Delvis erstatning ved tab ved levering-H-0010-05

UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG

Dom afsagt den 6. juli 2007 af Sø- og Handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident Michael B. Elmer og de sagkyndige medlemmer, grosserer Otto Raben og bestyrelsesformand Claus Jepsen.

H-10-05

Dansk Landbrugs Grovvareselskab a.m.b.a.
(advokat Torben Byskov Petersen)

mod

N.V. Boortmalt S.A.
(advokat Nicolai Hesgaard)

Indledning og påstande

Sagen drejer sig navnlig om, hvorvidt N.V. Boortmalt S.A. (i det følgende: Boortmalt) over for Dansk Landbrugs Grovvareselskab a.m.b.a. (i det følgende: DLG) hæfter for den købesum, som Boortmalt Russia Ltd. (i det følgende: Boortmalt Rusland) skulle betale DLG efter en kontrakt af 1. juni 2004 om levering af maltbyg. DLG gør i den forbindelse bl.a. gældende, at Boortmalt har pådraget sig ansvar uden for kontrakt over for DLG og derfor skal erstatte DLG's tab ved Boortmalt Ruslands manglende betaling.

DLG har nedlagt påstand om, at Boortmalt dømmes til at betale 7.478.167,18 DKK, subsidiært 952.409,44 og 392.682,80 DKK, alt med rente efter renteloven af nærmere angivne beløb fra deres forfaldsdatoer.

Boortmalt har påstået afvisning, subsidiært frifindelse, og har endvidere nedlagt forskellige mere subsidiære påstande.

Kontrakten af 4. november 2003 og tillægskontrakten hertil af 30. august 2004

DLG har i en årrække solgt korn CAD (kontant mod dokumenter) til Boortmalt. Under et salgsmøde den 21. september 2003 hos Boortmalt gav Boortmalts medarbejder, Stefan Doms, DLG oplysning om Boortmalt Rusland og om, at Boortmalt Rusland gerne ville købe maltbyg af DLG, såfremt Boortmalt Rusland kunne få 45 dages kredit. DLG ønskede ikke umiddelbart at indgå en handel på kreditvilkår, men Stefan Doms foreviste i den forbindelse DLG et Letter of Guarantee med indeståelse for Boortmalt Ruslands betalinger, som Boortmalt tidligere havde udstedt til et andet dansk kornfirma i forbindelse med dette firmas salg af korn på kredit til Boortmalt Rusland. Den 4. november 2003 blev der herefter indgået følgende:

"CONTRACT
04 November 2003 ­ contract DLG/Boortmalt
Seller
Dansk Landbrugs Grovvareselskab AmbA
Axelborg
DK-1503 Copenhagen V
Buyer
Malteri Boortmalt Russia Ltd.
Sadovnicheskaya Street 75
Office 28
Rus-115035 Moscow
Commodity
Malting barley, 2rs, variety Barke/Alliot in sellers option, crop 2003, good, sound and
merchantable quality
Quantity
About 15.000 mt. crop 2003
Packing
In bulk in vessels 3.000-ton size +/- 10 %
Shipment 
3000 mt. +/- 10 %, each February, Marts, April, May, June-15 July 2004 exact date for shipment within each month to be ageed after mutual agreement.

Price and Parity
US Dollar 180,00 per 1000 kilos basis CIF free out St. Petersburg. Price basis first half January 2004 + for later shipment price increased by US DOLLAR 0,55 per 1.000 kilos per half month.
...
Payment ­ 45 days credit ­ with N.V. Boortmalt S.A: B-3190 Boortmeerbeck, Belgium as a guaranty for the payment.
...
Signatures

DLG
Boortmalt
Russia
LTD"

Indholdet af kontrakten, der ikke foreligger i underskreven stand, blev rettet til i samarbejde mellem DLG og Stefan Doms.
Boortmalt ved bestyrelsesformand Marco Nickmans og økonomidirektør P. van Damme udstedte i forlængelse heraf den 13. november 2003 til DLG følgende:

"...

Letter of Guarantee

Our subsidiary company, Boortmalt Russia Ltd., Sadovnicheskaya Street 75, Office 28, 115035 Moscow, Russia, has entered into a contract with you concerning the purchase of about 15.000 mt. Danish 2-row spring malting barley, variety Barke/Alliott in sellers option, crop 2003. The agreed price is USD 180,00 per metric ton. A copy of the contract dated 04.11.2003 is attached.
We, the undersigned, N.V. Boortmalt S.A., Dorpsstraat 11, B-3190 Boortmeerbeck, Belgium, hereby irrevocably and unconditionally undertake to pay any sum due under the said contract upon your first written demand, simply stating that our abovementioned subsidiary has not paid the contractual fixed purchase price, wholly or partly. This guarantee is valid until 30 September 2004. Our obligation, however, remains in force if your written demand is received before the said expiration date.
This guarantee shall be governed by and construed in accordance with the laws of Denmark. The place of jurisdiction shall be the Commercial and Maritime Court of Copenhagen.

..."

Den første afskibning efter kontrakten skete den 29.-30. december 2003 og omfattede 3.300 tons maltbyg. Leverancen blev betalt rettidigt af Boortmalt Rusland. I februar 2004 blev DLG af Boortmalt anmodet om at oplyse omfanget af den udstedte
garanti. DLG bekræftede i brev af 9. februar 2004, at garantien på daværende tidspunkt var reduceret fra 15.000 tons til 12.000 tons, idet 3.000 tons var leveret og betalt.

Anden afskibning den 30. marts - 1. april 2004 af 3.100 tons maltbyg blev ligeledes betalt rettidigt af Boortmalt Rusland. Tredje og fjerde afskibning skete den 15. juli 2004 af 4.010 og den 27. august 2004 af 2.300 tons maltbyg. Købesummen for disse leverancer har Boortmalt betalt henholdsvis den 4. oktober 2004 (4.010 tons) og den 8. marts 2005 (2.300 tons), det vil sige efter at DLG den 1. februar 2005 havde anlagt denne sag.

For at fylde skibet i forbindelse med den femte og sidste afskibning under kontrakten af 4. november 2003 bekræftede DLG over for Boortmalt Rusland med kopi til Stefan Domsden 30. august 2004 en tillægskontrakt til november 2003-kontrakten om levering af yderligere 300 tons maltbyg på samme vilkår som efter november 2003-kontrakten. Afskibningen af samlet 2.094 tons fandt herefter sted den 2. september 2004. Denne leverance er ligeledes betalt af Boortmalt den 8. marts 2005 efter sagens anlæg. Der er således ikke tvist om betalingen af leverancerne i henhold til november 2003-kontrakten eller tillægsaftalen af 30. august 2004. Derimod har DLG under sagen rejst kravom dækning af sit kurstab ved, at der ikke er sket rettidig betaling af købesummerne for nogle af disse leverancer, jf. nærmere nedenfor.

Kontrakten af 1. juni 2004

Boortmalt Rusland ønskede at aftage yderligere maltbyg fra DLG. Den 1. juni 2004 blev der indgået følgende kontrakt:
"...

Seller : Dansk Landbrugs Grovvareselskab a.m.b.a., Axelborg, DK-1503 Copenhagen V 
Buyer : Malteri Boortmalt Russia Ltd., Sadovnicheskaya Street 75, Office 28, RUS-115035

Moscow.
Quantity : Approx. 6.600 mt crop 2003.
...
Shipment : 2 x 3.300 mt. First shipment 2/2 July or very first days of August 2004. Second
shipment 2/2 August 2004.
Price : 145,50 per 1.000 kilos basis CIF free out St. Petersburg. Price basis 2/2 July 2004. For later shipment price to be increased by 0,50 per 1.000 kilos per commenced halfmonth.
Payment: 45 days credit ­ with N.V. Boortmalt S.A. B-3190 Boortmeerbeck, Belgium as a
guaranty for the payment.

..."

Kontrakten foreligger ikke i underskreven stand. Ved telefax af 2. juni 2004 meddelte DLGStefan Doms, at den originale kontrakt var sendt til det russiske selskab. Boortmalt udstedteikke noget nyt Letter of Guarantee i forbindelse med kontrakten af 1. juni 2004. Der skete til opfyldelse af kontrakten levering den 17. august 2004 af 3.500 og den 29. august 2004 af 3.003 tons maltbyg. Ingen af købesummerne for disse leverancer er betalt.

DLG's afviklingschef Henrik Moltrup rykkede den 7. september 2004 direktør Marat Lyukmanov, Boortmalt Rusland, for betalinger, og den 17. september 2004 rykkede han på ny, denne gang med kopi til Stefan Doms. Stefan Doms svarede ved e-mail af 20. september 2004, at han ville forsøge at få kontakt til Marat Lyukmanov snarest. Både DLG og Boortmalt har siden uden held søgt at finde frem til Marat Lyukmanov og Boortmalt Rusland. Ved brev af 23. september 2004 til Boortmalt ved Stefan Doms anmodede Henrik Moltrup om, at garantien forblev virksom, indtil alle betalinger i henhold til kontrakterne var
tilendebragt. Boortmalt svarede ikke på dette brev, som gav anledning til, at der blev holdt et møde i Belgien den 8. oktober 2004. Henrik Moltrup rykkede på ny for betalingen ved e-mails af 11. og 13. oktober 2004, ligesom han den 18. oktober 2004 rykkede Boortmalt Rusland og Boortmalt, i hvilken forbindelse han henviste til, at Boortmalt indestod for betalingen.

Boortmalts hjemmesider

Af en udskrift af Boortmalts hjemmeside www.boortmalt.com for den 15. oktober 2004 fremgik det blandt andet, at Boortmalt havde et "Foreign Office", Boortmalt Ltd., Russia, og at Marat Lyukmanov var "president" for dette selskab. Beskrivelsen af kontoret i Rusland var fjernet fra hjemmesiden den 22. oktober 2004. Til gengæld stod der nu en "important notice" om, at Boortmalt ikke havde og ikke havde haft økonomiske interesser eller "management duties" i Boortmalt Rusland og ikke kunne holdes ansvarlige i forhold til det russiske selskab. Ligeledes blev det angivet, at hverken Marat Lyukmanov eller andre i Rusland var berettigede til at handle på vegne Boortmalt eller dette selskabs datterselskaber.

Forklaringer

Mogens Frederiksen har forklaret, at han nu som i 2003/2004 er direktør i DLG og ansvarlig for afgrøder. Han har lavet forretninger med Boortmalt igennem de sidste 10-15 år. Aftalerne med Boortmalt havde hidtil været indgået på vilkår af betaling kontant mod dokumenter. Forud for kontrakten i november 2003 var han den 21. oktober 2003 på besøg i Belgien sammen med Claudio Pelsen, der var ansat i korngruppen, med henblik på salg af den nye høst. Det er normalt, at han tager på salgsbesøg hos DLGs kunder efter høsten. Forud for besøget i Belgien kendte han intet til Boortmalt Rusland. I mødet i Belgien deltog for DLG ham selv og Claudio Pelsen sammen med Boortmalts medarbejder, Stefan Doms. Under gennemgangen af markedet nævnte Stefan Doms Boortmalts datterselskab, Boortmalt Rusland. Stefan Doms sagde, at DLG havde mulighed for at sælge maltbyg til Boortmalt Rusland, men at Boortmalt Rusland i givet fald ønskede at få kredit. Normalt sælger DLG ikke mod kredit. Stefan Doms henviste til en aftale med et andet dansk selskab, hvor Boortmalt garanterede for betalingen af leverancer til Boortmalt Rusland. Stefan Doms sagde udtrykkeligt, at Boortmalt ville garantere for betalingen overfor DLG som det var sket 
overfor det andet danske selskab. Stefan Doms gav dem en kopi af garantien overfor det andet danske selskab, så de kunne overveje, om de ville indgå en handel med Boortmalt Rusland på lignende vilkår. Stefan Doms vendte tilbage vedrørende en aftale med Boortmalt Rusland. Han, Claudio Pelsen og Rolf Pedersen skrev under på den originale kontrakt, der blev sendt til Belgien. Han ville ikke have skrevet under på kontrakten, hvis ikke garantibestemmelsen var med. Han så det af Boortmalt udstedte Letter of Guarantee. Da aftalen var indgået, gik den over til afviklingsdelen med Henrik Moltrup, Claudio Pelsen og
Rolf Pedersen. Det havde ikke været på tale, at garantien skulle nedskrives løbende, ligesom der heller ikke efterfølgende var tale herom. Han husker ikke, at han hørte om brevet af 9. februar 2004, eller at garantien skulle nedskrives. Grunden til at han stod på mailen af 28. juli 2004, var, at Rolf Pedersen havde ferie. Han talte med Stefan Doms i telefonen nogle dage tidligere.

Det er ikke praktisk, og det sker ikke særlig tit, at man skifter valuta på en handel. Han havde opfattelsen af, at det var, fordi man hos Boortmalt sad og så på de samlede leverancer, og hvordan man skulle disponere samlet.

Han så juni 2004­aftalen, ligesom han så bestemmelsen om kredit mod garanti. Aftalen ville ikke være gået igennem, hvis garantibestemmelsen ikke stod der. Han opfattede det som en del af det bestående engagement og bad derfor ikke om en ny garanti. Den originale kontrakt blev sendt til Rusland. Efter juni-aftalens indgåelse gik også denne videre til afviklingsdelen.
Da DLG opdagede, at der manglede betaling, blev der sat en rykkerprocedure i gang. De fik aldrig svar fra Belgien på brevet af 23. september 2004. Han og Rolf Pedersen tog derfor til et møde hos Boortmalt den 8. oktober 2004. Han ville have en forklaring på, hvad der skete i selskabet. Stefan Doms var der ikke. I stedet deltog den administrerende direktør Marco Nickmans sammen med finansdirektøren van Damme og selskabets advokat i mødet.
Han spurgte til de manglende betalinger og fik at vide, at de havde problemer, idet de ikke kunne finde deres mand i Rusland og ikke havde haft kontakt til ham i nogen tid. Boortmalt havde også selv penge til gode hos Boortmalt Rusland. Der blev ikke sagt noget om, hvorvidt Boortmalt Rusland var Boortmalts datterselskab eller ej. DLG henviste til det udstedte Letter of Guarantee. Advokaten sagde, at de ikke indestod for betalingerne, og at der ingen garanti var for beløb, der forfaldt efter den 30. september 2004. Herefter var der en dialog, hvor DLG rykkede for de udestående beløb hos Boortmalt, men uden respons. DLG tog derfor initiativ til et nyt møde med Boortmaalt den 20. oktober 2004 i København. Boortmalt mødte ved Marco Nickmans, van Damme og deres advokat. Stefan Doms var ikke med. Boortmalt sagde, at de ikke kunne betale, og at de ikke garanterede for betalingen af de varer, der var gået til Rusland, da de ikke havde noget med Boortmalt Rusland at gøre og
aldrig havde haft det. DLG sagde, at det kunne de ikke forstå, idet Boortmalt omtalte Boortmalt Rusland på deres hjemmeside som deres udenlandske kontor. Efter mødet i København forsvandt den underside på Boortmalts hjemmeside, som omtalte Boortmalt Rusland.

Marco Nickmans har forklaret, at han var bestyrelsesformand for Boortmalt fra begyndelsen af 2004, men forlod Boortmalt i november 2006. Han kendte DLG som leverandør til Boortmalt. De havde ingen problemer med samarbejdet.

Han kendte Marat Lyukmanov i forbindelse med deres malteksport til et firma i Rusland, hvor Marat Lyukmanov arbejdede. I 2002/2003 opgav dette firma sit forretningsområde vedrørende kornafgrøder, hvorefter Marat Lyukmanov oprettede sit eget
selskab. Marat Lyukmanov kontaktede Boortmalt og spurgte om lov til at bruge Boortmalts navn af kvalitetshensyn, idet de russiske varer ikke var gode. Boortmalt accepterede dette mod efter fem år at ville få mulighed for at indgå i et nærmere samarbejde. Boortmalt Rusland var ejet 100 % af Marat Lyukmanov. Boortmalt har aldrig ejet nogen del af Boortmalt Rusland. På hjemmesiden den 15. oktober 2004 stod der ganske vist, at Boortmalt Rusland var Boortmalts "foreign office Russia", men de havde ikke noget med selskabet at gøre. De fik ingen profit ud af samarbejdet med Boortmalt Rusland. Samarbejdet skulle ses som en investering på længere sigt. Boortmalt solgte maltbyg til Boortmalt Rusland. Marat Lyukmanov bad Boortmalt
kontakte nogle leverandører for at undersøge mulighederne for levering. Boortmalt vargarant for den første kontrakt. Marat Lyukmanov bad Boortmalt sørge for at opnå kredit i 45 dage.

Der er generelt betalingsproblemer i Rusland, og det er normalt med to-tre dages betalingsforsinkelse. Den 15. september 2004 hørte han første gang om problemerne hos Boortmalt Rusland fra Stefan Doms. Marat Lyukmanov svarede ikke på telefonopkald. Stefan Doms tog kontakt til DLG. Omkring den 20. september 2004 rejste han til Rusland for at lede efter Marat Lyukmanov, men han fandt ham ikke. Kontoret var rømmet. De fik at vide, at det ikke var muligt at anlægge en civil sag eller straffesag mod Marat Lyukmanov, og at Marat Lyukmanov ikke længere var i Rusland, men muligvis opholdt sig i Ukraine eller Grækenland. Boortmalt Rusland skylder Boortmalt ca. 2 mio. US dollars. De fjernede oplysningerne om Boortmalt Rusland på deres hjemmeside, ligesom de skrev en "important notice" på hjemmesiden, idet de medio oktober 2004 blev kontaktet vedrørende levering af maltbyg til Boortmalt Rusland.
Han betragter ikke betalingsklausulen i juni 2004-aftalen som en egentlig garanti. Det vil kræve en særskilt garanti for at være bindende for Boortmalt. Stefan Doms er bemyndiget til at forhandle, men ikke til at underskrive kontrakter eller garantier. Det fremlagte Letter of Guarantee af 13. november 2003 er ikke en generel garanti, men vedrører alene november 2003­kontrakten.

Det er en fejl, at de har skrevet "our subsidiary company" i kontrakten og garantien, hvilket skyldes, at dokumenterne er affattet på engelsk. Han opfattede betegnelsen "subsidiary company" som et selskab, hvor de kunne garantere for kvaliteten af maltbyggen, men opfattede det ikke som et datter- eller søsterselskab. Han blev involveret i juni 2004­kontrakten, da Stefan Doms orienterede ham derom. Han bemærkede, at der først kunne ydes ny garanti, når den første kontrakt var opfyldt. Han
forventede, at DLG ville spørge om en ny garanti. Han talte ikke herom med DLG. Han husker, at der var et møde den 8. oktober 2004, men ikke nærmere dets indhold.

Poul Claudio Pelsen har forklaret, at han i 2003 og indtil 15. marts 2004 var produktchef i DLGs korngruppe. Han var med Mogens Frederiksen til mødet i Belgien den 21. oktober 2003. Der deltog ikke andre end de to og Stefan Doms i mødet. Han kendte ikke Boortmalt Rusland forud for mødet. Stefan Doms fortalte om deres udvidelsesplaner. Stefan Doms nævnte, at de skulle
bruge noget korn til Rusland. De talte om priser og mængder. De talte også om kredit, men der var ingen begrundelse for, hvorfor Boortmalt Rusland skulle have kredit. Mogens Frederiksen sagde, at DLG ikke ydede kredit. Stefan Doms sagde, at han havde en løsning, idet han foreviste en kopi af en garanti, som Boortmalt havde udstedt over for et andet dansk kornfirma. Det lå i garantien, at det var Boortmalt, de handlede med. Han tænkte ikke nærmere over, at det var Rusland. Efter 10-14 dage begyndte han på kontraktforhandlingerne efter en telefonopringning fra Stefan Doms. Han var enig med Stefan Doms om bestemmelsen om betaling og garanti. Uden denne bestemmelse ville der ikke blive leveret noget. Det var ikke hans opfat-telse, at Stefan Doms drøftede kontraktens indhold med Marat Lyukmanov. Det var først efter aftalens indgåelse, at han talte med Marat Lyukmanov. Han havde indtryk af, at Marat Lyukmanov stod for afvikling af kontrakten, altså den praktiske del, i forhold til Stefan Doms ­ ligesom Henrik Moltrup stod for afviklingen hos DLG. Han sendte kontrakten til Stefan Doms. Han mener ikke, at han bad om at få aftalen retur i underskrevet stand. Han havde ingen forventning om, at nogen underskrev kontrakten. Det var meget specielt for DLG at yde en kunde kredit. Han bad om at få et garantibrev, der herefter kom underskrevet fra Belgien. Han overgav garantien til Henrik Moltrup med henblik på afvikling af kontrakten.

Vedrørende brevet af 9. februar 2004 ringede Stefan Doms og fortalte, at Boortmalt var ved at fusionere og i den forbindelse ønskede en status over deres forretninger. Der blev ikketalt om nedskrivning af garantien. Han clearede formentlig afsendelsen af brevet med Mogens Frederiksen og Rolf Pedersen.

I. Rolf Pedersen har forklaret, at han siden 1993 har været prokurist i DLGs kornafdeling. Han har kendt Stefan Doms gennem en længere årrække, idet Boortmalt var en regelmæssig kunde på eksportmarkedet. Han var sædvanligvis på besøg hos Boortmalt en-to gange om året. Boortmalt købte "netto kontant mod dokumenter" i alle tilfælde, og de havde aldrig drøftet kredit.
Han skrev mailen af 19. september 2003 til Marat Lyukmanov med kopi til Stefan Doms, idet han af Stefan Doms var blevet opfordret til at tage kontakt til Boortmalts datterselskab i Rusland. Stefan Doms kaldte det udtrykkeligt deres datterselskab.
Claudio Pelsen skulle afløse ham i DLGs kornafdeling, hvorfor det var Claudio Pelsen, der rejste med Mogens Frederiksen til Belgien i oktober 2003. Han kan ikke huske, hvornår han første gang talte med Marat Lyukmanov. Han var med til at udarbejde november 2003­aftalen. Det var helt usædvanligt, at DLG solgte mod kredit. Kreditten blev skrevet ind i kontrakten som en betalingsbetingelse. Stefan Doms godkendte formuleringen. Han så Letter of Guarantee, der blev lagt i en skuffe. Han har ikke hørt om, at garantien skulle nedskrives eller beløbsmæssigt maksimeres. Han fulgte med i leverancerne. Aftalen om den første afskibning kom i stand med Stefan Doms som kontaktperson i december 2003. Der blev ikke drøftet nærmere omkring afskib-ningsrapporteringer. Normalt skete det telefonisk med Stefan Doms. De ændrede valuta fra US dollars til Euro efter anmodning fra Stefan Doms. For så vidt angår juni 2004­aftalen er han sikker på, at Stefan Doms ringede ham op vedrørende planlægning af afskibning af resten fra november 2003­aftalen og for at drøfte nye leverancer. De forhandlede mængde og pris. Han har det stående i sin notesbog, hvori han har skrevet sådanne ting ned gennem de seneste ca. 30 år. Betalingsbetingelserne i juni 2004 ­kontrakten er afhandlet med Stefan Doms telefonisk. De havde den gamle kontrakt fremme og gik hvert enkelt punkt igennem. Han bad ikke om at modtage en ny garanti, enten var det en forglemmelse, eller også var det, fordi de allerede havde en garanti i skuffen. Han opfattede det som en forlængelse af den tidligere aftale. DLG fik hverken november 2003-kontrakten eller juni 2004-kontrakten retur i underskrevet stand. 99,9 % af de aftaler, han har medvirket til de sidste ca. 30 år er indgået pr. telefon og eventuelt bekræftet skriftligt. Han talte ikke med Marat Lyukmanov. Juni 2004­kontrakten blev underskrevet af ham og Mogens Frederiksen, og han sendte originalen til Boortmalt Rusland med kopi til Boortmalt. Det er ham, der har underskrevet telefaxen af 2. juni 2004. Han tænkte herefter ikke mere på garantien.

Tillægsaftalen i mailen af 30. august 2004 skyldtes, at skibet kunne laste 300 tons mere, end hvad der var tilbage i forhold til kontrakterne. Han husker ikke, om det var ham eller Marat Lyukmanov, der ringede op vedrørende tillægsaftalen. Stefan Doms var ikke inde over denne tillægsaftale. Stefan Doms fik dog mailen af 30. august 2004 i kopi, men han reagerede ikke herpå.
Han var med Mogens Frederiksen til møde den 8. oktober 2004 i Belgien, hvor Marco Nickmans, van Damme og Boortmalts advokat deltog. De fik at vide, at Boortmalt ikke ville betale, og at de selv havde penge til gode hos Boortmalt Rusland. Der blev ikke talt om, at Boortmalt Rusland ikke var Boortmalts datterselskab. De fik at vide, at Boortmalt ikke kunne få kontakt
til Marat Lyukmanov, og at de ikke vidste, hvor han var.

Stefan Doms har forklaret, at han er indkøber af byg og malt hos Boortmalt. Han har ikke underskriftbeføjelse, hverken i forhold til kontrakter eller garantier. Han har handlet med DLG i mange år. Normalt handler Boortmalt og DLG "cash against documents".
Han fortalte Rolf Pedersen om et kontor i Rusland og foreslog DLG at tage kontakt hertil. Han var involveret i november 2003­kontrakten som mellemmand. Marco Nickmans bad ham hjælpe Marat Lyukmanov med at opnå nogle gode priser, da Marat Lyukmanov ikke kendte markedet så godt. Han fortalte Claudio Pelsen, at han handlede for Boortmalt Rusland. Han opfattede ikke Boortmalt som en part i kontrakten. Kontrakten blev udarbejdet af DLG. For så vidt angår betalingsbetingelsen om kredit skyldtes det, at Marat Lyukmanov først kunne betale, når hans kunde havde betalt ham. Betalingsbetingelsen blev bekræftet ved Letter of Guarantee. Han havde tidligere vist DLG et eksempel på en sådan garanti. Han opfattede udtrykket "subsidiary company" som et kontor for Boortmalt i Rusland. Han husker ikke, om han modtog en underskrevet kontrakt. Den originale kontrakt blev formentlig sendt til Rusland. Det udstedte Letter of Guarantee svarede til det, han havde vist DLG. Garantien vedrørte alene november 2003­kontrakten, ikke senere indgåede aftaler.

Han drøftede garantien med Marco Nickmans.Da der var fusionsplaner med et andet selskab, spurgte Marco Nickmans ham om,
hvor meget der manglede at blive leveret i henhold til november 2003­kontrakten, og bad ham tage kontakt til DLG for at få bekræftet, hvor meget der var leveret, og hvor meget garantien nu dækkede. Han indgik de nye forhandlinger med DLG for at hjælpe Marat Lyukmanov til at opnå en god pris. DLG var bekendt med, at han også forhandlede juni 2004-kontrakten for Marat
Lyukmanov. DLG udarbejdede kontrakten. For så vidt angik garantien, var der de samme intentioner som med den første garanti. Han regnede med, at DLG ville bede om en ny garanti, men det gjorde de ikke. Han fortalte ikke DLG, at der først kunne udstedes en ny garanti efter opfyldelsen af den første kontrakt. Han havde ikke forestillet sig, at DLG ville afskibe uden at have en ny garanti. Han læste kontrakten igennem. Han blev orienteret om de første to afskibninger, men ikke om resten af afskibningerne og heller ikke om afskibningerne i henhold til juni 2004­kontrakten. Han var forundret over dette, da han havde bedt DLG om at blive orienteret om alle afskibninger.

Han talte senest med Marat Lyukmanov i slutningen af juli 2004. Han fandt ud af, at der var noget galt i Boortmalt Rusland i begyndelsen af september 2004, og han talte med Marco Nickmans herom. Han ringede til DLG den 14. eller 15. september 2004 for at høre, om de havde kontakt til Marat Lyukmanov. DLG fortalte da, at alle leveringer var afskibet. De talte ikke om betalingen heraf. Et par dage senere fik de fra DLG besked om, at der manglede betaling.

Henrik Moltrup har forklaret, at han var og er afviklingschef i DLGs korngruppe og dermed sørger for de praktiske opgaver med hensyn til afvikling af indgåede kontrakter. Han har set og kender november 2003­aftalen. DLG har anvendt betalingsbetingelsen
med garanti i andre sager, men aldrig tidligere i handler med Boortmalt. Normalt handles der "cash against documents". Han har ikke tidligere anmodet om en garanti. Han fik overgivet Letter of Guarantee sammen med kontrakten. Hans kontaktperson var Stefan Doms. På et tidspunkt fik han fra Stefan Doms Marat Lyukmanovs direkte telefonnummer og email-adresse. Han opfattede det således, at han herefter kunne tage direkte kontakt til Marat Lyukmanov.

DLG fik i slutningen af november/starten af december 2003 en henvendelse om tidligere levering, men det var der ikke noget usædvanligt i. Hverken Stefan Doms eller andre hos Boortmalt bad på noget tidspunkt om at blive underrettet løbende om
afskibninger eller lignende. De meddelelser, han har givet Stefan Doms om afskibning, var alene en form for service. De første to afskibninger var uden for kontraktens periode, første gang lidt tidligere og anden gang lidt senere på grund af is. Han gav Stefan Doms besked om disse afskibninger, men de følgende afskibninger, der fulgte kontraktens afskibnings terminer, herunder afskibningerne i henhold til juni 2004-kontrakten, gav han ikke Stefan Doms besked om. Stefan Doms rykkede heller ikke herfor. Han opfattede juni 2004-aftalen som et tillæg til den tidligere kontrakt, også fordi der blev lavet et samlet program for afskibning for de resterende mængder i henhold til november 2003 ­ aftalen og juni 2004 ­ aftalen. Han studsede ikke over, at der ikke kom et nyt Letter of Guarantee. Han havde tillid til Boortmalt. Han havde ikke som afvikler interne instrukser om at sikre betalingen, men det burde han nok have sikret sig. Boortmalt Rusland virkede som en fornuftig samarbejdspartner, og han opfattede det som et datterselskab til Boortmalt. Han ringede til Marat Lyukmanov vedrørende afskibningen i henhold til den nye kontrakt. Marat Lyukmanov ønskede ændrede terminer, men det var ikke hensigtsmæssigt for DLG på grund af høstperioden. Rolf Pedersen skrev en mail herom den 2. juni 2004. Han hørte ikke noget fra Boortmalt. Han talte sidst med Marat Lyukmanov i forbindelse med mailen af 7. september 2004. I en telefonsamtale godkendte Marat Lyukmanov rykkeren. Marat Lyukmanov anmodede ikke om længere kredittid. Stefan Doms eller andre fra Boortmalt oplyste ham ikke om, at Boortmalt Rusland havde økonomiske problemer. Han modtog ikke svar på sit brev af 23. september 2004, hvori han på DLG's vegne rejste krav over for Bortmalt Belgien i henhold til garantien.

Parternes synspunkter

DLG's advokat har om påstandsbeløbets sammensætning oplyst, at Boortmalt principalt påstås dømt til at betale modværdien i DKK af købesummen efter kontrakten af 1. juni 2004 på 952.409,44 , med tillæg af DLG's kurstab ved, at købesummen for den 3.-5. afskibning efter kontrakten af 4. november 2003 og leverancen efter tillægskontrakten hertil af 30. august 2004 blev betalt for sent, i alt 7.478.167,18 DKK. Subsidiært påstås Boortmalt dømt til at betale den nævnte købesum på 952.409,44 med tillæg af kurstabene 392.682,80 DKK. Det oprindelige påstandsbeløb i stævningen indeholdt krav om betaling af 93.224,30 DKK til dækning af DLG's kurstab ved, at der først henholdsvis den 4. oktober 2004 og den 8. marts 2005 blev betalt for den tredje og fjerde afskibning efter kontrakten af 4. november 2003. I sit påstandsdokument af 28. marts 2007 har DLG reguleret påstandsbeløbet ved, at der er sket fradrag af de betalinger, som er sket efter sagens anlæg, samtidig med, at der er medtaget et yderligere krav om dækning af DLG's kurstab på 299.458,50 DKK i forhold til kursen på seneste rettidige betalingsdag ved, at der skete for sen betaling af den 5. afskibning efter kontrakten af 4. november 2003 og af leverancen efter tillægskontrakten
hertil af 30. august 2004. Denne forhøjelse af påstandsbeløbet bør tillades, idet Boortmalt blev gjort bekendt med påstandsforhøjelsen mere end en måned før domsforhandlingen, og idet kravet om dækning af kurstabet indholdsmæssigt svarer til det tidligere rejste krav, ligesom det kan indeholdes i den oprindelige påstand. Forhøjelsen har derfor ikke krævet yderligere forberedelse for Boortmalt. Aftalen om værneting i Letter of Guarantee af 13. november 2003 dækker alle de krav,
som DLG har rejst under sagen. Sagen angik ved indleveringen af stævningen krav efter såvel kontrakten af 4. november 2003, tillægsaftalen hertil af 30. august 2004 som kontrakten af 1. juni 2004. Boortmalts indeståelse i Letter of Guarantee angik alle disse krav, men selv om dette ikke var tilfældet, bevirker den objektive kumulation af kravene i stævningen, at Boortmalt kan sagsøges ved det værneting, som er aftalt i Letter of Guarantee. Betingelserne i retsplejelovens § 249 for objektiv kumulation var opfyldt ved sagens anlæg. Boortmalts delvise betaling efter sagens anlæg kan ikke medføre, at sagen skal afvises. Udgangspunktet om, at der skal være værneting for hver enkelt krav, må fraviges i et tilfælde som det foreliggende med et løbende retsforhold, hvor moderselskabet har afgivet en garanti. Boortmalt kan endvidere sagsøges i Danmark i medfør af reglen i domskonventionens artikel 5, nr. 1, om kontraktsværneting. Der er mellem parterne enighed om, at der er deliktsværneting ved Sø- og Handelsretten i medfør af domskonventionens artikel 5, nr. 3. DLG har disponeret som følge af sin opfattelse af, at Boortmalt stod inde for sit datterselskab, Boortmalt Rusland, der i Letter of Guarantee udtrykkelig blev betegnet som "Our Subsidiary Company", hvilket efter dansk-engelsk juridisk ordbog direkte skal oversættes til "vort datterselskab". Det russiske selskab har fremstået som Boortmaltsdatterselskab i kraft af sit navn, Boortmalts indeståelse for betaling og Boortmalt Ruslands optræden på det belgiske selskabs hjemmeside, hvor det russiske selskab blev omtalt som "Our Foreign Office".

Boortmalts ansatte Stefan Doms introducerede Boortmalt Rusland over for DLG og førte som ansat hos Boortmalt forhandlingerne om de købekontrakter, som Boortmalt Rusland indgik. Stefan Doms oplyste, at Boortmalt Rusland havde brug for kredit, og at Boortmalt indestod for betalingen. Det var kun på grund af Stefan Doms' optræden og forsikring om Boortmalts indeståelse, at DLG accepterede at yde Boortmalt Rusland kredit. Marco Nickmans var bekendt med kreditvilkåret og garanti-forpligtelsen. Stefan Doms var legitimeret til at forpligte Boortmalt, og Marco Nickmans udstyrede ham ved sin handlemåde med stillingsfuldmagt hertil. Det udstedte Letter of Guarantee, der blev underskrevet af Marco Nickmans og P. van Damme, er således blot en kodificering af den allerede indgåede aftale. Det ville ifølge Stefan Doms have været en ren formssag at udstede
et nyt Letter of Guarantee i henhold til juni 2004-kontrakten, såfremt DLG havde anmodet herom. Boortmalt måtte i det mindste have pligt til at gøre DLG opmærksom på, at Boortmalt, modsat tidligere, ikke ville indestå for betalingen i henhold til kontrakt-en af 1. juni 2004, som Boortmalt selv forhandlede på plads med DLG. Boortmalt skal derfor erstatte DLG's tab ved at have ydet det russiske selskab kredit i tillid til, at Boortmalt stod inde for dette selskabs betalinger.

Boortmalts advokat har protesteret mod forhøjelsen af påstanden i påstandsdokumentet med krav om erstatning for kurstab og har i øvrigt bestridt, at Boortmalt kan gøres ansvarlig for udsving i kursen på i forhold til DKK, idet betaling efter kontrakterne ikke skulle ske i DKK, men i , og idet Boortmalts Letter of Guarantee alene indeholder et løfte om efter påkrav at betale Boortmalt Ruslands købesummer efter kontrakten af 4. november 2003 og tillægsaftalen af 30. august 2004. Værnetingsaftalen indeholdt i Letter of Guarantee kan alene danne grundlag for de krav, som garantien udtrykkeligt omfatter, det vil sige krav i henhold til kontrakten af 4. november 2003 og eventuelt tillægskontrakten af 30. august 2004. Samtlige disse krav er imidlertid betalt. DLG's krav på betaling af købesum efter kontrakten af 1. juni 2004 er derimod ikke omfattet af Letter of Guarantee og den heri indeholdte værnetingsvedtagelse, ligesom Boortmalt ikke er part i kontrakten af 1. juni 2004. Lovvalget for en kautionsforpligtelse er efter Rom-konventionens artikel 4 kautionistens lov, idet kautionistens ydelse er den karakteristiske for kautionsforholdet. Opfyldelsesstedet for pengeforpligtelser er efter belgisk ret debitors bopæl, hvilket i dette tilfælde vil sige Belgien, og sag skulle derfor efter domskonventionens artikel 5, nr. 1, have været anlagt i Belgien. Der kan ikke ved objektiv kumulation af flere krav ske nogen fravigelse af disse værnetingsregler. Sagen skal afvises fra Sø- og Handelsretten.

Kun for så vidt DLG støtter sit krav på reglerne om erstatning uden for kontrakt, er Boortmalt enig i, at der er værneting i Danmark i medfør af domskonventionens artikel 5, nr. 3.Boortmalt hæfter ikke for sine datterselskabers gæld, og det er derfor uden betydning, om Boortmalt Rusland var et datterselskab af Boortmalt, hvilket i øvrigt bestrides. Boortmalt har ikke haft pligt til at orientere DLG om, at man ikke ønskede at hæfte for leverancerne til Boortmalt Rusland i henhold til kontrakten af 1. juni 2004. Stefan Doms gjorde DLG opmærksom på, at han alene handlede som mellemmand for Boortmalt Rusland, og Stefan
Doms er ikke tegningsberettiget for Boortmalt, ligesom han ikke har underskrevet Letter of Guarantee.

Boortmalt er efter Letter of Guarantee alene forpligtet til efter påkrav at betale Boortmalt Ruslands udeståender efter kontrakten af 4. november 2003 og eventuelt tillægsaftalen af 30. august 2004. Sprogligt omfatter garantien ikke andre kontrakter, og da den blev udstedt, var der heller ikke drøftelser om yderligere leverancer. Det er uden betydning, om den mængde, der er omfattet af kontrakten af 1. juni 2004, mængdemæssigt kan holdes indenfor garantiens mængdeangivelse. I DLG's brev af 9. februar 2004 blev det udtrykkeligt anført, at garantien var nedskrevet.

Det er DLG's egen skyld, at DLG ikke anmodede Boortmalt om en garanti i forbindelse med indgåelsen af kontrakten af 1. juni 2004. DLG må som professionel handlende selv bære risikoen for tab herved. Det bestrides, at Boortmalt er part i juni 2004-kontrakten. Stefan Doms var alene mellemmand. Det var først i midten af september 2004, at Boortmalt blev opmærksom på, at der var problemer i Rusland. De første to leverancer var da også blevet betalt som aftalt af Boortmalt Rusland. Boortmalt har derfor været i god tro, da juni 2004-aftalen blev indgået. Boortmalt har selv lidt et tab på næsten 2.000.000 USD på sin samhandel med Boortmalt Rusland.

DLG kan alene kræve rente af kautionsfordringen 30 dage efter, at betalingspåkrav blev fremsat overfor Boortmalt. DLGs brev af 23. september 2004 er ikke en betalingsanmodning, men alene en anmodning om, at garantien opretholdes.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Forhøjelsen af påstanden tillades. Forhøjelsen har sammenhæng med hovedkravet, og sagsøgte har kunnet forberede sig tilstrækkeligt forud for hovedforhandlingen.

Letter of Guarantee af 13. november 2003 indeholder en vedtagelse af værneting, der imidlertid kun angår krav, som er omfattet af Letter of Guarantee, men derimod ikke andre krav og navnlig ikke krav hidrørende fra fremtidige købsaftaler mellem DLG og Boortmalt Rusland. Afgrænsningen er opretholdt ved erklæringen af 9. februar 2004. Boortmalt har opfyldt DLG's krav efter dette Letter of Guarantee, som ikke findes at hjemle DLG krav på den krævede erstatning af kurstab.

Boortmalt har ikke udstedt et tilsvarende Letter of Guarantee med klausul om dansk værneting i forbindelse med kontrakten af 1. juni 2004 mellem DLG og Boortmalt Rusland og har heller ikke på anden måde vedtaget dansk værneting for krav, der ikke er omfattet af Letter of Guarantee af 13. november 2003.

Efter Rom-konventionens artikel 4 må lovvalget for en kautionsforpligtelse antages at være kautionistens lov, idet kautionistens ydelse er kontraktens karakteristiske ydelse. Efter belgisk ret er opfyldelsesstedet for pengeforpligtelser ifølge parternes oplysning under sagen debitors bopæl, dvs. Belgien, og domskonventionens artikel 5, nr. 1, giver herefter ikke mulighed for at anlægge sag i Danmark om Boortmalts kautionsforpligtelse. Reglerne om objektiv kumulation skaber ikke i sig selv værneting, idet kumulation kun kan ske med krav, for hvilke retten i øvrigt er kompetent, jf. retsplejelovens § 249, stk. 1. Retten afviser derfor DLG's krav efter kontrakten af 1. juni 2004, for så vidt det støttes på kontraktsretlige synspunkter.

Parterne er imidlertid enige om, at der er værneting i Danmark for krav efter kontrakten af 1. juni 2004, for så vidt de støttes på reglerne om erstatning uden for kontrakt, og retten skal derfor tage stilling til, om Boortmalt skal erstatte DLG's tab efter reglerne om deliktsansvar.

Det lægges ved afgørelsen til grund, at DLG og Boortmalt havde handlet sammen i mange år uden problemer. I forbindelse med at DLG i efteråret 2003 præsenterede sine varer for Boortmalt ved Stefan Doms, omtalte Doms mulighederne for at sælge varer til Boortmalt Rusland på kredit mod garanti fra Boortmalt. Stefan Doms optrådte efter sin egen forklaring som mellemmand for Boortmalt Rusland efter instruks fra Boortmalts direktør, Marco Nickmans. Stefan Doms foreviste i den forbindelse en tidligere garanti, hvoraf det blandt andet fremgik, at Boortmalt Rusland var "our subsidiary company", altså direkte oversat: "vort datterselskab". I Letter of Guarantee af 13. november 2003 til DLG blev formuleringen "our subsidiary company" gentaget.
På hjemmesiden www.boortmalt.com fremstod Boortmalt Rusland så sent som den 15. oktober 2004 som Boortmalts "Foreign Office Russia" med Marat Lyukmanov som "president". Denne del af hjemmesiden blev først fjernet den 22. oktober 2004, det vil sige længe efter indgåelsen af juni 2004-kontrakten, og først efter at DLG havde rejst krav over for Boortmalt, samtidig med at der stod en meddelelse om, at Boortmalt afviste at have eller på noget tidspunkt at have haft noget med Boortmalt Rusland at gøre, ligesom Boortmalt angav ikke at være forpligtet i henhold til Boortmalt Ruslands eller Marat Lyukmanovs handlinger. Ifølge direktør Marco Nickmans forklaring, som på dette punkt ikke forekom retten ganske klar, skulle det rette forhold, som ikke blev oplyst over for DLG, imidlertid have bestået i, at Boortmalt aldrig havde ejet det russiske selskab, men derimod havde givet dette ret til at bruge Boortmalts navn for at fremtræde som udbydende varer af ordentlig kvalitet, ligesom Boortmalt havde haft forskellige transaktioner med Boortmalt Rusland blandt andet med henblik på gennemførelse af handler med russisk byg til Kroatien, et samarbejde, som Boortmalt ønskede at udbygge.

At samhandlen mellem Boortmalt og Boortmalt Rusland ikke var ubetydelig, og at Boortmalt selv havde involveret sig kraftigt i dette selskab, som det selv angav som sit datterselskab, bl.a. i Letter of Guarantee af 13. november 2003, gav sig efter direktør Marco Nickmans forklaring udslag i et tab på ca. 2 mio. USD, hvortil kom, at Boortmalt lod sine ansatte varetage forretningsmæssige dispositioner for Boortmalt Rusland. I forbindelse med den første kontrakt af 4. november 2003 med DLG sendte Boortmalt i overensstemmelse med løftet herom et formelt Letter of Guarantee den 13. november 2003. Den første kontrakt blev opfyldt efter sit indhold, om end med en vis udskydelse af nogle leverancer, hvilket efter det oplyste ikke var usædvanligt, idet køberen måtte udnytte "vinduer" for losning, slutning af skib mv. Sideløbende hermed blev der den 1. juni 2004 indgået en tilsvarende kontrakt. Det lægges herved til grund, at Boortmalt i sommeren/efteråret 2004 bad DLG om selv at tage direkte kontakt til Boortmalt Rusland om kontrakternes opfyldelse. På trods af det løfte om indeståelse, som Stefan Doms fra Boortmalt afgav i overensstemmelse med direktør Marco Nickmans instruktioner herom ved aftalen af 1. juni 2004, sørgede Boortmalt imidlertid ikke for at få udfærdiget et formelt Letter of Guarantee, som var underskrevet af de tegningsberettigede.
Direktør Marco Nickmans har ganske vist under sagen forklaret, at han først ville have udfærdiget et sådant Letter of Guarantee, når den første garanti var ophørt, men det fandt han og Boortmalt ikke anledning til at oplyse DLG noget om. Da der på et tidspunkt, som henstår som uvist, men som muligvis allerede var i sommeren 2004, opstod problemer hos Boortmalt Rusland, underrettede Boortmalt heller ikke DLG herom.

Boortmalt findes at have pådraget sig erstatningsansvar for DLG's tab ved under de beskrevne omstændigheder at have bevæget DLG til at slutte og opfylde aftalen af 1. juni 2004 i tillid til, at Boortmalt Rusland var kontrolleret af Boortmalt, og at Boortmalt indestod for Boortmalt Ruslands forpligtelser.

DLG har imidlertid udvist betydelig egen skyld, navnlig ved ikke at påse, at DLG modtog et yderligere letter of Guarantee fra Boortmalt, inden der skete afskibning i henhold til kontrakten af 1. juni 2004. DLG må på denne baggrund bære halvdelen af sit tab.

Ved opgørelsen af tabets størrelse tages udgangspunkt i købesummen ifølge kontrakten af 1. juni 2004, således at Boortmalt skal betale DLG halvdelen af 952.409,44 eller i alt 476.204,72 , alt med rente efter renteloven fra sagens anlæg.

Efter sagens resultat må hver part bære sine egne sagsomkostninger.

T H I K E N D E S F O R R E T

N.V. Boortmalt S.A. skal inden 14 dage til Dansk Landbrugs Grovvareselskab a.m.b.a. betale 476.204,72 med rente efter renteloven fra den 1. februar 2005.

Hver part bærer sine egne sagsomkostninger.

Claus Jepsen, Michael B. Elmer, Otto Raben
(retsformand)

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den