Erstatning for provision - H-0089-05

UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG

Dom afsagt den 8. januar 2008 af Sø og Handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident Michael Elmer, og de sagkyndige medlemmer, Jørgen Gawinetski og Aksel Gybel.

H 89/05

Business Danmark som mandatar for AA
(Advokat Frank Kanlund ved advokat Gert Willerslev Jakobsen)

mod

Netconnect Systems ApS
(Advokat Michael Knopp ved advokat Nikolaj Linneballe

Sagen angår beregningsgrundlaget for AA's provision fra Netconnect Systems ApS (i det følgende Netconnect) for formidling af ordrer på telefonmøder.

Parternes aftaler

Parterne indgik den 26. marts 2003 agentaftale om, at AA skulle formidle internetbaseret mødetelefoni for Netconnect mod provision som nærmere aftalt i aftalens pkt. 8.1:

"...
[AA] har krav på følgende honorar for formidling af bestillinger som [AA] har modtaget og formidlet til NetConnect på de vilkår som følger af Aftalen, og som er accepteret skriftligt af NetConnect. For kunders bestilling af NetConnect Telefonmøde, hvor [AA]
har formidlet bestillingen, skal [AA] modtage et honorar som består af (i) 06 måneders kundeforhold: 22,5 % af nettoomsæt-ningen fra pågældende kunde fra en kundes underskrivelse af aftalen og 6 hele måneder frem fra den 1. dato i måneden efter formidling af bestillingen.

(ii)
612 måneders kundeforhold: 15 % af nettoomsætningen tjent på pågældende kunde i de efterfølgende 6 måneders kundeforhold.
(iii)
1224 måneders kundeforhold: 7,5 % af nettoomsætningen på pågældende kunde i de efterfølgende 12 måneders kundeforhold.

Herefter frafalder [AA] ret til at modtage provision på den pågældende kunde.

..."

AA modtog hver måned honoraropgørelse fra Netconnect, som han derefter fakturerede i henhold til opgørelsen.

I efteråret 2003 blev parterne enige om at bringe samarbejdet til ophør pr. 1. april 2004 og underskrev en såkaldt opsigelses-aftale af 19. december 2003, hvorefter der primo april 2004 skulle udarbejdes en liste, der fremover ville danne grundlag for provisionsudbetalingerne til AA. Samtidig indgik parterne en ny agentaftale, hvorved provisionsbestemmelsen i den oprindelige
agentaftales pkt. 8.1 blev ændret til følgende:

"...

[AA] er berettiget til provision i henhold til de i denne bestemmelse fastsatte regler for enhver provisionsberettigende afsætning. Ved provisionsberettigende afsætning forstås enhver af NetConnect til Området leveret, faktureret og til NetConnect betalt afsætning af Produkterne, hvis [AA] har formidlet den ordre, som medførte NetConnects levering til Kunden og at NetConnect har faktureret kunden før den 1. april 2004. [AA] er bekendt med og har accepteret, at NetConnect påtænker at indgå aftaler med flere agenter i Området, ligesom NetConnect er etableret i Området, hvorfor NetConnect selv indgår aftaler om Netconnects levering af Produkterne til kunder i Området. Afsætning i området, der skyldes ordrer, der er formidlet af andre end [AA], det være sig af andre agenter eller NetConnect selv, berettiger ikke [AA] til provision.

... Provisionen ... udgør følgende beløb:

(i) 0.6. måneds kundeforhold: 22,5 % af NetConnects nettoomsætning med den pågældende Kunde fra den første fakturering af Kunden og 6 hele måneder herefter. Første fakturering udgører 0. måned. Efterfølgende 6 måneder udgøres af de næste
6 kalendermåneder efter første faktureringsmåned.
(ii) 7.12. måneds kundeforhold: 15 % af nettoomsætningen med den pågældende Kunde i de efterfølgende 6 måneders kundeforhold.
(iii) 13.24. måneds kundeforhold: 7,5 % af nettoomsætningen med den pågældende Kunde i de efterfølgende 12 måneders kundeforhold.

Herefter bortfalder [AA] ret til at modtage provision i anledning af den af [AA] formidlede aftale med den pågældende Kunde.

..."

Begrebet "kunde" var i begge aftaler defineret som "En virksomhed, der har bestilt produktet hos [AA] ...".
Netconnect fortsatte med at sende provisionsopgørelser, dog nu med provisionskravet opgjort samlet og ikke som hidtil for hver enkelt kunde, og udbetalte provision til og med september 2004, hvor parterne blev uenige om, hvorvidt AA's krav på provision efter aftalerne var begrænset ikke blot af, at kunden skulle være oparbejdet forud for den 1. april 2004, men tillige af, at den enkelte bruger skulle være oprettet forud for denne dato.

Parternes påstande

Under anbringende af, at AA har krav på provision uden hensyn til, hvornår den enkelte bruger af mødetelefonien er oparbejdet, har Business Danmark som mandatar for AA nedlagt påstand om, at Netconnect skal betale 576.092 kr. med tillæg af moms med procesrente af 500.000 kr. fra den 9. november 2005 og af resten fra den 21. november 2006. Netconnect, som mener, at der skal ses bort fra mødetelefoni genereret af brugere, der først er oprettet efter den 1. april 2004, har påstået frifindelse mod betaling af 71.522 kr. med tillæg af moms, subsidiært mod betaling af et større beløb.
Parterne er enige om de beløbsmæssige opgørelser.

Forklaringer

AA har forklaret, at han kom i kontakt med Netconnect i april/maj 2003 gennem sin fætter, der kendte Jesper Lilliedal Hansen, der havde brug for hjælp til at "få produktet ud af virksomheden". Jesper var på det tidspunkt den eneste repræsentant for virksomheden i Danmark. Jesper passede det administrative på kontoret. Kontrakten af marts 2003 blev konciperet af Jesper og godkendt i Norge. Hans opgave var i første omgang at lave aftaler med virksomhedernes ITchefer, der derefter skulle få virksomhedens ansatte til at anvende Netconnects produkter. Det var ikke de enkelte ansatte i virksomheden, han skulle lave aftaler med. I starten fik virksomheden et brugernavn og et password til at logge på Netconnects hjemmeside, men i august 2003 begyndte man med en løsning over virksomhedernes intranet, således at de ansatte selv kunne bestille telefonmøder direkte over intranettet.

Når han forhandlede med ITcheferne, var det ikke et tema, hvor mange personer, der skulle benytte Netconnects produkt. Det gjaldt om at finde den øverste ansvarlige, der kunne sørge for at lægge Netconnects faciliteter på intranettet. CSC har f.eks. en regel om, at man ikke må afholde fysiske møder, hvis man lige så godt kan afholde møderne som telefonmøder. Det var derfor vigtigt at få fat i den øverste chef, der havde kompetence til at pålægge de ansatte at anvende netop Netconnect. Når virksomheden først havde fået faciliteten på intranettet, var det nemmere for de ansatte at anvende den, hvorfor antallet af brugere automatisk ville være stigende. Hans salg var i princippet afsluttet, når han havde afleveret faciliteten til kunden, hvorefter hans opgave alene bestod i at holde øje med, at kunden fortsat anvendte Netconnect. Den tekniske installation af faciliteten skete administrativt, men han sendte kodefilerne videre til kunderne og formidlede også kontakten til Netconnects teknikere. Såfremt han kunne se på omsætningen, at kunden ikke anvendte produktet, fulgte han op på dette over for kunden.

I begyndelsen lavede man en overordnet skriftlig aftale med kunden, hvilket f.eks. skete hos CSC, da man lavede en aftale for hele Norden. Man holdt dog hurtigt op med at lave skriftlige aftaler med kunderne.

Baggrunden for "trappeaftalen" i agentkontrakten var, at antallet af brugere steg, efterhånden som tjenesten blev kendt i virksomheden, således at det var naturligt, at provisionssatsen faldt med tiden.

Under hele ansættelsen fik han provision af alle virksomhedens faktureringer, uanset om faktureringerne vedrørte oprindelige eller nytilkomne brugere.

Jesper sagde op pr. 1. oktober 2003 og blev afløst af Allan Rabe. Det var Jesper og senere Allan, der opgjorde hans provision. Provisionen blev beregnet ud fra omsætningen pr. kunde med den procentsats, der i henhold til trappeaftalen var aktuel for den pågældende kunde. Der blev aldrig talt om, hvor mange brugere der var hos den enkelte kunde, men alene om omsætningen.

I december 2003 begyndte han at få problemer med at få den bistand fra Allan Rabe, som han havde brug for, således at kunden hurtigst muligt kunne få faciliteten op at køre. På den baggrund besluttede han at sige op. Han drøftede det med Allan Rabe og Jon Schiold på et møde i starten af december 2003. På det tidspunkt var en ny agentaftale allerede færdig, som Jesper havde udarbejdet, inden han stoppede i virksomheden. Det var nødvendigt med en ny agentaftale, idet hans område blev udvidet, hvilket var vigtigt for ham, eftersom de fleste kunder fandtes i København.

Pkt. 8.1 i den anden agentaftale forstod han således, at han skulle have provision af de formidlede kunder. Med ordet "ordre" forstod han, at han havde indgået en aftale med ITchefen i virksomheden. Herefter kørte det hele af sig selv. Begrebet kunde blev ikke drøftet, men de havde hele tiden kørt efter, at det var virksomheden. Han fik en bekendt, der var advokat, til at læse den nye aftale igennem. I forbindelse med opsigelsen var det meget vigtigt for ham at få lavet en liste over, hvilke kunder der skulle danne grundlag for hans provision efter 1. april 2004, hvor han forlod Netconnect. Listen blev lavet, men er ikke fremlagt under sagen. Han var berettiget til provision af kundens faktureringer, såfremt kunden havde anvendt systemet inden 1. april
2004.

Han fik udbetalt provision fra Netconnect fra 1. april 2004 til og med september 2004. Han gik ud fra, at han fik provision af hele omsætningen for hver enkelt virksomhed. Det kom som en overraskelse for ham, at afregningerne fra Netconnect ikke var beløbsmæssigt stigende, idet udbredelsen af systemet i den enkelte virksomhed burde være stigende i perioden efter den 1. april 2004. Netconnect ville ikke give ham adgang til at se omsætningstallene for hver enkelt kunde. Først på et møde med Jon i august/september 2004, hvor de forsøgte at finde en forligsmæssig løsning på sagen, fik han udleveret et bilag med oplysninger herom. Jon Schiold forklarede på mødet, at det var meningen, at han kun skulle have provision efter antal brugere
og ikke af hele kundens omsætning. Det var første gang, han hørte om dette, og han blev meget forundret, idet han hele tiden havde fået provision af omsætningen.

Allan Rabe har forklaret, at han indtil for nylig som landechef varetog Netconnects interesser i hele Danmark. Han havde afløst Jesper Lilliedal Hansen den 1. oktober 2003.

Mødetelefoni gennem Netconnect kræver, at brugeren først oprettes, idet mødelederen betaler omkostningerne. Mødelederen modtager to koder, der skal tastes ind på telefonen, en for mødelederen og en for hver deltager. Principielt kan alle i virksomheden anvende den samme kode, men for at virksomheden kan se, hvem der genererer udgiften, tildeles der en kode til hver enkelt ansat, der beder herom. Det er op til virksomheden at bestemme, hvor mange brugerkoder, man skal have. Det koster ikke noget for virksomheden at få flere brugerkoder.

Det var typisk en ansat i virksomheden, der ringede til Netconnect og anmodede om en ny brugerkode. Senere blev der lavet en ordning, hvor virksomhedens ansatte via intranettet selv kunne generere koder til brug for telefonmøder gennem Netconnect.

Virksomhederne modtager hver måned en samlet faktura med forbruget specificeret ud på de enkelte brugere.

Agentaftalen fra december 2003 var skrevet af Jesper Lilliedal Hansen. Han ringede til Jon Schiold og fik hans accept, inden han underskrev aftalen. Jon forklarede ham indholdet af aftalen, herunder at det var brugerne, der skulle faktureres for. Han spurgte, om der var et system, der kunne foretage disse beregninger, hvilket der var. Man skulle ikke bare f.eks. kunne få sin fætter i Danske Bank til at anvende systemet én gang og dermed få hele Danske Bank som kunde med provision i 24 måneder. Det var denne fortolkning af aftalen, der dannede grundlag for udbetalingerne efter 1. april 2004.

Mens AA var ansat, var det ham, der genererede alle brugere hos Netconnect. Det var derfor først efter 1. april 2004, at problemstillingen blev relevant, idet det var Netconnects ansatte, der genererede mervæksten efter denne dato.

Den nye agentaftale indebar, at AA havde krav på provision efter den 1. april 2004, hvilket også var vidnets hensigt, da han skrev aftalen under på vegne Netconnect. Fra april til september 2004 blev der ved udbetalingerne skelnet mellem nye og gamle brugere, dvs. før og efter den 1. april 2004. Dette kunne AA dog ikke læse ud af sine provisionsafregninger.

Jesper Lilliedahl Hansen har forklaret, at han indtil oktober 2003 var filialbestyrer og landeansvarlig for Netconnect i Danmark, hvor han som den eneste ansatte skulle opbygge et salg.

I december 2002 blev han præsenteret for AA og valgte i marts 2003 at indgå en agentaftale med ham. AA skulle "tage kunderne indenbords", hvorefter han selv skulle overtage kunden og stå for kundevedligeholdelse m.v.

Agentaftalen fra marts 2003 blev underskrevet af ham på vegne Netconnect. Meningen var, at AA skulle have provision af den trafik, der kom fra kunden, efter at han havde fået løsningen ind hos kunden. Han skulle få kontakt til virksomhedens IT chef og formå denne til at lægge faciliteten på intranettet og markedsføre produktet over for medarbejderne. Det var Netconnects mål i højere grad at få faciliteten ind gennem en intranetløsning frem for alene at knytte en enkelt bruger til systemet. Virksomhedens forbrug var altid meget lavt i starten og udviklede sig løbende, når der kom flere brugere til. Dette blev afspejlet i trappeaftalen, hvorefter AA skulle have en høj provisionssats i starten og en lavere sats, efterhånden som trafikken voksede. AA' arbejde lå primært i starten af kundeforholdet, idet hans job var at "sparke døren ind". AA skulle have provision også af brugere, der kom til, efter at faciliteten var afleveret til ITchefen. Sådan blev provisionen også beregnet, mens han selv var chef. Det var således omsætningen pr. kunde, der var grundlaget for beregningen af AA's provision, hvorimod
antallet af brugere ikke indgik i beregningen. Allan Rabe indgik den anden agentaftale med AA i december 2003, og vidnet deltog i de første faser, hvor han fik en advokat til at se på den gamle aftale. Advokaten nævnte bl.a., at der var problemer med definitionen af begrebet virksomhed i forhold til datterselskaber m.v. I en periode overvejede de at ansætte AA på fuldtid, hvorfor arbejdet med den nye aftale gik lidt i stå.

Jon Schjold har forklaret, at han er administrerende direktør for Netconnect i Norge. I 2002 fik de kontakt til Jesper Lilliedal Hansen med henblik på opstart af salg i Danmark, og han anbefalede Netconnect at indgå agentaftale med AA. Han er bekendt med indholdet af agentaftalen af marts 2003, som han fik til gennemsyn. Salget i Danmark var mindre end i Norge og Sverige. Netconnect tilbød derfor AA fast ansættelse, hvilket han dog ikke ønskede. Jesper Lilliedal Hansen og AA syntes ikke, at den
første agentaftale var god nok. Der var bl.a. et problem med provision af salg til selskaber, der havde udenlandske datterselskaber.

Antallet af brugere er afgørende for Netconnect, idet det gælder om at øge forbruget pr. virksomhed ved at øge antallet af brugere, og efter hans opfattelse skulle AA derfor alene have provision af de brugere, som han skaffede og genererede omsætning på.

Under ansættelsen fik AA provision af de brugere, som han havde skaffet. Det var Netconnect i Norge, der beregnede provisionsgrundlaget. Når en virksomhed faktureres, specificeres forbruget pr. bruger, hvilket ligger til grund for provisionsberegningen. 

Det lå efter hans opfattelse i den anden agentkontrakt, at AA efter den 1. april 2004 alene skulle have provision af brugere, der var oprettet inden den 1. april 2004.

Parternes synspunkter

Business Danmarks advokat har som mandatar for AA gjort gældende, at AA ifølge agentaftalen og fratrædelsesaftalen har krav på provision af faktureret salg i indtil 25 måneder efter den 1. april 2004 under betingelse af, at han har skaffet kunden, og at kunden er blevet faktureret før denne dato. Provisionsberegningen skal ske på grundlag af alle kundens bruger og således uanset om brugeren er oprettet før eller efter den 1. april 2004.

AA' ret til provision blev udløst, når han havde solgt Netconnects faciliteter til kunden,hvorefter det var op til kunden at markedsføre produktet over for de enkelte brugere i virksomheden. AA's fokus var således på at sørge for at få lagt faciliteten ind hos kunden, hvorefter antallet af brugere ville stige af sig selv, hvilket også gav sig udtryk i provisionssatsens trappeord-ning. Han optog kun én ordre, nemlig salget af faciliteten til kunden. En ordre kan derfor ikke ligestills med en bruger.

Netconnect har ikke dokumenteret, at mersalget efter 1. april 2004 blev foretaget af andre end AA. Det må derfor lægges til grund, at kundernes totale omsætning udelukkende er resultatet af hans salgsindsats. Ifølge Jesper Lilliedal Hansens forklaring var der ved trappeaftalen taget højde for, at Jesper stod for den efterfølgende vedligeholdelse af kunderne, hvilket skal sammenholdes med, at der hverken i agentaftalen eller fratrædelsesaftalen, som begge er konciperet af Netconnect, er nævnt begrebet brugere.

Netconnects advokat har gjort gældende, at AA alene skal have provision af de brugere, der var registreret inden 1. april 2001 hos de kunder, som han formidlede kontakten til.

Begrebet kunde er defineret i agentaftalen og skal ikke sidestilles med en ordre. Pkt. 8.1 blev væsentligt ændret i den nye agentaftale, hvorefter provisionsgivende salg forudsatte, at der ikke blot havde været kontakt til kunden, men at der tillige var formidlet en ordre. Der står således ikke i aftalen, at AA var berettiget til provision af alle kunder, men alene af ordrerne, hvilket må være ensbetydende med de formidlede brugere. Netconnect er brugerorienteret og fakturerer kunderne med regninger specificeret pr. bruger.

Det afgørende for fortolkningen af aftalen er, hvorledes parterne har tilsigtet, at provisionen skulle beregnes. Begge parter har tænkt i antallet af brugere af systemet.

Da AA ikke længere var ansat hos Netconnect, blev nye medarbejdere ansat til at skaffe flere brugere, herunder hos allerede eksisterende kunder. Disse nytilkomne brugere er AA ikke berettiget til provision af.

Sø og Handelsrettens afgørelse

Efter pkt. 8.1 i kontrakten af 26. marts 2003 havde AA ret til provision for formidling af "kunders bestilling af NetConnect Telefonmøde" som en procentdel af "nettoomsætningen fra den pågældende kunde fra dennes underskrivelse af aftalen og" et nærmere angivet ef terfølgende antal måneders kundeforhold. Efter den tilsvarende bestemmelse i kontrakten af 20. september 2003 var provisionen ligeledes knyttet til formidling af ordrer, som medførte NetConnects levering til kunden, forudsat at Netconnect havde faktureret til kunden før den 1. april 2004. Begge aftaler definerede udtrykkeligt i pkt. 3 "kunde" som "en virksomhed, der har bestilt produkterne hos AA ..." Efter ordlyden af agentaftalen af 26. marts 2003 var det afgørende for retten til provision således, at der var formidlet ordre til en virksomhed, hvorimod antallet af brugere i den enkelte virksomhed var uden betydning. Efter AA´s og Jesper Lilliedahl Hansens forklaringer var det netop det forhold, at antallet af brugere forventedes at stige, og at dette skulle medføre udbetaling af provision til AA, der var baggrunden for, at provisionssatsen hen ad
vejen blev nedtrappet. Jesper Lilliedahl Hansen, der underskrev aftalen af 26. marts 2003 på vegne det sagsøgte selskab, har i retten erklæret, at aftalen efter hans opfattelse havde dette indhold, og at han selv sørgede for, at provisionen til AA blev udbetalt i overensstemmelse hermed.

Ordlyden af bestemmelserne om provision i den anden aftale af 19. december 2003 indebar ikke nogen ændring i forhold hertil, idet denne skriftlige aftale på tilsvarende måde knyttede retten til provision til formidling af en ordre fra en virksomhed. Det må vel lægges til grund, at Jon Schiold og Allan Rabe ønskede og indbyrdes drøftede en begrænsning i forhold hertil, således at der kun skulle betales provision af mødetelefoni genereret af brugere oprettet før den 1. april 2004. Retten har imidlertid efter forklaringerne ikke grundlag for at antage, at spørgsmålet herom også blev rejst over for AA, og navnlig er der intet grundlag for at antage, at AA under forhandlingerne forud for den anden aftale tiltrådte og således med Netconnect mundtligt aftalte en sådan begrænsning, der ville indebære en væsentlig ændring ikke blot i forhold til den første aftale, men tillige i forhold til ordlyden af den skriftlige anden aftale.

Herefter, og idet der ikke er rejst indsigelse mod opgørelsen af kravet, tages AA's påstand til følge.
Netconnect skal endvidere betale 70.000 kr. i sagsomkostninger, heraf 14.150 kr. til dækning af retsafgift og resten til dækning af udgift til advokatbistand, herunder 1.700 kr. til refusion af udgifter.

T H I K E N D E S F O R R E T

Netconnect Systems ApS skal inden 14 dage til Business Danmark som mandatar for AA betale 576.092 kr. med tillæg af moms og med procesrente af 500.000 kr. fra den 9. november 2005 og af resten fra den 21. november 2006 samt 70.000 kr. i sagsomkostninger.

Jørgen Gawinetski

Michael B. Elmer

Aksel Gybel

(retsformand)

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes. Sø- & Handelsrettens kontor, den
P.j.v.