Advokat_Koebenhavn_700_220
Kontrakter_700_220
Opstart_Virksomhed_700_220

Annullering af Warrants

HØJESTERETSDOM – ANNULLERING AF WARRANTS

Resumé

Ikke krav på erstatning som følge af annullering af warrants

HØJESTERETS DOM afsagt d. 18. juni 2015 i sag Sag 280/2013

Klaus Riskær Pedersen

(advokat Arvid Andersen)

mod

1) Telenor A/S (indtrådt i stedet for Esplanaden Holding A/S),

2) Advent International Corporation,

3) Lehman Brothers Communication Funds,

4) John Helmsøe-Zinck,

5) John Bernstein,

6) Murat Erkurt,

7) John McEvoy,

8) Massimo Giovanni Preltz Oltramonti og

9) Gunnar Rydning

(advokat Morten Ulrich for alle)

samt

10) advokat Kurt Skovlund

(advokat Frank Bøggild)

og

11) statsautoriseret revisor Klaus Honoré

(advokat Jakob Anker Lentz)

DOM

I tidligere instans har Sø- og Handelsretten afsagt kendelse om afvisningspåstanden den 5. oktober 2011 og dom om erstatningskravet den 1. oktober 2013.

I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Niels Grubbe, Jon Stokholm, Poul Dahl Jensen, Hanne Schmidt og Lars Apostoli.

Påstande

Parterne har gentaget deres påstande, idet appellanten, Klaus Riskær Pedersen, dog har nedsat sin principale påstand fra 40.790.714 kr. til 37.973.638 kr. De indstævnte har således også gentaget deres påstand om afvisning, som Sø- og Handelsretten afgjorde ved kendelsen af 5. oktober 2011.

Supplerende sagsfremstilling

Parterne er enige om, at Advent International Corporation er den rette partsbetegnelse for indstævntenr. 2.

Endvidere er parterne enige om, at navnet Lehman Brothers Communication Funds er anvendt som samlebetegnelse for indstævnte nr. 3, der består af følgende 11 investorer:

- Lehman Brothers Communicaions Fund L.P.,

- Lehman Brothers Offshore Communications Fund L.P.,

- Lehman Brothers Communications Partners L.P.

- Lehman Brothers Offshore Communications Partners L.P.,

- Lehman Brothers Communications Directors L.P.,

- Lehman Brothers Communications Investors L.P.,

- Lehman Brothers Communications Capital Partners I, L.P.,

- Lehman Brothers Partnership Account 2000/2001, L.P.,

- Lehman Brothers Offshore Partnership Account 2000/2001, L.P.,

- Lehman Brothers P.A., LLC og

- Lehman Brothers Communications Partnership.

Forklaringer

Til brug for Højesteret er der afgivet supplerende forklaring af Klaus Riskær Pedersen, John Helmsøe-Zinck og Roland M. Andersen.

Klaus Riskær Pedersen har forklaret bl.a., at han vedstår sin forklaring gengivet i Sø- og Handelsrettens dom af 1. oktober 2013. Det er dog ikke korrekt gengivet i Sø- og Handelsrettens dom, at driften var finansieret af Cisco Systems, idet TDC (daværende Tele Danmark) var selskabets hovedfinansieringskilde. Cisco Systems ydede nogle udstyrskreditter i det sene forløb.  Vedrørende cashflowet i CyberCity er det korrekt, at der var et investeringsbehov, men ikke i størrelsesordenen 3-400 mio. kr. Hvis der havde været et investeringsbehov på 3- 400 mio. kr., ville det i givet fald have været indeholdt i købsprisen. I den efterfølgende periode, 2002-2003, indskød Advent nogle millioner kroner i selskabet og optog bl.a. lån hos Lehman Brothers. Der var et tungt investeringsbehov i de første år, men ikke i størrelsesordenen 400 mio. kr.

Det er korrekt gengivet i Sø- og Handelsrettens dom, at Advent selv udarbejdede et 5-års budget. En virksomhed som Advent anvender rullende 5-års budgetter, hvilket er en forudsætning for deres værdifastsættelsesmodeller. Han er ikke bekendt med, at det budget, der blev udarbejdet i forbindelse med Advents opkøb af virksomheden, viste sig at blive misvisende. Da Advent købte selskabet, var der et forudset investeringsbehov, og de vidste, at investeringsbehovet ville ligge relativt tidligt i forløbet. Parterne skønnede, at der ville være et investeringsbehov på nogle hundrede millioner kr. over de kommende år. Advent trådte til for at opfylde dette behov. Det fremgår af pengestrømsanalysen, at investeringsbehovet var opfyldt inden udgangen af 2003. Fra 2004 faldt investeringsbehovet. Det var ikke afgørende for Advent, om de kunne opnå et bestemt resultat inden for en bestemt tidsfrist. Advent er en rig fond, som ikke var økonomisk presset. De havde tid til at vente. Under forhandlingerne talte de om, at tredje rate af købesummen forfaldt til betaling til Fonden senest ved udgangen af 2003. Hvis Advent ikke havde gennemført en exit på det tidspunkt, ville det få betydelige rentemæssige virkninger. Det følger af artikel 5.2 i overdragelsesaftalen (Share Sale and Purchase/Share Subscription and Redemption Agreement), at der ville blive lagt et betydeligt beløb på diskontoen. Under forhandlingerne havde de fleste en forventning om, at der skulle investeres de følgende 3 år. Det var det eneste, de havde inde i perspektivet under forhandlingerne. De havde ikke indlagt en tidshorisont.

Når Advent køber en virksomhed, handles der ikke udelukkende på grundlag af driftsresultatet. Det undrer ham, hvis han har forklaret dette under hovedforhandlingen i Sø- og Handelsretten, idet driftsresultatet i en vækstvirksomhed som regel er presset eller negativt. En vækstvirksomhed handles derfor som regel ikke på grundlag af driftsresultatet, men på grundlag af virksomhedens vækstpotentiale. En vækstvirksomhed handles typisk på grundlag af EBITDA, som er udtryk for resultatet før afskrivninger, renter og skat. Dette stemmer overens med overdragelsesaftalens punkt 1.2. Budgettet er afgørende for værdifastsættelsen, og derfor lagde Advent sit eget budget.

Som en equity fond arbejder Advent med DCF-modellen, som forudsætter, at man har oplysninger om 5 års forventet driftsforløb samt en terminalværdi, der fastsættes ved udgangen af det femte år. Det er en standard procedure. Så vidt han er bekendt, fortsatte Advent med at udarbejde 5-års budgetter. Andet ville være usandsynligt, når der er tale om en international virksomhed sammensat med investeringsfolk fra udlandet, og der var også andre professionelle investorer i bestyrelsen ud over Advent og Lehman Brothers.

Når Roland Andersen i Sø- og Handelsretten forklarede, at de arbejdede med 1-årige budgetter, er det sandsynligvis udtryk for det mindre i det mere. Det 1-årige budget er virksomhedens operationelle budget. Han antager, at det er dette budget, som Roland Andersen har henvist til, og at det er 5-års budgettet, som Roland Andersen i sin forklaring benævnte som en 5-års plan.

I forhold til Roland Andersens forklaring om, at de var elendige på deres 5-års-plan, viste beregninger foretaget i forbindelse med sagens behandling ved Sø- og Handelsretten, at det var gået bedre end forventet. Det fremgår af Bear Stearns budgetterne, at de ramte relativt præcist.

I foråret 2003 hørte han, at holdingselskabet var taget under likvidation. Han blev ikke spurgt, om han var interesseret i at tilføre kapital til selskabet. I juni 2003 ville warrantholderne kunne have tilført et beløb, der oversteg den likviditet, der faktisk blev indskudt. Hvis warrants var blevet tegnet til den angivne kurs, ville det således have tilført likviditet til Newco i et sådant omfang, at det havde oversteget den kontante likviditet, der efterfølgende blev indskudt efter likvidationen. Han havde selv mulighed for at stille den nødvendige kapital, idet han havde solgt nogle ejendomme. Desuden samarbejdede han med Fonden, og det var hans forventning, at Fonden – hvis han ikke selv havde haft midlerne – ville bistå med de relativt få midler, der var tale om. Dette havde der været en forståelse for, da de forhandlede i 2000.

Det er hans vurdering, at likvidator ikke ønskede en dialog med warrantholderne, fordi disse kunne forudse, at deres warrents ville blive annulleret, hvis de tilkendegav, at de ikke ville tegne aktier. Han ville med sikkerhed have tegnet aktier, hvilket ville have været problematisk, fordi han derved ville eje mere end 10 % af Newco og ikke ville kunne tvangsindløses. Likvidators opdrag var af en sådan karakter, at likvidator ikke loyalt varetog hans interesser.

Han forsøgte at få afsagt et konkursdekret over selskabet. Han ville gerne have haft en kurator, der kunne have vurderet værdien af gældsbrevet, og om der skulle have været en forhandling med Lehman Brothers, eller om der f.eks. var en begivenhed, der berettigede til en betalingsstandsning.

Han ved ikke, om der reelt var forhandlinger med en tredjemand. Uroen vedrørende CyberCity blev dækket massivt i pressen. Telenors daværende direktør udtalte i Børsen, at Telenor kunne være interesseret i at købe CyberCity. Der var således en erklæret interesse udefra, men den blev ikke efterforsket. Der var ikke interesse herfor. Normalt vil likvidator i et likvidationsbo henvende sig til eventuelt interesserede og vurdere, om der var tale om seriøse tilbud. Det skete ikke i dette tilfælde. Techno Tree fremsatte et købstilbud med henblik på at provokere likvidator til enten at udbyde virksomheden bredt og indhente købstilbud eller forhandle med dem. Der var en dialog mellem likvidator og Techno Trees advokat. Boet oplyste, at de ikke ønskede at fortsætte forhandlingerne, fordi boet ikke kunne få dokumentation for Techno Trees likviditet og betalingsevne. Telenor købte 13-14 måneder senere aktierne i CyberCity for 1,4 mia. kr.

I perioden fra Advent købte CyberCity til foråret 2003, ændredes markedskompleksiteten som følge af konkurrencesituationen og prisudviklingen, men CyberCity havde i 2003, 2004 og 2005 ifølge regnskaberne en omsætning på 5-800 mio. kr. Det primære driftsresultat var stigende i alle årene. Der er ikke belæg for at fastslå, at CyberCity tabte penge på den stigende vækst. Dette kan ses af pengestrømsanalysen. Der var udfordringer, men den fundamentale case var god nok.

Det er intet i pressemeddelelsen af 14. marts 2003, der var at finde på Advents hjemmeside, der tydede på, at Advent var på vej ud af CyberCity. De var tilfredse med resultaterne, og EBITDA var blevet positiv, hvilket typisk er tegn på, at selskabets likviditet er positiv. Advent så på et fremadrettet udviklingsforløb.

I juli 2003 udsendte CyberCitys daværende administrerende direktør, Henrik Clausen, en pressemeddelelse, hvoraf det bl.a. fremgik, at CyberCity havde en forventning om at fordoble sin omsætning frem mod 2005. CyberCity indfriede denne målsætning. Da man iværksatte likvidationen, havde selskabets administrerende direktør således kendskab til, at selskabet havde en øget omsætning, en forbedret indtjening og en effektiviseret drift. Det var unødvendigt at tage CyberCity under likvidation. CyberCity havde et 100-årigt lån uden renter, som i nutidsværdi repræsenterede en mindre kontantværdi, end lånet var opgjort til i balancen. I øvrigt blev likviditetsbehovet og garantiønsker løst inden likvidationen ved etableringen af Esplanaden Holding.

Det lykkedes at øge resultatet fra 2002 til 2005 til lidt mere end det dobbelte. Dækningsbidraget blev tilsvarende øget, og indtjeningsevnen blev ikke forværret. Bear Stearns’ budgettal for 2003, 2004 og 2005 samt ledelsens udmeldinger understøttede en forventning om vækst. Bear Stearns fik budgettallene fra CyberCity i oktober 2002. Alt understøtter entydigt, at der var et stabilt vækstforløb.

Et selskab vil altid fremstille sig selv positivt, og man vil gøre meget for at få positiv presseomtale, men når CyberCitys administrerende direktør udsender en pressemeddelelse, så gør han det på vegne af et selskab, der er ejet af internationale investorer. Alle udmeldinger bliver fulgt af de internationale fonde og påvirker selskabet. De skal derfor være korrekte. I 2003 blev der tilført 24,7 mio. kr. Likviditeten i slutningen af året var på 33 mio. kr. Det er svært at se, at selskabet var likviditetstruet.

Der holdes normalt et møde med warrantholderne, hvis et selskab har reelle problemer. På et sådant møde ville man kunne have drøftet, om warrantholderne eventuelt ville udnytte deres tegningsret, om renteterminen vedrørende den tredje rate kunne ændres, eller warrantholderne kunne være blevet bedt om at tilføre kapital. Hvis warrantholderne var blevet inviteret til et møde, ville de have fundet en løsning.

Da han blev bekendt med annulleringen af warrants, blev der indgået en aftale om samarbejde mellem Fonden og Techno Tree, som var et konsortium, han etablerede. Fonden indskød sit tilgodehavende i finansieringen af en købspris. Restkøbesummen på 43 mio. USD kom fra konsortiet. Han havde dermed etableret et samarbejde mellem nogle troværdige, kapitalstærke, internationale partnere og Fonden. Samarbejdet gjorde det muligt at fremsætte et købstilbud på 58 mio. USD til likvidator. Beløbet var præcis så stort, at warrants ville få en værdi. Investorerne i CyberCity Holding ønskede at vide, hvem der stod bag Techno Tree. Investorerne vidste ikke, hvordan Techno Tree var finansieret, eller at Fonden deltog og ville finansiere 25 mio. USD af de 58 mio. USD. Den 10. juli 2003 tilsendte Techno Trees advokat likvidator en fortegnelse over ejerne af Techno Tree og deres betalingsevne. Bruce McLaren tilkendegav i mail af 5. juni 2003 til direktør og bestyrelsesmedlem i Fonden, Teddy Jakobsen, hvilke forpligtelser Techno Tree ville påtage sig, og at de havde betalingsevne. Det var et standardforløb, der blev beskrevet. Den 4. juli 2003 blev der indgået en aftale mellem Techno Tree og Fonden. Partnerne i Techno Tree var identificeret over for Fonden, og deres biografier er gengivet i aftalen af 4. juli 2003. Det var tilstrækkeligt til, at Fonden, der er professionel, ville indgå en aftale med Techno Tree. Advent og Lehman Brothers vidste ligeledes, hvem personerne bag Techno Tree var. Det var ikke en ”sort boks”. Frank Caufield er et kendt navn i investeringskredse i USA. Han er stifter af og partner i Kliner Perkins Caufield & Beyers, der er en af de største investeringsbanker på Wall Street. Han har været involveret i en lang række IPOs. Frank Caufield ville utvivlsomt kunne betale 40 mio. USD. Han ved, at Advent og Lehman Brothers kontaktede Frank Caufield for at få bekræftet, at der ikke var tale om et falsum, hvilket også er bekræftet af Bruce McLaren. Likvidators krav om f.eks. en bankgaranti var udtryk for, at de ikke reelt var interesserede i at indlede forhandling med tredjemand med henblik på at undersøge, om salg til tredjemand var bedre end intern overdragelse.

Alle warrants i den samme klasse skulle behandles ens. Dette medførte, at Roland Andersen den 7. maj 2003 sendte en mail, hvorefter de øvrige warrants i samme klasse blev annulleret. Beslutningen om at annullere warrants kunne udelukkende være truffet, hvis det allerede var besluttet, hvad der skulle ske. Der var ikke et reelt ønske om at undersøge, hvad aktivet var værd. Roland Andersen har kendt en plan, som de andre ikke kendte til.

Det er ikke korrekt, som forklaret af Roland Andersen i Sø- og Handelsretten, at Cisco Systems ville have sikkerhed. Handlen med Esplanaden Holding havde dækket kapitalbehovet og løst Cisco Systems’ problem. Cisco Systems havde krav mod driftsselskabet. Når CyberCity Holding var i drift ved Esplanaden Holding, var der ingen grund til at lukke CyberCity Holding.

Han har mulighed for at betale sagsomkostningsbeløbet på 4 mio. kr., som han er dømt til at betale ved Sø- og Handelsrettens dom. Han har gode indtægter og adgang til penge, hvis han ifalder forpligtelser. Han ønsker ikke derudover at besvare spørgsmål om, hvorvidt han råder over beløbet, eller hvordan han eventuelt vil kunne skaffe det. Han ønsker ikke at udtale sig om, hvem der finansierer sagsanlægget. Han vil ikke oplyse, om han har transporteret sine krav i henhold til aftalen med konkursboet Klaus Riskjær Pedersen. Det vedrører hans privatøkonomiske forhold.

Han husker ikke, hvorfor han ikke forfulgte sit krav ved skifteretten. Det er hans opfattelse, at CyberCity i 2003 havde en værdi, der svarede til den salgspris, det senere blev solgt til.

Advokat Arvid Andersen, der repræsenter Klaus Riskjær Pedersen, har i forbindelse med Klaus Riskjær Pedersens supplerende forklaring oplyst, at konkursboet ikke finansierer Klaus Riskjær Pedersens sagsførelse.

John Helmsøe-Zinck har forklaret bl.a., at han vedstår med nogle præciseringer sin forklaring gengivet i Sø- og Handelsrettens dom af 1. oktober 2013. Han præciserede bl.a., at Lehman Brothers tegnede sig for ca. 202 mio. kr. af de 292 mio. kr. og dermed for ca. halvdelen af de i alt 441 mio. kr., der var optaget konvertible lån for.

Han har fået fortalt, at det var Advents hensigt at beholde CyberCity i et par år og herefter sælge det. I 2000 var der meget høje vurderinger. Værdierne steg voldsomt i den periode. Dette er underbygget af, at de udstedte warrants udløb allerede efter 3 år og ikke som normalt efter 8 eller 10 år. Der blev skudt 60 mio. ind, så der var tilstrækkelig kapital i den periode, hvor de skulle eje selskabet.

I maj 2000 reducerede TDC sine priser voldsomt med 30-40 % eller mere. Prisniveauet var langt under TDCs egen grossistpris. Det var et meget kraftigt slag for CyberCity og hele tanken og strukturen bag selskabet. Det medførte en hel del panik, fordi det kom meget uventet. Det blev besluttet, at de måtte vise, at de havde tillid til selskabet. I oktober 2000 blev der rejst ca. 150 mio. kr. med henblik på at finde investorer, som kunne skyde penge ind i selskabet, så det kunne klare sig på sigt. Beløbet blev rejst ved, at der blev udstedt konvertible obligationer i CyberCity Holding, som blev indskudt i CyberCity som egenkapital. I marts 2001 blev der optaget yderligere et konvertibelt lån. Det var svært at finde investorer. De eneste, der viste interesse, var Lehman Brothers, som gerne ville investere i selskabet på betingelse af, at det skete ved et konvertibelt lån. Lehmann Brothers krævede, at de eksisterende ejere skulle indskyde kapital på samme vilkår, hvilket der efter forhandling blev opnået enighed om. De ændrede tillige det eksisterende konvertible lån til at have samme betingelser som lånet oprettet i marts 2001.

CyberCitys resultat var negativt i 2000 og 2001, fordi det på daværende tidspunkt var ekstremt kapitalkrævende og dyrt at holde sig i markedet. Priserne var reduceret voldsomt i forhold til de priser, de havde forudset i marts 2000.

Cisco Systems er en infrastrukturleverandør, som var meget kritisk for CyberCity. CyberCity skulle investere i computerskabe, der skulle stilles op i TDCs centraler, avancerede computerkort og det net, der skulle til for at gribe trafikken. Cisco Systems var hovedleverandør af dette udstyr. CyberCity havde optaget et lån hos Cisco Systems for at finansiere udstyret, ligesom der var givet en kredit.

It-boblen brast i begyndelsen af 2001 og situationen blev forværret af terrorangrebet den 11. september 2001 i USA. Cisco Systems finansierede mange CyberCity-lignende virksomheder i Europa. Et stort antal af disse lukkede. Cisco Systems ville derfor have garanti for CyberCitys fortsatte drift og funding. Drøftelserne herom blev mere og mere alvorlige i midten af 2002. Aftalen med Cisco Systems skulle genforhandles og fornys i januar 2003. Cisco Systems ville have en garanti på 90 mio. kr. Ellers ville de kræve lånet tilbagebetalt med det samme og stoppe for yderligere kredit. Dette ville have været katastrofalt, for der skulle både på kort og lang sigt skydes voldsomt mange penge ind i selskabet. Der var hård konkurrence, markedet var presset, og TDC havde fastsat nogle meget aggressive priser. CyberCity var formentlig blevet lukket, hvis de ikke have imødekommet Cisco Systems’ krav.

I 2002 var egenkapitalen i CyberCity Holding negativ. Der havde ikke været meget fokus på det, fordi Lehman Brothers og Advent var blevet uvenner, efter at Lehman Brothers var kommet med lånet i marts 2001. Lehmann Brothers mente, at Advent burde have indset, at markedet ville gå ned. Lehman Brothers’ forventninger var blevet skuffede. Der var voldsom kommunikation – også på advokatniveau – mellem Advent og Lehman i 2001 og i starten af 2002. Terrorangrebet den 11. september 2001 i USA og nedsmeltningen i de europæiske økonomier gjorde det ikke bedre. Konflikten fandt sin balance i midten af 2002. Herefter begyndte de at interessere sig for holdingsiden.

De talte om, hvordan der kunne tilføres midler til selskabet. I første omgang rettede bestyrelsen henvendelse til Bear Stearns og Carnegie med anmodning om en gratis rådgivervurdering med henblik på at undersøge eventuelle fusionsmuligheder eller lignende. Det var på den foranledning, at Bear Stearns’ rapport fremkom. Desværre ønskede Carnegie ikke at afgive en vurdering med henvisning til, at de ikke mente, at der var et marked på dette tidspunkt. Han ringede personligt til Kim Bøttkjær, der var partner i Carnegie. Han spurgte Kim Bøttkjær, hvad hans uofficielle vurdering af CyberCity var. Det var Kim Bøttkjærs vurdering, at CyberCity var 25-50 mio. værd. Bear Stearns’ vurdering var højere, men den forudsatte en garanti på 9½ mio. Euro. Hvis der ikke var en garanti, ville selskabet være mindre værd end det, der er opsat i Bear Stearns’ rapport. Det var hans vurdering, at Bear Stearns havde udført et seriøst arbejde.

Ved vurderingen af værdien af et selskab kan en DCF-analyse altid anvendes til et eller andet, men man lægger som regel vægt på, hvad sammenlignelige selskaber er handlet til eller forventes at blive handlet til. Mange gange er det ikke muligt at få en DCF-analyse fra en virksomhed. En internetbaseret infrastrukturvirksomhed i 2002 var præget af en vis stabilitet, fordi de havde abonnenter. De vidste, hvor mange nye abonnenter der ville komme, og hvor mange der ville skifte udbyder, men det var stadig ”ubetrådt land”. De vidste ikke, hvor de ville ende. Makroøkonomiske forhold, prisdannelsen hos konkurrenterne, omlægning af teknologien og den teknologiske udvikling var af stor betydning. Det var svært at forudse, hvad der ville ske.

De indhentede en vurdering fra KPMG, fordi de nærmede sig den konklusion, at løsningen kunne blive en solvent likvidation. Selv om det var åbenbart for enhver, hvad CyberCity var værd i runde tal, vurderede de, at det var mest korrekt at indhente en betalt vurdering. Deres interesse var at få en korrekt vurdering, men hans håb var, at vurderingen ville blive så høj som mulig, fordi det ville gøre det nemmere for Advent og Lehman Brothers og de øvrige aktionærer at blive enige. De ville gerne have haft, at Lehman Brothers var indtrådt som aktionær. Lehman Brothers oplyste – lidt forsimplet sagt – at der var en årsag til, at de i 2001 kun ville være långivere, og at den årsag stadig og i større grad var gældende i 2002. Lehman Brothers henviste til, at deres konvertible lån blev forrentet med 15 % om året. Det ønskede Lehman ikke at ændre ved at konvertere til egenkapital. Lehman og Advent havde således forskellige holdninger, og han prøvede at finde en model, som alle kunne tilslutte sig. Lehman Brothers ville have det over i et nyt selskab, hvis de på nogen måde skulle konvertere deres lån til aktiekapital, og Advent måtte nulskrive sin egenkapital i CyberCity Holding, som reelt var nulskrevet. John McEvoy fra Lehman Brothers sagde på hvert eneste bestyrelsesmøde i hver anden sætning: ”by the way the share capital is wiped out”. Det var efter Advents opfattelse ikke en konstruktiv måde at kommunikere på, men alle vidste, at det var rigtigt.

Klaus Riskjær Pedersen blev ikke involveret i 2002. Egenkapitalen var væk, og dermed var warrants også ude af billedet. De havde en del drøftelser med Familiefonden, fordi fonden var stakeholder. Han tog sammen med advokat Kurt Skovlund kontakt til Axel Kierkegaard og Teddy Jakobsen fra Familiefonden omkring jul og nytår. De mødtes hos advokatfirmaet Gorrissen Federspiel, hvor de forklarede, hvad der var sket, og hvad planen ville indebære. Han selv og John Bernstein informerede Klaus Riskjær Pedersen på et møde i januar 2003. Der var ikke på dette tidspunkt udsigt til, at warrants ville blive noget værd. Management havde samme warrants og var helt klar over, at deres warrents ikke havde nogen værdi. Han mener, at CyberCity skulle have haft en værdi på omkring 1 mia. kr., før warrants ville blive bare en øre værd. De var lysår fra at have en værdi.

Forholdet til Familiefonden kom på plads i november 2003, hvor Contingent Payment Agreement blev indgået. Ved denne aftale blev der opnået enighed om, at den struktur, som de havde fremlagt for Familiefonden i december 2002, skulle gælde. Familiefonden fik et eventualkrav mod Esplanaden Holding ved salg til tredjemand. Familiefonden forstod, at det var en alvorlig situation, og dette var den rigtige måde at gøre det på. Familiefonden havde løbende fået de informationer, som fonden havde ønsket. Aftalen skulle godkendes af Cisco Systems. Dette fulgte af låneaftalerne. Cisco Systems godkendte aftalen.

I 2003 var det umuligt at forudse den værdi, som selskabet senere, i 2005, blev solgt til. De kunne ikke have forudset stigningen i selskabets værdi. Fra 2003 til 2005 havde man bevæget sig fra lavkonjunktur og en bristet it-boble, til at der kom gang i den teknologiske udvikling og økonomierne, hvilket skete hurtigere, end man havde regnet med eller kunnet forudse. Deres plan havde været at gå mod en børsnotering i 2007. Det kom bag på dem, at TDC købte en konkurrent til en sindssyg pris i 2005. Senere blev Tiscali, som også var nødlidende, solgt til en høj pris til en konkurrent. Dette gjorde, at bestyrelsen anbefalede ejerne at gå på banen i en salgsproces, fordi antallet af mulige ejere hurtigt skrumpede ind i og med, at de andre selskaber blev købt. Dette var årsagen til, at planen blev ændret.

Han antager, at baggrunden for, at CyberCitys administrerende direktør, Henrik Clausen, den 1. juli 2003 udsendte en pressemeddelelse, var, at de befandt sig i en usikker periode. Der var meget ”støj” i pressen, som påvirkede selskabet internt og eksternt. Selskabet ønskede at rette sig mod erhvervsmarkedet, så de kunne vokse.

Det var naturligt, at Advent i marts 2003 havde en positiv beskrivelse af CyberCity på sin hjemmeside. Det er ikke en pressemeddelelse. De fremhævede de positive ting, som de overhovedet kunne inden for rimelighedens grænser. De undlod at nævne restruktureringen og de voldsomme finansielle øvelser, som de gennemgik for at skaffe finansiering.

CyberCity var værdisat ud fra de vurderinger af handelsværdien, de havde fået, og som alle pegede i samme retning. Der var udført et ekstraordinært grundigt arbejde. Det fremgår af ledelsesberetningen, at man havde afskrevet værdien af aktivet. Han formoder, at der var foretaget normal nedskrivning på de tekniske anlæg. Det fremgår af CyberCitys årsrapporter, hvilke principper der er afskrevet efter. Der blev ikke foretaget ekstraordinære nedskrivninger. De tog vurderinger ind i 2002, og Kurt Skovlund tog en ekstra vurdering ind fra Deloitte.

Planen om at lade Esplanaden Holding overtage opstod i de sidste måneder af 2002, som en løsning der kunne fungere for begge parter. Han tror ikke, at likvidator forsøgte at sælge til tredjemand. Det, der blev gennemført, var i overensstemmelse med den plan, de havde lagt.

Roland Andersen har forklaret bl.a., at han vedstår sin forklaring gengivet i Sø- og Handelsrettens dom af 1. oktober 2013.

I juni 2000 befandt markedet sig på toppen af it-bølgen, og priserne var pæne på ADSL-området, som kun lige var begyndt. Det så lovende ud, men de gode udsigter holdt ikke hele 2000, fordi TDC sænkede sine priser markant. Henover foråret 2001 blev priserne på gennemsnitlige, almindelige ADSL-opkoblinger halveret. Det var et voldsomt dyk i forhold til den oprindelige businessplan.

Det var ikke oprindeligt planlagt, at der skulle ydes konvertible obligationslån i oktober 2000 til CyberCity Holding, og at der skulle kanaliseres penge fra CyberCity Holding til CyberCity. Ideen var, at de indskød egenkapital i driftsselskabet, og hvis der herefter skulle bruges yderligere kapital, skulle det finansieres via markedet, eventuelt ved bankfinansiering. Dette blev umuligt, da it-boblen brast. Det var næsten umuligt at få nye investorer ind. Derfor kom de frem til en konstruktion, hvor det i princippet var en ny equity spiller, der kom ind.

Han og selskabets administrerende direktør Henrik Clausen brugte meget tid på at holde møder med potentielle investorer. De havde opgivet at få gæld ind. De mødtes derfor med fonde, som var equity baserede. På denne måde var han involveret i forhold til Lehman Brothers. Det foregik på ejerniveau, hvordan ejerstrukturen skulle være, til hvilken pris de skulle ind, om der skulle være konvertible lån, og hvordan de kunne konvertere. Dette var han ikke involveret i

 I 2000 tilførte man 208.469.000 kr. i egenkapital til selskabet. De oprindelige 63.102.000 kr. kom ind i forbindelse med aftalen i foråret 2000. Herefter blev der tilført yderligere midler i november 2000.

Han husker ikke, hvor stor en del af underskuddet i 2000 på 49.804.000 kr., der var budgetteret med. Problemet var, at de havde investeret for langt mere, end de tjente, hvilket kunne ses af pengestrømsanalysen. Selskabet løb tør for likvider. På grund af prisfaldet på markedet fik de ikke tilstrækkeligt med likvider.

2001 var det værste år for selskabet. De tjente ikke tilstrækkeligt. Priserne fortsatte med at falde på ADSL, og de blev tvunget til at sætte priserne ned på modembaserede løsninger. De skuffede voldsomt på businessplanen i 2001, hvilket medførte, at der opstod uoverensstemmelse mellem Advent og Lehman Brothers.

Gennem hele perioden havde de en fast relation til Cisco Systems. CyberCitys investeringer bestod primært i udstyr, der blev leveret til centralerne eller til kunderne, og i leje af kapacitet på TDCs net. CyberCity havde en aftale med Cisco Systems om, at udstyret skulle leasingfinansieres. Det var en typisk 3-årig aftale, hvor CyberCity købte udstyr, som skulle tilbagebetales over 3 år. Til at begynde med indebar dette ikke et låneengagementet hos Cisco Systems, fordi de havde en leasingaftale, hvorefter Cisco Systems havde pant i udstyret, men det ændrede sig på grund af CyberCitys manglende cashflow. Cisco Systems krævede på et tidspunkt sikkerhed for sin finansiering, idet de ellers ville trække kreditten. Baggrunden for låneoptagelsen hos Cisco Systems var, at CyberCity gerne ville have en længere betalingsprofil, og at Cisco Systems ønskede en anden form for sikkerhed end den oprindelige leasingaftale. De konverterede derfor den oprindelige leasingaftale til noget, der mindede om en låneaftale. Cisco Systems stillede krav om selskabets fortsatte drift. Dette udmøntede sig i, at de var nødt til at sikre, at der blev tilført kapital til CyberCity.

Han var i meget begrænset omfang involveret i, at de fik en vurdering fra Bear Stearns, men han mener, at de drøftede, at de var nødt til at få en ekstern vurdering af selskabets værdi. Selskabet havde sit eget billede, og han tror, at ejerkredsen havde et billede af, hvordan det kunne gøres, men man ville gerne have en vurdering fra en udenforstående. Bear Stearns skulle komme med en fair value. Han husker ikke, hvilket materiale Bear Stearns fik stillet til rådighed for sin vurdering, men han mener, at Bear Stearns modtog nogle fremskrivninger.

Situationen blev alvorlig for CyberCity i løbet af 2002. Han blev alvorligt bekymret, da de kom på den anden side af sommeren 2002, fordi der var en afgørende dato i januar i relation til Cisco Systems. Datoen nærmede sig, og de brugte likvider dag for dag. De kom ud med et positivt EBITDA, men selskabets investeringer oversteg indtægterne. Det fremgår af pengestrømsanalysen, at der blev betalt af på selskabets gæld. Der havde været et provenu ved gældsoptagelsen på 201.538.000 kr. Hvis de ikke havde fået dette beløb, havde pengestrømmen fra investeringer været negativ med 125.000.000 kr. De ville være løbet tør for likvider.

Fordi CyberCity benyttede TDCs net, var der store umiddelbare omkostninger, hver gang de koblede en kunde til nettet. Dette gjorde, at investeringsniveauet helt frem til 2004 var højere end EBITDA. På grund af det høje investeringsniveau kunne CyberCity ikke værdifastsættes på grundlag af EBITDA.

Det er hans vurdering, at likvidator blev nødt til at foretage nedskrivningen på 169.109.000 kr. i koncern goodwill i årsrapporten for 2002 for Finansieringsselskabet af 1. januar 2000 A/S, fordi holdingselskabet ejede aktier i driftsselskabet CyberCity, hvis værdi var faldet dramatisk i forhold til anskaffelsessummen. Det ville have været uforsvarligt, hvis nedskrivningen ikke var foretaget.

Det er hans vurdering, at pressemeddelelsen, som CyberCitys administrerende direktør udsendte den 1. juli 2003, var retvisende. De lagde vægt på, at det gik godt på det danske marked, men de havde været nødt til at lukke forretningen i Norge og Sverige, fordi den var tabsgivende, og de havde solgt et par aktiviteter fra. Deres forretning i Danmark gik godt i forhold til TDC og i relation til erhvervsmarkedet, men selskabets situation nødvendiggjorde fortsat, at de fik finansieringen af et ganske betydeligt beløb på plads. Finansieringen var endnu ikke på plads på dette tidspunkt.

Der var et krav om betydelige investeringer. Omsætningen alene kunne ikke drive virksomheden videre. De skulle også være sikre på, at Cisco Systems ikke ”trak stikket”. Han sendte en mail ud internt i virksomheden for at berolige medarbejderne om, at situationen ville blive løst, hvilket de var overbeviste om, at den ville.

I 2003 var der ikke køberinteresse i relation til CyberCity fra Sonofon (senere Telenor). Det er muligt, at der har været udtalelser herom i pressen, men selskabet fik ingen konkrete henvendelser.

De drøftede tilbuddet fra Techno Tree, som de modtog i sommeren 2003. De anså det ikke for at være et seriøst tilbud. Der var ikke dokumentation for Techno Trees betalingsevne.

Han hørte aldrig, at likvidationen af CyberCity Holding var begrundet i et ønske om at undgå at skulle betale Klaus Riskjær Pedersen for hans warrants. Der var andre, herunder Morten Felding og Serge Lupas, der tillige mistede deres warrants. Da de udarbejdede et nyt warrantprogram, kiggede de på, hvem der fremover skulle være med til at udvikle virksomheden.

I relation til virksomhedens anvendelse af budgetter var det vigtigt for dem, at de kunne styre virksomhedens cashflow. Derfor udarbejdede de detaljerede 12-måneders budgetter. Da de i 2001 var ude hos potentielle investorer, medbragte de planer, der dækkede en periode på 3-4 år, for at vise hvordan de forventede, at virksomheden ville udvikle sig. En sådan plan er en eventpræget ”top-down” plan. Fremskrivningerne i de 3-4-årige planer var ikke så sikre som i de operationelle planer. De 3-4-årige planer måtte gerne vise en form for ambition, fordi de var rettet mod potentielle investorer. De ville vise, at det krævede store investeringer, hvis CyberCity skulle tage en stor del af TDC’s markedsandele. Det 1-årige budget og de 3-4-årige planer havde to forskellige formål.

Efter terrorangrebet den 11. september 2001 i USA faldt markedet sammen. De var blevet ramt, da it-boblen brast, men terrorangrebet medførte, at hele samfundet trak sig tilbage. De begyndte at sælge lavere hastigheder. Deres kunder ønskede ikke at ændre til hurtigere hastigheder i det tempo, som de havde forudsat, og som ville have øget selskabets indtægt. Det gik også mere trægt i forhold til erhvervslivet, der var mere tilbageholdende i forhold til bruttolønsordninger. De var påvirket af terrorangrebet i de følgende år.

Han ville ikke i 2003 have forventet, at CyberCity i 2005 kunne sælges for 1,3 mia. kr.

Forholdet mellem Lehman Brothers og Advent var godt i begyndelsen, men de fortsatte med at blive ramt af prisjusteringer på ADSL og særligt på deres modembaserede-forretning. CyberCity havde haft forholdsvist høje priser på denne ydelse, men blev nødt til at reducere prisen for at beholde sine markedsandele. Det påvirkede selskabet en smule negativt i 2002. Dette skuffede Lehman Brothers, og det skabte et anspændt forhold mellem Advent og Lehman Brothers.

Højesterets begrundelse og resultat

Sagens formalitet
Sø- og Handelsrettens kendelse af 5. oktober 2011 om afvisningspåstanden er omfattet af anken, jf. retsplejelovens § 253, stk. 4. Højesteret tiltræder, at der under de foreliggende omstændigheder ikke er grundlag for at fastslå, at aftalen mellem Klaus Riskær Pedersen og konkursboet tilsigter en omgåelse af reglerne om sagsomkostninger, der kan begrunde afvisning af sagen.

Erstatningskravet
Statsautoriseret revisor Klaus Honorés bedømmelse af værdien af CyberCity A/S var på linje med andre vurderinger i samme periode, bl.a. fra Bear Stearns og KPMG. Der er ikke gennemført syn og skøn, og Højesteret finder ikke grundlag for at fastslå, at statsautoriseret revisor Klaus Honorés fastsættelse af værdien af Klaus Riskær Pedersens tegningsrettigheder i CyberCity Holding A/S var behæftet med fejl, eller at det var forkert at konkludere, at tegningsrettighedernes markedskurs var 0 kr. Det forhold, at virksomheden et par år senere blev solgt for et væsentligt større beløb, kan – i hvert fald for en virksomhed i en omskiftelig branche som den foreliggende – ikke føre til et andet resultat.

Den solvente likvidation af CyberCity Holding A/S blev gennemført som led i en rekonstruktion efter flere års betydelige driftsunderskud i CyberCity A/S og i overensstemmelse med selskabslovgivningens regler herom. Højesteret finder, at der ikke er grundlag for at fastslå, at der for nogen af de indstævnte foreligger ansvarspådragende forhold eller tilsidesættelse af aftalte forpligtelser i forbindelse med beslutningen om og gennemførelsen af likvidationen og i den forbindelse annulleringen af Klaus Riskær Pedersens tegningsrettigheder.

Allerede af de anførte grunde tiltræder Højesteret frifindelsen af de indstævnte og stadfæster Sø- og Handelsrettens dom.

Sagsomkostninger
Ved fastsættelsen af sagsomkostninger er der taget hensyn til, at Kurt Skovlund ikke er momsregistreret.

THI KENDES FOR RET

Sø- og Handelsrettens dom stadfæstes.

I sagsomkostninger for Højesteret skal Klaus Riskær Pedersen til Telenor A/S, Advent International Corporation, Lehman Brothers Communication Funds, John Helmsøe-Zink, John Bernstein, Murat Erkurt, John McEvoy, Massimo Giovanni Preltz Oltramonti og Gunnar Rydning betale i alt 1.500.000 kr. Endvidere skal Klaus Riskær Pedersen i sagsomkostninger for Højesteret betale 1.000.000 kr. til Kurt Skovlund og 800.000 kr. til revisor Klaus Honoré.

De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


Nyt europæisk selskabsregister

EU landene er gået sammen om at lancere et nyt europæisk selskabsregister, der gør det muligt at søge ...»

Nu skal din virksomhed også registrere sine reelle ejere

Lovændring Folketinget har vedtaget en ændring af bl.a. selskabsloven, der medfører at virksomheder ...»

Ejerleder

En ejerleder er en ejer af en virksomhed som samtidig er lederen i virksomheden - typisk som administrerende ...»

Annullering af Warrants

HØJESTERETSDOM – ANNULLERING AF WARRANTS Resumé Ikke krav på erstatning som følge af annullering af ...»

privilegeret krav på provision i konkursboet.

Antaget at sagsøgte (et konkursbo) ikke havde pligt til at anerkende, at en tidligere ansat »

Vi er medlemmer af