Bøde for rabat-M-0008-05

UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG

Dom afsagt den 22. marts 2007 af Sø- og Handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident Michael B. Elmer, og de sagkyndige medlemmer, direktør Torben Svanberg, direktør Lars Krobæk, formand Kirsten Nielsen og professor Peter Møgelvang-Hansen.

M 08/05

Politidirektøren i København
(Procedurefuldmægtig Jane Frederikke Land)

mod

Advokatanpartsselskabet NN
CVR nr. XXXXXXXX
(Advokat Kirsten Frijs)

Under denne sag har anklagemyndigheden ved Politidirektøren i København ved anklageskrift som berigtiget den 28. februar 2007 rejst tiltale mod Advokatanpartsselskabet NN, CVR nr. XXXXXXXX, (i det følgende: Selskabet) for overtrædelse af § 30, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 10, stk. 1, i lov nr. 1389 af 21. december 2005 om markedsføring med senere ændringer, jf. § 22, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 8, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 699 af 17. juli 2000 med senere ændringer, ved

1.
i Berlingske Tidende Boligen for søndag den 11. januar 2004, søndag den 18. januar 2004 og søndag den 25. januar 2004, i Politikens boligsektion for lørdag den 10. januar 2004, lørdag den 17. januar 2004 og lørdag den 24. januar 2004 og i Ejendomsavisen for søndag den 18. januar 2004 og søndag den 25. januar 2004 at have annonceret med ydelse af rabat i form af mærker, kuponer eller lignende forud for køb af tjenesteydelse, repræsenterende en værdi af 2.490 kr., idet tiltalte annoncerede med "Aflever kampagnekuponen ved første møde med din boligadvokat hos XX og opnå rabatten",

2.
på Selskabets hjemmeside www.xx.dk i perioden fra den 10. januar 2004 til den 25. januar 2004 at have annonceret med ydelse af rabat i form af mærker, kuponer eller lignende forud for køb af tjenesteydelse, repræsenterende en værdi af 1.490 - 2.490 kr., idet tiltalte annoncerede med "... Husk derfor at udprinte dette tilbud, som skal medbringes ved dit først møde med XX, for at ON-LINE rabatten kan opnås", og

3.
i 17 tilfælde at have ydet rabat på baggrund af indleverede kuponer, der var stillet tilrådighed forud for køb af tjenesteydelse. 
Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om straf af bøde.

Tiltalte har erkendt de faktiske forhold, der er beskrevet i anklageskriftet, men har påstået frifindelse, navnlig under henvisning til, at markedsføringslovens § 10, stk. 1, alene forbyder, at der "gives rabat eller anden ydelse ved brug af mærker, kuponer el.lign.", men ikke, at der annonceres med rabatkuponer, der heller ikke kan straffes som forsøg på at give rabat ved brug af mærker, jf. straffelovens § 21, stk. 3, sammenholdt med strafferammen i markedsføringslovens § 30, stk. 3, der alene er bøde.

Forklaring
Advokat NN har forklaret, at han er eneejer af et selskab, der er eneejer af Selskabet, for hvilket han er direktør. Han er oprinde-lig uddannet grafiker og blev senere jurist. Han fik ideen til kampagnen med rabatkuponerne og stod for udformningen heraf. Formålet med kampagnen var at teste prisfølsomheden for virksomhedens produkter. Først da Selskabet modtog en indsigelse mod kampagnen fra Forbrugerombudsmanden, blev han opmærksom på,at det er forbudt at give rabat mod rabatkuponer. Han sørgede straks for at standse kampagnen, og samtidig besluttede han, at rabatten skulle gives til alle kunder i resten af 2004, uanset om de medbragte rabatkuponer. Dette medførte et underskud i Selskabet i 2004 på omkring 1 mio. kr.

Markedsføringsudgiften til kampagnen var ca. 150.000 kr. ekskl. moms. På grund af Forbrugerombudsmandens indgriben fik kampagnen en særdeles negativ effekt for Selskabet. Politiets oprindelige bødeforelæg lød på 840.000 kr., hvilket senere blev ændret til en bødepåstand på 375.000 kr. i anklageskriftet fra januar 2005.

Parternes synspunkter
Anklagemyndigheden har anført, at bestemmelsen i markedsføringslovens § 10, stk. 1, svarer til den tidligere markedsføringslovs § 8, stk. 1, som blev indsat i 1994. Hensigten med bestemmelsen er at modvirke, at forbrugere og handlende har besvær med rabatkuponer. Bestemmelsen må derfor antages ikke kun at ramme selve ydelsen af rabat mod rabatkupon, men tillige forudgående annoncering med rabatkuponer som den, der er sket i denne sag.

Ved udmålingen af bøden må der tages hensyn til, at kampagnen har været ført ilandsdækkende medier, og at det tiltalte selskab har haft en samlet markedsføringsudgift på151.648,22 kr. med tillæg af moms, i alt 189.560,28 kr. Efter anklage-myndighedens opfattelse må der ved bødeudmålingen i denne sag tages udgangspunkt i en bøde svarende til to gange
markedsføringsudgiften inklusive moms, og bøden bør derfor fastsættes til 375.000 kr.

Forsvareren har begrundet sin påstand om frifindelse med, at det, som er forbudt efter markedsføringslovens § 10, stk. 1, er, at der "gives rabat eller anden ydelse ved brug af mærker, kuponer el.lign.". Efter sædvanlig sprogbrug gives den rabat, som en rabatkupon angiver, i det øjeblik, hvor forbrugeren med en erhvervsdrivende indgår aftale om køb af en vare eller tjenesteydelse mod betaling af en pris, hvori rabatten er fratrukket. Dette er i markedsføringslovens § 10, stk. 1, forudsat ikke blot ved ordene "give rabat ... ved brug af ... kuponer", men også ved kravet om, at disse rabatkuponer skal være stillet
til rådighed "forud for" købet. Overtrædelse af forbudet mod at give rabat ved brug af kuponer fuldbyrdes først, når der som led i købet gives et nedslag i prisen svarende til rabatten i forbindelse med betalingen eller indgåelsen af aftalen om betalingen. Forsøg herpå er ikke strafbart, idet strafferammen i markedsføringslovens § 30, stk. 3, ikke giver mulighed for at idømme en straf, der overstiger fængsel i 4 måneder, således som det efter straffelovens § 21, stk. 3, kræves, for at forsøg straffes.

Ved bødeudmålingen må der tages hensyn til, at Selskabet efter at have modtaget Forbrugerombudsmandens henvendelse har ladet rabatten komme alle kunder til gode i den resterende del af 2004, uanset om de foreviste rabatkuponer, eller dette ikke var tilfældet. Selskabet ophørte med markedsføringen af rabatkuponerne, straks det blev gjort opmærksomt på problemerne med rabatkuponerne. En erhvervsdrivende har ikke nogen reel udgift ved opkrævning af moms, idet den erhvervsdrivende får momsen refunderet via sit momsregnskab. Moms på markedsføringsudgifter er hverken en fortjeneste for det tiltalte selskab eller en reel markedsføringsudgift, som kan tages i betragtning ved bødefastsættelsen.

Sø- og Handelsrettens afgørelse
Markedsføringslovens § 10, stk. 1, forbyder, at der "gives rabat eller anden ydelse ved brug af mærker, kuponer el.lign., der er stillet til rådighed af erhvervsdrivende forud for køb af en vare eller ved udførelsen af en tjenesteydelse." Overtrædelse straffes med bøde, jf. § 30, stk. 3, og efter stk. 6 kan strafansvar også pålægges selskaber mv. Bestemmelserne svarer til den
tidligere markedsføringslovs § 8, stk. 1, og § 22, stk. 3 og 6.

Forhold 1-2
Tiltalte har erkendt at have annonceret med ydelse af rabat som nævnt i anklageskriftets forhold 1 og 2, men har påstået sig frifundet under henvisning til, at sådan annoncering ikke indebærer, at der "gives rabat", og derfor ikke er strafbar.

3 voterende (Michael B. Elmer, Torben Svanberg og Lars Krobæk) finder hverken i ordlyden af markedsføringslovens § 10, stk. 1, eller i forarbejderne hertil holdepunkter for, at lovgiver har villet fravige almindelig sproglig forståelse, hvorefter der først "gives rabat", når der indgås aftale om køb af en vare eller tjenesteydelse til en lavere pris.

At en erhvervsdrivendes annoncering med rabatkuponer ikke i sig selv indebærer, at der "gives rabat", er endvidere forudsat ved formuleringen af markedsføringslovens § 10, stk. 1, der forbyder, at der "gives rabat ... ved brug af ... kuponer ..., der er stillet til rådighed af erhvervsdrivende forud for køb af en vare eller ... tjenesteydelse". Når bestemmelsen forbyder, at der gives rabat ved brug af rabatkuponer mv., som er stillet til rådighed af erhvervsdrivende forud for købet, f.eks. ved annoncering med rabatkuponer, må lovgiver ved bestemmelsen have forudsat, at det forhold, at erhvervsdrivende stiller rabatkuponer til rådighed, f.eks. ved annoncering, ikke i sig selv indebærer, at der gives rabat. Dette understreges ved bestemmelsens bøjning af udsagnsord. Ordene: "gives rabat" er således skrevet i nutid, mens ordene: "er stillet til rådighed" er skrevet i førnutid. Det forhold, at erhvervsdrivende stiller rabatkuponer til rådighed, f.eks. ved annoncering, har således efter bestemmelsens sproglige udformning allerede udspillet sig og er allerede fortid på det senere tidspunkt, hvor der nu "gives rabat" mod aflevering af rabatkuponen.

Det er ikke relevant for dette spørgsmål, om en erhvervsdrivende ved at annoncere med rabatkuponer måtte blive forpligtet til senere at give rabat til en eventuel køber, og der er derfor ikke anledning til at tage stilling hertil. At der i givet fald måtte være pligt til at give rabat, kan ikke forklare, hvorvidt, men højst hvorfor der gives rabat. Det bemærkes herved, at en rabatkupon først får økonomisk værdi, hvis og når der i givet fald indgås aftale om køb til den lavere pris, og at den, som giver køberen rabatten, ikke behøver at være den samme som den, der har annonceret med rabatkuponerne.

Det følger af det anførte, at en overtrædelse af bestemmelserne i markedsføringslovens § 30, stk. 3, jf. § 10, stk. 1, fuldbyrdes, når der indgås aftale om køb af en vare eller tjenesteydelse til lavere pris ved brug af en rabatkupon, som er stillet til rådighed af erhvervsdrivende forud for købet. Herefter, og idet forsøg på denne lovovertrædelse ikke straffes, jf. straffelovens § 21, stk. 3, sammenholdt med strafferammen i markedsføringslovens § 30, stk.  3, stemmer disse voterende for at frifinde tiltalte for forhold 1-2.

2 voterende (Kirsten Nielsen og Peter Møgelvang-Hansen) finder, at forbudet i markedsføringslovens § 10, stk. 1, omfatter rabat-ordninger, hvor erhvervsdrivende giver rabat ved brug af og herunder også i form af rabatkuponer, der stilles til rådighed forud for køb. Erhvervsdrivende, der anvender rabatkuponer som de foreliggende, findes allerede ved annoncering eller anden offentliggørelse af kuponerne at have forpligtet sig til at indløse disse i overensstemmelse med deres indhold. Disse voterende finder derfor, at rabat dermed er givet i bestemmelsens forstand på tidspunktet for annonceringen mv. Det forhold, at bestemmelsen anvender førnutidsform, har efter disse voterendes opfattelse sammenhæng med, at forbudet er begrænset til at angå kuponer, der stilles til rådighed på et tidspunkt, som ligger forud for de konkrete transaktioner, hvorved de indløses.

Denne forståelse af markedsføringslovens § 10, stk. 1, harmonerer efter disse voterendes opfattelse bedst med bestemmelsens formål, således som dette har fundet udtryk i forarbejderne (jf. FT 1993/94, lovforslag nr. 211, bemærkningerne til § 8), og som i første række er at modvirke besværet for forbrugere ved at fremfinde, udklippe og opbevare rabat- og værdikuponer mv. i reklamebrochurer, tilbudsaviser, dagblade mv. med henblik på senere indløsning ved køb. Idet annoncering mv. med rabatkuponer som de foreliggende herefter må anses for at indebære en overtrædelse af forbudet i markedsføringslovens § 10, stk. 1, mod, at der "gives rabat ved brug af mærker", stemmer disse voterende for at domfælde tiltalte for forhold 1-2.

Der gives dom efter stemmeflertallet, og tiltalte frifindes således for forhold 1 -2.

Forhold 3

Tiltalte har erkendt i 17 tilfælde at have givet købere af tjenesteydelser rabat på baggrund af rabatkuponer, som forud var stillet til rådighed for dem gennem annoncering i dagblade og på tiltaltes hjemmeside. Det lægges i overensstemmelse med Advokat NNs forklaring til grund, at annoncekampagnen blev standset, efter at Forbrugerombudsmanden havde gjort indsigelse imod
denne, og at tiltalte herefter i resten af 2004 ydede rabat til købere af de pågældende tjenesteydelser, uanset om de havde en rabatkupon, eller dette ikke var tilfældet. Det findes ikke at kunne fritage tiltalte for ansvaret for at have givet rabat ved brug af rabatkupon i de nævnte 17 tilfælde, at tiltalte, efter at forholdet var blevet opdaget og påtalt af myndighederne, har givet rabat til alle uden hensyn til, om de havde en rabatkupon.

Tiltalte findes herefter skyldig i forhold 3 som beskrevet i anklageskriftet.

Efter et samlet skøn over tiltaltes omsætning og fortjeneste ved at udføre ejendomsberigtigelse i de 17 tilfælde, som er nævnt i anklageskriftets forhold 3, fastsættes straffen efter § 30, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 10, stk. 1, i lov nr. 1389 af 21. december 2005 om markedsføring med senere ændringer, jf. § 22, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 8, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 699 af 17. juli 2000 med senere ændringer, til en bøde på 60.000 kr.

Efter sagens resultat deles sagens omkostninger mellem statskassen med 2/3 og det tiltalte selskab med 1/3.

T H I K E N D E S F O R R E T

Tiltalte, Advokatanpartsselskabet NN, CVR nr. XXXXXXXX, straffes med en bøde på 60.000 kr.

Tiltalte betaler 1/3 af sagens omkostninger, mens resten betales af statskassen.

Torben Svanberg
Kirsten Nielsen
Michael B. Elmer
(retsformand)
Lars Krobæk
Peter Møgelvang-Hansen

(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes