abonnement i strid med markedsføringsloven, aftalevilkår-V-0030-03
Resumé
Om Viasat A/S´ markedsføring af deres Guld abonnement er i strid med markedsføringsloven, og om det anvendte opsigelsesvilkår mangler klarhed og forståelighed således at vilkåret skal fortolkes i overensstemmelse med aftalelovens § 38 b. Om det kan forbydes Viasat A/S at anvende aftalevilkår der indebærer at forbrugeren er bundet af et abonnement i mere end 6 måneder, og om det kan forbydes Viasat A/S at anvende aftalevilkår der forhindrer forbrugeren i at opsige abonnement med
UDSKRIFT
AF
SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG
____________
Den 15. juni 2005 blev af retten i sagen
V-20-04
1) Spirits International N.V.
(Advokat Christian Akhøj)
2) Spirits Product International Intellectual
Property B.V.
(Advokat Christian Akhøj)
mod
Ankenævnet for Patenter og Varemærker
(Kammeradvokaten v/advokat Bjørn Ryberg)
afsagt sålydende
D O M:
Sagens spørgsmål er, om det registrerede varemærke
MOSKOVSKAYA er til hinder for registrering af det inter-
nationale figurmærke MP760207, MOCKOBKA, som er ordet
MOSKOVKA skrevet med kyrilliske bogstaver.
Sagsøgerne, Spirits International N.V. og Spirits Product
International Intellectual Property B.V., (herefter under
- 2 -
ét: Spirits) har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Anke-
nævnet for Patenter og Varemærker (herefter: Ankenævnet),
tilpligtes at anerkende, at varemærkeregistrering
MP760207 er ugyldig i Danmark.
Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.
Sagsfremstilling
Spirits er indehavere af det registrerede varemærke, ord-
mærket MOSKOVSKAYA og 4 registrerede figurmærker, hvori
ordet MOSKOVSKAYA indgår, alle registreret for klasse 33
(vodka), nogle tillige for klasse 32 og 35.
Den 21. maj 2001 blev figurmærket MOCKOBKA (MP760207) re-
gistreret for klasserne 32 og 33. Varemærket tilhører den
russiske virksomhed, Obchtchestvo S Ogranitchennoi, (her-
efter: Obchtchestvo), der er hjemmehørende i Moskva.
Mærket ser således ud:
Af en udskrift af det internationale varemærkeregister
fremgår, at MOCKOBKA bogstav for bogstav svarer til
("translittération") "MOSKOVKA". Af udskriften fremgår
endvidere, at varemærket er blevet nægtet registrering i
Tyskland, Østrig, Estland, Ungarn og Litauen, og midler-
tidigt i Danmark, Spanien og Ukraine og for så vidt angår
klasse 33 tillige "Yougoslavie".
Der er til sagen fremlagt en engelsk oversættelse af en
afgørelse af 19. december 2002, hvorefter "Industrial
- 3 -
Property Office" i Tjekkiet har anset varemærket
"MOSKOVSKAYA" som en registreringshindring for mærket
"MOCKOBKA". Der er endvidere fremlagt en engelsk oversæt-
telse af en portugisisk retsafgørelse af 14. april 2003,
der når samme resultat.
Den 26. september 2002 traf Patent- og Varemærkestyrelsen
afgørelse, hvorefter Spirits' indsigelse mod registrerin-
gen af mærket MOCKOBKA ikke blev taget til følge. Af af-
gørelsen fremgår bl.a.:
"...
a) Sammenligning af mærkerne:
...
Det angrebne mærke består efter det oplyste af kyril-
liske bogstaver, der i Danmark ikke er de anvendte
bogstaver. I Danmark anvender man det latinske alfa-
bet. Betydningen af det angrebne mærke er derfor her
i landet ikke tilgængelig. Den almindelige borger vil
læse mærket således, som læsningen fremstår efter la-
tinske bogstaver. En dansker vil derfor læse og for-
stå det angrebne mærke som MOC-KOB-KA. De i mærket
konkret anvendte kyrilliske bogstaver har en synsmæs-
sig, men hverken betydningsmæssig eller lydlig "pen-
dant" i det latinske alfabet, dette bevirker, at mær-
ket lader sig "læse" på dansk som kunstord uden be-
tydning. De kyrilliske bogstaver "C","B" er således
ikke et C og et B, men tegnet for henholdsvis "S" og
"V".
Indsigers mærke er fire figurer, der indeholder ordet
MOSKOVSKAYA og et femte mærke, der alene består af
ordet MOSKOVSKAYA. Figurerne har forskellige øvrige
mærkeelementer, men alle mærker er skrevet med latin-
ske bogstaver. Læsningen af disse mærker medfører
derfor, at henvisningen til Moskva forstås.
Sammenligningen mellem mærkerne består i en sammen-
ligning af mærkernes helhedsindtryk. Sammenligningen
er derfor således:
MOC-KOB-KA
MOS-KOVS-KA-YA
Ved sammenligning fremstår der ingen lighed, hverken
synsmæssigt eller lydligt.
- 4 -
Da det kyrilliske alfabet ikke generelt kan læses og
forstås i Danmark, kan der ikke lægges vægt på betyd-
ningen af ordene.
...
c) Konklusion
Der foreligger sammenfald af varer, men der forelig-
ger ikke mærkelighed. Mærkerne er derfor ikke for-
vekslelige efter varemærkelovens § 15, stk. 1.
Registreringen af MP760207 opretholdes."
Styrelsens afgørelse blev indbragt for Ankenævnet. Af
Styrelsens udtalelse af 12. marts 2003 til brug for Anke-
nævnets behandling af sagen fremgik bl.a.:
"Når det vurderes om der er lydlighed mellem to mær-
ker, hvor det ene mærke indeholder ord på et i Dan-
mark ikke almindeligt kendt sprog, vil styrelsen som
udgangspunkt lægge vægt på den danske udtale. Inde-
holder et mærke derimod almindeligt kendte ord på
f.eks. engelsk, fransk eller tysk, vil styrelsen ved
vurdering af lydlig lighed mellem dette mærke og et
andet mærke lægge vægt på den udenlandske sprogtone.
Ifølge klager består det angrebne mærke af kyrilliske
bogstaver. Samtidig har klager anført, at ved mar-
kedsføring af indklagedes mærke i Danmark, vil de
danske forbrugere lære, at mærket udtales MOSKOVKA og
ikke MOCKOBKA.
Styrelsen fastholder, at da brugen af kyrilliske bog-
staver og deres udtale ikke er almindelig kendt i
Danmark, skal der ved vurderingen af lydlig lighed
lægges vægt på den danske udtale."
Ankenævnet stadfæstede i kendelse af den 22. december
2003 styrelsens afgørelse med følgende begrundelse:
"Den "transliteration in Latin characters", der er
medtaget under INID-kode 561 ved offentliggørelsen i
WIPO Gazette af det angrebne mærke, er ikke tilsva-
rende medtaget ved offentliggørelsen af mærket i
Dansk Varemærketidende. Allerede af den grund findes
transliterationen ikke at kunne tillægges virkning
her i landet.
- 5 -
Herefter og i øvrigt af de grunde, som Patent- og Va-
remærkestyrelsen har anført, stadfæster Ankenævnet
den påklagede afgørelse."
Parterne er enige om, at der er fuldstændigt varesammen-
fald mellem parternes produkter.
Procedure
Spirits har anført, at mærkerne er forvekslelige. Kravene
til mærkeligheden er mindre, når der som her er tale om
fuldstændig varekollision, hvor risikoen for forveksling
allerede af den årsag er nærliggende. Det må tillige ta-
ges i betragtning, at forbrugerne ikke har de to produk-
ter ved siden af hinanden. Mindre forskelle mister deres
betydning i det udviskede erindringsbillede.
Patent- og Varemærkestyrelsens argumentation mht. det
synsmæssige indtryk bestrides. 6 af bogstaverne i MOC-
KOBKA går, endda i samme rækkefølge, igen i MOSKOVSKAYA,
og de 2 indledningsbogstaver i de 3 stavelser, MO(C)
KO(B) KA, går igen i MO(S) KO(VS) KA (YA). Hertil
kommer, at begge ord starter med MO og slutter med A.
Disse forhold er i sig selv nok til, at mærkerne er for-
vekslelige med den konsekvens, at der foreligger en regi-
streringshindring.
Også i lydlig henseende er der lighed. Ordene har identi-
ske vokaler i begyndelsen, midten og slutningen. Begge
ord associerer til Moskva, og det kyrillisk stavede ord,
MOCKOBKA minder meget om den kyrilliske udgave af Moskva,
som man har set det skrevet på film, i reklamer mv.
Straks man ser mærket MOCKOBKA, ved man, at der er tale
om noget specielt at det ikke udtales, som det staves.
Forbindelsen til Rusland vil, når vodkaen sælges, blive
yderligere forstærket af, at der på etiketten vil stå
"Made in Russia". Vodkakøbere vil meget hurtigt lære den
- 6 -
korrekte udtale ved indkøb af varen i butikker eller i
barer, hvor bartendere vil præsentere den som "moskov-
ka". Det er ikke uvant for forbrugere, at vin- og spiri-
tus har en speciel udtale, f.eks. Rioja, Guiness, St.
Estèphe osv. Den rigtige udtale skal blot være hørt én
gang, så er den lært, ikke mindst i et tilfælde som her,
hvor der er en konkret associering. Den korrekte udtale
vil blive særlig hurtigt kendt i en ung forbrugerkreds.
Forvekslingsrisikoen er særlig stor ved varer af den fo-
religgende type "fast moving consumer goods".
Retlig beskyttelse af "MOCKOBKA" er nægtet i flere lande,
også lande, der ikke kan mistænkes for at være særlig be-
kendt med det kyrilliske alfabet, f.eks. Portugal. Der er
i den portugisiske dom foretaget fuld prøvelse af spørgs-
målet. At indehaveren af varemærket "MOCKOBKA" ikke var
mødt, svarer til situationen i andre lande, herunder Dan-
mark.
Ankenævnet har anført, at det er op til Spirits at løfte
bevisbyrden for, at det skøn, som Styrelsen og Ankenævnet
har udøvet, er forkert. Denne bevisbyrde er ikke løftet.
Ved vurderingen af figurmærkers forvekslelighed tillægges
det synsmæssige sædvanligvis afgørende vægt. En væsentlig
undtagelse gøres dog f.eks., når figurmærket består af
ord. I et sådant tilfælde følges samme retningslinier som
for ordmærkers vedkommende. Et sådant figurmærke er MOC-
KOBKA, som pga. bogstaverne, der giver mening som latin-
ske bogstaver, erkendes som et ord, hvilket ikke ville
være tilfældet, hvis ordet var skrevet på f.eks. kine-
sisk. "MOCKOBKA" må følgelig vurderes som skrevet med la-
tinske bogstaver.
- 7 -
Der er så store forskelle mht. stavemåde, ordenes længde
og det synsmæssige indtryk, at mærkerne ikke er forveks-
lelige. Der lægges i praksis betydelig vægt på et ords
første stavelse, hvor forskellen her markeres med MOC-
KOBKA's C, der er et relativt sjældent benyttet bogstav
på dansk. Antallet af stavelser er forskelligt. Den gen-
nemsnitlige forbruger vil ikke tænke, at der nok er tale
om kyrilliske bogstaver.
Det bestrides, at forbrugerne hurtigt vil finde ud af og
vænne sig til en udtale som hævdet af Spirits.
Når betydningen af et mærke ikke er kendt, kan den be-
grebsmæssige lighed mellem to produkter ikke tillægges
betydning. Det bestrides i øvrigt, at der foreligger be-
grebsmæssig lighed.
Udenlandske retsafgørelser, men ikke administrative afgø-
relser, har måske nok nogen betydning for sager her i
landet. Dette gælder i det foreliggende tilfælde ikke
retsafgørelserne fra de østeuropæiske lande, der må anta-
ges at have et betydeligt kendskab til russisk og dermed
det kyrilliske alfabet. Særlig med hensyn til den portu-
gisiske dom bemærkes, at der er tale om en sag, hvor va-
remærkeindehaveren udeblev. Dommens præjudikatværdi er
derfor svækket.
Rettens bemærkninger
Det tiltrædes, at mærket "MOSKOVSKAYA" ved en synsmæssig
sammenligning ikke kan anses for forveksleligt med mærket
"MOCKOBKA".
Med hensyn til den lydmæssige sammenligning tiltræder
retten, der er uden oplysninger om udtalen af "MOCKOBKA"
- 8 -
på russisk, at vurderingen skal ske på grundlag af en
dansk udtale af hver af mærkerne, uden at der sker en
translitteration af mærket "MOCKOBKA".
Da mærkerne ej heller ved denne lydmæssige sammenligning
findes forvekslelige, og da Spirits' antagelser med hen-
syn til mærkets markedsføring og dets forventede udtale
hos forbrugerne ikke findes at kunne føre til en anden
varemærkeretlig vurdering, tages Ankenævnets frifindel-
sespåstand til følge.
T h i k e n d e s f o r r e t:
Sagsøgte, Ankenævnet for Patenter og Varemærker, frifin-
des.
Inden 14 dage betaler sagsøgerne, Spirits International
N.V. og Spirits Product International Intellectual Pro-
perty B.V., 15.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte.
Claus Forum Petersen
Uffe Thustrup Hans Jørgen Nielsen
(Sign.)
___ ___ ___
Udskriftens rigtighed bekræftes
P.j.v. Sø- og Handelsretten, den
ds.
Forvekslingsrisikoen er særlig stor ved varer af den fo-
religgende type "fast moving consumer goods".
Retlig beskyttelse af "MOCKOBKA" er nægtet i flere lande,
også lande, der ikke kan mistænkes for at være særlig be-
kendt med det kyrilliske alfabet, f.eks. Portugal. Der er
i den portugisiske dom foretaget fuld prøvelse af spørgs-
målet. At indehaveren af varemærket "MOCKOBKA" ikke var
mødt, svarer til situationen i andre lande, herunder Dan-
mark.
Ankenævnet har anført, at det er op til Spirits at løfte
bevisbyrden for, at det skøn, som Styrelsen og Ankenævnet
har udøvet, er forkert. Denne bevisbyrde er ikke løftet.
Ved vurderingen af figurmærkers forvekslelighed tillægges
det synsmæssige sædvanligvis afgørende vægt. En væsentlig
undtagelse gøres dog f.eks., når figurmærket består af
ord. I et sådant tilfælde følges samme retningslinier som
for ordmærkers vedkommende. Et sådant figurmærke er MOC-
KOBKA, som pga. bogstaverne, der giver mening som latin-
ske bogstaver, erkendes som et ord, hvilket ikke ville
være tilfældet, hvis ordet var skrevet på f.eks. kine-
sisk. "MOCKOBKA" må følgelig vurderes som skrevet med la-
tinske bogstaver.
- 7 -
Der er så store forskelle mht. stavemåde, ordenes længde
og det synsmæssige indtryk, at mærkerne ikke er forveks-
lelige. Der lægges i praksis betydelig vægt på et ords
første stavelse, hvor forskellen her markeres med MOC-
KOBKA's C, der er et relativt sjældent benyttet bogstav
på dansk. Antallet af stavelser er forskelligt. Den gen-
nemsnitlige forbruger vil ikke tænke, at der nok er tale
om kyrilliske bogstaver.
Det bestrides, at forbrugerne hurtigt vil finde ud af og
vænne sig til en udtale som hævdet af Spirits.
Når betydningen af et mærke ikke er kendt, kan den be-
grebsmæssige lighed mellem to produkter ikke tillægges
betydning. Det bestrides i øvrigt, at der foreligger be-
grebsmæssig lighed.
Udenlandske retsafgørelser, men ikke administrative afgø-
relser, har måske nok nogen betydning for sager her i
landet. Dette gælder i det foreliggende tilfælde ikke
retsafgørelserne fra de østeuropæiske lande, der må anta-
ges at have et betydeligt kendskab til russisk og dermed
det kyrilliske alfabet. Særlig med hensyn til den portu-
gisiske dom bemærkes, at der er tale om en sag, hvor va-
remærkeindehaveren udeblev. Dommens præjudikatværdi er
derfor svækket.
Rettens bemærkninger
Det tiltrædes, at mærket "MOSKOVSKAYA" ved en synsmæssig
sammenligning ikke kan anses for forveksleligt med mærket
"MOCKOBKA".
Med hensyn til den lydmæssige sammenligning tiltræder
retten, der er uden oplysninger om udtalen af "MOCKOBKA"
- 8 -
på russisk, at vurderingen skal ske på grundlag af en
dansk udtale af hver af mærkerne, uden at der sker en
translitteration af mærket "MOCKOBKA".
Da mærkerne ej heller ved denne lydmæssige sammenligning
findes forvekslelige, og da Spirits' antagelser med hen-
syn til mærkets markedsføring og dets forventede udtale
hos forbrugerne ikke findes at kunne føre
