Bedrageri og dokumentfalsk - O-04-06

UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG

Den 29. juni 2007 blev af skifteretten i sagen

O-4-06

J. M. Holding ApS
(advokat Torben Mauritzen)
mod
Phoenix Fondsmæglerselskab A/S i likvidation
(advokat Jesper Trommer Volf)

O-5-06

Bengt Jørgensen
(advokat Torben Mauritzen)
mod
Phonix Fondsmæglerselskab A/S i likvidation
(advokat Jesper Trommer Volf)

O-7-06

Direktør Niels Søren Kornerup
(advokat Torben Mauritzen)
mod
Phoenix Fondsmæglerselskab A/S i likvidation
(advokat Jesper Trommer Volf)

afsagt sålydende

D O M:

Disse sager drejer sig om, hvorvidt sagsøgte, Phoenix Fondsmæglerselskab A/S i likvidation, er erstatningsansvarlig over for de
tre sagsøgere, i forbindelse med at disse foretog investering i et produkt, der hed Phoenix Managed Account. Dette er solgt af sagsøgtes moderselskab Phoenix Kapitaldienst GmbH. Sagerne angår tillige spørgsmålet om opgørelsen af sagsøgernes tab.

Spørgsmålet om ansvarsgrundlaget er i medfør af retsplejelovens § 253, stk. 1 og stk. 2, foreløbig udskilt til særskilt behandling og afgørelse.

Sagerne er i medfør af retsplejelovens § 254 behandlet i forbindelse med hinanden.

J.M. Holding ApS har nedlagt påstand om, at sagsøgte principalt dømmes til at betale 215.005,67 euro, subsidiært et efter skifterettens skøn fastsat beløb, med procesrente fra sagens anlæg den 28. juni 2006.

Bengt Jørgensen har nedlagt påstand om, at sagsøgte principalt dømmes til at betale 74.566,94 euro, subsidiært et efter skifterettens skøn fastsat beløb, med procesrente fra sagens anlæg den 28. juni 2006.

Niels Søren Kornerup har nedlagt påstand om, at sagsøgte principalt dømmes til at betale 354.339,68 euro, subsidiært et efter skifterettens skøn fastsat beløb, med procesrente fra sagens anlæg den 29. juni 2006.

Sagsøgte har i relation til alle tre sagsøgere påstået frifindelse.

Sagens nærmere omstændigheder er følgende:

I 1977 etablerede Dieter Breitkreuz selskabet Phoenix Kapitaldienst GmbH, der var hjemmehørende i Frankfurt am Main i Tyskland. Dieter Breitkreuz var eneejer af og administrerende direktør i selskabet, der bl.a. havde en filial i Danmark. Selskabet havde til formål at købe optioner på vegne af investeringsvillige kunder. Da dette viste sig at være tabgivende, besluttede Dieter Breitkreuz i stedet på vegne af Phoenix Kapitaldienst GmbH at købe optioner, således at disse indgik i en puljeordning for samtlige investorer. Produktet fik navnet Phoenix Managed Account (i det følgende benævnt PMA). Dette investeringsprodukt har herefter været udbudt i perioden fra 1992 til 2005 og på grundlag af et særligt udbudsmateriale.

I 1996 erhvervede Phoenix Kapitaldienst GmbH 95 % af aktierne i det sagsøgte selskab. Dette havde tidligere tilhørt Claus Schäfer, der havde været ansat i den danske filial af Phoenix Kapitaldienst GmbH. Han havde forinden forladt dette selskab og havde i 1993 erhvervet det sagsøgte selskab, hvori han var registreret som direktør. Claus Schäfer fortsatte efter overdragelsen som direktør frem til den 11. april 2005. Det er om den øvrige aktieandel på 5 % oplyst, at denne fra oktober 2003
udelukkende tilhørte Claus Schäfers ægtefælle. Det sagsøgte selskab havde alene til opgave at formidle salg af PMA i de nordiske lande, og sagsøgerne har alle investeret heri. Bengt Jørgensen har således foretaget flere investeringer i perioden fra den 27. marts 1996 til 31. marts 2004, og han har i forbindelse med den sidste investering tilkendegivet i en særlig rådgiver-protokol, at han ikke var økonomisk i stand til at bære et eventuelt tab. J.M. Holding ApS har investeret i perioden fra den 28. februar 2002 til den 13. december 2004, og NielsSøren Kornerup fra maj 2002 til december 2004. PMA var sagsøgtes eneste produkt, og sagsøgte har frem til den 11. april 2005 haft autorisation som fondsmægler. I perioden fra den 20. august 1996 til den 7. april 2004 var Dieter Breitkreuz tillige formand for bestyrelsen i datterselskabet. Bestyrelsen bestod af flere medlemmer, herunder advokat Carsten Pals, der den 20. august 1996 var indtrådt som næstformand. Ifølge en udskrift fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kunne selskabet fra dette tidspunkt tegnes af den samlede bestyrelse eller af bestyrelsesformanden alene. Som følge af en ændring i lov om finansiel virksomhed, jf. nærmere § 66, ændrede sagsøgte sine vedtægter den 16. december 2003, således at selskabet fremover skulle tegnes af den samlede bestyrelse eller af bestyrelsesformanden i foreningen med en direktør.

Der er under domsforhandlingen dokumenteret et betydeligt antal bestyrelsesmødereferater fra perioden 14. august 1996 til den 26. marts 2004 i det sagsøgte selskab. Det fremgår heraf, at Dieter Breitkreuz har deltaget i alle møder, og at han har underskrevet alle bestyrelsesmødereferaterne. Det fremgår tillige, at han har taget del i bestyrelsens beslutninger.

Den 7. april 2004 omkom Dieter Breitkreuz ved en flyveulykke. I forbindelse hermed blev der indsat en ny ledelse i moderselskabet.

Datterselskabets tidligere næstformand, advokat Carsten Pals, blev den 23. april 2004 indsat som ny bestyrelsesformand i det sagsøgte selskab.

Den 10. marts 2005 nedlagde det tyske finanstilsyn (BaFin) forbud mod, at moderselskabet modtog yderligere kundeindskud eller foretog udbetalinger, ligesom selskabet ikke længere havde tilladelse til at drive finansiel virksomhed. Den 14. marts 2005 udsendte samme tilsyn en pressemeddelelse, hvoraf bl.a. fremgik, at moderselskabet var insolvent, og at der var indledt insolvensprocedure ved retten i Frankfurt am Main.

Insolvensbegæringen var begrundet i, at der var konstateret uregelmæssigheder i selskabet, idet dette via en vekselerer (broker) i London havde udført fiktive forretninger for kunderne. Moderselskabet blev herefter erklæret konkurs. Ifølge kontoudtog for sagsøgerne udgjorde deres respektive tilgodehavender hos moderselskabet omkring dette tidspunkt de i påstandene anførte beløb. Det er efterfølgende konstateret, at der er foretaget fiktive tilskrivninger af afkast på de
investeringskonti, der er ført af moderselskabet. Den 15. marts 2005 fastslog det tyske finanstilsyn derfor, at der forelå et dækningsberettiget tilfælde, der var omfattet af den tyske lov om indskuds- og investorgarantiordninger. Denne dækning er dog beløbsmæssig begrænset.

Den 11. april 2005 traf sagsøgte beslutning om at træde i solvent likvidation, og samme dag tiltrådte advokat Finn Mejnertsen og advokat Jesper Trommer Volf som likvidatorer. På selskabets foranledning inddrog Finanstilsynet i Danmark selskabets til-
tilladelse til at drive virksomhed som fondsmæglerselskab. Der er i dag aktiver for ca. 70 mio. kr. i det sagsøgte selskab.

Sagsøgerne har den 27. april 2005 anmeldt de opgjorte erstatningskrav over for sagsøgte. Da likvidatorerne ikke kunne anerkende kravene, gav de i medfør af aktieselskabslovens § 123, stk. 3, sagsøgerne underretning herom den 29. marts 2006, og sagsøgerne har derfor indbragt disse spørgsmål for skifteretten den 28. og 29. juni 2006.

Kravene er endvidere anmeldt over for moderselskabet under konkurs, dødsboet efter Dieter Breitkreuz og den tyske indskyderordning. 

Michael Milde, der var ansat som chefdealer i Phoenix Kapitaldienst GmbH, er ved en dom af 11. juli 2006 fra Landgericht Frankfurt am Main idømt fængsel i 7 år og 4 måneder for bedrageri i forbindelse med dokumentfalsk over for Phoenix Kapitaldienst GmbH. Det hedder i denne dom bl.a.:

"... På handlen, som MILDE i begyndelsen afviklede via brokeren Mocatta, en afdeling af Standard Chartered Bank (SCB) i London, samt via en såkaldt "introducing broker", firmaet Mastmann Wells Ltd., ligeledes med hjemsted i London, opstod der imidlertid fra start store tab. Mens PMA's handelstab i 1993/1994 lå på i alt ca. 3,2 millioner EUR, steg det årlige tab allerede i 1995 til omkring 21 millioner EUR. Året 1998 sluttede også med et tab på 17,1 millioner EUR. De handelsresultater, der blev opnået i PMA, var således hele vejen igennem meget utilfredsstillende. Ideen om at tjene penge på optionshandel med tilsyneladende sikre covered call writing-forretninger havde således vist sig ikke at holde stik.

BREITKREUZ og MILDE forsøgte imidlertid i første omgang at rette op på de opståede tab, som de over for sig selv bortfor-klarede med ugunstige markedsforhold, ved at indskyde større pengebeløb. For at undgå at skulle oplyse om tabene, som de kun anså for forbigående, fik de allerede i midten af 1993, omkring et halvt år efter PMA's start, den ide ikke længere at værdiansætte de forpligtelser hidrørende fra løbende optionsforretninger, som PHOENIX havde indgået, til den aktuelle markedsværdi - settlement-værdien, men derimod "optimistisk" til "nul", hvorved de pyntede på PMA's resultat, således at man på papiret kunne fremvise en kontinuerlig værditilvækst over for distributørerne og investorerne. ...

Da de positive handelsresultater for PMA, som BREITKREUZ og MILDE havde håbet på, imidlertid heller ikke kom i den efterfølgende tid, gik de i løbet af 1994 over til at "forlænge" optioner - dvs. at erstatte den forfaldne kontrakt med en ny kontrakt med senere forfaldsdato - og at generere nye likvide midler gennem indtjeningen af nye optionspræmier i forbindelse hermed, selvom de begge var klar over, at denne fremgangsmåde økonomisk set var meningsløs, da den kun kunne tjene til at vinde tid og den samlede gæld hidrørende fra optionshandlen i sidste ende steg. BREITKREUZ og MILDE - der gennemførte handlerne via brokeren - håbede imidlertid stadig på, at markederne fremover ville udvikle sig mere fordelagtigt, navnlig da salget samtidig var i kontinuerlig markant fremgang. MILDE og BREITKREUZ fortsatte derfor med denne strategi, indtil de indgåede forpligtelser og de lidte tab endelig i 1997 havde tæret så meget på den kundekapital, de havde anvendt hos brokeren, at den end ikke længere var tilstrækkelig til at opnå et præsentabelt resultat med "forlængelsen" til nye optioner og de derved modtagne optionspræmier. Ganske vist modtog PHOENIX fortsat løbende nye kundemidler til PMA af betydeligt omfang, men da BREITKREUZ for størstedelens vedkommende tilbageholdt disse på girokonti i Tyskland og ikke længere anvendte dem til handlen med optioner, skete det stadig hyppigere, at brokeren fremtvang en lukning af positioner, da der ikke længere stod tilstrækkelig kapital til rådighed på brokerkontoen som "margin" - den sikkerhed, som PHOENIX skulle stille til afdækning af risikoen på terminspositioner. Da situationen derfor spidsede mere og mere til, lavede MILDE en kasseopgørelse 
vedrørende PMA. Her regnede han ud, at den i årenes løb akkumulerede difference i PMA mellem den værdi, der blev angivet over for kunderne, og den realistiske markedsværdi efterhånden beløb sig til ca. 50 millioner US-dollar.

For at skjule dette tab for kunderne blev MILDE og BREITKREUZ pået møde enige om ganske enkelt at tilskrive PMA differencen på omkring 50 millioner US-dollar som cash-beløb i PHOENIX' interne bogholderi - som for PMA's vedkommende blev lavet af MILDE i et administrationsprogram, som han selv havde skrevet til dette formål. Denne fremgangsmåde kommenterede MILDE ved mødets afslutning i spøg med en bemærkning om, at "det vel var en slags overførsel af overskud", hvilket BREITKREUZ mødte med begejstring.

I den efterfølgende tid handlede MILDE fortsat uden afgørende succes med de pengebeløb, der endnu fandtes på brokerkontoen, i det omfang det var muligt. Samtidig fastsatte BREITKREUZ og MILDE nu måned for måned det - fiktive - cash-beløb, hvormed differencen mellem PMA's reelle og fiktive beholdning blev udlignet, og tilskrev PMA dette beløb.

Samtidig frigav BREITKREUZ fra 1997 stadig mindre beløb af de kundemidler, der fortsat indgik i betydeligt omfang, til PMA til den faktiske handel med optioner. Mens der i årene 1994-1996 årligt blev anvendt mellem 13,5 og 14,3 millioner EUR til handel, blev der i 1997, hvor kundeindbetalingerne androg 16,5 millioner EUR, kun indbetalt 3,8 millioner EUR til brokeren med henblik på handel. Langt den overvejende del af investorernes indskud blev fra 1997 rent faktisk ikke længere anvendt til børsforretninger. Fra dette tidspunkt blev investorernes midler i stedet ved hjælp af et "sneboldsystem" anvendt til alle udbetalinger til de gamle investorer og til betaling af PHOENIX' og selskabets distributionspartneres løbende forretnings-
og driftsomkostninger.

I starten af 1998 opsagde ... samarbejdet med det selskab, der nu hed Scotia Mocatta, og skiftede til firmaet ED & F MAN International LTD. som introducing broker. Samtlige ... kunder blev overdraget til ED & F MAN International Ltd. ved en såkaldt clearing. PHOENIX opsagde for sit vedkommende sit kontraktsforhold med Scotia Mocatta den 25.06.1998 og opfordrede selskabet til at overføre hele formuen ... til ED & F MAN.

Breitkreuz og tiltalte MILDE oprettede herefter en konto hos ED & F MAN den 30.06.1998. De kundekonti, som PHOENIX på dette tidspunkt havde hos ED & F MAN var kontiene med nummer M 2539 og ..., der blev oprettet ud over den eksisterende hovedkonto M 2538. Den 02.04.2001 skiftede firmaet ED & F MAN International Ltd. navn til MAN Financial Ltd. (herefter: MAN) ...

På grund af lovændringer, der blev gennemført med den tyske lov om værdipapirhandel, var PHOENIX pr. 31.12.1997 for første gang forpligtet til at fremlægge et årsregnskab, der var revideret af en revisor, for det tyske finanstilsyn.

Denne opgave blev overdraget til vidne og revisor DR. PUCKLER, der var blevet anbefalet af ... advokat DR. GRAF PRASCHMA - firmaet PHOENIX' advokat gennem mange år - og førstnævnte påbegyndte sit arbejde i slutningen af 1998 og mødte MILDE for første gang i begyndelsen af 1999. I denne forbindelse stod BREITKREUZ og MILDE over for det problem, hvordan de over for revisoren kunne give en plausibel forklaring på de cash-beløb, der helt fiktivt var tilskrevet PMA. I starten af 1999 holdt de derfor en krisemøde, hvor de blev enige om, at få værdierne i PMA til at stemme på brokersiden, og at foretage en "opfedning" af den konto, der blev ført hos firmaet MOCATTA med nr. M 2539, med det opfundne cash-beløb. Da DR. PUCKLER i forbindelse med årsregnskabet for 1997ville se udtogene vedrørende konto M 2539 pr. 31.12.1997, besluttede MILDE og BREITKREUZ i fællesskab at tilføje så mange fiktive beholdningspositioner på den sidste side af det originale kontoudtog fra MOCATTA vedrørende konto M 2539 pr. december 1997, at det afspejlede det manglende cash-beløb, der imidlertid var opfundet af dem - BREITKREUZ og MILDE - måned for måned.

Samtidig gik de dermed over til på papiret, i modsætning til oplysningerne i tegningsprospektet, at foregive, at der i stedet for
covered call writing blev købt optioner, hvilket i optionshandelssproget betegnes som at være "long" i stedet for "short", fordi denne type forretninger ikke krævede nogen margin, det vil sige ingen sikkerhed.

I praksis realiserede BREITKREUZ og MILDE dette, ved at MILDE i en Word-fil først skrev den sidste side af kontoudtoget M 2539 pr. 31.12.1997 af og dernæst efter de - reelle - positioner tilføjede de fiktive og til sidst, efter han havde formateret font og fontstørrelse i overensstemmelse med de af MOCCATA anvendt fonts og tegnstørrelser, printede den forfalskede sidste side af kontoudtoget på blankt papir fra MOCCATA, som han havde fået udleveret af BREITKREUZ, og satte det sammen med de foregående sider i det originale kontoudtog. Derefter gav han det manipulerede kontoudtog til BREITKREUZ, der udleverede dette direkte til DR. PUCKLER i forbindelse med revisionen af årsregnskabet. MILDE og BREITKREUZ anvendte samme frem-gangsmåde i det efterfølgende år på kontoudtoget pr. 31.12.1998 vedrørende konto M 2539, der nu blev ført hos MAN.

DR. PUCKLER opdagede hverken på grundlag af udtogets form eller indhold, at der var tale om forfalskninger, og attesterede i
årsregnskaberne på grundlag af disse kontoudtog, at den fingerede forvaltede formue rent faktisk forefandtes. Da BREITKREUZ desuden forklarede ham, at materialet vedrørende PHOENIX var gået tabt hos brokerne i forbindelse med skiftet fra MOCCATA til MAN, undlod DR.

PUCKLER også at indhente saldobekræftelser direkte hos hhv. MOCCATA og MAN.

Da der fremover hvert år skulle laves årsregnskab med deraf følgende revision udført af en revisor, fik BREITKREUZ efter-følgende den tanke, at det ville være enklere at "udskille" de fiktive forretninger og lade dem fremgå af en fiktiv MAN-konto med det opfundne nummer M 2540 i stedet for hvert år eller i løbet af året at skulle manipulere de originale kontoudtog vedrørende M 2539 som beskrevet ovenfor, når DR. PUCKLER ønskede at få forelagt sådanne udtog.

MILDE var indforstået hermed og udarbejdede første gang pr. 31.12.1999 et rent fiktivt kontoudtog til månedens udgang
vedrørende den ikke-eksisterende konto M 2540 hos MAN. I dette udtog angav tiltalte MILDE så fiktive køb af reelt eksisterende optionsserier inden for optioner på valutafutures og aktieindekser på børsen i Chicago, Chicago Mercantile Exchance (herefter: CME), idet han ved hjælp af Microsoft Office-programmet "Word" efterlignede kontoudtogets skrift og layout i bekræftelserne fra MAN vedrørende reelt eksisterende konti, så det til forveksling lignede det ægte. Den tilsyneladende handel, der var fremstillet i kontoudtoget, gengav optionsserier inden for køb af optioner på valutafutures og aktieindekser, der rent faktisk var blevet handlet på CME, i usædvanligt store kontraktstørrelser, der hver især omfattede flere hundrede lots. De settlement-priser, der var opført i kontoudtoget, svarede til de af CME noterede slutkurser, som MILDE forinden havde gjort sig bekendt med.

Endvidere forsynede MILDE de enkelte positioner med af ham opfundne MAN-referencenumre, som han systematisk byggede op på samme måde som de af MAN anvendte referencenumre. Det kontoudtog, som han havde udarbejdet på denne måde, printede han derefter på en kopi af et blankt ark MAN-brevpapir - han havde inden da fjernet en skrivelse fra MAN med Tip-
Ex og derefter kopieret det. Det af ham udfærdigede fiktive kontoudtog M 2540 adskilte sig, selv når man betragtede det nøje, i
det ydre ikke fra et kontoudtog vedrørende konto M 2539, som MAN førte.

I den efterfølgende tid udfærdigede MILDE på førnævnte måde hver måned fiktive kontoudtog ... vedrørende den fiktive konto M 2540, idet han sørgede for, at konto M 2540 udviste månedlige overskud. ...

MILDE oplyste hver måned ved månedens begyndelse overskuddet i PMA for den forgangne måned, som han havde manipuleret, i PHOENIX' forretningslokaler i Frankfurt am Main. Det af ham annoncerede månedlige overskud blev derefter videregivet direkte telefonisk af PHOENIX' medarbejdere til distributionspartnerne - der var i god tro - og ofte også direkte til investorer eller oplyst på forespørgsel fra disse. Tiltalte MILDE vidste, at distributørerne hvervede kunder i Tyskland og i andre lande på grundlag af de månedlige kontoudtog og de deri udviste overskud, han udfærdigede. MILDE vidste og billigede end-videre, at PHOENIX af de indgående kundebetalinger beregnede sig de provisioner, der var aftalt i forbindelse med PMA ­ 30 % af det fiktive overskud samt yderligere 6 % af den fiktive beholdning. Desuden fik MILDE provision, der ligeledes blev beregnet på grundlag af det - fiktive - overskud i PMA.
...

I forbindelse med de efterfølgende årsregnskaber krævede revisoren DR. PUCKLER med hensyn til konto M 2540 ud over forelæggelse af de af MILDE udfærdigede kontoudtog vedrørende M 2540 også tilsvarende saldobekræftelser fra brokeren MAN vedrørende denne konto pr. 31.12. i det pågældende år.

BREITKREUZ havde aftalt med vidnet DR. PUCKLER, der ikke gennemskuede, hvad der i virkeligheden lå bag, at de pågældenderekvisitionsskrivelser til brokeren ikke skulle gå gennem revisoren ­ dvs. DR. PUCKLER -, men udelukkende gennem ham - BREITKREUZ.

BREITKREUZ rekvirerede for det første saldobekræftelser vedrørende de reelt eksisterende konti hos brokeren, for det andet udfærdigede MILDE efter aftale med ham saldobekræftelsesskrivelser vedrørende den fiktive konto M 2540 på MANs brevpapir i forbindelse med de efterfølgende årsregnskaber.

Nærmere bestemt udfærdigede MILDE til brug for årsregnskabet pr. 31.12.2001 en saldobekræftelse ... samt en bekræftelsesskrivelse fra firmaet MAN Financial, dateret den 22.05.2002, underskrevet med det opfundne navn "David Webb" og stilet til revisoren DR. PUCKLER ... Til brug for årsregnskabet pr. 31.12.2002 konciperede MILDE også en bekræftelsesskrivelse, dateret den 23.05.2003, ... som han ligeledes underskrev med "David Webb". MILDE udleverede i hvert enkelt tilfælde de af ham forfalskede skrivelser til BREITKREUZ, som denne derefter lagde i en kuvert fra MAN med engelsk frimærke, som
han havde fremskaffet, og selv lagde i DR. PUCKLERs postkasse.

Vidnet DR. PUCKLER bemærkede - som i de foregående år - heller ikke disse forfalskninger. Den omstændighed, at han modtog bekræftelserne vedrørende beholdningen på konto M 2540 separat fra de øvrige saldobekræftelser og med betydelig tidsmæssig forsinkelse, fik ham ikke til at betvivle ægtheden af de månedsopgørelser vedrørende M 2540, han fik forelagt, lige så lidt som den ham bekendte kendsgerning, at det alene var den stadige udvikling af overskuddet på konto M 2540, som var helt upåvirket af markedsbevægelser, der var kilden til PMA's samlede overskud, idet der derimod på de øvrige brokerkonti med reel handel udelukkende blev oparbejdet tab. I modsætning til de reelle handler på de andre brokerkonti, hvor PHOENIX højst holdt optionsserierne 1-2 måneder,var holdeperioderne i henhold til angivelserne på konto M 2540 i reglen betydeligt længere, op til syv måneder. MILDE fremstillede også købene af det usædvanligt høje antal kontrakter, som enkeltekspedi- tioner, selvom det ved så høje lot-tal var sædvane på markedet at foretage delekspeditioner. Alt dette foranledigede ikke vidnet DR. PUCKLER til at stille kritiske, dybdeborende spørgsmål.

Arbejdet for PHOENIX udgjorde i de sidste år langt over halvdelen af vidnets1 årlige omsætning. ...

Den 07.04.2004 styrtede BREITKREUZ ned med sit privatfly, som han selv fløj, i Schweiz og omkom - sammen med sin svigerdatter, sin kone og sine børnebørn. ...

MILDE, der var chokeret over BREITKREUZ' død, havde efterfølgende ikke mod til at afsløre sig selv. Han havde ikke engang fortalt det til sin kone. Han besluttede sig for herefter at fortsætte som hidtil på egen hånd med den fiktive handel og fremstillingen af de forfalskede månedsudtog vedrørende den fiktive konto M 2540 og de på denne konto angivne ikke-eksisterende handler. Han havde ingen "exit"-strategi. ..."

Det hedder endelig i dommen i forbindelse med strafudmålingen bl.a.:

"... Yderligere skulle der i tiltalte MILDEs favør tages hensyn til, at ikke han, men BREITKREUZ i sin egenskab af direktør og
firmaindehaver gennem mange år spillede den afgørende og centrale rolle i forbindelse med iværksættelsen, planlægningen og den 1 Pucklers konkrete udformning af "PMA-systemet". Tiltalte MILDE var den, der i sidste ende udførte bedrageriet i praksis, da han var i besiddelse af den fornødne matematiske viden; "spiritus rector" var imidlertid ikke ham, men BREITKREUZ. Mens BREITKREUZ levede, indtog MILDE en ret underordnet rolle i forhold til ham, han planlagde ikke selvstændigt, men var ansvarlig for opretholdelsen og den håndværksmæssige realisering af bedrageriet. ..."

Forklaringer:

Bengt Jørgensen har forklaret, at han er pensioneret ingeniør, og at det var i pensionsøjemed, at han fik interesse for at investere i PMA. Han rettede selv henvendelse til sagsøgte i 1996 og investerede herefter 25.000 kr. som en prøve. Han fik tilsendt kontooversigter hver måned, og han kunne derfor løbende følge med i udviklingen af investeringens over- og underskud. Der var både perioder med tab og med overskud, men det samlede årlige afkast var omkring 7-8 %, hvilket var bedre end i andre investeringsforeninger. I 1998 fik han Sune Rasmussen som fast konsulent. Denne kontaktede ham mindst en gang om måneden for at meddele ham en status, og Sune Rasmussen har også besøgt ham en enkelt gang. Da afkastet af hans første investering var positivt, besluttede han sig for at investere yderligere 100.000 kr. Han har aldrig personligt besøgt sagsøgte eller moderselskabet, men han har løbende stillet spørgsmål til Sune Rasmussen om karakteren af projektet og har
fået oplyst, at midlerne var investeret i guld, sølv, olie og metaller mv. Sune Rasmussen lovede ikke mere end det, der fremgik af sagsøgtes salgsmateriale.

Den 24. februar 2004 bemærkede han, at Phoenix Kapitaldienst GmbH var omtalt som det "omstridte vekselererfirma" i Ekstra Bladet. I den anledning rettede hans hustru henvendelse til den journalist, der havde skrevet artiklen, og den pågældende oplyste, at der var foregået noget svindel i selskabet. Han kontaktede derfor Sune Rasmussen, der afviste kritikken og redegjorde for forholdene. Han og hustruen følte sig beroliget. Cirka 1 måned senere fik han udbetalt en kapitalpension på
300.000 kr., og han besluttede sig for at investere disse midler i PMA. Han var bekendt med risikoen ved investering i optioner, men Sune Rasmussen forsikrede han flere gange om, at selskabet var bæredygtigt, og at der var en minimal risiko ved investeringerne. I forbindelse med den sidste investering udfyldte han en særlig rådgiverprotokol, hvori han tilkendegav, at "han ikke økonomisk var i stand til at bære et tab". Dette førte ikke til en nærmere drøftelse med Sune Rasmussen, men denne har senere oplyst, at det burde have ført til, at Phoenix Kapitaldienst GmbH skulle have nægtet at modtage indskuddet.

Kirsten Jørgensen har forklaret, at hun er gift med Bengt Jørgensen, og at hun er kontoruddannet. Hun er i dag pensioneret. Hun har løbende fulgt med i ægtefællens investeringer fra sidelinien og har drøftet investeringerne i PMA med Sune Rasmussen. Han oplyste, at afkastet af investeringerne gik lidt op og ned, men at der var tale om en jævn positiv udvikling. Sune Rasmussen har endvidere besøgt dem en enkelt gang, og hun forhørte sig ved denne lejlighed om risikoen ved projektet.
Sune Rasmussen oplyste, at der ikke var nogen risiko, da hele investeringen var underlagt det tyske Finanstilsyn. På et tidspunkt omtalte Ekstra Bladet Phoenix Kapitaldienst GmbH som et "omstridt" vekselererfirma. Hun ringede derfor til journalisten, der oplyste, at firmaet tidligere havde været meget omtalt, og at hun straks skulle sørge for at få tilbagebetalt sine midler. Hendes mand kontaktede derfor Sune Rasmussen, der dementerede oplysningerne og forklarede, at han selv
havde en moder, der havde investeret i PMA.

Sune Rasmussen har forklaret, at han er uddannet civiløkonom, og at han i dag er ansat i investeringsafdelingen i Forstædernes Bank A/S. Han har været ansat som sælger hos Phoenix Kapitaldienst GmbH fra den 5. juni 1994, hvor denne havde en filial i Danmark, og har senere været ansat i datterselskabet, frem til dette trådte i likvidation i 2005.

Baggrunden for den selskabsretlige ændring hang sammen med, at et EU-direktiv og en heraf afledet dansk lovændring i 1996 medførte, at filialen ­ i modsætning til et selvstændigt selskab ­ ikke måtte drive fondsmæglervirksomhed i Danmark. Claus Schäfer, der tidligere havde været ansat som chef for filialen af Phoenix Kapitaldienst GmbH, havde i 1993 erhvervet aktierne i det nu sagsøgte selskab, der havde adresse lige over for filialen. Trods uoverensstemmelser mellem Claus Schäfer og Dieter Breitkreuz forhandlede de sig til rette om en overdragelse af aktiemajoriteten i selskabet til Phoenix Kapitaldienst GmbH, mod at Claus Schäfer fortsatte som direktør. Vidnet formidlede oprindelig investering i enkeltoptioner i råvarer som f. eks. guld og sølv og senere også investeringer i PMA, der var et nyt produkt. Dette gav i begyndelsen et ringe afkast, men med tiden blev det væsentligt forbedret og blev herved et populært investeringsprodukt, som herefter var det eneste, som sagsøgte forhandlede. PMA fik således et årligt stabilt afkast på 12-20 %.

Vidnet havde 200-300 faste kunder, og investorerne var primært selskaber, herunder advokatselskaber, revisionsselskaber,
håndværkerfirmaer, banker mv. Private investorer var ofte folk, der i deres daglige profession var professionelle beslutningstagere. Produktet solgte nærmest sig selv gennem omtale i dette netværk. Den overvejende del af indskuddene androg mere end 200.000 kr. pr. investering. Hans første månedsløn var på ca. 5.000 kr., mens hans slutløn i 2005 androg mellem 80.000 ­ 90.000 kr. om måneden. Andre kollegaer havde en væsentlig højere indkomst, idet den gennemsnitlige
løn for de ansatte androg ca. 3 mio. kr. om året.

I Danmark fik de ansatte kun meget begrænset information om, hvad der foregik i Phoenix Kapitaldienst GmbH. Der var dog fri adgang til at besøge selskabet i Tyskland sammen med kunderne, men han har aldrig deltaget i et sådant kundebesøg. Han har derimod været på kontoret i Tyskland i forbindelse med årlige festlige sammenkomster. Michael Milde, der var Dieter Breitkreuz højre hånd, kom en sjælden gang til København, hvor han talte om produktet. Michael Milde var et matematisk geni og virkede meget kompetent, når han udtalte sig om investeringerne. Hans personlighed var næsten selvudslettende og
beskeden, og vidnet ville aldrig have troet, at Milde kunne være involveret i et bedrageri. På kontoret i København sagde man dog lidt ironisk på grund af det meget høje og stabile afkast, at enten var Michael Milde genial, eller også var han en svindler. De havde dog ingen konkret anledning til at mistro ham, hverken i relation til sagsgange, dokumenter eller lignende. Revisionsrapporterne var også i orden. Alt så rigtig flot ud på papiret, og hvis en kunde ønskede investerede midler retur, skete
dette også uden problemer. Vidnet har også mødt Dieter Breitkreuz flere gange både i København og i Frankfurt. Breitkreuz var konservativ, streng og lidt faderlig, og der var ingen tvivl om, at det var Breitkreuz, der bestemte. Direktøren, Claus Schäfer, var ikke hårdtarbejdende og var primært beskæftiget med regnskaber og budgetter og havde ingen kundekontakt.

Vidnet har haft Bengt Jørgensen som kunde. Vidnet husker, at han havde en samtale med Bengt Jørgensen som følge af en artikel, der havde været bragt i Ekstra Bladet i februar 2004, og hvori Phoenix Kapitaldienst GmbH var omtalt. Han husker ikke, hvad de talte om. Bengt Jørgensen har i forbindelse med en investering i 2004 i en rådgiverprotokol markeret, at han ikke økonomisk var i stand til at bære et eventuelt tab. Han har i dag ingen nærmere erindring herom, men det burde have ført til, at Phoenix Kapitaldienst GmbH burde have nægtet at modtage indskuddet, da dette var i strid med deres interne regler.

Chresten Aage Vesterager har forklaret, at han er uddannet forsikringsmægler, og at han har været ansat i det sagsøgte selskab siden 1991. Selskabet var på daværende tidspunkt en filial af Phoenix Kapitaldienst GmbH. Hans opgave bestod i at sælge enkeltstående optioner, men da disse ofte var tabgivende for kunderne, førte dette til, at hovedkontoret i Tyskland i stedet bad dem om at sælge produktet PMA. I begyndelsen gav dette nye produkt et tab på 7 %, men det vendte og førte snart til et pænt overskud. I den sidste del af perioden gav produktet tilmed et usædvanligt højt afkast. Vidnet og de andre rådgivere havde ingen indsigt i, hvorledes midlerne blev investeret i Tyskland. På et tidspunkt deltog han i et møde i Frankfurt am Main, hvor der ligeledes var repræsentanter fra Danske Bank A/S til stede. Da repræsentanterne fra Danske Bank A/S ikke kunne gennemskue eller forstå sammenhængen i produktet, ønskede banken ikke at investere heri. Michael Milde har været i Danmark nogle gange for at tale om projektet. Der var dog tale om en matematisk redegørelse, som vidnet ikke forstod. Selvom vidnet heller ikke kunne forstå sammenhængen i produktet, havde han dog tillid til dette, fordi det var godkendt af både det danske og tyske Finanstilsyn, og fordi en række store kendte danske virksomheder allerede havde investeret i det og fandt, at det var i orden.

De var oprindelig 10-12 rådgivere, og vidnet, der ikke havde nogen ledende stilling, havde til sidst den største kundeportefølje. Vidnet kørte rundt i landet sammen med f.eks. Sune Rasmussen, og de typiske kunder var private virksomheder og professionelle investorer, som de fik henvist fra advokater og revisorer. Det var hans opgave at etablere kontakten, mens hans kollega skulle redegøre for selve produktet. Ca. 5 gange om året rejste han sammen med kunder til Tyskland, hvor de bl.a. traf Dieter Breitkreuz og Michael Milde. Phoenix Kapitaldienst GmbH var på daværende tidspunkt "rated" som et af verdens stærkeste selskaber.

Hvis kunderne ønskede at få adgang til at undersøge materiale, stillede selskabet dette til rådighed. Det var dog ikke muligt for kunderne at afdække det "bluff", som Dieter Breitkreuz og Michael Milde udførte. I et enkelt tilfælde afviste en engelsk rådgiver dog produktet efter at have haft lejlighed til at gennemse materiale i Tyskland.

Dieter Breitkreuz var i modsætning til Claus Schäfer, der var den daglige leder hos sagsøgte, en megen beskeden mand, men der herskede ingen tvivl om, at det var Dieter Breitkreuz, der bestemte, også i forhold til Claus Schäfer og det danske selskab. Under en julefrokost i 2003 oplyste en forretningsforbindelse, at Dieter Breitkreuz' "pyramidespil" var ved at falde sammen. Vidnet opfattede dette som en åbenlys provokation og tog det ikke alvorligt. Han har dog kontaktet det danske Finanstilsyn flere gange, når han syntes, at der var noget, der var forkert i det sagsøgte selskab. Dette kunne være i forbindelse med den måde, hvorpå overskuddet skulle udloddes til kunderne. Finanstilsynet afviste ham og henholdt sig til, at selskabet var godkendt. Han har også drøftet selskabets forhold med advokat Carsten Pals, der sad i bestyrelsen, og som ligeledes beroligede ham.

I den sidste del af perioden var der kunder, der investerede endog meget store beløb ­ ofte en eller flere mio. kr. ­ i projektet. Afkastet var da meget højt, og der var sjældent tab. Det førte til, at han i denne periode havde en indtjening på ca. 1 mio. kr. om måneden.

Dan Benny Mortensen har forklaret, at han har investeret i PMA, og at han har en militær lederuddannelse og en uafsluttet HD-uddannelse inden for finansiering. Han er i dag selvstændig erhvervsdrivende og beskæftiger sig med forretnings- og virksomhedsstrategier. I 2001 rettede Christian Markholt, der var fondsmægler i det sagsøgte selskab, uopfordret telefonisk henvendelse for at sælge investeringsproduktet PMA. Vidnet forsøgte at sætte sig grundigt ind i salgsmaterialet, da han tidligere havde lidt store tab. Han studerede salgsbrochuren fra selskabet og var bekendt med, at der blev investeret i råvarer. Han gennemgik endvidere afkastfortegnelsen og undrede sig over det stabile høje afkast. Hans bankrådgiver i Jyske Bank A/S undrede sig ligeledes. Han stillede derfor adskillige gange spørgsmål omkring investeringsstrategien, men han fik blot oplyst, at dette beroede på en matematisk forretningshemmelighed. Han fattede alligevel stor tillid til Christian Markholt, og efter 1½ års undersøgelse besluttede han at investere midler i PMA i foråret 2003. I november 2004 begyndte han på ny at stille spørgsmål, da han intuitivt følte, at der var noget galt. Han fik dog fortsat ikke klare svar. I december 2004 konstaterede han, at afkastet var lavere, end han havde forventet, og det samme var tilfældet i januar og februar 2005. Christian Markholt kom med en længere forklaring, men uden et reelt svar. Det var dog vidnets klare opfattelse, at Christian Markholt ikke på noget tidspunkt var klar over, hvad der foregik i det tyske moderselskab. Vidnet har på egne og familiemedlemmers vegne samlet investeret midler for i alt 3 mio. kr. i PMA.

Advokat Carsten Pals har forklaret, at han har været næstformand og fra maj 2004 tillige formand i det sagsøgte selskab. Han kom oprindelig i kontakt med Dieter Breitkreuz via en kollega, der havde varetaget en række advokatopgaver for den danske filial af Phoenix Kapitaldienst GmbH. Som følge af en række ændrede EU-retlige regler skulle dette selskab i 1996 etablere et egentlig fondsmæglerselskab i Danmark, og aktiviteterne i filialen skulle således overføres hertil. Phoenix Kapitaldienst GmbH erhvervede derfor det sagsøgte selskab fra Claus Schäfer. Datterselskabet havde alene til opgave at formidle salg for moderselskabet, der således var den egentlige medkontrahent i forhold til investorerne. Vidnet bistod sagsøgte i forbindelse med opnåelse af Finanstilsynets godkendelse som fondsmæglerselskab, hvilket gav anledning til særlige problemer, netop fordi medkontrahenten i forhold til investorerne var det tyske selskab. Der var derfor tillige forhandlinger mellem det tyske og danske finanstilsyn. Tilsynet foretog meget grundige undersøgelser af PMA, der var datterselskabets eneste produkt og som bestod af handel med råvareoptioner. Først i 1997 forelå den endelig godkendelse til at drive fondsmæglervirksomhed. Sagsøgte har løbende foretaget kvartalsvise indberetninger omkring selskabets soliditet til tilsynet, og disse var forinden godkendt af selskabets revisor. Det danske selskab varetog salget af PMA i de nordiske lande og har ­ud af et samlet kundegrundlag i Phoenix Kapitaldienst GmbH på 30.000 investorer tilvejebragt 1.800 kunder. Der var dog tale om meget store virksomheder i Danmark og Sverige, og investeringssummerne udgjorde en meget stor del af de samlede beløb, der er indbetalt til Phoenix Kapitaldienst GmbH. Moderselskabet havde ikke datterselskaber i andre lande, m en havde en filial i Holland samt tilladelse til at foretage grænseoverskridende handel i Frankrig.

Dieter Breitkreuz var en stærk og meget karismatisk person og en typisk eksponent for en tysk leder. Han deltog i alle bestyrelsesmøder i det danske selskab og var således i Danmark 2-3 gange om året. Dieter Breitkreuz deltog også i beslutningerne. Vidnet kan ikke udtale sig om, hvorvidt Dieter Breitkreuz udøvede instruktionsbeføjelser over for de ansatte hos sagsøgte, men han deltog i alle de overordnede beslutninger på bestyrelsesmøderne. Bestyrelsen sørgede bl.a. for på det overordnede plan, at der blev lavet nogle markedsføringsmæssige tiltag med hensyn til kundepleje og videreuddannelse af medarbejderne. På et tidspunkt overvejede Claus Schäfer og Dieter Breitkreuz at udvide sagsøgtes aktiviteter, idet man bl.a. ville påbegynde bankvirksomhed. Som følge heraf skete der en kapitaludvidelse fra 300.000 kr. til 50 mio. kr. i perioden fra 1996 til 2004.

Efter Dieter Breitkreuz' død i april 2004 udnævnte hans søn og de tidligere rådgivere en ny ledelse i moderselskabet. Det skete med godkendelse fra det tyske finanstilsyn. I maj s.å. overtog vidnet formandsposten i datterselskabet. Det var tanken, at han blot skulle fungere som en overgangsfigur, indtil Dieter Breitkreuz' søn kunne overtage formandshvervet. Vidnet havde i løbet af det følgende år meget tæt kontakt med det tyske moderselskab, bl.a. fordi man overvejede at udbyde nye produkter. Den 10. marts 2005 om aftenen rettede Claus Schäfer henvendelse til ham og oplyste, at der var konstateret omfattende bedrageri i det tyske selskab. De var begge meget rystede.

Vidnet foretog straks en gennemgang af hele handlingsforløbet, men kunne ikke konstatere forhold, der burde havde indiceret over for omverdenen, at Dieter Breitkreuz havde handlet ulovligt. Vidnet tog samtidig initiativ til et møde den 11. marts 2005 med det danske Finanstilsyn. Selskabet ophørte dog straks med at forhandle PMA, og kort tid efter inddrog Finanstilsynet sagsøgtes tilladelse til at drive fondsmæglervirksomhed.

Statsautoriseret revisor Steen Blomquist har forklaret, at han er partner i KPMG C. Jespersen Statsautoriseret Revisionsinteressentskab.

Han var revisor for filialen/selskabet fra 1993 og frem til 2005. I 1996 fik selskabet autorisation som fondsmægler. Som revisor for et selskab af denne art er der knyttet særlige pligter, og han har bl.a. udarbejdet en særlig revisionsstrategi. Der var dog tale om en overskuelig opgave i det sagsøgte selskab, da dette alene har indtaget en formidlerrolle i forhold til Phoenix Kapitaldienst GmbH. Sagsøgte havde således hverken modtaget ind- eller udbetalinger i forhold til investorerne, der indbetalte
midler direkte til moderselskabet. Den revisionsmæssige opgave var primært rettet mod lønningerne til de ansatte, og han har bl.a. foranlediget, at forretningsgangen omkring beregningen af provisionerne er ændret. Han har i det hele taget påset, at der forelå betryggende arbejdsgange hos sagsøgte. De modtog hver måned oversigter over hvert kundenummer fra moderselskabet i relation til de enkelte rådgivere, og ud fra disse oversigter og bilag fra de interne arbejdsgange kunne man afstemme honorarerne. Da han alene var revisor for det danske datterselskab og ikke koncernrevisor, interesserede han sig kun for en gennemgang af sagsøgtes forhold. Det var direktør Claus Schäfers opgave at kontrollere de oplysninger, der kom fra moderselskabet i Tyskland. Alle væsentlige kritiske bemærkninger fra revisors side skulle opsummeres i årsrapporten, og der har kun enkelte gange været anledning til bemærkninger omkring nogle mindre formaliteter, hvor man havde tilsidesat interne regler. Der er således i realiteten givet blanke revisionspåtegninger frem til 2003. I 2004 er der givet en bemærkning
om manglende påtegning af regnskabet fra Dieter Breitkreuz' søn, der var indtrådt i selskabets bestyrelse den 25. oktober 2004. Finanstilsynet har ført tilsyn hos sagsøgte i 1998, 2001 og i forbindelse med likvidationen i 2005, og det var ligeledes kun formaliteter, der har været påpeget under disse møder. Han har endvidere modtaget kopi af moderselskabets regnskaber til orientering, men dette skete som regel længe efter offentliggørelsen. Han har dog ikke modtaget indikationer på, at der foregik noget ulovligt i moderselskabet.

Han har mødt Dieter Breitkreuz en enkelt gang i 1998, hvor advokat Carsten Pals og de øvrige bestyrelsesmedlemmer ligeledes var til stede. Dieter Breitkreuz havde kun en enkelt kortfattet bemærkning på dette møde. Finanstilsynet havde udtalt sig imod, at investorerne indbetalte investeringssummer kontant af hensyn til hvidvaskningsrisikoen. Dieter Breitkreuz bemærkede kort, at dette ikke kunne tillades for fremtiden, og de ændrede efterfølgende forretningsgangene på dette område. Dieter Breitkreuz har underskrevet samtlige årsregnskaber indtil sin død i 2004.

Den 10. marts 2005 modtog vidnet underretning om, at der var konstateret omfattende svindel i moderselskabet. Det gav anledning til en undersøgelse hos KPMG C. Jespersen Statsautoriseret Revisionsinteressentskab, herunder om der kunne placeres et rådgiveransvar. De fandt dog ikke, at der var foregået uregelmæssigheder i det danske selskab, der kunne indikere svindel.

Otto Lakies har forklaret, at han er skatterådgiver og revisor, og at han har ledet efterforskningen i Phoenix Kapitaldienst GmbH. Michael Milde, der fungerede som Dieter Breitkreuz' højre hånd, har tillige været ansat i det danske selskab og modtaget løn heri, men vidnet er ikke rigtig klar over, hvilke opgaver Milde varetog. I forbindelse med vidnets undersøgelser er der ikke fundet forhold, der indicerer eller beviser, at andre medarbejdere hos sagsøgte har været knyttet til bedrageriet i moderselskabet. Dette gælder også sagsøgtes direktør Claus Schäfer. Denne er dog tiltalt i Tyskland for bedrageri, men vidnet kender ikke indholdet af anklageskriftet. Vidnet har været indkaldt til et retsmøde, men forud for dette kontaktede han dommeren, der valgte at udsætte sagen for at afvente udfaldet af undersøgelserne i Danmark.

Phoenix Kapitaldienst GmbH har siden 1992 udbudt produktet PMA, der ifølge fiktive bilag gav et løbende afkast på mere end 10 % om året. I perioden fra 1992 til 2005 har der dog, bortset fra et enkelt år, kun været tab på produktet. Fra 1997/98 er der ikke foretaget reinvestering af de indkomne midler, der i stedet har været placeret på bankkonti i Tyskland. Selskabet undlod dog at oplyse nærmere herom. I 1998 førte en ændret lovgivning til, at selskabet skulle undergives tilsyn af en uafhængig revisor, og Michael Milde påbegyndte da en omfattende forfalskning af bilag. Michael Milde foretog selve det ulovlige arbejde, men vidnet er ikke i tvivl om, at dette skete på Dieter Breitkreuz' foranledning, og at denne har været den drivende kraft. Selskabets revisor har dog ikke opdaget eller påtalt dette. Revisoren fik dog også mere end 50 % af sin årlige indkomst fra Phoenix Kapitaldienst GmbH og var således afhængig af selskabet. Der var dog tale om dygtigt udført dokumentfalsk, hvor de forfalskede bilag rent visuelt ikke adskilte sig fra ægte dokumenter, og hvor de indholdsmæssigt ikke var helt urealistiske.

Sagsøgte var det eneste datterselskab, men Phoenix Kapitaldienst GmbH havde fire selskabsretlige uafhængige distributører på bl.a. det franske marked. Disse varetog i hovedsagen de samme opgaver som det sagsøgte selskab.

Efter at Dieter Breitkreuz var afgået ved døden i 2004, konstaterede den nye direktør efter ca. 1 måned, at selskabets indeståender reelt var ikke-eksisterende. Efter vidnets opfattelse burde der ved selskabets konkurs have været omkring 700 mio. euro på selskabets konti, men der var alene omkring 20 mio. euro. Konkursboet har dog i dag en samlet bomasse på ca. 230 mio. euro. Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs har foreløbig anmeldt 27 mio. euro i Dieter Breitkreuz' dødsbo,
og der ville kunne rejses større krav. Der er imidlertid næppe dækning i dødsboet.

Vidnet har været meget forundret over de store beløb, der er investeret via det sagsøgte selskab. Han vil anslå, at mellem 1/4 og 1/3 af det samlede indskud stammer herfra, selvom dette kun hidrører fra en mindre procentdel af det samlede antal kunder. Investorerne i Danmark var typisk meget store kendte virksomheder.

Statsautoriseret revisor Flemming Jack Claus Hansen har forklaret, at han bl.a. beskæftiger sig med rekonstruktion af kriseramte virksomheder. I juni 2005 valgte sagsøgte ham som revisor til afløsning af det tidligere revisionsfirma KPMG C. Jespersen Statsautoriseret Revisionsinteressentskab. Han er tillige på den efterfølgende ekstraordinære generalforsamling valgt som granskningsmand. Han er i den forbindelse kommet i besiddelse af det sagsøgte selskabs it-materiale og har foretaget en gennemgang af dette med et særligt program, der også benyttes af politiet i efterforskningsøjemed. Han kan således med meget stor sandsynlig sige, at der ikke er slettet filer, og bogholderiet var i det hele taget meget velordnet. Da granskningen pågik, var han sideløbende i kontakt med Otto Lakies, der varetog efterforskningen af forholdene i Tyskland. De delte oplysninger og udvekslede konklusioner. Den 31. januar 2007 afgav han en granskningsrapport vedrørende forholdene hos sagsøgte, hvor han bl.a. konkluderede, at der ikke forelå tegn på, at hverken Claus Schäfer eller andre i ledelsen, bortset fra Dieter Breitkreuz, eller sælgerne i det danske selskab havde deltaget i eller havde været bekendt med den omfattende svindel i Tyskland. Det har ikke været muligt at gennemgå alt materiale i det sagsøgte selskab, men undersøgelsen har omfattet alle relevante dokumenter.

Undersøgelsen har således også omfattet al e-post i perioden fra 3 uger før den 10. marts 2005 og til 3 uger efter denne dato, ligesom der er foretaget en særlig undersøgelse i relation til perioden omkring Dieter Breitkreuz dødsfald i april 2004. Han er overbevist om, at der ikke er begået ulovlige forhold i det sagsøgte selskab, men han har dog fundet flere bemærkelsesværdige forhold. Afkastet i moderselskabet har således været meget stabilt i en lang periode, hvilket var meget usædvanligt, da
marked har været meget svingende. På trods heraf har moderselskabet været i stand til at generere et månedligt overskud i modsætning til alle andre finansielle virksomheder, der har haft visse tab. Et afkast på 10-20 % er ikke i sig selv usædvanligt, men det er tilfældet, når det sker over en så lang periode. Investorerne henvendte sig af sig selv, og sagsøgte behøvede ikke at lave opsøgende arbejde. Der var endvidere tale om meget velrenommerede kunder, der investerede meget store beløb.
Dette førte til meget store lønninger hos sagsøgte, hvor Claus Schäfer på et i tidspunkt modtog 10 mio. kr. om året, mens flere dealere fik op til flere mio. kr. i provision. Det undrede derfor vidnet, at selskabet drev forretning fra ganske beskedne lokaliteter.

Parternes procedurer:
Sagsøgerne har gjort gældende, at sagsøgte er erstatningsansvarlig over for sagsøgerne, uagtet sagsøgte alene har formidlet aftalerne mellem sagsøgerne og Phoenix Kapitaldienst GmbH. Dieter Breitkreuz, der var eneejer af moderselskabet, var den egentlige hovedmand bag bedragerierne i moderselskabet, og da han samtidig har været bestyrelsesformand fra den 22. maj 1996 og indirekte hovedaktionær i det sagsøgte selskab, der ikke har kunnet tegnes uden hans godkendelse, har hans viden om de ulovlige forhold en sådan afsmittende virkning på det sagsøgte selskab, at dette selskab ligeledes er ansvarligt for de begåede forhold. Ond tro hos et selskabs ledelse har efter retspraksis betydning for selskabets retsstilling. Sagsøgte har således ved at undlade at informere investorerne handlet ansvarspådragende. Det er uden betydning, om de øvrige medlemmer af sagsøgtes bestyrelse ikke kendte til den stedfundne svindel, ligesom det er uden betydning for spørgsmålet om identifikation, at Dieter Breitkreuz afgik ved døden i 2004.

Sagsøgerne har dernæst gjort gældende, at sagsøgte burde have vidst, at Phoenix Kapitaldienst GmbH svindlede med midlerne i PMA, herunder sagsøgernes midler. Sagsøgte har derfor handlet i strid med god skikreglerne for finansielle virksomheder, jf. § 43 i lov nr. 453 af 10. juni 2003 om finansiel virksomhed med efterfølgende ændringer, bekendtgørelse og vejledning, § 3 i lov nr. 501 af 7, juni 2001 om finansiel virksomhed med efterfølgende ændringer, bekendtgørelse og vejledning, god skik-reglerne for værdipapirhandlere, jf. §§ 3 og 5 i lov nr. 1072 af 20. december 1995 om værdipapirhandel mv. med efterfølgende ændringer, og god markedsføringsskik, jf. § 1 i lovbekendtgørelse nr. 699 af 17. juli 2000, og ifalder herved et rådgiver-
og professionsansvar. Det er i den forbindelse en skærpende omstændighed, at afkastenes størrelse og stabilitet var påfaldende, og at PMA var det eneste produkt, som sagsøgte udbød, ligesom det er en skærpende omstændighed, at både sagsøgte og sagsøgtes medarbejdere har modtaget særdeles høje provisioner for salget af PMA.

Sagsøgeren har særligt for så vidt angår Bengt Jørgensen gjort gældende, at sagsøgte ved ikke at modsætte sig en formidling af aftalen efter at have modtaget erklæringen fra Bengt Jørgensen om, at han ikke var i stand til at bære et økonomisk tab, har handlet i strid med interne regler og derved har garanteret sagsøger mod tab.

Sagsøgte har gjort gældende, at denne ikke har handlet ansvarspådragende over for sagsøgerne.

Sagsøgte har alene formidlet investeringsaftalerne mellem sagsøgerne og moderselskabet i Tyskland, og der er alene foretaget indbetalinger hertil. Der er intet kontraktforhold mellem parterne, hvorfor sagsøgtes forhold alene skal bedømmes efter reglerne om erstatning uden for kontrakt. Da den foreliggende praksis omkring identifikation mellem personer og selskaber alene omfatter tilfælde, hvor der er et kontraktforhold, er der ikke grundlag for at statuere, at den viden, der var hos Dieter Breitkreuz, tillige har en afsmittende virkning på sagsøgte.

Hverken ledelsen eller medarbejdere i det sagsøgte selskab har gjort sig skyldige i strafbare eller ansvarspådragende handlinger i forbindelse med formidling af aftalerne, som kan begrunde et solidarisk medansvar for den adfærd, der er udvist i Phoenix Kapitaldienst GmbH. Det egentlige kontrolsvigt har fundet sted i moderselskabet, hvorimod der ikke er konstateret uregelmæssigheder hos sagsøgte. Sagsøgte har heller ikke handlet i strid med god skik-reglerne, hverken i markeds-føringsloven, loven om finansielle virksomheder med tilhørende vejledninger eller i værdipapirloven. Sagsøgte har handlet i overensstemmelse med den godkendelse, der var givet af Finanstilsynet, og dette har ikke givet anledning til påtale.

Der er endvidere ikke grundlag for at pålægge sagsøgte ansvar for, at Dieter Breitkreuz ikke har videregivet oplysninger om de ulovlige forhold i moderselskabet til den øvrige ledelse hos sagsøgte, idet der ikke er erstatningsansvar for rene undladelseshandlinger.

Der er endelig ikke hjemmel til at pålægge sagsøgte et objektivt eller andet skærpet ansvar for Dieter Breitkreuz' adfærd, ligesom sagsøgte ­ særligt i forhold til Bengt Jørgensen ­ har gjort gældende, at der ikke er grundlag for at pålægge sagsøgte ansvar efter regler om garanti. Den omstændighed, at Bengt Jørgensen har erklæret i en rådgiverprotokol, at han ikke var i stand til at bære et økonomisk tab, er ikke udtryk for, at sagsøgte har afgivet en garanti herimod. Sagsøgeren havde på dette tidspunkt investeret midler i mere end 8 år og havde da fuldt kendskab til investeringsproduktet og risikoen herved.

Skifteretten skal udtale:

Skifteretten lægger til grund, at sagsøgte alene har formidlet salget af PMA for Phoenix Kapitaldienst GmbH, der således er sagsøgernes medkontrahent, og at der i dette selskab er konstateret en underbalance på omkring 680 mio. euro som følge af bedrageri og dokumentfalsk begået af Michael Milde og med Dieter Breitkreuz som den egentlige bagmand.

Skifteretten lægger dernæst til grund, at ingen andre i det sagsøgte selskab havde kendskab til de ulovlige forhold i moderselskabet.

Det er ubestridt, at Dieter Breitkreuz var eneejer af Phoenix Kapitaldienst GmbH, og at dette selskab ejede den helt overvejende del af aktiekapitalen i det sagsøgte selskab. Skifteretten lægger i den forbindelse til grund, at Dieter Breitkreuz både var den formelle og reelle leder ­ om end ikke den daglige leder ­ hos sagsøgte, der således ikke kunne tegnes uden hans godkendelse, og at han deltog i alle bestyrelsesmøder, i alle ledelsens beslutninger og underskrev selskabets årsregnskaber.

Skifteretten lægger endelig til grund, at Phoenix Managed Account var sagsøgtes eneste produkt, og at sagsøgtes overskud således reelt hidrører fra investorerne.

Det er ubestridt, at Dieter Breitkreuz har handlet ansvarspådragende, og skifteretten finder, at dette er sket på en sådan måde, at sagsøgte i hvert fald under de foreliggende omstændigheder tillige findes at være ansvarlig herfor.

Skifteretten har herved navnlig lagt vægt på omfanget og karakteren af de begåede forhold i moderselskabet sammenholdt med oplysningerne om den rolle, som Dieter Breitkreuz indtog i såvel moder- som datterselskabet, herunder at han som bestyrelsesformand i det sagsøgte selskab fortiede endog meget væsentlige oplysninger om forhold, som han var den egentlige ophavsmand til, og som vedrørte det eneste produkt, som sagsøgte formidlede. Skifteretten har endelig tillagt det betydning, at sagsøgerne herved opnår fortrinsret til aktiverne i det sagsøgte selskab på bekostning af aktionærerne, der i det væsentlige alene omfatter det nu konkursramte moderselskab.

Thi kendes for ret:

Sagsøgte, *Phoenix Fondsmæglerselskab A/S i likvidation*, tilpligtes at anerkende at være erstatningsansvarlig over for J.M. Holding ApS, Bengt Jørgensen og Niels Søren Kornerup.

* berigtiget i medfør af retsplejelovens § 221.

Torben Kuld Hansen


(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den

Medlem af Advokatsamfundet

Medlem af Danske Advokater

SelskabsAdvokaterne, Engelsborgvej 29, 2. th, 2800 Kgs. Lyngby, advokat@selskabsadvokaterne.dk

Sitemap Links