
D O M:
Sagens spørgsmål er, om de sagsøgte, Morten Kærså, Rasmus Kærså,
Mads Kærså og Benjamin Koppel (de sagsøgte), der sammen har musik-
orkestret Moonjam, skal betale erstatning til sagsøgeren, Gecco Records
A/S (Gecco Records), der gør gældende, at de sagsøgte har handlet an-
svarspådragende bl.a. i relation til en kontrakt mellem Gecco Records og
Musicfiles A/S.
- 2 -
Påstande
Gecco Records har - efter under domsforhandlingen at have frafaldet en
erstatningspost på 50.000 kr. vedr. IT-udstyr mv. - principalt nedlagt
endelig påstand om, at de sagsøgte in solidum til Gecco Records tilpligtes
at betale 758.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 19. februar 2003
til betaling sker.
Påstandsbeløbet fremkommer således:
Rettigheder vedrørende Moonjam
400.000 kr.
Goodwill, koncept mv.
350.000 kr.
Fogedsagsomkostninger
8.000 kr.
I
alt
758.000
kr.
Subsidiært har Gecco Records nedlagt endelig påstand om, at de sag-
søgte in solidum til Gecco Records tilpligtes at betale 408.000 kr. med
tillæg af procesrente fra den 19. februar 2003 til betaling sker.
Beløbet fremkommer som summen af "rettigheder vedrørende Moonjam"
og "fogedsagsomkostninger".
Mere subsidiært har Gecco Records nedlagt endelig påstand om, at de
sagsøgte in solidum til Gecco Records tilpligtes at betale 358.000 kr. med
tillæg af procesrente fra den 19. februar 2003 til betaling sker.
Beløbet fremkommer som summen af "goodwill, koncept mv." og "foged-
sagsomkostninger".
Mest subsidiært har Gecco Records nedlagt endelig påstand om, at de
sagsøgte in solidum til Gecco Records tilpligtes at betale 8.000 kr. med
tillæg af procesrente fra den 19. februar 2003 til betaling sker, svarende
til "fogedsagsomkostninger".
Gecco Records har i det hele subsidiært nedlagt påstand om, at de sag-
søgte tilpligtes at betale beløbene alternativt.
- 3 -
Endelig har Gecco Records for så vidt angår rentepåstanden subsidiært
nedlagt påstand om forrentning fra den 21. marts 2005.
De sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.
Sagen blev anlagt den 19. februar 2003 mod Musicfiles A/S (Musicfiles)
og Blueberry Ventures ApS. Ved adcitationsstævning, indleveret til retten
den 1. december 2003, blev de sagsøgte medindstævnet. Musicfiles blev
erklæret konkurs den 11. november 2004, og den 6. december 2004 hæ-
vede Gecco Records sagen mod såvel Musicfiles og Blueberry Ventures
ApS, men fortsatte sagen mod de sagsøgte. De ovenfor refererede på-
stande (med tillæg af 50.000 kr.) blev først nedlagt i et processkrift af
21. marts 2005. Musicfiles' konkursbo blev den 17. november 2005 af-
sluttet efter konkurslovens § 143.
Sagens omstændigheder
Gecco Records blev stiftet af Glaven Holding ApS den 11. marts 2001
med det formål, at Glaven Holding ApS, der ejes af Nicky Glaven, og Mu-
sicfiles, der ejedes af bl.a. Morten Kærså, skulle drive pladeselskabsvirk-
somhed sammen.
Aftalegrundlaget
Den 8. marts 2001 sendte Morten Kærså en e-mail til Nicky Glaven med
en oversigt over "de aktiviteter musicfiles indeholder". Af e-mailen frem-
gik endvidere:
"...
Musicfiles/pladeselskab
Eksisterende albums:
Moonjam:
Songs for Saxophone Live (1999)
Sarai-millennium (maxi) (1999)
XAX-XONX (2000)
Sascha Dupont (2000)
Rune Westberg (2001)
Kommende albums:
- 4 -
Moonjam Duo-Best of Ballads (2001)
Moonjam 11 (2002)
Moonjam Greatest vol. 2 (2003)
Moonjam 12 (?) (2004)
Sascha Dupont 2 (2001)
Sascha Dupont 3 (2003)
Sascha Dupont Greatest (?) (2003)
Rune Westberg 2 (2002/2003)
Morten Kærså solo (2001/2002)
(kommende albums er "signed", altså på kontrakt)
Projekter:
...
Hardware/Software:
CD-multikopieringsanlæg
(værdi: 25.000)
Softwareprogrammer til professionel lydredigering og mastering (færdig master
til fabrik) (værdi: 10.000)
Brevpapir, konvolutter etc.
NCB-aftale
Marketingplan/oversigt (keypersons radio tv etc.)
Fremstillingsaftale, Tocano
Standardkontrakt (royalty, kunstnere)
"netværk"/kontaktpersoner/adresser/mailkommunikation/mailinglister web do-
maine/labels mm."
Den 18. april 2001 blev der indgået tre aftaler (aktionæroverenskomst,
overdragelsesaftale og "DEAL MEMO):
Musicfiles og Glaven-Holding indgik en aktionæroverenskomst vedrø-
rende parternes aktiebesiddelse i Gecco Records, som efter en kapitalfor-
højelse til 2.000.000 kr. fordelte sig med 75 % til Glaven Holding og 25
% til Musicfiles. Nicky Glaven og Morten Kærså blev bestyrelsesmedlem-
mer i Gecco Records og ansat som henholdsvis administrerende direktør
og kreativ direktør. Af overenskomsten fremgik endvidere bl.a.:
"...
5. Direktion, arbejdsforpligtelser
...
Direktørerne arbejder på lige vilkår. Den administrerende direktør har ingen
overordnelsesbeføjelser i forhold til den kreative direktør og vice versa.
- 5 -
Direktørerne er frem til 1. april 2003 begge forpligtede til uden modtagelse af
vederlag herfor at udføre minimum 80 timers arbejde for selskabet i hver kalen-
dermåned. Heraf skal minimum 40 timer udføres på selskabets adresse.
...
12.2
En Part kan opsige og udtræde som aktionær i Selskabet. Opsigelsesvarslet er 3
måneder til udtræden den 1. i en måned. Den udtrædende Part er i så fald for-
pligtet til senest 30 dage efter fremsættelse af påkrav herom at sælge samtlige
sine aktier i Selskabet til den anden Part
..."
Aftalen blev underskrevet af Morten Kærså på vegne af Musicfiles og af
Nicky Glaven på vegne af Glaven Holding.
Der blev endvidere indgået en "Overdragelsesaftale" mellem Musicfiles
som sælger og Gecco Records som køber om overdragelse af masterret-
tighederne "vedrørende 3 udgivelser fra Moonjam, 2 pladeprojekter med
andre kunstnere [Sascha Dupont og Rune Westberg], aftale med NCB
samt visse småaktiver knyttet hertil (herefter benævnt "Virksomhe-
den")". Overtagelsesdagen var "aftalt til den 1. marts 2001 kl. 00.01 ...
fra hvilket tidspunkt Virksomheden, dens drift og de dertil hørende akti-
ver, som er omfattet af nærværende overdragelsesaftale, er for Købers
regning og risiko i enhver henseende." Af § 1.3 fremgik, at "Sælger oply-
ser, at i tiden fra Overtagelsesdagen til underskrivelsen af nærværende
aftale har driften i Virksomheden været normal." I aftalens § 2 var de af
overdragelsen omfattede aktiver nærmere specificeret, og ifølge pkt.
2.2.1 omfattede overdragelsen bl.a. Musicfiles' masterudgivelsesrettighe-
der "til følgende udgivelser, hvorom Virksomheden har indgået kontrak-
ter: "Rettigheder vedrørende 3 Moonjam-udgivelser, jf. Deal Memo...". Af
§ 2.2.1. fremgik bl.a. yderligere:
"...
Samtidig med overdragelsen... underskriver Morten Kærså vedlagte Deal Memo,
hvori det bekræftes, at der er indgået en aftale om overdragelse af visse rettig-
heder til 3 eksisterende udgivelser samt 4 kommende udgivelser med bandet
"Moonjam" til [Musicfiles].
- 6 -
Bortset fra, hvad der fremgår af Deal Memo, er rettigheder vedrørende tidligere
og/eller kommende udgivelser med Moonjam ikke overdraget til [Musicfiles].
Rettigheder hertil overdrages derfor ikke til [Gecco Records] ved nærværende
aftale."
Af overdragelsen var endvidere omfattet bl.a. Musicfiles' aftale med NCB,
et CD-multikopieringsanlæg, softwareprogrammer til professionel lydre-
digering, 3 PC'er til en anslået værdi af 45.000 kr., varelager (CD'er),
brevpapir mv.
Aftalen var underskrevet af Morten Kærså på vegne af Musicfiles og af
Nicky Glaven på vegne af Gecco Records. Købesummen, 1 mio. kr., der
skulle berigtiges kontant, fordelte sig således:
Rettigheder vedr. Moonjam
400.000 kr.
Kontrakter med Rune Westberg og Sascha Dupont
200.000 kr.
IT-udstyr..., varelager
50.000 kr.
Goodwill, koncept m.v.
350.000 kr.
I alt
1.000.000 kr.
Der blev endelig indgået en aftale, benævnt "Deal Memo", ifølge hvilken
Moonjam v/Morten Kærså til Musicfiles overdrog masterrettighederne til
Moonjam-udgivelserne "Sarai-millennium", "Songs for Saxophone Live"
og XAX-XONX". Af aftalen fremgik endvidere bl.a.:
"...
Tidligere og fremtidige udgivelser med Moonjam er ikke omfattet af overdragel-
sen.
Morten Kærså træffer suverænt og uden at være forpligtet til at indgå i drøftel-
ser eller samarbejde med andre beslutning vedrørende eventuelle fremtidige
udgivelser med Moonjam. Dog er der indgået kontrakt om følgende kommende
udgivelser:
Moonjam Duo Best of Ballads
Moonjam 11
Moonjam Greatest Vol. 2
Moonjam 12
...
Som vederlag for de i henhold til Pladekontrakten modtagne ydelser og rettighe-
der betaler [Musicfiles] til [Morten Kærså] en royalty på 50 % af indtægter, der
overstiger break-even, mens [Musicfiles] beholder de resterende 50 %.
- 7 -
Royalties ... og indtægter ... betales (først) til [Morten Kærså] efter, at samtlige
dokumenterede omkostninger, som [Musicfiles] afholder, er fuldt modregnet i
indtægterne fra udgivelserne.
Break-even beregninger foretages for hver udgivelse for sig ..."
Aftalen var underskrevet af Morten Kærså på vegne af såvel Moonjam
som Musicfiles. Ved et efterskrift til aftalen indtrådte Gecco Records i Mu-
sicfiles' rettigheder i henhold til aftalen "i forbindelse med indgåelse af
Overdragelseaftale af 18. april 2001 mellem [Musicfiles] og Gecco Re-
cords ..., der vedlægges som bilag til nærværende Deal Memo.". Efter-
skriftet var underskrevet af Morten Kærså på vegne af såvel Musicfiles
som Moonjam og i fællesskab af Morten Kærså og Nicky Glaven på vegne
af Gecco Records.
Parternes samarbejde
Der opstod efter kortere tids samarbejde uenigheder mellem Nicky Gla-
ven og Morten Kærså, og ved skrivelse af 22. juni 2001 opsagde Morten
Kærså på vegne af Musicfiles aktionæroverenskomsten med Glaven Hol-
ding med tre måneders varsel under henvisning til aktionæroverenskom-
stens § 12.2.
I efteråret 2001 var der forgæves forligsdrøftelser mellem parterne, der
begge var repræsenteret af advokat. Drøftelserne vedrørte bl.a. Musicfi-
les' eventuelle overdragelse af sine aktier i Gecco Records til Glaven Hol-
ding, herunder overdragelse til en pris af 1 kr.
I et brev af 5. oktober 2001, som relaterede sig til indkaldelse til besty-
relsesmøde og generalforsamling i Gecco Records, anførte Musicfiles og
Morten Kærsås advokat bl.a., at Morten Kærså ikke længere ønskede at
sidde i bestyrelsen for selskabet, og at aktionæroverenskomsten måtte
anses som ophørt, hvorfor Morten Kærså automatisk var fratrådt som
direktør.
Den 7. december 2001 sendte Philip Wiese, marketing- og promotion-
manager i Gecco Records, en e-mail til Morten Kærså med forespørgsel
om, hvor langt Moonjam var i processen med albummet "Moonjam Duo
Best of Ballads" som "efter aftalen" skulle udkomme i 2001. Han oplyste
- 8 -
samtidig, at Gecco Records var interesseret i at sælge sine rettigheder til
Moonjams udgivelser.
I en skrivelse af 17. december blev e-mailen på vegne af Morten Kærså
og Moonjam besvaret af Peter Torp, Blueberry Ventures A/S, der udtrykte
forundring over e-mailens indhold, idet han bl.a. anførte, at han var be-
kendt med, at kreditorer overvejede at indgive konkursbegæring mod
Gecco Records. Han spurgte endvidere til, om Gecco Records overhove-
det eksisterede som aktivt pladeselskab, og om selskabet var i stand til
at betale 150.000 kr. for produktion af den nye plade "inden udgangen af
år 2001, for dermed ifølge kontrakten at sikre sig retten til udgivelse af
masteren?".
I en e-mail af 7. januar 2002 rykkede Peter Torp for svar på brevet.
I et brev af 23. oktober 2002 skrev Peter Torp bl.a. således til Gecco Re-
cords:
"Vi aftalte for over en uge siden, at du skulle tilsende... royaltyopgørelser og af-
regninger vedrørende Moonjam gældende for sidste halvår af 2001 samt første
halvår 2002, dem har jeg ikke modtaget.
Jeg har heller ikke modtaget et svar på mit brev dateret d. 17. december 2001...
Du nævnte for mig i telefonen, at Gecco Records ikke længere er aktivt som pla-
deselskab og at der således ikke er planer om flere udgivelser på selskabet. Det
bør dog ikke berøre det faktum, som du også bekræftede, at der i de oven-
nævnte perioder har foregået et pladesalg, et salg som skal dokumenteres og
royalty dermed ifølge kontrakterne afregnes til kunstnerne.
Som manager for Moonjam må jeg derfor bede dig om... de manglende royalty-
opgørelser og afregninger inden for 7 dage, senest d. 1. november 2002. Har jeg
ikke modtaget ovennævnte inden for denne tidsfrist, må jeg på vegne af Moon-
jam betragte de eksisterende aftaler mellem Moonjam og Gecco Records som
ophørte og ikke eksisterende."
"Supreme Collection"
Den 23. oktober 2002 underskrev Peter Torp, Blueberry Ventures, en 3-
årig licenskontrakt med det svenske selskab Playground Music Scandina-
- 9 -
via AB vedrørende "Moonjam - Supreme Collection". Af Playground Music
Scandinavias markedsinformationsmateriale, hvori albummet også om-
tales som "Songs for Saxophone Supreme Collection", fremgår bl.a., at
albummet med 16 musiknumre, hvoraf ca. halvdelen var omfattet af
overdragelsesaftalen mellem Musicfiles og Gecco Records, skulle udgives
i Danmark den 18. november 2002, og at Blueberry Ventures "målrettet
(arbejder) på en udgivelse af "Supreme Collection" i Europa". Det er end-
videre oplyst, at der allerede var indgået aftale om udgivelse med "det
anerkendte Singapore pladeselskab Music Tronic ... på selskabets Lounge
Label i Singapore, Taiwan, Hong Kong, Malaysia og Indonesien".
I forbindelse med udgivelsen af albummet indgav Gecco Records for-
budsbegæring ved Fogedretten i København mod Musicfiles og Blueberry
Ventures ApS for at få stoppet udgivelsen. Begæringen blev senere tilba-
gekaldt, og fogedretten pålagde den 20. december 2002 i medfør af rets-
plejelovens § 647, stk. 2, Gecco Records at betale 8.000 kr. i sagsom-
kostninger til de to selskaber.
I et brev af 2. november 2003 til Musicfiles' advokat opgjorde Peter Torp,
Blueberry Ventures, at udgivelsen af Supreme Collection havde genereret
et overskud på 750 kr. svarende til differencen mellem et overskud på
14.215 kr. fra Playground Music Scandinavia og et underskud på 13.500
kr. fra Music Tronic, og "så har jeg ikke medtaget vores faktiske udgifter
til studie redigering, eller vores afregning til BMG Music ..."
Gecco Records årsregnskaber
I det første årsregnskab for Gecco Records for perioden 11. marts til 30.
september 2001 realiserede selskabet er resultat på -2.219.845 kr.
Egenkapitalen var beregnet til -219.845 kr. Rettigheder og kontrakter
samt goodwill var værdiansat til 0 kr., svarende til "skønnet markeds-
værdi". Af revisionspåtegningen fremgik bl.a., at "... der (er) usikkerhed
om selskabets fortsatte drift, både ud fra en likviditetsbetragtning og ud
fra en usikkerhed om selskabets forretningsgrundlag. Ledelsen har valgt
at aflægge årsregnskabet ud fra en forudsætning om fortsat drift. Dette
forudsætter, at aktionærerne stiller den fornødne kapital til rådighed ..."
Under vareforbrug var bl.a. opgjort "Rune Westberg 103.872", "Græs-
rødderne 388.760", "Sascha Dupont 234.760", "Kim Schwartz 37.399" og
- 10 -
"Brian Nielsen 116.895". Lønomkostninger var i note 4 opgjort til
164.192 kr.
I årsregnskabet for 1. oktober 2001 til 30. september 2002 realiserede
selskabet et resultat på -339.232 kr. Rettigheder og kontrakter samt
goodwill var fortsat optaget til 0 kr. Af ledelsesberetningen, der var un-
derskrevet af Nicky Glaven som direktion og Jeffery Stroud, Gitte Hind-
borg og Nicky Glaven som bestyrelse, fremgik bl.a., at regnskabet "er
aflagt med fortsat drift for øje". Af revisionspåtegningen fremgik under
"Forbehold" bl.a., at selskabet på statusdagen havde tabt hele aktieka-
pitalen, og at ledelsen endnu ikke havde fremlagt plan for retablering af
kapitalen.
Indtjening for solgte Moonjam-albums
Gecco Records har fremlagt følgende indtjeningsoversigt over Gecco Re-
cords' salg af de tre eksisterende Moonjam-udgivelser:
Titel Antal
solgte
Samlet salg i Opstart omk. Samlet
ind-
stk.
kr.
tjening.
Sarai millen-
Promotion
Promotion
500 -500
nium
Songs for sa-
80
3.920
5.500 -1.580
xophone
live
Xax xonx
225
11.025
5.500 5.525
Forklaringer
Nicky Glaven har forklaret, at han primo 2001 kom i kontakt med Morten
Kærså, der fortalte, at han havde store planer med Moonjam. Han syn-
tes, at det lød lovende. Det blev bragt på banen at købe Musicfiles' afta-
ler, hvilket han var interesseret i. Af købesummen på 1 mio. kr. vedrørte
400.000 kr. Moonjam-rettigheder, herunder de fremtidige, mens good-
will, 350.000 kr., var betaling for Morten Kærsås arbejdsforpligtelse som
komponist. Det forretningsmæssige grundlag for købet var en forventet
større indtjening end købesummen. De 4 albums, som er nævnt i Morten
- 11 -
Kærsås e-mail af 8. marts 2001, havde også været drøftet mundtligt.
Udgivelsesårene havde Morten Kærså bestemt, og de år, der er anført i
e-mailen, er dem, som han havde lovet. Han forhandlede kun med Mor-
ten Kærså, der repræsenterede både Musicfiles og Moonjam.
Morten Kærså opfyldte ikke sin arbejdsforpligtelse som beskrevet i aktio-
næroverenskomsten tilfredsstillende, og han brugte vanvittig mange
penge. På tre måneder var der brugt over 2 mio. kr.
Samarbejdet ophørte henover sommeren 2001. Da Morten Kærså opda-
gede, at der ikke var flere penge at tage af, var det hele ikke så sjovt
længere. Der blev talt om at lave en ny struktur og en aktieforhøjelse,
men det var Morten Kærså ikke interesseret i. I stedet blev Nicky Glaven
mødt med en opsigelse, og det var fra det tidspunkt, at "det hele gik
galt". Morten Kærså kunne efter Nicky Glavens opfattelse ikke opsige
overenskomsten.
Royalty-afregning skulle foretages på baggrund af salgstal. Morten Kærså
sad inde med disse tal, men udleverede dem ikke trods flere kontakter
herom. Der havde været et salg på 74.000 kr. i Musicfiles i perioden den
1. marts til 18. april 2001, som Morten Kærså aldrig afregnede. Nicky
Glaven havde en korrespondance med Deloitte&Touche, men fik aldrig
oplyst nogle tal. Beløbet på 74.000 kr. har han fra en lap papir, som han
tilfældigt så på Morten Kærsås bord. Gecco Records overtog varelageret
den 19. april 2001.
Der var en break even-aftale mellem Moonjam og Gecco Records, og sal-
get af de tre allerede udgivne Moonjam-albums kom ikke i nærheden af
break even. Det beløb, der eventuelt kunne være tale om, at Gecco Re-
cords skulle betale i royalty, var højst ca. 1.500 kr.
Et album sælger mest i starten og senere næsten ingenting. Ved betalin-
gen af de 400.000 kr. var der således ingen forventninger til de tre eksi-
sterende albums, men til dem, der skulle udgives i fremtiden. De allerede
udgivne albums havde dog den fordel, at der kunne plukkes numre fra
dem til et greatest hits-album.
- 12 -
Den tabte egenkapital i Gecco Records kunne ikke retableres, fordi Mor-
ten Kærså stadig sad på 25 % af aktiekapitalen uden selv at være inte-
resseret i at stille kapital til rådighed. Morten Kærså var heller ikke inte-
resseret i at afstå sin andel, men gjorde det dog efter 3 år den 29.
september 2004 - for en købesum på 1 kr. På det tidspunkt havde Nicky
Glaven haft advokatomkostninger på 125.000 kr. Kapitalen blev derefter
retableret og er intakt i dag, hvor selskabet tjener penge. Egenkapitalen
er i dag vist nok 1,2 mio. kr. Havde Morten Kærså solgt sin andel på et
tidligere tidspunkt, ville kapitalen også være retableret tidligere. Revisor
satte kontrakts- og goodwill-rettighederne til 0 kr., fordi der var usikker-
hed om værdien.
Peter Torps brev af 17. december 2001 blev ikke besvaret. Nicky Glaven
så det som en manøvre fra Morten Kærsås side. Der kørte jo en retssag.
Brevet af 23. oktober 2002 er formentlig blevet besvaret mundtligt.
Gecco Records har ikke givet tilladelse til, at Playground kunne udgive
otte numre, men alene at numrene kunne anvendes som promotion-ek-
semplarer. Det var anført "for promotion only". Han havde ikke i sin vil-
deste fantasi forestillet sig, at albummet blev salgbart.
Fogedsagen blev opgivet, fordi Gecco Records blev afkrævet mellem 1 og
1½ mio. kr. i sikkerhed og vurderede, at disse penge ikke var til rådig-
hed.
Morten Kærså har forklaret, at han har været komponist og musiker gen-
nem mange år. Han startede i bandet "Sneakers" i 1979/80. Moonjam
har udgivet plader siden 1987. Han har udgivet 17-18 albums, heraf 12
med Moonjam. Salgstallene for et album er gennemsnitligt godt 40.000
eksemplarer. Songs for Saxophone Live havde solgt 16 17.000 eksem-
plarer, XAX XONX ca. 12.000.
De tre udgivelser, som Gecco Records overtog, var færdige produktioner,
og Gecco Records overtog ingen udgifter. Der skulle derfor afregnes roy-
alty allerede fra første solgte eksemplar. Det lyder usandsynligt, at der
ikke er solgt flere plader, end der fremgår af Gecco Records' oversigt.
Moonjam er ret tidløs musik, og et album vil derfor kunne sælge i mange
- 13 -
år. Moonjam sælger altid lidt løbende. Der var klart en forventning om, at
de tre plader kunne sælge mere.
Det er kutyme i branchen, at der afregnes royalty to gange om året. Han
har ikke holdt oplysninger tilbage. Gecco Records har fra den 1. marts
2001 haft fuld adgang til lageret af CD'er og til samtlige oplysninger.
Overtagelsen skete pr. denne dato. Alle var interesseret i at komme hur-
tigt i gang. Papirarbejdet blev så lavet senere.
Kun de første 14 dage i Gecco Records gik samarbejdet godt. Han og
Nicky Glaven var uenige om, hvordan selskabet skulle køres, og pengene
fossede ud, men det var ikke hans skyld. Efter hans opfattelse brugte
Nicky Glaven en masse penge på projekter, som han ikke var enig i, bl.a.
et projekt med Kim Schwartz og et singlepladeprojekt til flere hundrede
tusinde kroner med bokseren Brian Nielsen, som ikke kan synge. Det var
"hul i hovedet". Han gik selv efter kvalitet og var ophavsmand til "Græs-
rødderne", men fik ikke de beføjelser, han kunne ønske sig. Han blev
overrulet af Nicky Glaven. Der blev endvidere ansat en masse folk, som
han ikke syntes skulle ansættes, bl.a. Phillip Wiese, Katrine samt en fra
et reality-program i TV alle til almindelig løn.
Morten Kærså arbejdede på højtryk for at få selskabet til at fungere, og
han overholdt i høj grad sin arbejdsforpligtelse.
Efter ca. 2 måneder opgav han ævred og opsagde overenskomsten. For-
holdene var "så langt ude", at det ikke gav mening at fortsætte. Der blev
brugt penge på de mest vanvittige ting, som intet havde med pladevirk-
somhed at gøre.
Grunden til, at aktierne først blev solgt den 29. september 2004, var, at
han manglede at få en værdiansættelse af selskabet for at kunne tage
stilling. Den kom imidlertid aldrig, og til sidst lod han det fare.
I slutningen af 2001 var Moonjam klar til at udgive et nyt album. Men en
udgivelse er noget, man samarbejder om, og på det tidspunkt var der
ikke nogen kommunikation med Gecco Records, som først rettede hen-
vendelse den 7. december 2001, og Peter Torp fra Blueberry Ventures,
- 14 -
som var manager for Morten Kærså, fik ikke svar på sin skrivelse af 17.
december 2001 til Gecco Records.
Han havde en enkelt kontakt med Nicky Glaven i starten af 2002 om at
bruge 8 numre fra XAX XONX til en præsentation af sig selv på musik-
messen Midem i Cannes. Præsentationen var ønsket af hans forlag.
Peter Torps brev af 23. oktober 2002, som han anser for at være et vig-
tigt brev, der angik hans royalty, blev ikke besvaret af Gecco Records,
heller ikke mundtligt.
Aftalen med Playground Music Scandinavia, som var tidsbegrænset, angik
udgivelse af promotionalbummet, som man havde præsenteret på Mi-
dem. Albummet har ikke solgt ret meget.
Moonjam har ikke udgivet albums senere. Man er blevet lidt modløse
over denne sag.
Peter Torp har forklaret, at han har været aktiv i pladebranchen siden
1981. Han har arbejdet på fire multinationale pladeselskaber. I 2001 var
han i en kort periode fra maj/juni til oktober 2001 ansat som daglig leder
i Gecco Records. Han blev ansat af Nicky Glaven på Morten Kærsås an-
befaling til en månedsløn på 20-25.000 kr. Han havde kendt Morten
Kærså siden 1970'rne.
Det var en turbulent periode. Der var nogle arbejdsformer, som han ikke
var vant til, og der blev truffet nogle beslutninger, som han ikke kunne
goutere. Der blev ansat personale, som han formelt var leder for, men
som han ikke havde været med til at ansætte.
Det var Nicky Glaven, der bestemte i selskabet. Han havde det sidste
ord, og det kunne Morten Kærså ikke sige så meget til. Man prioriterede
ikke Moonjam, men enkelte single-udgivelser f.eks. med bokseren Brian
Nielsen, hvilket vidnet havde "meget svært ved at se for sig".
Da han holdt op i selskabet, var stemningen så dårlig, at man næppe
talte sammen. De ansatte, også vidnet selv, manglede at få udbetalt løn.
- 15 -
Kort efter blev han ansat i Blueberry Records og blev manager for Morten
Kærså. Han undrede sig over Gecco Records' e-mail af 7. december
2001, fordi Gecco Records ikke var "særlig solvent". En del kreditorer
havde henvendt sig til vidnet vedrørende konkurs. Derfor skrev han bre-
vet af 17. december 2001, som han rykkede for, vistnok uden at få svar.
I perioden fra december 2001 til oktober 2002 talte han nogle gange med
Philip Wiese fra Gecco Records, som var den, man kunne komme til at
tale med. Han spurgte til royalty-afregninger til Moonjam, og Peter Wiese
lovede, at disse ville komme. Da en aftalt frist på en uge i oktober 2002
ikke blev overholdt, skrev vidnet brevet af 23. oktober 2002. Det er i
musikbranchen almindeligt med royalty-afregninger hvert halve år. Der
kom ikke svar på brevet, og han betragtede Moonjam som fritstillet.
Vidnet var lidt i kontakt med Sascha Duponts manager. Sascha Dupont
fik heller ikke sine royalty-afregninger.
Vidnet indgik aftalen med Playground den 23. oktober 2002. Han havde
ikke tiltro til, at royalty-afregningerne ville komme. Var de mod forvent-
ning kommet, kunne der have været et problem mellem ham og
Playground. Der har ikke været salg af betydning af "Supreme Collection"
efter den 2. november 2003, men aftalen med Playground er i princippet
stadig i kraft.
Den af Gecco Records fremlagte indtjeningsoversigt er ikke en royalty-
afregning, som vidnet kender den. Der mangler dato for distributionens
start. Der kan ikke være tale om opstartsomkostninger, da der var tale
om færdige produkter.
Procedure
Gecco Records har anført, at det væsentlige ved sagen er, at de sagsøgte
i orkestret Moonjam har forpligtet sig til at lave en række albums, hvilket
de fik 400.000 kr. for, som måtte betragtes som forskud på royalty. Der
blev også betalt 350.000 kr. i goodwill, som skulle dække Morten Kærsås
personlige arbejdsforpligtelse. Forpligtelserne er ikke blevet opfyldt. Al-
lerede efter et par uger ophørte Morten Kærsås arbejdsindsats, og i juni
2001 opsagde han aktionæroverenskomsten, selvom der i denne var in-
- 16 -
deholdt en pligt for ham til at arbejde for selskabet. Gecco Records var
ikke nødlidende på opsigelsestidspunktet. Morten Kærså kunne være
kommet ud af sine forpligtelser ved at aflevere, hvad han havde modta-
get. I stedet afviste han at sælge sine aktier til 1 kr. Da så regnskaberne
kom, indså han, at aktierne ikke var mere værd. Alligevel sad han med
korslagte arme indtil september 2004. Nicky Glaven kunne ikke rekon-
struere selskabet, før Morten Kærså var ude.
Gecco Records har for at forenkle problemstillingen valgt at opgøre sit
erstatningskrav efter reglerne om negativ kontraktinteresse og dermed
søgt at opnå at blive stillet, som om der ikke var indgået nogen kontrakt.
Ellers skulle man have haft syn og skøn for at søge at godtgøre sit er-
statningsberettigede tab efter princippet om positiv opfyldelsesinteresse,
og der ville opstå diskussion om, hvad der kunne betragtes som det rele-
vante salg. Det påberåbte erstatningssynspunkt har også den fordel, at
parterne er fri af hinanden og kan disponere, som de har lyst til.
Af aftalen, benævnt Deal Memo, overdrog Morten Kærså på vegne af
Moonjam rettigheder til såvel eksisterende som kommende værker, og
ved tillægget påtog man sig forpligtelsen overfor Gecco Records.
Det bestrides, at Gecco Records overtog varelaget allerede den 1. marts
2001. Nicky Glaven har set en seddel om salg for 74.000 kr. i perioden
frem til den 18. april 2001. Overdragelsesaftalen nævner den 1. marts
2001 som overtagelsesdag, men det giver ikke mening at erklære, jf. §
1.3, at driften har været normal i tiden fra overtagelsesdagen til under-
skrivelsen af aftalen, hvis køber selv havde stået for driften.
Et album sælger godt til at starte med; derefter flader salget ud. De al-
lerede udgivne albums var ikke så meget værd, og det, man reelt betalte
de 400.000 kr. for, var de fremtidige udgivelser.
Der foreligger ikke misligholdelse fra Gecco Records' side i hvert fald
ikke hævebegrundende misligholdelse. Man fik ikke de nødvendige oplys-
ninger fra Morten Kærså. Gecco Records var indtrådt i bestemmelserne
om break even i Deal Memo, jf. § 4.1. Der kan højst være tale om, at der
ikke er blevet afregnet royalty for ca. 1.500 kr. Hertil kommer, at Morten
- 17 -
Kærså i realiteten ikke tillagde afregningerne vægt. Eller ville man næppe
have givet en frist på en uge i skrivelsen af 23. oktober 2002 og så
samme dag forpligte sig overfor Playground Music Scandinavia til udgi-
velse af "Supreme Collection". Denne aftale er en misligholdelse af afta-
lerne med Gecco Records og er også illustrerende for de sagsøgtes mis-
ligholdelse bestående i ikke at levere hverken de 4 aftalte udgivelser eller
arbejdsforpligtelsen.
Projektet med Brian Nielsen kostede 117.000, ikke "flere hundrede tu-
sinde". De helt dyre projekter kom ind i via Morten Kærså. Peter Torp
forklarede, at hans løn var 20-25.000 kr. om måneden. De 164.000 kr. i
regnskabet vedrørende lønomkostninger svarer således nogenlunde til
Peter Torps løn alene. At der skulle være udbetalt løn til mange andre
medarbejdere, kan ganske enkelt ikke være rigtigt.
Moonjam er part i Deal Memo, og Morten Kærsås navn figurerer overalt i
kontrakterne. Der er dermed en direkte forpligtelse for alle de sagsøgte.
Aktionæroverenskomsten indeholdt en personlig forpligtelse for Morten
Kærså.
Det er i overensstemmelse med en konservativ vurdering at ansætte
værdien af Moonjam-pladerne til 0 kr. i et tilfælde som det foreliggende,
hvor en vrangvillig aktionær, der skal udføre det kreative arbejde, ikke
ønsker at være med længere. Men der blev betalt 400.000 kr., og under
fogedsagen blev Gecco Records mødt med et krav om sikkerhedsstillelse
på 1 - 1½ mio. kr. Man kan ikke både blæse og have mel i munden.
De sagsøgte har anført, at det eneste vederlag, en kunstner får i plade-
branchen, er royalty. Det var oplagt af helt afgørende betydning for
Moonjam, at der jævnligt blev afregnet royalty. Moonjam modtog imid-
lertid ingen royaltyopgørelser, hverken for 2. halvår 2001 eller 1. halvår
2002, og Peter Torp rykkede på Moonjams vegne flere gange telefonisk
herfor i løbet af 2002. I en telefonsamtale i oktober 2002 fik han at vide,
at Gecco Records ikke længere var aktivt som pladeselskab, men at man
naturligvis ville afregne royalty, hvilket dog ikke skete. Peter Torp skrev
derfor brevet af 23. oktober 2002, hvori Gecco Records fik en rimelig
frist, og hvori han også henviste til, at han ikke havde fået svar på sit
- 18 -
brev af 17. december 2001. Peter Torp redegjorde klart for konsekven-
serne, hvis royalty-afregningerne fortsat udeblev, men Moonjam modtog
desuagtet ingen afregninger og har først set noget, der kunne ligne en
royalty-opgørelse sent under retssagen i forbindelse med Gecco Records
processkrift af 21. marts 2005. Moonjam betragtede med rette aftalen for
ophævet. Det hænger ikke sammen, at Morten Kærså skulle ligge inde
med nogle nødvendige oplysninger; det var Gecco Records, som havde
oplysningerne. Det er helt udokumenteret, at Gecco Records har efter-
spurgt oplysninger hos Morten Kærså.
Det er en væsentlig og dermed hævebegrundende misligholdelse af par-
ternes aftaler, at Gecco Records undlod at afregne royalty eller at udar-
bejde royalty-opgørelser også selvom der ikke var royalty at afregne.
Men der var royalty at afregne, som det fremgår af 2. afsnit i Peter Torps
skrivelse af 23. oktober 2005. Det fremgår ikke af pladekontrakten,
hvornår afregning skulle ske, men det må efter Morten Kærså og Peter
Torps forklaringer lægges til grund, at det er kutyme i pladebranchen at
udarbejde opgørelser hvert halve år. Hvis retten ikke finder en sådan
kutyme godtgjort, fremgår det under alle omstændigheder af ophavs-
retslovens § 57, der er præceptiv, at der skal afregnes 1 gang om året.
Moonjam har således fra den 1. november 2002 kunnet betragte sig som
frit stillet og indgå kontrakter med andre. Hvis Gecco Records inden for
ugefristen var kommet med de relevante opgørelser, havde Moonjam
muligt haft et problem i forhold Playground Music Scandinavia, men dette
ændrer ikke ved, at ophævelsen er sket med rette. Peter Torp var imid-
lertid sikker på, at Gecco Records ikke ville leve op til fristen, hvilket var
velbegrundet. Han havde uden resultat flere gange i løbet af 2002 rykket
Gecco Records, der på få måneder havde mistet sin egenkapital på 2
mio. kr., og som ikke svarede på skrivelsen af 17. december 2001, hvori
der blev spurgt til, om Gecco Records kunne løfte udgivelsen af Moon-
jam-albums økonomisk. Man havde endvidere givet tilbud på køb af Mu-
sicfiles' aktiebesiddelse på 1 kr.
Det fremgår af overdragelsesaftalens § 4.1., at Gecco Records ikke
overtog omkostninger i forhold til de allerede udgivne Moonjam-plader,
og det er derfor kun mindre omkostningsposter, f.eks. omkostninger til
distribution, som kan modregnes i Moonjams krav på royalty, som i alt
- 19 -
væsentligt derfor skal afregnes netto allerede fra først solgte album. Det
bestrides således, at break even, jf. Deal Memo, ikke er nået.
Moonjams medlemmer var ikke part i aktionæroverenskomsten eller
overdragelsesaftalen med Musicfiles, og erstatningskrav som følge af
misligholdelse af disse aftaler kan derfor ikke rettes mod dem. Og bortset
fra Morten Kærså var ingen medlemmer af selskabernes ledelse. For
Morten Kærsås vedkommende er der intet grundlag for hæftelsesgen-
nembrud. Gecco Records blander som sagsøger de juridiske og fysiske
personer sammen. Musicfiles og Moonjam sammenblandes. Gecco Re-
cords har således bl.a. synspunkter om Mortens Kærsås sene aktieover-
dragelse, men aktierne i Gecco Records tilhørte Musicfiles. Der er mod
Morten Kærsås forklaring intet grundlag for at antage, at han har mislig-
holdt sin arbejdsforpligtelse efter aktionæroverenskomsten.
Moonjam har ikke misligholdt sin forpligtelse til at producere albums. Det
var suverænt Morten Kærså, som bestemte, hvornår udgivelserne skulle
komme. Der blev indgået aftale om fire udgivelser, men aftalen siger in-
tet om, hvornår de ville komme. Gecco Records kan ikke med rimelighed
gøre gældende, at Moonjam var forpligtet til at udgive noget i 2001, og i
2002 var kontrakterne - og dermed forpligtelsen - ophørt. Hvis årstal var
vigtige, skulle man have sørget for, at de fremgik af kontrakten. Parterne
korresponderede om udgivelserne i 2001/2002, men Gecco Records var
økonomisk nødlidende ved udgangen af 2001, og Peter Torp fik på
Moonjams vegne ikke noget svar på sin forespørgsel i december 2001
om, hvorvidt Gecco Records var økonomisk i stand til at varetage en pla-
deudgivelse. Man rykkede for svar og ventede, men svaret kom aldrig.
Det var derfor uklart, om Gecco Records ville eller var i stand til at finan-
ciere udgivelsen. Betegnende er Gecco Records anbringende på dette
punkt først gjort gældende i processkrift II den 21. marts 2005.
Gecco Records' påstande er opgjort efter reglerne om negativ kontrakt-
interesse, men der har aldrig været et kontraktforhold mellem Gecco Re-
cords og Moonjam bortset fra pladekontrakten. Gecco Records må ba-
sere et erstatningskrav på det tab, som man lider ved Moonjams mang-
lende udgivelse af et album. Tabet kan ikke baseres på købesummen til
Musicfiles. Moonjam tjente kun 750 kr. ved den nye plade, og salget er
- 20 -
gået i stå. De indtægter, Gecco Records er gået glip af, er derfor ganske
små. Dette skal sammenholdes med Gecco Records' årsrapport for
2001/2002, hvor værdien af rettighederne, svarende til markedsværdien,
er fastsat til 0 kr. Gecco Records har således selv haft den opfattelse, at
rettighederne ikke var noget værd. Gecco Records kan ikke kræve er-
statning for sagsomkostninger, man har betalt i en fogedsag mellem an-
dre parter.
Med hensyn til sagens omkostninger bemærkes, at sagen har haft et
usædvanligt og langstrakt forløb.
Rettens bemærkninger
Af Gecco Records' erstatningspåstand på 758.000 kr. er den overvejende
del, 750.000 kr., opgjort og gjort gældende alene som negativ kontrakt-
interesse med krav om delvis tilbagebetaling af den kontante sum på 1
mio. kr., som Gecco Records betalte til Musicfiles A/S for købet af ma-
sterrettigheder vedr. Moonjam, goodwill, koncept mv.
Da de af Gecco Records påberåbte ansvarsmæssige omstændigheder ikke
findes at give grundlag for, at dette krav, der relaterer sig til kontraktfor-
holdet til Musicfiles A/S, rettes mod nogen af de sagsøgte, samt idet
Gecco Records ikke har begrundet påstanden for så vidt angår foged-
sagsomkostninger, 8.000 kr., tages de sagsøgtes frifindelsespåstand til
følge.
T H I K E N D E S F O R R E T:
De sagsøgte, Morten Kærså, Rasmus Kærså, Mads Kærså og Benjamin
Koppel, frifindes.
I sagsomkostninger betaler sagsøgeren, Gecco Records A/S, inden 14
dage 50.000 kr. til de sagsøgte.
Claus Forum Petersen
Hans Jørgen Nielsen Bjarne Egedal
- 21 -
(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den
Moonjam sammenblandes. Gecco Re-
cords har således bl.a. synspunkter om Mortens Kærsås sene aktieover-
dragelse, men aktierne i Gecco Records tilhørte Musicfiles. Der er mod
Morten Kærsås forklaring intet grundlag for at antage, at han har mislig-
holdt sin arbejdsforpligtelse efter aktionæroverenskomsten.
Moonjam har ikke misligholdt sin forpligtelse til at producere albums. Det
var suverænt Morten Kærså, som bestemte, hvornår udgivelserne skulle
komme. Der blev indgået aftale om fire udgivelser, men aftalen siger in-
tet om, hvornår de ville komme. Gecco Records kan ikke med rimelighed
gøre gældende, at Moonjam var forpligtet til at udgive noget i 2001, og i
2002 var kontrakterne - og dermed forpligtelsen - ophørt. Hvis årstal var
vigtige, skulle man have sørget for, at de fremgik af kontrakten. Parterne
korresponderede om udgivelserne i 2001/2002, men Gecco Records var
økonomisk nødlidende ved udgangen af 2001, og Peter Torp fik på
Moonjams vegne ikke noget svar på sin forespørgsel i december 2001
om, hvorvidt Gecco Records var økonomisk i stand til at varetage en pla-
deudgivelse. Man rykkede for svar og ventede, men svaret kom aldrig.
Det var derfor uklart, om Gecco Records ville eller var i stand til at finan-
ciere udgivelsen. Betegnende er Gecco Records anbringende på dette
punkt først gjort gældende i processkrift II den 21. marts 2005.
Gecco Records' påstande er opgjort efter reglerne om negativ kontrakt-
interesse, men der har aldrig været et kontraktforhold mellem Gecco Re-
cords og Moonjam bortset fra pladekontrakten. Gecco Records må ba-
sere et erstatningskrav på det tab, som man lider ved Moonjams
